CURSO DE DERECHO CIVIL

PARTE GENERAL
3ºedición

Capitulo 4

Benjamín Pérez
Benjamín Pérez Ruiz

Virtudes
Argentina

2017

Este material se utiliza

con fines
exclusivamente
didácticos.
 ...,.~.:~.
:, ~

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ

.!P. , ::',;;cCAPÍTULO IV
Actividad N° 5
CAPACIDAD
En la inscripción de nombres propios aborígenes, ¿qué criterio debe
primar, según la nota de doctrina? <,:\3*.:~-
~~R;:}'l~ Es la aptitud de las personas para adquirir . derechos y contraer
~fJg~-)obiigaciones. Es un atributo de la personalidad, al punto .de que sirve para
Actividad Nº 6 iAl~t¿ . . definir a la persona como tal (todos los entes susceptibles de adquirir derechos).
Responde al siguiente cuestionario: ~¿:;-~.S': Corno vemos, nos estamos refiriendo a la misma definición de la capacidad de
~\:;~:)~.>derecho, porque la capacidad de ejercicio (Vélez la denominaba capacidad de
1) Cite casos en que los jueces aceptaron como "justos· motivos" para :·
\f~}C.'i:iecho) no es un atributo de la personalidad72 • .
cambiar el nombre.
El artículo 22 del Código Civil y Comercial señala que: "Toda pé~sona
2) Si se trata de simple rectificación del nombre en la partida, ¿qué vías humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La
puede usar el interesado? ·• 1ey puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o
actos jurídicos determinados".

3) ¿Cómo se realiza el cambio de nombre por cambio de identidad sexual?

4) ¿Cuáles son los requisitos para ser titular del seudónimo y qué acciones
la protegen?
5) Si el domicilio contractual está fijado en instrumento privado, ¿dónde
. debe notificarsela demanda?
i. Caracteres
Además de los generales que corresponde a todos los atributos de la
. personalidad, la capacidad tiene caracteres típicos: a) es la regla general (arts.
22, Cód. Civ. y Com. y 19, Const. Nac.), es decir, que las incapacidades son la
excepción, emanan solo de la ley (no se pueden crear incapacidades por
analogía), y son de interpretación restrictiva (en caso de duda, hay capacidad);
·~ b) es graduable, o sea, que la capacidad puede ser de mayor o menor extensión,

6) ¿Qué natriralezajurídica tienen las partidas del Registro Civil, y cuáles

;1; · ·susceptible de grados, y c) es de orden público, porque no puede ser modificada
por voluntad de las partes, salvo autorización expresa de la ley.

son las causas de su nulidad? 1'.:..

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:·f.·.·_
.~ -
72 A partir del desarrollo.de las nociones de "intereses legítimos", "intereses difusos" e

·"intereses y derechos de incidencia colectiva", algunos autores proponen ampliar el

clásico concepto de capacidad de derecho, correlacionándola c0 n la aptitud potencial
para ser titular de intereses tutelados por el Derecho (Tobías, Mayo). Así, proponen
vincular la noción no con los derechos sino con la aptitud para ser titular de relaciones
. juridicas. Avanzando sobre esta idea, otros autores definen la capacidad de derecho
como la aptitud o idoneidad para Ber titular de los derechos, facultades, poderes o
~;
deberes que forman parte del contenido de la relación jurídica (Puig Ferrol, Stiglitz).
.·~'¡ Cabe observar que la existencia de los llamados "derechos potestativos" (poderes y
-~
·,"- facultades) no es pacífica en la doctrina.
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 BENJAMÍN PÉREZ-'-- BENJAMÍN PÉREZ R~
ej~rcicio
2. Incapacidad de derecho y de
Incapacidad de derecho es la carencia de aptitud para ser titular de un .
derecho. En cambio incapacidad de ejercicio es la carencia de aptitudes de las
personas para actuar por sí mismas en la vida civil73 •
La incapacidad de derecho es jurídica, de goce, hace a la titularidad del
derecho, que no se tiene, mira el aspecto estático del derecho, no puede
remediarse. ni por el incapaz ni por otra persona en su nombre.
La incapacidad de ejercicio o de hecho, es una incapacidad de obrar,
hace a la posibilidad de ejercer por sí mismo un derecho que se tiene, pero que
lo ejercen sus representantes legales, que así remedian la incapacidad del titular
del derecho; mira al aspecto dinámico del derecho.
Ejemplos de incapacidades de derecho: a) los padres, tutores ·y
curadores no pueden contratar con sus hijos que estén bajo: su patria potestad
(art. 689), pupilos (art. 120) y curados (art. 138), salvo el caso de las donaciones
de aquéllos a éstos, que son admitidas (art. 689 y 1549); b) los esposos no
pueden contratar entre sí y tampoco pueden hacerse dol_laciqnes (art. 1002 inc.
d); c) los mandatarios no pueden comprar los bienes que les encargaron vender,
salvo autorización expresa del mandante (art. 1325); d) losjueces no pueden
comprar bienes que estuviesen en litigio ante su tribunal, ni !los funcionarios o
empleados públicos los bienes estatales que administren 1(art. 1002); e) el
sacerdote o ministro de cualquier culto ·que hayan asistido: al fallecido en su
última enfermedad no puede sucederlo ni recibir legados l(art. 2482); f) las
jncompatibilidades legales, corno la del juez para ejercer abogacía o la de los
funcionarios para litigar contra el Estado, también son incapacidades de
derecho.
Ejemplos de incapacidades de ejercicio: En este caso, es más propio
hablar de "incapaces" y no de incapacidades; están enurnera4os en los artículos
73 El nuevo Código Civil y Comercial reemplaza el término "capa9idad de hecho" que
contenía el Código Civil de Vélez, por "capacidad de ejercicio'', término extraído del
derecho francés que, además de romper con la tradición ]urí9.ica, nada suma al
concepto, no encontrándose exenta de cuestionamientos pues la "capacidad de hecho"
no solo se refiere al ejercicio de derechos, sino también a la capacidad de obligarse,
existiendo además, formas de ejercicio que no requieren capacidad, como los actos
lícitos propiamente dichos que veremos más adelante. Además el término "capacidad
de ejercicio" pareciera excluir a los hechos humanos puramente recepticios, en los que
la persona no obra ni ejerce, sino que recibe (Tobías). ' que éste no pueda confirmar el acto, si la operación le resulta ventajosa.
100
·:-·
¡ · cuRSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
-~~""·;::...
~~-;'J<' 2 4 del Código Civil y Comercial, y son: a) las personas por nacer; b) los
::);f\· ~-menores de eda~ (que no cuentan con la edad y grado de madurez suficiente);
:'.r{~:;~-; y c) los ·declarados incapaces por sentencia ju~ic~~; estos último~~ según el
•-gqf( artículo 32, són aquellos que padecen una adicc1on o un alterac1on mental
:~]0:~ ,.,. permanente que se encuentran ab~olutamente im~osibilitados de interactuar y
~t'-~· ...·.:expresar su voluntad, resultando meficaces los sistemas de apoyos. A todos
·~;·y,,:: ellos ' la ley les asigna "representantes" (art. 101).
": -:--..··
. A través de los ejemplos, se pueden advertir las diferencias por distinto
" :fündamento (la de ejercicio se instituye porque hay una insuficiencia fisica o
, ... psicológica; la de derecho por una razón de orden moral); distinta finalidad (la
de ejercicio para proteger al incapaz; la de derecho contra él), distinta sru:ición
(la de ejercicio, es una nulidad relativa; la de derecho, en la mayoría de los
_;casos, es una nulidad absciluta) 74 ; por la ley aplicable en el derecho
internacional privado (la de. ejercicio se rige por la ley del domicilio; la
·. 'incapacidad de derecho se rige por la ley territorial).
· ·.. 3. Incapacidad absoluta y relativa
Desde el punto de vista del grado o extensión de la incapacidad, se
":.A -distingue la incapacidad absoluta (incapaces por regla general, sin excepciones)
·y la relativa (también incapaces por regla general, pero con excepciones). Como
vemos en ambas clases (absoluta y relativa) se es básicamente incapaz, y por
ende, allí donde la ley calla, son incapaces; es la ley la que debe señalar qué
cosas pueden hacer, o sea, las excepciones.
Las incapacidades de derecho no pueden ser absolutas (las personas no
podrían ser titulares de ningún derecho), porque importaría la destrucción de su
personalidad. Ejemplo: muertó civil o esclavos. Pero la incapacidad de derecho
tampoco puede ser relativa, porque no existen personas que sean por regla
general incapaces de derecho, y capaces por excepción. Tal como lo sostiene
Llambías, sólo existen personas capaces de derecho, que padecen
incapacidades de derecho sólo en relación con ciertos actos. Es por ello que no
puede hacerse una enumeración o elenco de personas incapaces de derecho (a
74
-· A veces las incapacidades de de;echo pueden h~ber sido establecidas en miras de un
interés privado, y por consiguiente, la nulidad derivada de ese acto será relativa y no
. absoluta, susceptible de confirmación. Por ejemplo la incapacid~d de derecho que tiene
-::·
el mandatapo para adquirir los bienes que el mandante le encomendó vender, en cuyo
7• r
_ caso, la nulidad del acto sólo le interesa al mandante y no existe motivo alguno para
,•
..
.·
101

