SALA PENAL TRANSITORIA CASACION Ni." 630-2015, CORTE SUPREMA, DEJUSTICIA = DE LA REPUBLICA UMA Falta de interés casacional Sumilla, Bajo lo establecido por la Convencion Interamericana contra la Corrupeién, ata cual estamos suscritos_y vigente al momento de los hechos objeto de inculpacién formal. se entenderi que el gerente general de EMMSA ¢s funcionario f regulacidn y servicios que desarrollaba esa empresa Piiblica integran Ia nocién de servicios piiblicos. Siendo asi este es st colusion: jeto activo del delito de isi como los cémplices ~SENTENCIA DE CASACIO! Lima, veintiocho de junio de dos mil dieciséis. VISTOS: el recurso de casacion interpuesto Por el encausado MARCELO CICCONI, contra el auto de vista de fojas ochenta y nueve, de cinco de agosto de dos mil quince, que confirmando el auto de primera instancia de fojas treinta y cinco, de treinta de abril de dos mil quince. y deelaré infundada la excepeién de improcedencia de accién que dedujo: en la investigacién preparatoria que se le sigue por cl delito de colu: agravio del Estado. Oipo cl alegato oral de la defensa del imputado. Interviene como ponente el seflor SAN MARTIN CASTRO. FUNDAMENTOS DE HECHO PRIMER. Que, tanto el Juez del Segundo Jugado de Investigacion Preparatoria de Lima cuanto la Sala de Apelaciones de Lima, declararon infundada la exeepcidn de improcedencia de accién que dedujo el encausado Marcelo Cicconi: y, como tal, ordenaron que continte la causa segtin su estado [autos de fojas treinta y cinco y ochenta y nueve, de treinta de abril de dos mil quince y cinco de agosto de dos mil quince, respectivamente]. 5 \ F SEGUNDO. Que la imputacién por el delito de colusidn en calidad de complice. formulada contra el encausado Marcelo Cicconi. estriba en que. en su condicién de Gerente de la empresa RE-ILIMA Ambiental Sociedad Anénima, / se concerté ilegalmente con el gerente general de la Empresa Municipal de | / Mereados Sociedad Andnima -en cuanto empresa del Estado de derecho Lf privado (Municipatidad Metropolitana de Lima)-. para que la empresa que dirige preste servicios de limpicza en el Gran Mercado Mayorista de Lima, como en efecto ocurrié. No medié, segin los cargos, requerimiento previo. |CORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA, De susTICIA SR [oc tancronuice [CASACION Wi" 638:2015/1IMA términos de referencia o cualquier otra formalidad documentaria que revelara el cumplimiento de las reglas juridicas correspondientes y de las condiciones de una contratacién razonable para los intereses de la colectividad. Los hechos se produjeron entre el dieciocho de setiembre de dos mil doce y dieciocho de abril de dos mil trece. TERCERO. Que cl encausado Marcelo Cicconi, en su escrito de excep improcedencia de accién de fojas uno, de dieciocho de febrero de dos mil quince, y en su escrito de recurso de apelacion de fojas cuarenta y ocho, de dieciocho de mayo del mismo afo, sostiene uniformemente que se han vulnerado los principios de legalidad y de accesoriedad al atribui comportamiento tipico, ya que la falta de un requerimiento previo, de términos de referencia © cualquier otra formalidad documentaria, solo podria haber generado una infraccin administrativa, pero no un delito; que no es ilegal que las areas téenicas operacionales de ambas empresas realicen coordinaciones de cara a la mejor satisfaccién de la necesidad del servicio de limpieza piblica. sobre todo si estas se efectuaron Iuego de un acto de conformidad con el servicio manifestado por EMMSA que no ha existido un acuerdo clandestine entre las partes, ni acto de ayuda alguna de su parte para la comisién del delito; que, con relacién a la determinacién del concepto de funcionario piiblico, los cargos se sustentan en normas internacionales y se aplicé retroactivamente una norma penal desfavorable. esto es, la Ley numero 30124. on de CUARTO. Que el Juez de Investigacion Preparatoria, en el auto de fojas treinta ly cinco, de treinta de abril de dos mil quince, estim6 que el encausado Arenas Lizana, gerente general de EMMSA, es funcionario piiblico, no por aplicacién je la Ley numero 30124, posterior a la fecha de los hechos, sino que se plicaron normas internacionales ~como la Convencién Interamericana contra la Corrupcién, aprobada mediante Resolucién Legislativa mimero veintiséis mil setecientos cincuenta y seis, y ratificada mediante Decreto Supremo niimero cero doce guion noventa y siete guion RE, y la Convencién de las Naciones Unidas contra la Cortupeién, aprobada mediante Resolucién Legislativa nimero veintiocho mil trescientos cincuenta y siete, y ratificada mediante Decreto Supremo ntimero cero setenta y cinco guion dos mil cuatro guion RE-; tratados que forman parte de nuestro ordenamiento legal, por lo que resultan aplicables sus disposiciones en este ambito, en atencién a lo dispuesto por cl articulo 425. inciso 6, del Cédigo Penal. En tal virtud, no es necesario que la condicién de servidor o funcionario publico de las empresas del Estado 0 Sociedades de Economia Mixta comprendidas en la actividad empresarial del Estado, conste de manera expresa en nuestra normatividad penal.