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Conceptos importantes
1. Aplicación ideológica del derecho
2. Eficacia y eficiencia en la justicia
3. Política y justicia
Capítulo I
Discrecionalidad y aplicación ideológica del derecho
o Montesquieu:
“En el gobierno republicano es propio de la naturaleza de la
Constitución que los jueces sigan la letra de la ley
Las sentencias deben ser fijas, hasta el punto que deben
corresponder siempre al texto expreso de la ley → seguridad
jurídica y certidumbre
o Max Wolf:
Se prefiere la ley del más estúpido de los legisladores que la del
más sabio de los jueces.
Plano filosófico
o Posiciones originarias → reacción contra el iusnaturalismo
Iusnaturalismo → magistratura es creadora de derecho. El juez es
capaz de detectar y reconocer valores elevados y naturales
(superiores)
Justificación de la invención innovadora del derecho
Contra reglas preexistentes
Postura que obligó a la ilustración a plantear el carácter
subjetivo de todos los valores → única legitimidad en el
acuerdo de los ciudadanos, mediante sus representantes.
Valores → deberían ser incorporados a las normas legales
Justicia → podría ser alcanzada sólo con la aplicación
estricta de esa ley.
Ante un vacío aparece el modelo del juez intérprete, moderado, cuya tarea es
subsumir el problema a la norma jurídica, usando un método jurídico
o Circunscrito a reglas lógicas
o ≠ creador de derecho en ningún caso
o Ajeno a consideraciones sociales, políticas, económicas y culturales en el
proceso de aplicación del derecho.
o Apegado a la ley y promotor de la integridad y suficiencia de las normas
jurídicas.
Fracaso del juez oráculo → no puede prescindir de la interpretación.
Avance relativo → reconocer la necesidad de la interpretación para la
realización del derecho.
o Proceso evolutivo lento y conservador → intentara evitar la actividad
interpretativa para impedir el desbordamiento de los jueces
o Modelo → formalismo
Interpretación acorde con el derecho, dentro de un proceso formal
y lógico que obedece a una estructura de jerarquías.
Aplicación del d. → juicio lógico de interpretación con
fundamento en las normas legales.
Doctrina tradicional:
o Inclinado hacia la negación de toda vacilación en la celebración del
derecho.
Juez legal → aplica las normas jurídicas fielmente sin que ello
deba producir ningún vértigo
Arbitrariedad judicial → arbitrio judicial regulado por el derecho
Imperio de las normas.
o Problema → seleccionar buenos jueces, pues ellos podrían actuar en
derecho aún con malas normas.
Si el problema fuera encontrar jueces justos y sabios podría
prescindirse de la ley.
Resulta iluso, y hasta nocivo intentar hallar jueces tan buenos que
estén despojados de su naturaleza humana, al igual que pretender
que ese juez se apega a la legalidad sin considerar la aplicación
del derecho del momento histórico y social en que vive y de sus
posiciones ideológicas.
Sistemas legales malos → obstruyen las virtudes de los buenos jueces y ocultan
los defectos de los malos
o Arbitrariedad de los jueces → una mera posibilidad.
Sistemas judiciales adecuados→ el juez puede, de manera razonable, pero
también injustificada, apartarse de la letra de la ley → recurriendo a buenas,
malas e, incluso, muy feas interpretaciones del derecho.
Carlos Gaviria:
o Modelo exegético vs. Realistas
Modelo exegético → demanda un procedimiento lógico racional
de subsunción de normas
Realistas → denuncian el carácter ideológico de la exégesis,
develando el procedimiento por el cual se llega a la decisión
jurídica
“el juez una vez conocido el asunto sub judice asume
frente a él una actitud, de adhesión o rechazo, y luego
busca una ley o un precedente que legitime su valoración”
→ cuestión ideológica.
o Solución ecléctica → la C.P. del 91 posibilita la materialización del
derecho formal ›› a partir de la norma, el juez puede, con un esquema
abierto de interpretación de la conducta, elegir la que juzgue mejor
dentro de las opciones jurídicas posibles.
Wróblewski → aplicación judicial como medio para poner en obra valores tales
como la legalidad, la imparcialidad y la equidad.
o Reaparecen los d. fundamentales y los principios g. del d. → modelo de
decisión judicial que se desenvuelve junto al desarrollo del proceso
Incidencia en la construcción de la decisión judicial.
Surge la política en el contexto de la aplicación judicial del d.
Status del operador judicial → puede ser una condición apropiada para que la
decisión judicial sea viable (incluso si comporta innovaciones radicales)
o El poder y prestigio del operador pueden coadyuvar a la difusión y
multiplicación acelerada de la tesis
Consiguiendo un consenso relativo con más prontitud.