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
la inversa de lo que sucede con los incapaces de ejercicio que están enumerados
en el art. 24), estando las normas prohibitivas diseminadas por todo el Código.
Sólo podemos hablar de casos de incapacidad de derecho, pero no de personas
incapaces de derecho.
En cuanto a los incapaces de ejercicio, sí es admisible diferenciar la
incapacidad absoluta (no pueden ejercer ningún acto por sí mismos) de la
relativa (por regla general no pueden realizar' actos por sí mismos, pero por
excepción pued~ realizar algu.tios, que deben estar expresamente autorizados -.,_el,_
:· ......:..
...~
en la ley). El Código Civil derogado mencionaba a los incapaces absolutos en
su artículo 54 (personas por nacer; menores impúberes, ºdementes y sordomudos
. -_~!I~:·. ~~~~
-~~
que no saben darse a entender por escrito) y a los de incapacidad relativa en su
artículo 55 (los menores adultos). La doctrina le restaba impo~ancia a esta
clasificación porque, en realidad, salvo las personas por nacer, no era exacto
t-<_·,_.
que las demás mencionadas en el artículo -54 tengan incapacidad absoluta,
entendiendo que bastaba que pueda realizar algún acto de la vida civil por
excepción, para pasar a revestir en la categoría de la incapacidad relativa. Así,
los menores impúberes y los sordomudos interdictos podían (y pueden) tomar
posesión por sí mismos de las cosas desde los 10 años (art. 2392); los menores
impúberes podían (y hoy también pueden) realizar los llamados "pequeños
;~l.:
J
contratos de la vida civil" (comprar boletos de transportes urbanos, útiles de
escuela, golosinas, entradas a espectáculos, etc.) los que son válidos por la - ',
costumbre; los dementes (insanos mentales) po.dían testar en intervalos lúcidos, ,-'
según doctrina predominante. El nuevo Código Civil y Comercial, siguiendo t..
' ~
las observaciones de la dqctrina, suprimió esta diferenciación.
"
Por ello, lo importante para la cátedra, es que se recuerde· que tanto para .......~
:1~I}'
el viejo como para el actual Código, los incapaces de ejercicio o de obrar son
incapaces por regla general, y en consecuencia, allí donde la ley calla, no tienen .J ---
capacidad, son incapaces. .~.
~~ .
4. Restricciones a la capacidad de ejercicio
4.1. Reglas generales
El artículo 31 del Código Civil y Come;i:,~!ª~.de la N;i.ción establece las
reglas jurídicas básicas de las incapacidadeii':dié''7'ejercició;· .'que reflejan la
evolución del pensamiento jurídico y constituyen principios comunes para los
sujetos incapaces como para los de capacidad restringida e inhabilitados. Estas
reglas son: ,_.
. ;_
. -··
102
'~·
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
a) La capacidad general de ejercicio se presume. La restricción a la libertad
ambulatoria, sea por una internación en un establecimiento asistencial, o por
una condena penal, no supone la pérdida de la capacidad.
·,
b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y siempre se
imponen en beneficio a la persona. .
e) Las restricciónes a J~::ca.I?.<J.cidad deben estar sustentadas en evaluaciones
.
interdisciplinarias. -.. ,..
d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios o
·._ -- tecnologías adecuadas para su comprensión.
e) La persona debe poder participar desde el inicio del proceso judicia!, con
asistencia letrada (garantía del debido proceso y defensa enjuicio).
f) Debe darse prioridad a las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los
derechos y las libertades.
4.2. Los incapaces de hecho en el Código Civil
En el Código Civil de Vélez, la incapacidad de hecho o de ejercicio
podía ser absoluta o relativa. Eran sujetos incapaces: a) la persona por nacer; b)
. los menores (impúberes y adultos); c) los dementes (o insanos mentales); y d)
.u':~ los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. La ley 17. 711
flexibilizó el sistema rígido de capaces/incapaces, e incorporó a los
inhabilitados en el artículo 152 bis, como una categoría intermedia entre los
plenamente capaces y los sujetos incapaces. Los inhabilitados eran: a) los ebrios
consuetudinarios y toxicómanos; b) los disminuidos en sus facultades, sin llegar
al estado de demencia; y c) los pródigos.
4.3. Los incapaces de ejercicio en el nuevo Código Civil y Comercial de la
Nación.
..
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación suprime la distinción
de incapacidad absoluta y relativa, y adecua el Código y el sistema de
incapacidades a las Convenciones de los Derechos del Niño y a la Convención
de los Derechos de las Personas con Discapacidad (aprobada por ley 26.378).
Para ello, implementa un sistema graduable y flexible ampliando el margen
de decisión judicial, permitiendo adecuar las restricciones a la capacidad de
ejercicio según las circunstanciales personales del afectado. Así, a las
categorías de capaces e incapaces, incorpora a las personas corr capacidad .
restringida y a los inhabilitados, complementando el sistema con los apoyos
necesarios que le permita a la persona, en lo posible, comprender y decidir.
103
 ..;' ..
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ' CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

Respecto de los menores de edad, ya no distingue entre ifupúberes y adultos,

. ·.!
contrato enriqueció al incapaz o con capacidad restringida y en cuanto se haya
pero incorpora al "adolescente", adecuando los actos que pueden realizar enriquecido (art. 1000), punto que ampliaremos en el capítulo sobre nulidades.
según la edad y grado de madurez en base a la noción de autonomía ;
progresiva, en especial, para la toma de decisiones de actos relativos al <ft
-;!
6. Sistemas
cuidado de su propio cuerpo. ;11 A :fin de remediar la incapacidad de ejercicio y suplirla para que queden
.,~i:l en situación de igualdad ante l~ ley con los capaces, se establecen dos sistemas
Según el artículo 24, los incapaces de ejercicio en el nuevo Código son: '-4.I

.,, .. o modos de protección: a) la representación y b) la asistencia o sistema de

a) las personas por nacer; b) los menores de edad (personas que no cuentan con
la edad y grado de madurez suficiente); y c) la persona declarada incapaz por apoyos.
sentencia, que, de acuerdo al artículo 32 in fine, son aquellos que por causa de
]1: a) La representadón:
-~;;.

falta de salud mental o adicción permanente se encuentrari absolutamente

imposibilitadas de interactuar con su entorno y expresar su voluntad, resultando
:~l Tiene lugar cuando se designa una persona o representante para que
., sustituya al incapaz en el ejercicio de los derechos de éste. Los representantes
·~
ineficaces los sistemas de apoyo. actúan "a nombre y por cuenta" del representado o incapaz, pero sin consultar
·~1

-!! la voluntad de éste, y aun pueden actuar contra su voluntad, pues como lo señala
5. Protección de los incapaces. Medidas ::t..-'•
,f Cifuentes, la voluntad del representante es la que prevalece, sin que pueda
Los incapaces de ejercicio son protegidos por el Derecho con las ·:~;!E­
modificarse por no coincidir con la voluntad del representado, salvo en los actos
~
siguientes medidas: personalíslln.os. El representante siempre actúa por su sola iniciativa en el
.i manejo de los intereses del fucapaz.
a) Institución de la incapacidad en sí;
.f, La representación es legal (porque nace de la ley, que la reglamenta en
b) Declarando la nulidad de los actos obrados con inc~pacidad;

~¡·
los arts. 26, 100 y 101); necesaria (porque es la única forma de suplir su
c) Instituyéndoles una representación, a fin de suplir :la incapacidad e :7 incapacidad, según la iéy); controlada judicialmente (para los actos de
igualarlos con los capaces; · .· ' :1' disposición) 75 y universal (porque alcanza a todos los actos de la vida civil del
d) Implementando sistemas de "apoyos" que perniitan la torna de
decisiones por los incapaces, .respecto a su persona y sus bienes, facilitando la
f ¡_,
incapaz de ejercicio, salvo fas excepciones que marque la ley).
¿Quiénes son representantes legales? El artículo 101 los enumera eri
comprensión y manifestación de la voluntad; . •I
'.;tt. tres incisos:
·~ ·,
d) Creando el Ministerio de Menores para su proteccipn y el Patronato a) de las personas por nacer: sus padres. El inciso no contempla la
de Menores a cargo de los jueces, hoy suprimido por el "Sistema de Protección eventual falta de capacidad de los padres; en estos casos, se aplican las reglas
Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes" de la ley de la tutela (art. 104, designándosele un tutor o curador, según el caso);
26.061/05; . .
j,1; b) menores no emancipados: sus padres, y a falta o incapacidad de
e) La ley 17.711 eliminó la suspensión de la presctj.pción contra los •\.11. estos, el tutor que se les designe;
menores, que éstos gozaban según el anterior artículo 3966. ,Pero si no tienen
representantes, pueden ser liberados de la prescripción cumplida en su contra, c) de las personas declaradas incapaces por sentencia judicial (art. 24-
si al asumir el representante o cesar la incapacidad, hacen valer sus derechos en c y 32 último párrafo):. el curador que se les designe;
el plazo de tres meses (art. 2550, Cód. Civ. Coro.);
f) Si se declara la nulidad del acto en razón de su incapacidad, no
75
restituyen lo que ya no está en su patrimonio, salvo que se pruebe que el Los artículos 121, 122, 130, 131y138 delimitan los actos de los tutores y curadores
que requieren autorización judiciill..