| legal conten i 6d iculo 42 numerales | y 3, del Nuevo Cédigo Procesal Penal). B, La denuncia procesalmente relevante en sede de casacién estriba en ka necesidad de que exista un pronunciamiento acerca del aleance que CORTE SuPREMA SALA PENAL TRANSITORIA DEJUSTICIA = DE LA REPUBLICA (CASACION A" 638-2015/1108, QvIVTO. Que. por su parte, el Tribunal Superior en el auto de vista de fojas ochenta y nueve, de cinco de agosto de dos mil quince. compartié. la apreciacién del Juez de Investigacion Preparatoria, asi como lo sostenido por el Fiscal Superior y el Procurador Pablico en la audiencia de apelacién. Reitera que no resulta valido afirmar que debe comprenderse a los trabajadores de las empresas del Estado 0 Sociedades de Economia Mixta como funcionarios ptiblicos a partir de la Ley nimero 30124, ya que teniéndose en cuenta el bien juridico tutelado en esta norma penal, concuerda con los. lineamientos establecidos en las normas internacionales antes mencionadas, las mismas que forman parte del derecho nacional, de acuerdo con lo previsto en el articulo 55 de la Constitucién Politica del Estado. SEXTO. Que si se toma en cuenta el recurso de casacién del encausado Marcelo Cicconi de fojas ciento cuatro, de veintiuno de agosto de dos mil quince, en concordancia con lo expresamente aceptado de sus términos por la Ejecutoria Suprema de fojas cuarenta y ocho del cuadernillo de casacién, de seis de noviembre de dos mil quince, lo que es materia de dilucidacién en sede s lo que a continuacién se expone: A. El motivo de casacion esté vinculado a la vulneracién de precepto constitucional —principio de irretroactividad de la ley penal— y, concurrentemente, a la causal de infraccion de ley material: retroactividad de un lado y tipicidad positiva de otro lado —de! tipo lo en el articulo 384 del Cédigo Penal (articulo 429 tienen las normas internacionales en el derecho interno, tanto para extender los efectos de las normas penales internas cuanto para determinar la fecha de su vigencia, En esa linea se reclama una determinacién acerca del momento en que un servidor de una empresa del Estado esté ineluido en las disposiciones penales sobre colusion ( > C. Como se trata de un acceso excepcional al recurso de casacion por la } via del articulo 427 numeral 4, del Nuevo Codigo Procesal Penal. se acept6 la competencia funcional de esta Sala de Casaci6n para fijar el aleance de las normas internacionales en el derecho interno. SEPTIMO. Que instruidas las partes de la admision del recurso de nulidad, materia de la resolucién anterior -sin la presentacion de alcgato adicional alguno-~, se expidié el deereto de fojas ciento treinta y uno, de uno de junio de| A. La di tercero, del citado articulo 425 del Cédigo Penal independientemente del régimen taboral en que se encuentre, mantiene vinculo laboral 0 contractual de cualquicr naturaleza con entidades u organismos del B independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vinculo laboral 0 contractual de cualquier naturaleza con entidades w organismos del coRTESOPREMA. SALA PENAL TRANSITORIA HE JUSTICIA, DE LA REPUBLICA CASACION Wi" 634-2025/UNAn, 3 dos mil dieciséis, que s diecisiete de junio tiltimo. 16 fecha para la audiencia de casacién el dia OCTAVO. Que realizada la audiencia de easacién con la dnica intervencién de la defensa del recurrente Marcelo Cicconi, doctor Eduardo Alcocer Povis, -guin el acta adjunta, se celebré inmediatamente la deliberacion de la causa en sesin secreta. Efectuada, tras la preceptiva deliberacién, la votacién respectiva y obtenido el nimero de votos necesarios, corresponde dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programs en la fecha. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Que cl articulo 384 del Cédigo Penal regula el delito de colusi6n, en tanto delito especial. Se trata de un tipo legal alternative, que en los dos supuestos que contiene, el sujeto activo es, siempre, un funcionario o servidor pablico, Para efectos penales, el articulo 425 del Cédigo Penal incorpora una relacién o listado de numerus apertus para entender los aleances penales de funcionario o servidor piblico, bajo el entendido de que el concepto del funcionario public tiene un contorno propio que reconoce la autonomia funcional del Derecho penal respecto al resto de drdenes juridicos especializads, como el administrativo, laboral 0 constitucional. Esta norma ha sido objeto de vario: cambios legislativos. En lo pertinente, es del caso enumerarle Ley niimero veintiséis mil setecientos trece, de veintisicte de iembre de mi jentos noventa y seis, determin6, en el inciso “Todo aquel que Estado, y queen virtud de ello cree funciones en dichas entidades y organismos . La Ley mimero 30124. de trece de diciembre de dos mil trece. establecié, en el inciso 3, de la referida norma: “Todo aquel que. Estado,_incluidas las empresas del Estado o sociedades de economia mixta comprendidas en la actividad empresarial de Junciones en dichas entidades w organismos ado, y que en virtud de ello ey [subrayado nuestro} SEGUNDO. Que, como elemento normativo, el articulo proporciona un listado, que progr 5 del Cédigo Penal sivamente se ha precisado —no siCORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA DEJUSTICIA. | beta nepusuica CASACION W 634-2025/4mA ¥ contramarchas~, para los efectos de imputar responsabilidad penal, cuyo contenido esencial estriba, necesariamente, en que el sujeto activo tiene un titulo, una cualidad juridica u otra de naturaleza objetiva -es un concepro funcional... cifrado en la participacién efectiva en la funcién publica, es decir. su contribucién a la funcién estatal cl ejercicio de la funcion publica, en virtud de una designacion publica—. Ello es asi porque el examen de as diferentes infracciones penales contra la Administracién Publica permite afirmar, como bien juridico protegido categorial, los servicios que los poderes publicos han de rendir a la comunidad [ORTS BERENGUER, ENRIQUE. Derecho Penal. Parte Especial. Vercera Edicién. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1999, p.736]. Lo que aqui importa es proteger, de modo eficaz, ki funcién publica, asi como también los intereses de la Administracién en sus diferentes facetas y modos de operar (STSE sesenta y ocho oblicua cero tres, de veintisiete de enero) La autonomia propia de ese concepto, en sede penal, y su cardcter funcional, determiné que el articulo 425 del Codigo Penal contemple una forma abierta. EI Ultimo numeral, en todas las normas legales. establece: “Los demas indicados por la Constitucién Politica y la ley” (ineisos seis 0 siete, segtin el caso). TERCERO. Que a este respecto es imprescindible tener en cuenta la Conveneién Interameri contra la Corrupeién, suserita por el Peri el veintinueve de marzo de mil novecientos noventa y seis, aprobada por Resolucién Legislativa ntimero veintiséis mil setecientos cincuenta y siete, de trece de marzo de mil novecientos noventa y siete, y ratificada por el Decreto Supremo néimero diecinueve guion noventa y siete guion RE, de veinticuatro le marzo de mil novecientos noventa y siete. El articulo | de la Convencion fntiende por funcion publica, toda actividad temporal 0 permanente, emunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del stado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerérquicos: y. por funcionario © servidor publico, cualquier funcionario 0 empleado del Estado o de sus entidades, incluso los que han sido seleccionados, designados o electos para desempefiar actividades © funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus _niveles jerarquicos. funcionarios © servidores publicos —es, pues, un clemento normative, obviamente es pertinente encontrar referencias para su delimitacién en cl orden normativo solo en el cual tienen sentido, como su sustrato, aumentando su dificultad a medida que el orden normativo de referencia es mas abigarradoCORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA DE JUSTICIA 7” BELA REROALICA CASACION WN 624:2015/4HA se [CUELLO CONTRERAS. JOAQUIN. El Derecho Penal Espamol. Parte general, Tercera edicién. Madrid: Editorial Dykinson, 2002, p.559]. El elemento normativo en aniilisis contiene una remisién normativa a otro precepto cuando, en su inciso seis o siete, menciona a la Constitucién y a la Ley. Es verdad que cl origen del cambio legislative coneretado en la Ley niimero 30124 partié del entendimiento de que la norma anterior no comprendia expresamente a las empresas publicas y de economia mixta en el inciso 3 del articulo 425 del Cédigo Penal, como parecia exigirlo la Convencién Interamericana contra la Corrupcién. No obstante, esa base histérica basada en la voluntad de! legislador no es de recibo, en la medida en que desde las bases mismas del Derecho Publico y Penal es admisible otra concepeién que permite una comprensién mds acabada de la norma penal, en armonia con las obligaciones internacionales del Estado. QUINTO. Que, en efecto, desde una perspectiva sistemitica y teleolégica, el concepto de funcionario piblico, como se anoté, comprende a toda aquella persona que ejerce una funcidn estatal en los marcos de