Evitando las reacciones de control político y jurídico → débiles
con respecto de decisiones judiciales de operadores con gran
status
Art. 230 de la C.P. → “los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al
imperio de la ley”
o Jueces ≠ pueden modificar el d. a través de sus decisiones judiciales
o Colombia → sistema de derecho continental (civil law)
Papel del funcionario judicial → acatar la ley, interpretar y
aplicar el derecho dentro de los marcos legales y en razón de las
prescripciones contenidas en las normas.
Ley → norma primordial o central del ordenamiento jurídico
Posición superior en virtud de su origen.
Caracterizada por cumplir la función de crear
primariamente el d.
Constitución → norma de normas
La actividad judicial está sujeta a la Constitución y a la ley (artículo 6 del
Código de Procedimiento Penal) → “Los funcionarios judiciales en sus
providencias sólo están sometidos al imperio de la Constitución y la ley”
Jurisprudencia → por regla general tiene un valor auxiliar para orientar o ilustrar
las decisiones judiciales.
o Parte resolutiva de las sentencias de la C.C. en las sentencias de control
→ obligatoria y de efectos erga omnes
Implica la derogatoria de la norma acusada o un juicio definitivo
sobre su exequibilidad.
o Parte motiva de las decisiones de control de la Corte y sentencias de
tutela → criterio auxiliar para la actividad de los jueces.
o Sentencias de la Corte Suprema y del Consejo de Estado → valor
siempre auxiliar y educativo → ≠ forzoso seguimiento.
o Status de los magistrados → según ello, sus opiniones generan
expectativas de rol por medio de las cuales empiezan a instituir
forzosamente las tareas de interpretación.
1
Derecho sustancial → derecho que determina el contenido, la material, la sustancia → finalidad de la
actividad o función jurisdiccional.
Derecho adjetivo → derecho procesal.
Ley 153 de 1887 → expresión del modelo exegético de interpretación restrictiva
y formalista del d. → primer instrumento para instruir el proceso legal.
o Art. 2 → en caso se incongruencia entre dos leyes, se ha de preferir la
posterior
o Art. 4 → los principios de d. natural y la jurisprudencia servirán para
interpretar la Constitución.
o Art. 4 → la doctrina constitucional es norma para interpretar la
Constitución
o Art. 5 → la equidad “natural” es criterio, la crítica y la hermenéutica son
métodos para interpretar la ley
o Art. 8 → el principio de analogía no es aplicable en materia legal
o Art. 13 → la costumbre, siendo general y conforme a la moral cristiana,
es fuente de derecho, a falta de norma expresa
o Arts. 40 y 43 → las leyes de procedimiento, que no comprometen
derechos de fondo, son de inmediato cumplimiento
o Art. 44 → prima el principio de favorabilidad en materia penal
Decisión jurídica → resultado directo de una construcción social que puede dar
pie para hacer derecho
o Creación de derecho sin sobrepasar los límites establecidos por el
ordenamiento jurídico
Para dar rienda suelta a las predilecciones ideológicas de los
operadores.
Dificultad en la distinción de lo que es derecho y lo que son preferencias
ideológicas.
o Modelo sintético (varios autores) → puede permitir ambas cosas
o Creación de la decisión judicial, dentro de pautas que se pueden
considerar jurídicas con cierta exactitud → compatible con la inserción
de muchas expresiones a través de las cuales se manifiestan las
inclinaciones ideológicas.
La creación de la decisión judicial, dentro de los límites jurídicos,
puede verse simultáneamente influida por inclinaciones
ideológicas
(1) posibilidad que tiene el operador de saltarse etapas del proceso de decisión
o (a) Por presiones internas o externas que exigen una rápida solución del
caso
Condiciones apremiantes, exceso de expedientes, demandas de
eficientismo, riesgos sobre vencimiento de términos legales → lo
pueden llevar a saltarse o dar una mirada superficial a las
materias involucradas en alguna de las etapas del modelo.
o (b) o por la adopción de instrumentos estándar que suplen el trabajo de
debía cumplirse en alguna de las fases.
Estandarización de las resoluciones judiciales → pueden conducir
al operador a sustituir el análisis propio de las instancias del
proceso de decisión
Recurre a fórmulas típicas que ya ha usado con éxito en otros
casos → eliminación de las particularidades que hacen parte de la
complejidad de cada situación social.
Problema → cuando el operador hace del preconcepto una tesis del caso
o Dispone de los elementos de las demás etapas para confirmar una
decisión que ya ha tomado de antemano.