105
104
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CNIL -PARTE GENERAL

d) de las personas con capacidad restringida: el o los apoyos que se les

designe, cuando conforme a la sentencia, éstos tengan la representación para
determinados actos76 •
No pueden ser objeto de representación los actos personalísimos, que
por su naturaleza sólo los puede realizar el autor del acto si es capaz, y si es
incapaz no los puede realizar nadie. Ejemplo: matrimonio, reconocimiento de
filiación, testamento, revocación de donación por ingratitud; dación de sus
órganos para trasplantes.
Cuando los intereses de los incapaces estuvieren en oposición con los
de sus representantes, en cualquier acto judicial o extrajudicial, se les nombra
"curadores especiales" para ejercer esos actos (art. 109). El representante debe
denunciar esos casos al juez, para que se provea de tutor o curador·especial, y
si omite esta obligación, los actos están viciados de nulidad.
b) La asistencia: sistemas de apoyo:
·1
·rs < -\.~ -.
}f.' . 43). Buscan promover la autonorrúa de la persona, facilitando la comprensión
del acto, la comunicación y la manifestación de la voluntad y pueden consistir
en una o más personas que lo asistan, y también medios técnicos que faciliten
íl1 .· la comprensión y/o la expresión de la voluntad de la persona protegida. El
.r objetivo del sistema de apoyo~ en el nuevo Código, no es solo complementar la
·declaración de voluntad, sino facilitar a la persona la toma de decisiones
1 propias, situá.Ildose a la par; búsca'n.do suplir las barreras. de comprensión y/o de
comunicación que dificulten o impidan la manifestación de voluntad y puedan
tomar decisiones con plena validez jurídica.
;lt
:~-
r Este sistema se aplica en el caso de las personas con capacidad
restringida; de los inhabilitados (no pueden disponer de sus bienes -sin
conformidad del curador); . de los menores adolescentes (necesitan la
'.~ ~l
·)
conformidad de los padres para decidir sobre tratamientos invasivos que
comprometen su estado de salud; para contraer matrimonio 77 , o para entrar en

En el sistema de la asistencia, el incapaz no es sustituido por otro en
el ejercicio de sus derechos, sino que se completa la voluntad expresada por
el incapaz con el consentimiento de otra persona que desempeña función de
contralor, quien puede' negar su asentimiento si considera que el acto es
dañoso para el asistido. En este sistema, la sola voluntad del incapaz no basta;
debe integrarse con la conformidad del asistente, la que puede otorgarse con
anterioridad, contemporáneamente y hasta con posterioridad al acto
i,~
comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad o dejar la casa
paterna); de los menores emancipados (necesitan de la autorización judicial
para disponer de los bienes recibidos a título gratuito).
··•'. Ambos sistemas (representación y asistencia) pueden actuar
::í conjuntamente, y frecuentemente lo hacen, en virtud de la intervención
"complementaria" del Ministerio Público, que "asiste" al representante legal, y
~j_,_·.
'.

. :~ :.
~·..;
si éste es omiso, lo suple, pasando a ser directamente el "representante" del
incapaz. Cuando nos referimos a intervención "complementaria" ( ó
(mediante la ratificación). Pero si éste se niega a dar la conformidad, el . '.: ·. "promiscua" como decía nuestro viejo Código Civil), lo hacemos en el sentido
_incapaz puede acudir a la vía judicial, para obtener lo que se llama ...".venia de "conjunta" con los representantes necesarios, a los· que-asiste.
supletoria del juez". '
En el nuevo . Código el régimen de la asistencia adquiere mayor 7. Ministerio Público 78
trascendencia como complemento de la capacidad de la persona, a fin de ,
-, Es una institución peculiar del país, originada en un decreto de 1814
desterrar la posibilidad de declarar personas incapaces a quienes padecen C"·lt:.
del director supremo Gervasio Posadas, y'luego receptada en el Código Civil,
disminuciones sensoriales (sordos, mudos, ciegos) o discapacidades fisicas o
mentales, ayudándoles a través de sistemas de apoyos, la toma de decisiones y .:i en la reforma de la Constitución Nacional de 1994, y en las leyes provinciales
que organizan su funcionamiento por imperio del artículo 121.
la comunicación de su voluntad. Los apoyos, en el nuevo Código, son.todas las
medidas de carácter judicial o extrajudicial que faciliten a la persona la torna de -~.-.<
"·1· En el Código Civil y Comercial se determina:
sus decisiones respecto a su persona, bienes y acJo~jl,JIÍdicos ~n general (art. _,-?::,
-- - ::::.· ?J
'~
76 Las personas con capacidad restringida .no son m'capaces y por regla general se -~' 77
Si el menor ya tiene 16 años, requiere autorización de los representantes legales.
encuentran bajo el régimen de la asistencia a través de sistemas de apoyos. No obstante, Antes de esa edad requiere de dispensa judicial.
el juez puede en la sentencia restringirle la capacidad para algunos actos sometiéndolos 78

al régimen de representación.
"
,:~·-· En el Capítulo de Notas de Doctrina, el Prof. Benjamín Pérez desarrolló este tema
con mayor amplitud, en el artículo: "Intervención enjuicio del defensor de Incapaces".
.. -i.:··
~--

f·
~
106 .,·i
107
_J•·

~-~~/
 ·~

BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ,·
1·
a) La "naturaleza" de sus funciones: asistencia y.contralor, y en caso de,i ·
omisa actuación de los representantes legales, los representa supletoriamente
(art. 103, inc. b). Es importante destacar, que su misión principal no es la
defensa a todo trance de los intereses de los menores, incapaces y con capacidad . )tr:
~,
restrIDgida, sino las soluciones que juzgue justas de acuerdo con el orden ·~.~ ·.:·;:.:·
jurídico, actuando imparcialmente, cualesquiera que sean las consecuencias que ·" ·":·.:.,
su dictamen tenga para el incapaz.
b) El "alcance" de su intervención: Es parte legítima y :esencial en todo
asunto judicial de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que las personas
incapaces y con capacidad restringida demanden o sea démandad()s, se trate de
la persona o bienes de ellos (art. 103, inc. a) 79 ; en estos procesos, la actuación
del Ministerio Público es complementaria con los representan~es legales, pero
será principal o autónoma cuando: i) los derechos de los representados estén
comprometidos y exista inacción del representante; ii) cuando· el objeto del
proceso sea exigir el cumplimiento de los .deberes a cargo de lqs representados;
y iii) cuando carezca de representante iegal.
En el ámbito extrajudicial, actúa ante la ausencia, car~ncia o inacción
de los representantes legales; no solo cuando están comprometidos los derechos
sociales, económicos y culturales (como señala la norma), sin,o también otros
derechos que hacen a la dignidad del incapaz, como la vida y la salud.
c) La "sanción" por omisión de su intervención: son nulos de nulidad
relativa, todos los actos de los incapaces o de las persona11 eón capacidad
restringida en que no hubiera intervenido el Ministeno Público¡ siendo también
nulos los juicios. En este sentido debe destacarse que ia nulidad no puede ser
declarada de oficio por el juez, porque es relativa, y en qonsecuencia, el
Ministerio Público puede confirmar expresa o tácitamente lq actuado sin su
. . '
1
1
1 Respecto a · los restantes funcionarios integrantes del Ministerio Público, el·
79 En el Código Civil de Vélez, los arts. 59 y 494 indicaban quel el Ministerio de
Menores debía intervenir en todos los actos de la vida civil.del meno( La doctrina y la
jurisprudencia entendieron que, por los inconvenientes que ello significaba para el
propio incapaz, la intervención extrajudicial debía limitarse únicamente a aquellos
actos que impliquen un perjuicio a su persona o a sus intereses, como los actos de
disposición de bienes, no resultando necesaria en los actos de mera administración
(Alsina, Borda, Busso). El nuevo Código Civil y Comercial recoge estas opiniones y
limita la intervención del Ministerio Público para los supuestos de ausencia, carencia o
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
~r
"/ · intervención (basta con la ~otificación al Ministerio Púbico, sin impugnación
· · expresa de éste).
·En Salta, el Ministerio Público está previ.sto en la Constitución
Provincial como un ór!?ano ,autónomo e independiente de los demás poderes
públicos (art. 167),.atnbuyendole una naturaleza de "Extra-poder", pues,no
"' :'. ·:.;/·.. integra el Poder Judicial, ni el Ejecutivo, :ri.i el Legislativo. El Ministerio Público
'·.;
•.·.. :.... ·
·. -~~:'
_·
es ejercido por un Procurador General, un Defensor General y un Asesor
General de Incapaces (art. 164), integrándolo además, los fiscales, los
defensores oficiales y los asesores de incapaces.
. La ley 7328/04 -Léy Orgánica del Ministerio Público- asignó al Asesor
General de . Incapaces la competencia para velar por la persona, bie,nes y
derechos de los menores, inhabilitados judicialmente y demás incapaces de
ejercicio, tanto en el ámbito judicial como fuera de éste. En su artículo 56 señala
los alcances de la intervención de los asesores de incapaces, y en síntesis,
reglamenta en detalle lo ya señalado eri la ley de fondo (Código Civil y
Co:r:nercial) 80 •
8. El antiguo Patronato y el actual Sistema de Protección Integral de
los Derechos de las Niñas, Niños y Adolesctrntes de la ley 26.061.
No basta; a veces, el simple contralor por los ministerios públicos sobre
··'l...
i1
la forma en que se ejerce la patria potestad. Puede llegar el caso que se deban
::i•· tomar otras medidas, ante la conducta irresponsable y peligrosa de los padres,
.~t; o la inclinación de los ínenoi:'es a la delincuencia.
.!!!'
'.ti Frente a estas situaciones, en las que los menores corren peligro
.::;i
'·'
-.~ material o moral; o se inclinan a la delincuencia, o cuando ocurre la pérdida o
·-•1
~l suspensión del ejercicio de la patria potestad o tutoría legal, la ley 10.903
..-:f'·,
facultaba a los jueces a sustituir totalmente la autoridad paterna o del tutor, por
80
·..: Procurador General es quien ejerce la jefatura de los fiscales de todos los fueros,
·~ ... -
pudiendo impartl.r instrucciones generales a los fiscales de todos .los fueros e instancias;
~:::·
también puede intervenir en las causas en las que se encuentre interesado el orden
j público, teniendo legitimación para actuar en defensa del medio ambiente, de fos
consumidores y de los usuarios. El Defensor de Ausentes, por su parte, tiene como
.;·.-.. misión principal la defensa de los derechos de las personas de escasos recursos y de las
_.;;
~
personas que estuvieren ausentes o fueren declarados tales, en toda clase de
--~!'
procedimientos judiciales o administrativos y de quienes se nieguen' a designar defensor

·-:· .
inacción de los representantes, cuando están comprometidos sus derechos. ...... en los procesos penales y optaren por el Defensor Oficial (art. 48) .
.'

I
108 •, : 109
·. . ,,·.