los servicios puiblicos que el Estado desarrolla en la comunidad ~esa nocién, mucho mas amplia que la del Derecho Administrativo, debe seguir a la de Administracién Pablica con relaci6n a la tutela penal-. Por ello, cuando la norma vigente en el momento de los hechos imputados hizo referencia a “cntidades u organismos del Estado", mas alla de que la Ley nimero 27713 en referencia, modificé la norma anterior -norma originaria— que expresamente hacia referencia a las “empresas del Esiado 0 sociedades de economia mixta”, imponia una interpretacién que permiticra entender a toda institucién, entidad u organismo piblico, en el que el Estado desarrolla sus actividades y servicios piblicos, en los marcos de la ley, desde la que, sin duda alguna, era inevitable comprender a la actividad empresarial del Estado, Fs cierto, igualmente, reconocer esa linea reformista erratic nacional, sus idas y venidas, respecto a la actividad empresarial del Estado, pero més alla de su intento de concretar supuestos en linea casuistica, siempre admitié que habia emtidades, instituciones y organismos piblicos que realizaban servicios piblicos, y personal que actuaba en ellos, asi como también acogié una descripcidn abierta de funcionario 0 servidor publico al incorporar en el listado a otros cargos que indicara la Constitucién y la ley. SEXTO. Que, segiin el articulo 55 de la Constitueién, “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional”, La Convencion Interamericana contra la Corrupcién ya estaba en vigencia cuando se produjeron los hechos objeto de inculpacién formal. Si se estima que el numeral 3 del articulo 425 del Cédigo Penal no era aplicable al sub-l (foCORTE SUPREMA SALA PENAL TRANSITORIA DEJUSTICIA — DE LA REPUBLICA CAsnciON 634-2025/UNHA , inevitablement n el numeral 6, que remitia los alcances del término “funcionario publico” a otros preceptos, en este caso, directamente al articulo I de la citada Convencién —ya integrada al ordenamiento nacional Aunque, como ha quedado expuesto, por la propia naturaleza del bien juridico tutelado y cl entendimiento de la nocién de funcionario piblico como quien desarrolla un rol efectivo en Ia funcién publica, era del caso interpretar que cl inciso tercero comprendia a las empresas ptiblicas y de economia mixt Por lo demés, la mencién a la aludida Convencién, en tanto norma que integra el derecho nacional, es compatible con el principio de reserva de ley. pues el concepto de funcionario puiblico es un elemento normativo en el ambito de los delitos contra la Administracién Publica. No se trata de una aplicacién inmediata de una cliusula incriminatoria prevista en el ordenamiento imemacional, sino de la invocacién de un clemento técnico normative conforme con las fuentes internacionales de obligatoria observancia [CARIO CorIA. DINO CARLOS. Los delitos de trafico de influencias, enriquecimiento ilicito y asociacién ilicita para delinguir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima: Jurista Editores, 2002, p.168] SEPTiMo. Que, en consecuencia, cabe entender que cl encausado Are Lizana, gerente general de EMMSA, es funcionario piblico para los efectos penales, y las funciones de regulacion y servicios que desarrollaba esa empresa publica integran la nocion de servicios piblicos. Al ser asi, es sujeto activo del delito de colusién; y, por ende, los cémplices ~como es el ¢aso, segiin la imputacién, del encausado Marcelo Cicconi-. lo son de ese delito. La excepcién de improcedencia de accin, por estos fundamentos, debe sestimarse: no se ha producido ningin vicio de legalidad constitucional y/o Ic legalidad ordinaria material, y asi se declara. 's de aplicacion, por lo demas. el articulo 504 numeral 2, del Nuevo Codigo Procesal Penal: debe condenarse al recurrente al pago de costas. DECISION Por estas razones: I. Declararon INFUNDADO el recurso de casacién iterpueste por el encausado MARCELO CICCONI contra el auto de vi ochenta y nueve, de cinco de agosto de dos mil quince, que confirmando el auto de primera instancia de fojas treinta y cinco, de treinta de abril de dos mil quince. declaré infundada la excepcién de improcedencia de accién que dedujo; en la investigacién preparatoria que se le sigue por el delito de colusiOn en agravio del Estado: en consecuencia, NO CASARON el auto de vista recurrido. I. CONDENARON al encausado Marcelo Cicconi al pago de las costas procesales del recurso de casaci6n, cuya efectividad sera reclamada(ee ‘, CORTE SUPREMA. SALA PENAL TRANSITORIA Desusricia, ———— SS | or anerusuica CASACION 1 634-2015/4A ISPUSIERON se transcriba la se devolveran los actuados. SAN MARTIN CASTRO PRADO SALDARRIAGA_—— 7 SALAS ARENAS. BARRIOS atvary PRINCIPE TRUJILLO. CSM/amon UBLICO CONFORME A LEY SE PU CONOR day, 01 JUL. 2016