En estos casos, el modelo de decisión judicial no se desarrolla
realmente → el problema ha sido resuelto en la primera instancia
del proceso.
o Prejuicio que ha terminado de imponerse.
Todas las etapas del modelo de decisión judicial son instruidas por:
o (1) Las estimaciones
o (2) Las elecciones
o Procesos de estimación, complementados por la concurrencia de muchas
alternativas a elegir
Estimaciones y elecciones → delimitadas por la estructura del
derecho y las posibilidades cognitivas* y por la subjetividad del
operador (predilecciones ideológicas)*
Estimaciones:
o Papel importante en las decisiones judiciales → orientan al juez en sus
elecciones, justifican sus decisiones (incluso en sistemas donde impera la
ley)
o Textos jurídicos → uso de estimaciones
Términos evaluativos y cláusulas generales
o A menudo, el juez no puede hacer caso omiso de las estimaciones:
Ni en la interpretación de las leyes ni en las pruebas jurídicas ni
al determinar las consecuencias jurídicas de los hechos del caso
Normas aplicadas → le imponen limites entre los que debe
escoger la situación más justa y más adecuada en el caso
concreto.
Elecciones:
o Pequeñas decisiones previas a la construcción de la determinación final
Son, la mayoría de las veces, de orden político → vinculadas a
determinadas concepciones de política jurídica.
Complejidad probatoria
o Los hechos reconstruidos de manera fragmentaria por medio de los
recursos probatorios dicen poco o nada
Son las interpretaciones las que le adjudican un determinado
sentido significativo a esos hechos, a través de las estimaciones
o Posibilidad de recibir atribuciones de significado opuestas → gracias a
las estimaciones.
o Presencia de elementos de prueba contradictorios ›› exigencia de una
selección → ahí operan las elecciones
Puntos anteriores:
o Fuente de problemas para la estructuración de la decisión, en la tarea de
conjugación de hechos y normas.
o A la vez son elementos que enriquecen la operación del d. → ≠ actividad
mecánica
Carácter abierto del ordenamiento jurídico → ≠ puede ser identificado como una
realidad prescriptiva precisa, que a cada caso depara una verdad normativa
determinada.
o Conceptos jurídicos → ≠ deben ser concebidos en términos de sí o no
sino de un pensamiento tipológico de más o menos
Elemento creativo inmanente a la aplicación.
o Justicia o corrección de la decisión jurídica → sólo establecida mediante
la argumentación y el consenso entre los partícipes.
o Operador dedicado al litigio → en función de conveniencias
profesionales, se ofrecen respuestas cerradas
o Juez → otorga la respuesta sin ambivalencias, por necesidades de
legitimación política y por exigencias del ordenamiento jurídico
Durante el análisis destinado a preparar la decisión las respuestas
sí o no, en términos del derecho, no son indispensables →
relatividad
Relatividad sobre la base de la existencia de múltiples
posibilidades de interpretación
La respuesta que se obtiene con la interpretación es producto de
la convicción, de la honestidad intelectual → d. ≠ dogma absoluto
que indica una única respuesta.
(6) argumentación
o Terreno por excelencia para las estimaciones y para las elecciones
o Concurren muy diferentes tipos de argumentación → idóneos para llegar
a conclusiones distintas.
o Argumentación jurídica → asociada a la dogmática jurídica, sirve para
fundamentar las decisiones judiciales o los alegatos presentados por los
operadores en cualquier escenario.
A partir del lenguaje → conclusión y premisas → relación
premisas - conclusión
o Problema → posibilidad de un empleo frecuente del derecho, fundado en
algún tipo de argumentación, para hacer prevalecer las predilecciones
ideológicas (decisiones tomadas con anticipación, al margen de las reglas
tradicionales de reglamentación jurídica)
Argumentación → utilizada como recurso de mera legitimación.
o Cuando el derecho deviene más complejo y cambiante, el silogismo es
sustituido por un gran margen de iniciativa del juez.
o Reto de la teoría de la argumentación → considerar la situación, lograr
comprender la complejidad de los casos sometidos a la justicia.
(7) Cálculo de oposición y valoración de las consecuencias de la resolución
judicial
o Dos situaciones problemáticas:
Ponderación de la oposición
(1) Análisis de la posible actitud que puede asumir la
segunda instancia , en caso de apelación → nivel de
afectación de la decisión a partir del grado de
independencia interna de la justicia
(2) el operador judicial en condiciones de hacer una
predilección sobre las funciones sociales (efectos
negativos de su decisión en la realidad social) tenderá a
contemplar esa variable al momento de construir su
decisión.