~- ··-":·r~:.
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
la judicial, quedando el menor bajo la protección directa del Estado, nacional o
provincial, a través del "Patronato de los jueces", con la concurrencia del
Ministerio de Menores ·(art. 4º, ley 10.903). Las facultades del juez eran
amplísimas, y se aplicaban según cada caso, pudiendo tomar medidas como
dejarlo en casa de sus padres, estrechando la vigilancia; o entregarlo a persona
honesta dándole la tutela o simple guarda e incluso, internarlo en reformatorios
o establecimientos especiales.
La ley 26.061/05, denominada "Sistema de Protección Integral de los
Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes", modificó sustancialmente el
sistema, derogando la ley 10.903 y trasladando la función de protección del
Estado:..judicial hacia los órganos administrativos locales, quienes ahora tienen
el deber de actuar a favor de los menores, si necesi.dad que el juez lo. ordene en
un proceso, desjudicíalizando el problema.
El nuevo sistema produjo un importante cambio de paradigma, pues
concibe al menor como un sujeto a quien debe garantizársele el respeto de sus
derechos y no como un objeto de tutelaje por el Estado. En ese marco, la ley
fomenta la preservación y el fortalecimiento de los vínculos familiares y la
desinstitucionalización de los menores, conteniendo un conjunto de medidas de
protección integral que las autoridades administrativas locales deben adoptar,·
sin necesidad de someterlas al previo control judicial. Así, los temas
asistenciales ya no son tratados y resueltos por el juez, sino por los órganos
¡Ji~ 7 !l.
administrativos, generalmente descentralizados, a nivel local e intersectoriales
(Estado, ONG, Iglesias, comunidades, etc.), quedando en el ámbito de la
justicia solo el control de legalidad. Siendo la autoridad administrativa la que
adopta las medidas necesarias de protección, también es esta autoridad la que
ahora puede disponer su sustitución, modificación o extinción, evitando la
judicialización del menor. · legislación, fueron eliminados por el Código Civil de Vélez (art. 58). Existía el
Sólo deben ser notificadas al juez competente en materia de familia, en
el plazo de 24 horas, cuando se adopten medidas que impliquen la privación
temporal o permanente de su medio familiar (que la ley llama "medidas
excepcionales"), debiéndose acreditar que previamente se adoptaron otras
medidas de protección integral y/o que éstas resultaron ineficaces para tutelar
al menor en situación de riesgo. El juez resolve.r:ª.;;.l?91;ire su Ie,galidad, previa
audiencia con el menor y con los representantes leg~iés. · -
. En el antiguo patronato del Estado, el juez podía ordenar la internación
de menores ante la existencia de grupos familiares con carencias económicas,
a los efectos de proteger al niño en situación de riesgo.
·- ...
'~
Con la nueva ley ello
':?!:: !J:; • -· ·, ·;.;:·..
110
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
no resulta posible, encontrándose expresamente prohibido que se prive de la
libertad de los menores por esta causa. En el nuevo sistema, el juez solo debe
intervenir cuando se trate de medidas excepcionales o conflictos con la ley
penal, resolviendo sobre la legalidad de la decisión adoptada por el organismo
administrativo de protección de los derechos de los niños, y solo podría
privársele de la libertad si se ha cometido una irifracción a la ley penal, mas no
por falta de r~cuÍ"S()S eco~~~,c_;os. ·
En el ámbito nacional, la ley 26.061 creó la Secretaría Nacional de la
Niñez, Adolescencia y Familia y el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y
Familia, con las funciones de articular, diseñar, planificar y efectivizar fas
políticas públicas en todo la República.
En Salta, el Estado organizó la Secretaría de Niñez y Fá'milia,
dependiente del Ministerio de la Primera Infancia81 , a fin de planificar, ejecutar
y evaluar las políticas concernientes a la niñez y la familia impuestas por la ley
26;061, la Convención de los Derechos del Niño y demás tratados de derechos
humanos. Cuenta con programas específicos de protección para los menores y
las familias en situaciones de riesgo y vulnerabilidad, gestiona y supervisa los
centros de inclusión transitoria, y los ámbitos familiares alternativos. Brinda
';Í albergue, asistencia alimentaria, psicológica, social y médica, apoyo escolar;
dirige establecimientos ·públicos de asistencia al menor; procura adopciones de
huérfanos; lleva registros de familias sustitutas; interna a menores abandonados
y dirige un Centro de Admisión de menores detenidos y de menores con
problemas de adicción.
,.:-,.<;.~-:·
9. EliminaCión de privilegios
.Los privilegios y beneficios que gozaban los incapaces en la antigua
beneficio de restitutio in integrum: beneficio en virtud del cual los jueces
podían anular ciertos actos, si juzgaban que habían sido perjudiciales para el
menor, aun cuando se hubieran celebrado regularmente, con intervención del
representante legal. Esta institución era perjudicial para los propios menores,
porque ahuyentaba a los compradores de sus bienes, e injusto para los terceros,
sujetos siempre a una acción de nulidad. También existían. las "hipotecas
legales" sobre los bienes de los representantes de los incapaces. Era una
garantía a favor de los incapaces, para hacer efectivo cualquier crédito que
81
Antes, Dirección General de Niñez y Familia, dependiente del Ministerio de
Desarrollo Humano.
111
·--- --------- -------- ________ _
..., _.,.,_______ -----·---------- -- ---·
 :~
BENJAMÍN PÉREZ - BENJ.AMÍN PÉREZ R14i
tuvieran contra sus representantes por el resultado de su administración. El :.,
adquirente de los bienes inmuebles del representante debía soportar la subasta
del bien, para pagar esas deudas de la administración que tenían los padres con
sus hijo~· o los tutores con sus pupilos, con lo que se afectaba la segirridad
jurídica. ' 1
Aún subsisten en el nuevo Código Civil y Comercial, los siguientes
privilegios: a) La suspensión de la prescripción entre las personas incapaces o
con capacidad restringida y sus padres, tutores, curadores o. apqyos, durante la
responsabilidad parental, la tutela, la curatela o la medida de apoyo (art. 2543);
b) Cuando carecen . de representantes, el juez puede dispensarles de la
prescripción ya cumplida, si hacen valer esos derechos dentro de los seis meses
siguientes a la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el
representante (art. 2350); y c) la no restitución o reembolso de lo recibido en
virtud de un acto anulado celebrado por una persona incapaz .o, con capacidad
restringida, salvo que haya mediado enriquecimiento del ·incapaz o de la
persona con capacidad restringida, y en cuanto se hiJ.Ya enr.iqueCido (art. 1000).
1 O. Menores. Categorías del Código
De acuerdo al artículo 25, son menores de edad los menores de 18 años.
El día del cumpleaños, a los 18 años, ya es mayor 82 • ·
El fundamento del establecimiento de la incapacidad por "minoridad"
es la presunción de su inmadurez intelectual para ejercer poi sí mismos los
derechos. Pero así como la insuficiencia de madurez va 1evolucionando
paulatinamente hasta alcanzar el grado necesario que le permita desempeñarse
adecuadamente en su vida de relación, así también la· capacidad de obrar del
menor se va ampliando paulatinamente, permitiéndole el ordenrumento realizar
diferentes actos en forma progresiva, a medida qúe adquiere la madurez o
desarrollo suficiente para actuar.. Por ello, el artículo 24 señala que son
incapaces de ejercicio las personas que no .cuentan "con la edad y grado de
madurez suficiente" (principio de capacidad progresiva). l ·
El Código de Vélez clasificaba a los menores en dos categorías:
impúberes -menores de 14 años- y menores adultos -de H ~ i8 años- (art.
ª2 En el Código de Vélez se era menor hasta los 22 años (art. 126). Luego, la ley 17.711
estableció el límite a los 21 años. Finalmente, la ley 26.579 anticipó la mayoría de edad
a los 18 años. Esa ley fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009,"
entrando en vigencia el 1° de enero de 2010.
112
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
.{~ 83
127) '. La doctrina propiciaba la supresión de esta distinción, por carecer de
efectos jurídicos, lo que fue receptado por el nuevo Código Civil y Comercial
,,;..'I~i~~~. que la suprime. Sin embargo incorpora al "menor adolescente'', que es aquél
· :i'.i.i1
que ha cumplido 13 años (art. 25, 2º párr.) y también menciona dentro de esta
.. r ~~ . 't"i&"~., categoría, al "menor adulto" para referirse al adolescente que ha cumplido 1'6
·il. ·~. '-~r9::.' años, para las decisiones atinentes a su cuerpo (art. 26, último párr.). La nueva
.__ · -~.
clasificación resulta tan irrelevante como la consagiada en el Código de
Vélez, pues las excepciones a la capacidad no aparecen a partir de esa edad,
al adoptar el nuevo Código un sistema flexible y gradual que toma en cuenta
la edad y grado de madurez: del menoi 84• Cabe señalar que la Convención de
los Derechos del Niño entiende por niño a todo menor de 18 años de edad,
salvo que en virtud de la.ley haya alcanzado antes la mayoría de eda.d, sin
distinguir entre niños y adólescentes, clasificación que emerge del nuevo
Código Civil y ComerciaL
En el derecho moderno hay dos sistemas para determinar la capacidad .
de los menores: a) fijar etapas, como en el Derecho Romano, el Código Civil
de Vélez (14 años), brasileñc> (16 años) y alemán (7 años); yb) deClarar a todos
incapaces sin clasificarlos, pero fijar los actos que pueden realizar según sus
edades, que es el criterio de kis Códigos español, francés, italiano, y que según
~:j
Llambías y la cátedra, es el niás apropiado. El nuevo Código Civil y Comercial
,,,:1
0:.\1
utiliza ambos sistemás, otorgándoles aptitud según el principio de capacidad
progresiva que veremos segmdamente, fijando etapas (13 años para ser
83
La mención de menores impúberes fue receptada por Vélez de la legislación romana
y españo.la. Recuérdese la polémica que existía entre sabinianos y proculeyanos en
cuanto a la pubertad. Para los primeros debía hacerse un examen en el cuerpo, para
·~1·..
.,¡
saber si eran capaces de engendrar; y los segundos establecían directamente la edad,
,,.,
'.~ .
:·
sin examen corporal. Esta última posición es la que primó en el derecho posterior.
b :.
84
De allí que sólo podamos diferenciar: a) los menores que no cuentan con edad y grado
de madurez suficiente, que no pueden ejercer por sí.mismos sus derechos, y solo pueden
-~t:- hacerlo a través de sus representantes; y b) los menores que cuentan con edad y grado
JL' de madurez suficiente: que si pueden ejercer por sí mismos los actos que les permite el
:iÍIF .. ordenamiento jurídico, a veces por sí mismos (a partir de los 13 años, decidir por sí, los
-a:. tratamientos que no resulten invasivos, ni comprometan su estado de salud o provoquen
~r. un grave riesgo en su vida o integridad fisica, art. 26; agregar el apellido del otro
progenitor, art. 64; en la adopción, acceder a los datos relativos a su origen, art. 596);
-.,.~
en otr9s, sometidos al régimen de la asistencia (entre los 13 y los 16 años, para decidir
tratamie,ntos invasivos que comprometen la salud o la vida, art. 26).
113
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ Rl[ÍZ
adolescentes), y también otorgándoles capacidad para algunos actos según la
edad y/o la madurez.
11. Importancia.
En el Código de V élez, los menores impúberes estaban mencionados
en el artículo 54, inciso 2°, como absolutamente incapaces de hecho, es
decir, que no podían ejercer por sí ningún acto de la vida civil. En cambio,
los menores adultos eran de incapacidad relativa (art. 55) o sea, sólo podían
realizar por sí los actos que expresamente les autorizaban las leyes. Pero
como ya vimos, esto era falso, pues aunque mal llamados incapaces
absolutos, los menores impúberes podían (y pueden) realizar ciertos actos
(adquirir la posesión de las cosas, pequeños contratos, etc.). Por lo que las
categorías rígidas del Código no tienen mayor importancia. Lo que sí es
importante expresar es que tanto los impúberes como los adultos (en el
Código de Vélez) y los niños y los adolescentes (en el nuevo Código), son
incapaces de ejercicio o de obrar como regla general (art. 24 y 100), y sólo
pueden realizar aquellos actos autorizados por la ley. Como es lógico, dado
el mayor desarrollo mental y de comprensión de los menores adolescentes,
éstos pueden realizar más actos que los niños que no alcanzaron la
adolescencia. Pero ello sólo es una diferencia cuantitativa y no cualitativa,
que por otra parte no tiene nada que ver con la edad fija de 13 años que
origina la clasificación, pues también existen diferencias cuantitativas a los
16 años. En síntesis: tienen la misma categoría estructural, o sea, que son
básicamente incapaces y sólo capaces por excepción cuando alguna norma
legal los autoriza a realizar algún acto. Por ende, las categorías del Código
señaladas en el punto anterior carecen de importancia, al punto que fueron
suprimidas en los Proyectos de 1936 y 1954, limitándose este último a
señalar los actos que pueden realizar los menores, según sus distintas
edades, conio lo estudiamos en nuestro curso.
La edad de 13 sí es importante para determinar el discernimiento para
los actos lícitos (art. 261 inc. c), pero el discernimiento hace a la
responsabilidad, problema distinto a la capacidad.
12. Capacidad progresiva. Principio general.Ú:..·· ..... ··
!J~·-~··"i_:-,-:~-~
De acuerdo al artículo 26, el menor que cuenta con la edad y el grado
de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por
el ordenamiento jurídico. Sienta así, el principio de capacidad progresiva sobre
los ejes de la edad y la madurez.
114
.:," ;\·;::":~;'. ~'.
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
Supone una mayor capacidad de obrar según el menor evoluciona fisica
y psíquicamente, adquiriendo madurez. Este principio no. era extraño al Código
de Vélez, donde lo empleaba basado exclusivamente en la edad a fin de brindar
seguridad a las relaciones jurídicas. El nuevo Código agrega el eje de la
madurez, variando la posibilidad de realizar actos jurídicos según la edad, la
edad y la madurez o solo la madurez del menor.·
(-) Actos· que puedéftealizar el menor considerando solo la edad: el
adolescente no necesita autorización de sus padres para estar en juicio cuando
sea acusado criminalmente, ni para reconocer hijos (art. 680). (-) Considerando
la edad y la madurez: puede pedir que se agregue el. apellido de su padre o
madre (art. 64); si carece de apellido, puede pedir la inscripción del que está
usando (art. 66); el adoptado adoiescente puede iniciar una acción autónoma
para conocer sus orígenes (art. 596); puede ser parte en el proceso judicial de
su declaración de adaptabilidad (art. 608 inc. a). (-) Considerando solo
madurez: puede pedir la rendición de cuenta a los progenitores, presumiéndose
su madurez (art. 697).
En el marco de este principio de capacidad progresiva, el artículo 26,
tercer párrafo, se complementa con el derecho de todo menor a: a) ser oído en
los procesos judiciales que le conciernan; y b) participar en las decisiones sobre
su persona. Este derecho, que emerge de la Convención de los Derechos del
Niño (art. 12), no solo implica escuchar la opinión del menor, sino considerarla
y evaluarla en la decisión, debiendo el juez justificar la decisión que adopta.
13. El menor y el derecho a la salud y lá integridad física.
Haciendo aplicación del principio de capacidad progresiva, el nuevo
Código .Civil y Comercial ha introducido una importante innovación en
materia de capacidad del menor cuando se trata de tomar decisiones
vinculadas a su salud y a la integridad fisica. El estudio de este tema requiere
<
·" recordar que de acuerdo al artículo 56, están prohibidos los actos de
disposición sobre el propio cuerpo cuando ocasionen una disminución
permanente de su integridad o resulten contrarios a la ley, la moral y las
buenas costumbres, salvo que sean para el mejoramiento de su salud, y
excepcionalmente de otra persona; y que, de acuerdo al artículo 59, se
requiere del consentimiento libre e informado para los actos médicos y de
investigación en salud.
115
··-·---~- - ·------------------··
 ·.:·:
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMíN PÉREZ RUÍZ
ri
Para determinar la capacidad de los menores en relación a las
decisiones de naturaleza médica, que hagan al cuicfudo de su cuerpo y la salud,
el artículo 26 distingue tres etapas: ·
a) Los menores de 13 años: todas las decisiones en materia de salud las
adoptan sus representantes legales; si los niños cuentan con madurez suficiente, ·
su opinión debe ser consultada y tenida en cuenta, aunque se adopte una
decisión distinta.
b) Menores adolescentes entre 13 y 16 años: Debe distingliirse:
- Tratamientos no invasivos y que no comprometan su estado de salud o
provocan riesgo grave en su vida o integridad física: se presume su aptitud para
decidir por sí.
- Tratamientos invasivos que comprometan la salud o esté en riesgo la
integridad o la vida: se requiere el consentimiento del adolescente con la
asistencia de sus progenitores. En caso de desacuerdo, decide el juez teniendo
en cuenta el interés superior del menor y la opinión médica.
Aquí el problema radica en distinguir cuando Un j tratamiento es
invasivo y cuando no lo es, a fin de contar solo con el consentimiento del menor,
o la necesidad de requerir la asistencia de los padres, tutores, o quienes ejerzan
la· autoridad parental.
1
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
los representantes legales. El matrimonio emancipa al menor, materia que
veremos luego 85 .
Respecto al apellido, si el menor cuenta con la ¡;:dad y grado de madurez
sufü;iente, puede pedir la adición del apellido del otro progenitor (art. 64). No
determina la norma quien y de qué manera, evaluará la madurez del menor para
este acto.
En materia de adopción, a partir de los 1O años debe requerirse su
conformidad expresa para ser adoptado, pudiendo en todo momento conocer
sus orígenes accediendo al expediente judicial o administrativo, si cuenta con
la madurez suficiente (art, 596).
A partir de los 13 años puede reconocer hijos (art. 680). En ló que
respecta a la responsabilidad parental de ese hijo, el adolescente progenitor
(esté o no emancipado), puede ejercerla por sí mismo en todo lo que hace al
~:
cuidado, educación y salud,_ necesitando el asentimiento de sus progenitores
-~: solo cuando se traten de actos trascendentales del niño, como la entrega en
.·~
:1 adopción, intervenciónes quirií:tgicas que ponen en peligro la vida o que puedan
lesionar gravemente sus derechos (art. 644).
~~!.1·.
~I
Puede por sí rillsm.o, demandar alimentos a su progenitor, si cuenta con