(8) Selección de la sanción
o Decisión final de la actividad judicial → por lo general sancionatoria
o Se mueve dentro de un rango de alternativas opcionales, respecto a su
naturaleza o entre un máximo y un mínimo relativo a su cantidad
Elecciones → determinadas por el arbitrio subjetivo y
predilecciones ideológicas del operador
Doctrina tradicional:
o Supresión de todo ruido ideológico, prejuicios o inclinaciones políticas
de los operadores judiciales
o También se suprime la interferencia de la noción de justicia → tesis de
separación
Los temas deben ser tratados sin entrecruzar los diferentes
sistemas normativos → para determinar si hay armonía o
conflicto entre los sistema
Jerome Frank
o Magnitud trascendental de los hechos del caso
o Definición de los hechos como reacciones subjetivas de los jueces a las
impresiones falibles de los testigos
Creencias de los jueces sobre los hechos → estimuladas por las
predicciones y los prejuicios personales
Influidos por la personalidad, las experiencias del juzgador
Aspectos de la educación formal e informal → generan actitudes
Cuatro áreas vitales en ese código informado por las predicciones ideológicas:
o (1) La percepción ideológica sobre el derecho, la justicia y el rol que les
corresponde como jueces o fiscales en la operación jurídica
o (2) Las impresiones ideológicas de orden socioeconómico
Operador → interpretaciones sobre situaciones de esa índole o
relativas al status, las estratificaciones de clase, la educación, los
intereses y valores, etc., de los individuos con los cuales entra en
contacto en la escena judicial
o (3) Las representaciones ideológicas socioculturales, de tipo étnico,
referidas a los hábitos y estilos de vida o a las relaciones de género
o (4) La conciencia ideológica de orden político.
Los jueces aplican criterios variables frente a casos idénticos, haciendo uso de la
misma legislación → la ley no es el único elemento en juego para orientar las
decisiones.
o Roger Hood → frente a delitos similares, sujetos procesados con
características análogas y ante la misma ley, los tribunales producían
sentencias diferentes.
Explicación a las diferencias que se encuentran al aplicar la ley:
Características sociales de los componentes de los
tribunales
Ambiente social de sus distritos, en conjugación con la
condición social de los reos
Ideología de los funcionarios.
Capítulo II -p. 96 L
Concepciones sobre la administración de justicia
Crisis de la justicia
o Posibilidades de cambio
Pueden significar retrocesos o avances
o Cuestión crucial → establecer respecto a cuáles referentes, metas u
objetivos se entiende aquella situación que ha sido definida socialmente
como crisis y las alternativas de cambio
Eficacia y eficiencia → pueden ser idóneas como criterios para guiar el análisis
de la crisis de la justicia
o Siempre que se tomen como referentes los objetivos generales expuestos
(1) Promoción de la democracia y de los d. fundamentales
Evaluación → consideración de la *capacidad del sistema
de justicia para asignar titularidades de d. y recursos
(ejercicio de d.), junto a las *garantías para asegurar su
realización (aún a costa de moderar las intervenciones
preventivas del control social)
Muchas veces las instituciones no son creadas para que sean eficientes
socialmente → dispuestas según los intereses de quienes detentan el poder.
o Sociedad conflictiva → instrumentalización del d. y la justicia para la
realización de intereses
Divergencia ›› conflicto social → objeto de conocimiento del sistema de justicia
o Productividad de la admón. De justicia → ≠ exige la eliminación del
conflicto (tarea imposible)
Crisis moral como matriz sugerida para explicar las dificultades de la operación
judicial
Sistemas procesales
o Estimulan las mejores cualidades humanas o encubren sus efectos
o Pueden propiciar prácticas corruptas, facilitando su impunidad
o Sistemas procesales semi-secretos, como el colombiano → tienden a:
Ocultar los errores humanos (problema principal)
Despojan a la justicia de la transparencia requerida para evitar la
corrupción y las injusticias.
2
El autor realiza una crítica a la posición ultraconservadora de Rubio
3
Principio jurídico en virtud del cual no hay responsabilidad penal sin dolo o imprudencia y por el que,
además, se prohíbe que la pena impuesta sobrepase la medida de la culpabilidad del reo. Nullum crimen
sine culpa ('ningún delito sin culpa').
Prescripciones o condenas inservibles a sujetos NN
debido a la imposibilidad para develar a los autores
Desde los 80’s en Colombia→ saber administrativo que pretende incidir sobre
la gestión judicial (tendencia conservadora):
o Respaldado en ideas de “calidad total” y “proposiciones cibernéticas”
o Propuestas para reducir la independencia judicial y controlar a sus
operadores
o Corriente → Ubica la crisis de la justicia en dos áreas relacionadas:
Los procesos de gestión administrativa:
Organización de los despachos judiciales
Relaciones entre instancias
Pasos administrativos previos y posteriores a las
decisiones judiciales. Etc.