·
:~·
. ;;1.:
·."'-!
~ ~
c) Menores adolescentes ~ayeres de 16 años: son con~iderados como
adultos para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cl1.erpo.
~~l
14. Actos que pueden realizar según las edades y grado de madurez ·;¡,-;.
;'.l"
14.1. · En materia de familia.
~¡
Aptitud nupcial: Conforme el artículo 403, inciso f) d~l nuevo Código
~'
Civil y Comercial, es impedimento para contraer matrimonio ei tener menos de
18 años de edad, tanto para el varón como para la mujer. Por lo tanto, en f 14.2.
principio, los menores de edad no pueden casarse. Excepcio~almente podrán
hacerlo, entre sí o con otra persona mayor, si cuenta con 1? años y con la
autorización de sus representantes legales, o en su defecto del juez; si tiene
menos de 16 años, solo podrá hacerlo previa dispensa judicial (art. 404). Para
la dispensa judicial, el juez debe tener en cuenta la edad y el grado de madurez
del menor para comprender las consecuencias jurídicas del acto matrimonial,
debiendo evaluar también, la opinión de los representantes legales; para ello, .-...;;
debe entrevistarse personalmente tanto con los futuros contrayentes como con
..
. :· .~.~-
madurez necesaria, actuando-.siempre con asistencia letrada (art. 661, inc. b). Si
no convive con ellos y se encuentra en un lugar alejado, puede contraer deudas
para su subsistencia con a11torización judicial (o diplomática si está fuera del
país), y si ya es. adolescente; solo requiere asentimiento del adulto responsable.
La obligación de los progenitores de prestar alimentos se extiende hasta los 21
años, salvo que el obiigado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos.suficientes para proveérselos por sí mismo (art. 658); y hasta los 25
años si la continuación de los estudios le impide al hijo proveerse de medios
necesarios para sostenerse independientemente (art. 663).
En la esfera labóral
En esta materia, los artículos 681 a 683 deben complementarse con las
disposiciones de las leyes laborales: A partir de los 14 años y con autorización
85
En· el Código Civil derogado, si el matrimonio se dejaba sin efecto, por nulidad o
divorcio vincular, el menor de edad no podía contraer nuevas nupcias hasta adquirir la
.--f... plena capacidad (art. 133). Ello, a fin de evitar ensayos matrimoniales durante la
"~·
minoridad. El nuevo Código suprimió ese impedimento .
.(

-~~:
116
....~
.
~ ·,

·~-· . 117

~~~~,·-
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVJL - PARTE GENERAL

de sus padres, pueden trabajar en empresas familiares (art. 189 bis, L.C.1>) 86 • administración y disposición de los bienes que adquiera con el producto de su
A los 16 años, sin necesid,ad de autorización, pueden afiliarse a sindicatos (art. ~l profesión (art. 30).
13, ley 23.551); y con autorización de sus padres: pueden celebrar contrato de
trabajo. La autorización de los padres se presume, si no hay oposición de ellos
:~r 14.4. Actuación en la esfera judicial. Capacidad Procesal
-~:~t
(art. 683, Cód. Civ. y Com.), o vive independientemente (art. 32, L.C.T.). Tiene Siguiendo la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 26 dél
.la facultad de administración de los bienes que adquiera con el producto de su Código Civil y Comercial impone la obligación· de escuchar al menor en todo
trabajo, los que conforman un patrimonio especial (art. 686). ~~:
.7t.i proceso que· l~::co,nciern,a, ;~~-~í como participar en las decisiones sobre su
14.3. Actos de contenido patrimonial ·' ~
persona, tanto en sede administrativa como judicial. Son aplicaciones
::_':'.¡,
especiales de este principio, la obligación del juez de escuchar aJ menor previo
Los menores también gozan de i.in margen de capacid¡;td para el ~ ·a discernir la tutela (art. 113); en las adopciones, donde además debe requerir
,;
ejercicio de derechos de naturaleza patrimonial. Así, sin límites de edad, 1 su consentimiento si cumplió 10 años (art. 595); en materia de responsabilidad
pueden: a) realizar pequeños contratos de la vida civil, como compras de cosas ..~! parental (art. 639) .
'"}
en quiscos, despensas, entradas para el cine, boletos de transporte urbano, etc. "(

En estos casos, la autorización de los padres se presumen (art. 684); b) si vive
·-·~,·-
fuera del país o alejado de sus progenitores, puede ser autorizado por el juez a
contraer deudas para suministros de urgente necesidad ( art. 667); c) á partir de ;~
los 10 años pueden adquirir por sí mismo la posesión de las cosas (art. 1922),
por lo que también pueden usucapir (Rivera); d) a partir de los 13 años pueden Ji' --~-
ser representantes en términos generales (art. 364) y mandatarios en el contrato 'f
de mandato (art. 1323) 87 . Si tiene 16 años y ejerce algún empleo, profesión o ).•··
industria, se encuentra autorizado para todos los actos concernientes a su --~r::.
La representación en juicio, sea como actor o como demandado, la
ejercen sus representantes legales. No obstante, el adolescente tiene
autonomía para intervenir en el proceso judicial con asistencia letrada propia,
y~ sea en forma conjunta con sus progenitores o de manera autónoma, sin
necesidad de requerir autorización de sus representantes legales, ni tampoco
autorización judicial (art. 677). En estos casos, para oponerse a esa
intervención los progenitores deben invocar y demostrar que no cuenta con
madurez suficiente.

~
actividad, respondiendo por las obligaciones que generan esos actos solo con el j
:·-::
El menor sin límites de edad, también puede demandar a sus padres por
patrimonio que generó esa actividad (art. 683); tienen además, la ·~
alimentos (art. 661), y en general, reclamar a sus progenitores por sus propios
-ÍI.
.!:,'" intereses (art. 679), si cuenta con madurez suficiente, actuando con asistencia
86
.El art. 189 de la Ley de Contrato de Trabajo permitía a los menores, sin límite de -~!
letrada88 •
'·:fX
edad, trabajar en empresas familiares. Esta norma fue modificada por la ley 26.390, que
prohibió en forma genérica el empleo de los menores de 16 años. Además, incorporó 'i El adolescente no precisa autorización para defenderse en juicio penal,
. :~-~ cuando séa acusado criminalmente (art. 680); en cambio, para querellar sigue
el art. 189 bis, mediante el cual permite el empleo de menores de edad en las empresas .:;;

familiares, siempre que los mismos sean mayores de 14 años, su jornada laboral no «-1 •.
·:~
siendo incapaz, salvo caso del artículo 30.
-ji
exceda las 3 horas diarias, y las 15 horas semanales, no se trate de tareas penosas,
peligrosas y/o insalubres, y obtengan autorización de la autoridad administrativa laboral .. ~ En el campo laboral, se requiere tener 16 años para estar enjuicio, como
de cada jurisdicción. · )~I actor o demandado, sin necesidad de autorización pero con intervención del
87 Aun cuando el art. 1323 autoriza a la persona incapaz a ser mandatario, en el caso de ~'f Ministerio Público (arts. 33, L.C.T y 129, Cód. Proc. Lab. Salta).
los menores cabe exigirles que tengan 13 años, pues el art. 364 (que es una norma
general de la representación voluntaria), impone ,qu_t<-_c: el: repres~;ntante tenga
discernimiento y éste se adquiere recién a esa edai:F'(iirt'.' 261; Ri~éra). Para su
protección, pueden oponer la nulidad del contrato para eximirse de sus
responsabilidades por inejecucióri o rendición de cuenta, resultando obligados a
88
restituir solo lo que se ha convertido en su provecho. :En cambio, el mandante que En el Código Civil derogado, se requería tener la edad de 14 años para poder
confirió el mandato al incapaz queda obligado por la ejecución del mandato, tanto frente demandar alimentos a sus padres, y el menor debía actuar asistido por cualquiera de sus
al incapaz, como frente a los terceros con quienes hubie~,,~ ~ontratado f:l IIienor. parientes, tutor especial o Ministerio de Menores _(art. 272).
,,-::~~::-. -

118 119
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZiRUÍZ
,f
~·
15. Menores con título profesional :1 f~
Según el artículo 30, los menores que obtuvieron título habilitante para
el ejercicio de una profesión pueden ejercerla por cuenta propia sin necesidad
de previa autorización. ~e plantea el interrogante de si esta capacidad
profesional con título habilitante requiere algún límite de edad. Para Rivera,
Muñiz, Cobas, los menores que pueden ejercer la profesión sin necesidad de
autorización son los que han cumplido 16 años; basados en el artículo 2° de la
ley 26.390 que prohíbe en todas sus formas el trabajo de los. menores de 16
años, y en el artículo 681 que prohíbe a los menores de ~6 añ~s ejercer oficio,
profesión o industria sin autorización de sus progenitores. Eri contra, Tobías,
Alterini, Femández afirman que la capacidad se obtiene desde que se logra el
título, aunque sea antes de los 16 años, porque sería contradictorio darle el título
y prohibirle trabajar, y porque la ratio iuris de la disposición que proln'be el
trabajo de los menores de 16 años es posibilitarle el acceso a la educación básica
para su inserción económica en el medio social, objetivo qué'. se encuentra
cumplido con el otorgamiento del título.
En cambio, si el menor que cuenta con un título h¡ibiiitante desea
trabajar como subordinado, necesita autorización de su. repres~ntante para
ejercer como subordinado el ejercicio profesional vinculado al título (Horda),
porque así lo exigen las normas laborales. Cabe señalar que la', autorización de
los padres se presume, si no hay oposición de ellos (art. 683, Có'd. Civ. y Com.),
o vive independientemente (art. 32, L.C.T~). ~
1 2) Si e~ daño fue caúsado por el hijo menor, pero mayor de diez años,
Otra cuestión que plantea la norma es saber qué se entiende por "título
habilitan~e -para el ejercicio de una profesión". No se necesita que se trate
específicamente de un título que corresponda a una profesión' liberal, aunque
éstos están incluidos. Más bien se refiere a cualquier títul~ expedido por
autoridad educativa autorizada, que habilite para ei ejercicio d.e una actividad
especializada (maestro, perito mercantil, maestro de obras, etc.), pero como
bien lo advierte Moisset de Espanés -en posición seguida por ~a cátedra- debe
tratarse de "profesiones reglamentadas por el Estado".
Los menores con título profesional tienen la libre arnumstración y
disposición de lo obtenido con el fiuto de su trabajo (tanto el dinero, como los
bienes adquiridos con él), y pueden estar en juicio civil o criminal en relación
con tales bienes. Se trata de un patrimonio "especial", diferenciado de los otros
bienes adquiridos por otros títulos (donación, herencia, legado, juego, que
continúan bajo la administración del padre o tutqr). Es por ello conveniente que
120
CURSO DE DERECHO CIVIL- PARTE GENERAL
~v
en la adquisición de inmuebles por estos menores, se consigne en la escritura el
origen del dinero; si es proveniente de su trabajo profesional.
16. San'ción de los actos obrados con incapacidad
Como vimos, todos los menores están sujetos a un mismo régimen de
íncapacidad (incapaces como regla general, y capacidad sólo como excepción
cuando alguna norma expresa los autorice a realizar afgún acto). Asimismo,
están sujetos a un mismo réguuen de sanción: tanto los actos obrados por los
',.
menores de 13 años corrio fos adolescentes al margen de la ley, son nulos de
nulidad relativa, porque la riUlidad se establece en el solo interés del incapaz,
quien puede confirmarlo al alcanzar su capacidad89 •
17. Responsabilidad por Ío_s actos ilícitos -'
De acúerdo con lo dispuesto por los artículos 261, 1754, 1755 y 1756,
en el estudio de la responsabilidad de los menores por hechos ilícitos, debemos
distinguir dos casos: ' '
1) Si eÍ daño .es c~hsado por un menor de diez años, éste no es
responsable del hécho ilícitÓ, porque se considera cometido sin discernimiento,
sin voluntad, ªU!léJ.ue puede originar la indemnización de equidad prevista en
los artículos i750,. y 1742. Si habitan con los padres, éstos últimos son