Los valores empresariales
o Redescubrimiento de la cultura ›› creación de una cultura corporativa
Se trata de estimular a los sujetos para que provean un mejor
esfuerzo en el crecimiento de las metas económicas de la empresa
Se pretende instrumentalizar la cultura singular (valores
profesionales) para el desarrollo de los objetivos institucionales
(empresariales)
o Ausencia de medios materiales y recursos tecnológicos → discurso
tecnocrático
o Interés en:
La posibilidad de obtener decisiones estándar → según formatos
que permitieran aprovechar los proyectos de sistematización y
automatización de la justicia
Insertar las pautas de la administración de empresas en la
organización de los despachos judiciales
Cada elemento relacionado con los objetivos de la eficiencia de la
justicia y la dignificación del juez (status)
o Perspectiva apolítica del saber → se pretende neutra y elude las
implicaciones sociales y políticas de la actividad de administrar justicia.
Se reduce el asunto a una cuestión puramente técnica
Creación de una cultura corporativa y modificación de los
proceso de gestión → identificación de los operadores con
valores y fines institucionales
Bajo la concepción de la empresa competitiva → encajan
las nociones de “calidad total”, eficacia y eficiencia en el
desempeño administrativo de la gestión
o Énfasis en los procedimientos y las formas
Lo sustancial pierde relevancia
Acceso a la justicia
Recurso de fórmulas privadas para tratar los conflictos en
materia penal es muy alto en el país → negativo
A pesar de la introducción de sistemas alternos, el acceso
no ha mejorado o parte de la población desea continuar
usando los medios privados (alternativos a los
institucionales)
Mediación, conciliación, justicia de paz, etc. → formas más
rápidas y baratas de atender los conflictos, pero no por ello son de
mejor calidad
Mecanismos alternativos como el arbitramento → han servido
para la conformación de un espacio de justicia paralela
Ocupado por élites, no tanto por las clases medias y
menos por los sectores populares
Desjudicialización → cuando se orienta a resignar competencias,
antes judiciales, en órganos administrativos del poder ejecutivo,
en conversión a una especie de justicia paralela → riesgo de la
pérdida de las garantías propias del escenario judicial.
Independencia judicial → la independencia externa de los jueces no se considera
como un problema en Colombia. Sin embargo:
o Presión de los medios de comunicación o de grupos de la sociedad civil
sobre el curso de decisiones judiciales
o Ruptura del principio de inamovilidad4 causado por las órdenes de
traslado dadas por el Consejo Superior de la Judicatura → ≠ alarma sobre
la preservación del principio de independencia
o Prácticas corruptas
o Problemas de independencia interna de los jueces
o En términos generales, el tema de la organización de la judicatura y la
independencia judicial no prima en los discursos sobre la crisis.
1. Un vistazo comparativo
España
o Asociaciones → primer plano con el arribo de la democracia, luego del
régimen Franco y con la victoria electoral socialista
o 2 hechos trascendentales:
(1) Expedición de la Constitución de la democracia (1978)
(2) Influencia de la experiencia italiana
o Autonomía de la judicatura → condición constitutiva de la democracia
o Experiencia española (p. 160…)
Alemania
o Movimiento de asociación sindical → antiguo
o Deutsche Richterbund (RD) → nace en 1909
Defensa de la independencia judicial
Disuelta por el nazismo
o Republikanische Richterbund (1922)
Mayor compromiso político
o …Experiencia alemana (p. 162…)
América Latina → desarrollo limitado de las asociaciones judiciales con un tono
político, para desarrollar la democracia.
o Argentina → algunas señales en un grupo minoritario (Agrupación para
una Justicia Democrática).
Plantea temas como:
Construcción de la democracia
Problema del tecnicismo
Crítica a la neutralidad de la justicia
Discusión sobre el rol de los operadores judiciales
Carácter político del s. y la justicia.
Autogobierno judicial
Etc.
o Movimiento organizativo judicial → Poca identidad en América Latina
y Argentina en las tareas de democracia y aquellas que convienen a la
ocupación.
o Alta influencia del poder ejecutivo en los procesos de nominación y
elección de jueces y magistrados → poco margen de adopción de
posturas independientes.
o Colombia → marco dado por la estructura constitucional y legal ››
apropiado al desarrollo de una actividad judicial independiente (≠
Fiscalía)
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