responsables sólidariamente; en forma directa y personal, de los daños cansados
por sus híjos menores de diez años.
j son responsabl.es con sus bienes tanto el menor como sus padres, es decir, que
:-.-"•·
las víctimas del hecho ilícito pueden demandar indistinta o conjuntamente al
~.
~·
hijo y a los padres, responsabilidad que se extiende a los tutores y guardadores,
:~ .• & según el artículo 1756. · ·
El fundamento de la r~sponsabilidad de los padres, tutores y
guardadores es la presunción de culpa "in vigilando" de los progenitores, qµe
los obliga a indemnizar a terceros de los daños causados por los menores
sometidos a patria potestad; hitela o guarda. Pero la presunción es solo "iuris
tantum", es decir que los padres pueden eximirse de la responsabilidad, si
89La ley 17.711 eliminó el inc. 1° del art. 515 del Código Civil derogado, según el cual
las obligaciones contraídas por los menores adultos eran obligaciones "naturales". Era
un error, pues no eran naturales, sino nulas, y la prueba de ello es que si el menor las
pagaba, podía repetirlas, en contradicción con lo dispuesto en el art. 516, el que por otra
parte exige capacidad legal en el pago, que no la tenían los menores.
121
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 I~
BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

prueban que, pese a la vigilancia activa sobre sus hijos, les ha sido imposible proveérselos por sí mismos. La obligación comprende la alimentación, la
impedir el daño o hecho ilícito (art. 1756). -~ educación, el esparcimiento, la vestimenta, la habitación, la asistencia y gastos
·fr
. :ú
.,--
."
por enfermedad90 • Esta obligación subsiste hasta los 25 años si el hijo la
.:,~
18. Cesación de la incapacidad de los menores
.:~ .. continua sus estudios o preparación profesional de un arte u oficio, y ello le
impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente
La incapacidad de los menores cesa por la mayoría de edad (18 años).
También cesa la incapacidad por la emancipación por matrimonio, casos que ,
1. (art. 663). Si bien esta obligación deriva de la patria potestad, no modifica el
estudiaremos por separado. ~ carácter de p~~mµnell:t~ .· ~f~~ces, razón por la cual,' la administración y
~.
~.
disposición de lcis fondos reeibidos le corresponderá al hijo y no a los padres.
19. Mayoría de edad
20. Emancipación. Concepto. Clases
Se obtiene el día en que se cumpliesen los 18 años. En este caso, no es
que cese la incapacidad de los menores sino que, por definición, han dejado de
l~
En general, es la institución por la cual los menores de edad quedan
ser menores. Se derogan las normas generales sobre computacl.ón de plazos, ·~ liberados de la incapacidad que pesaba sobre ellos, con anticipación, a la
mayoría de edad. Es una declaración anticipada de capacidad restringida.
pues de acuerdo con éstas dejarla de ser menor recién a las veinticu'atro horas
del día del cumpleaños, y en cambio ya es mayor a partir de las cero horas del
mismo día del cumpleaños.
11.Á' Antecedentes: El Código de Vélez solo admitía al matrimonio como
causa de emancipación. La ley 17. 711 incorporó · la emancipación por
~·
La ley 17.711 disminuyó la edad de los 22 años que indicaba el ~I habilitación de edad o dativa; los dos casos de emancipación, no obstante su
~

Código de Vélez, a los 21 años, y lo hizo para uniformarse con la mayor parte ~J
de la legislación comparada de entonces. La ley 26.579 anticipó la mayoría
de edad a los 18 años, manteniendo esa edad el nuevo Código Civil y
Comercial. Hoy se ha generalizado la mayoría de edad en los 18 años
(Inglaterra, Alemania, Italia, Francia, Noruega, Suecia, Dinamarca, Finlandia,
México, Guatemala; Costa Rica, Rusia e Israel).· En algunos países, se
establece la mayoría en 18 años para la mujer y 21 años para el hombre ·.·l;
~'r.
causa diferente, se les aplicaba similar régimen juridico91 • La reforma
introducida por la ley 26.579, al modificar la mayoría de edad a los 18 años,
suprimió la emancipación dativa, manteniendo únicamente la emancipación por
matrimonio o legal, institución que subsiste en el nuevo Código Civil y
Comercial.
21. Emancipación por matrimonio

--~E.UU., Colombia) o 18 y 19 (Canadá). La Convención de los Derechos del

~'
'!"·
El casamiento antes de los 18 años, los emancipa (art. 27, Cóg.. Civ.
Niño (incorporada a la Constitución Nacional por la reforma del año 1994), !(' Com.). Su fundamento radica en la necesidad de que los esposos puedan
al definir como niño a toda persona menor de 18 años (art. 1), indirectamente -~~ desenvolverse sin trabas en el desarrollo de la familia, teniendo en cuenta que
el matrimonio extingue automáticamente la patria potestad o la tutela. Es
fija en esa edad el límite divisorio entre los mayores y los menores. Por tales
motivos, la ley 26.579, anticipó la mayoría de edad a los 18 años, norma que
~l'
fue publicada en el Boletín Oficial el 22 de diciembre de 2009, entrando en ~t ...
'At
vigencia el 1º de enero de 2010. '"
:f.) 90 Para reclamar el cobro de los alimentos, el hijo no necesita acreditar la carencia de

·~-··
~t
La mayoría de edad habilita para el ejercicio de todos los actos de la . recursos, bastarido para ello, su edad y el parentesco, encontrándose en cabeza de los
vida civil, sin formalidad alguna y si no le entregan sus bienes, basta para padres alimentantes la prueba en contrario.
obtenerlos, que se presenten al juez solicitándolo~,;y ~prep.:tan,c:l~\SU edad, sin :·_;;, . 91
La emaricipación dativa o por habilitación de edad, requería que el menor tenga 18
forma de juicio. · ···. · · · ·. .~ años y su consentimiento expreso o tácito. Además, si el menor estaba bajo patria

Cabe recordar que no obstante que la plena capacidad de obrar se

:L. potestad, requería el consentimiento de ambos padres otorgada en instrumento público,
y si entre ellos disentíari, del juez; si el menor estaba bajo tutela, la autorización debía
adquiere el día que se cumplen 18 años, el artículo 658 del Código mantiene darla el juez, a pedido del tutor o del menor. La emancipación dativa era voluntaria y
subsistente la obligación alin1entaria de los padres:hasta los 21 años, salvo que revocable por decisión judicial, en caso de que se acredite inexperiencia del menor en
el propio hijo o sus padres, acrediten que cuenta con recursos suficientes para el pleno ejercicio de la capacidad.
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122 123
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BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ ·. ~

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CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
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"legal", es decir, que opera de pleno derecho (ex lege), sin necesidad de .{. por uno o ambos contrayentes. Para el cónyuge de mala fe, en cambio, la
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declaración especial. · ·.i; nulidad del matrimonio hace cesar la emancipación desde que la sentencia.
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T~
pasa a .autoridad de· cosa juzgada. La revocación de la emancipación
La autorización de los representantes legales para casarse ·ti··
(consentimiento expreso de ambos padres, o de aquel que ejerza la patria
··:'•.:. acarrea graves inconvenientes, y no seria justo que los sufra el cónyuge de
buena fe.
potestad o tutor cuando el menor ha cumplido 16 años; o en su defecto, del juez ~
cuando falta la autorización o no ha cumplido esa edad), exigida por el artículo Pregunta: ¿Cuándo se considera que un cónyuge es de buena fe?
404 del Código Civil y Comercial, no es un requisito para emanciparse, ni ",_:.

conlleva consecuencias en la administración y disposición de .los bienes92 • Pero
cabe advertir que casarse sin autorización es una hipótesis.dificil de darse en la
realidad, pues requiere burlar al oficial del Registro Civil que exige la
autorización, por ejemplo: adulterando doclimentos.
La emancipación por matrimonio tiene carácter irrevocable, es decir,
que es definitiva, se mantiene aunque el matrimonio se disuelva durante la
minoría de edad (por divorcio o fallecimiento), tengan o no hijos. (art: 27, tercer
párrafo).
Preuunta:
~
¿Puede volver a casarse el menor emancipado divorciado o viudo?
. 1 .
Respuesta: Si, en el nuevo Código Civil y Comercial el viudo mientras sea
menor de edad puede volver a casarse (a diferencia delo que disponía el artículo
133 del Código derogado). Rivera estima que podría casarsb pero con la
conformidad paterna, aplicando el artículo 404. Se trata de un problema del
derecho de familia, ajeno a los efectos de la emancipación en sí93 • ·
El carácter irrevocable de la emancipación subsiste ~ún en el caso
de anulación del matrimonio respecto del cónyuge áe ÍJuena fe (art. 27,
tercer párrafo), por aplicación del régimen del "matrimonio putativo" (del
latín putare: creer) que es el matrimonio inválido contraído de buena fe
; no hay consentimiento, diferenciando entre la falta de consentimiento y el
92
El Código Civil derogado preveía como sanción por casarse sin autorización, la no
administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren :a título gratuito
hasta que cumpla los 18 años, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente
de los menores -patria potestad (art. 131, Cód. Civ., ley 26.579). 1Vale decir que,
respecto de los bienes recibidos a título gratuito, continuaba la administración de los . :.~
padres o tutores, con derecho al usufructo o a la décima respectivame~te. . En el derecho comparado existen dos sistemas: a) el germano, que
93El nuevo Código deja sin efecto la restricción contenida en el último párrafo del art. ;~
133 del Código derogado (texto según ley 23.515) que disponía que, disuelto el
matrimonio, " .. .la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de ·1
edad'', con lo que trataba de evitar que un menor se case, se divorcie y vuelva a casarse ;·~¡
·~:~~-.
antes de la mayoría de edad, o sea, impedirle ensayos matrimoniales.
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124
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~'..i.
Respuesta: La buena fe es la ignorancia, por error de hecho excusable,
del impedimento que viciaba la validez del matrimonio.
En el caso de nuÜdad de matrimonio la inaplicabilidad de la
emancipación al cónyuge de. mala fe (retornando el menor a su condición de
;;:t incapaz) sólo juega a partir del día en que la sentencia de nulidad pase en
-:;J!
·:¡ autoridad de cosa juzgadá, para proteger a los terceros que hubieren
·~ contratado con un menor cilsado, y en consecuencia, son válidos todos los
--i"· actos del menor realizados desde el casamiento hasta la sentencia de nulidad
del matrimonio; es decir, que la nulidad obra ex nunc y no ex tune, a la
. ~
inversa de lo que ocurre en el régimen general de las nulidades previsto en
el artículo 3 90.
En el caso del matrimonio inexistente, no hay emancipación, sean o no
de buena fe los.cónyuges, porque al considerarse que no existe matrimonio, no
-~.
produce ningiili efecto civil (art. 406, Cód. Civ. Com.).
-:;'
Pregunta: ¿NÓs puede dar un ejemplo de matrimonio mexistente?
Respuesta: Un matrllnonio inexistente seria aquél al que le falta una
condición dé· existencia, sin la cual no puede concebirse jurídica ni
materialmente. Tradicionalmente, se consideró que no hay matrimonio cuando
consentimiento viciado. U:ri. ·ejemplo seria el matrimonio celebrado con
documentación fálsa, haciéndose pasar por otro usurpando su personalidad,
':~: donde resulta indudable que la persona usurpada, no dio su consentimiento.
22. Capacidad del menor emancipado
,.
otorga los efectos de una declaración anticipada de mayoridad, o sea, la
capacidad plena, y b) el francés, que otorga capacidad, pero restringida, sistema
que también es el argentino. ·
Como principio geneni.1 o condición básica, los menores emancipados
son capaces para todos los actos de la vida· civil, salvo las prohibiciones de
125
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ
ciertos actos patrimoniales mencionados en los artículos 28 y 29 del Código
Civil y Comercial. En materia extrapatrimonial, extingue la patria potestad (o
responsabilidad parental), excepto lo dispuesto en el artículo 644 (art. 699, inc.
d, Cód. Civ. Coro.), la tutela (art. 135, inc. a), etcétera. Gozan de plena
capacidad laboral (art. 35, L.C.T.), aunque no tengan.los 18 años.
23. En materia extrapatrimonial
De acuerdo al artículo 699, la . emancipación extingue la
responsabilidad parental, excepto en lo dispuesto por el artículo 644, norma que
se refiere al progenitor adolescente. En estos casos, el menor emancipado ejerce
la patria potestad o responsabilidad parental sobre sus propios hijos, con las
siguientes limitaciones, en las que sus propios progenitores pueden oponerse o
deben integrar el acto con su asentimiento (régimen de la asistencia),
manteniéndose subsistente la responsabilidad parental sobre el menor ·
emancipado: a) Si pretende realizar actos que resultan perjudiciales para el
niño, quienes ejercen la responsabilidad parental sobre los emancipados pueden
oponerse; b) también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las
acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo; c) para los actos
trascendentes para la vida del niño, como sería una intervención quirúrgica que
ponga en peligro su vida, se requiere no solo el consentimiento progenitor
adolescente sino también el asentimiento de sus padres (régimen de la
asistencia).
24. En materia patrimonial,
Las excepciones a la capacidad. básica del menor emancipado, en
materia patrimonial son · las prohibiciones de los artículos 28 y 29 que
estudiamos a continuación.
Según el último párrafo del artículo 27 del Código, si algo fuese debido
al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la
emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad, es decir,
hasta el cumplimiento de los 18 años.
24.1. Prohibiciones absolutas
Se llaman absolutas, porque los actos~;qúe menciona:. no pueden
realizarse ni con autorización judicial y según el artículo 28 son:
a) Aprobar cuentas de sus ,tutores y darles finiquito. El finiquito implica
haberse satisfecho el saldo resultante arrojado por la rendición de cuentas, y
126
CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL
sólo el juez de la tutela puede efectuar la comprobación del pago. Lo que se
prohíbe es la aprobación por acto privado.
b) Hacer donaciones de bienes que hubiesen recibido a titulo gratuito
(es decir, por herencia, legado o donación). En cambio, puede disponer
libremente de los frutos percibidos del bien recibido a título gratuito 94 •
c) No pu.eden . i;i:Q~;mobligaciones ser fiadores. Ello, a fm de evitar
que el menor. comprometá'~'ú.' patrimonio garantizando el cumplimiento de
obligaciones de terceros, puesto que solo implican obligaciones para el fiador,
sin beneficios para el emancipado. Comprende no solo la fianza, sino también
la prolubición de constituir garantías reales por obligaciones de terceros
(Rivera, Agliano, Tobías. En contra: Resk). Es la más importante el:~ las
prohibiciones.
24.2. Prohibición relativa
Se llama relativa porque la prohibición que menciona el artículo 29
puede evitarse con la autorización judicial, aplicándose el sistema de asistencia.
No basta el acuerdo del otro cónyuge mayor de edad, como lo permitía el
Código de Vélez. La prohibición consiste en disponer de los bienes adquiridos
por titulo gratuito, antes o después de la emancipación. Se diferencia de la
prohibición absoluta del inciso b) del artículo 2 8 en que allí se prohíbe en forma
absoluta la "donación" de bienes recibidos a título gratuito; en cambio la
prohibición relativa es la "disposición" de los mismos bienes. La autorización
judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente.
En síntesis y teniendcHfü cuenta entonces que el menor emaricipado es
básicamente capaz y puede realizar todos los actos que no le sean prohibidos,
podemos remarcar que pueden administrar todos sus bienes, aun los adquiridos
a títúlo gratuito. · ·
En cuanto a los actos de disposición, pueden disponer de todos los
bienes adquiridos a título oneroso. Sólo si son adquiridos a título gratuito, para
disponer de ellos debe mediar autorización judicial; debiéndose recordar que
no pueden donar lo recibido a título gratuito, ni aun con autorización.
Los menores emancipados, de acuerdo con lo expuesto, no pueden
aceptar ni repudiar herencias sin autorización del juez, porque ello implica un
94
En el Código derogado, se exceptuaba de la prohibición, los obsequios o presentes
de uso y las donaciones prenupciales del esposo (arts. 450, inc. 5° y 1222).
127
 BENJAMÍN PÉREZ - BENJAMÍN PÉREZ RUÍZ : CURSO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL

acto de disposición de bienes a recibir a título gratuito. Por la misma razón, Actividad Nº 7
tampoco pueden intervenir en la partición de las herencias, la que debeJ¡:á ser
judicial (Rivera, Tobías). .¿Cuál es la función del Asesor de Incapaces, cuando actúan enjuicio?
Los actos otorgados en violación de los artículos 28 y 29 del Có<:ligo
Civil y Comercial, se encuentran viciados de nulidad relativa. Actividad Nº 8
Los frutos de los bienes adquiridos a título gratuito,: pueden disponerse Responder el siguiente cuestionario:
libremente, ya que lo que la ley ha querido custodiar es el capital recibido en
forma gratuita. Respecto a los bienes adquiridos con el producto de la venta o 1) Enumerar los "incapaces de ejercicio" y dar ejemplos de incapacidades
permuta con autorización judicial de un bien recibido. a título gratuito, de derecho.
entendemos que opera una subrogación real. Por lo tanto, para poder disponer
de él es necesaria nuevamente la autorización judicial. 2) Dar ejemplos del sistema de "representación" y del de "asistencia".
. .
Los acreedores pueden ejecutar todos los bienes del menor
emancipado, salvo los que hubiese recibido a título gratuito, porque éstos
forman un patrimonio separado o especial, no susceptible qe ser embargados o 3) ¿Qué factores toma en cuenta el nuevo Código para que los menores
ejecutados, so pena de frustrarse los fines de la ley, que es poner estos bienes a adquieran capacidad de ejercicio?
resguardo de la inexperiencia del menor emancipado. Los que contratan con el
emancipado sólo deben contar con la garantía de los b~enes que él puede 4) ¿Qué capacidad tienen los menores en las decisiones de naturaleza
disponer, por lo que para comprometer los bienes recibidos a título gratuito, la médica, que hagan al cuidado de su cuerpo y la salud?
deuda debe haber sido contraída con autorización judisial (Arauz Castex,
Borda, Rivera, Portas. En contra: Méndez Costas, Clariá, Llambías, para
quienes son ejecutables todos·'lós bienes del emancipado, incluso los recibidos 5) Citar los actos que pueden realizar los menores según la edad y grado
a título gratuito). de madurez.

6) ¿Qué establece el nuevo Código respecto a los "progenitores

adolescentes"?

7) ¿Cuál es la sanción de los actos obrados con incapacidad?

8) Declarada la nulidad del matrimonio, ¿en qué caso la emancipación es

irrevocable?

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