TFG Clausulas Abusivas Adherente No Consumidor

CLÁUSULAS ABUSIVAS Y ADHERENTES NO CONSUMIDORES (AUTÓNOMOS,
PYMES Y EMPRESAS)
Trabajo de Fin de Grado Realizado por:

Juan Carlos Villa Álvarez
Dirigido por:
Dª Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia. Catedrática de Universidad de Derecho Civil y
Directora de la Cátedra de Derecho Registral
1
Mi agradecimiento a mi maestra Dª Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia, tanto en el ámbito
docente, como en el humano, pues fomenta la solidaridad, la unión, ser todos uno, en su aula y
sobre todo el enfoque a resolución de problemas. En una de sus clases magistrales nos indicó
que tipo de árbol rebosa de sabiduría y frondosidad y es el más antiguo de Granada. Se
encuentra enclavado en el Jardín Botánico de La Facultad de Derecho de Granada en edificio
San Pablo.
Cuando Joaquín Araujo dijo “quien planta árboles está al lado de la eternidad”, parece que fue
pensando en el Ginkgo Biloba; conocido también como el árbol de los cuarenta escudos o el
albaricoque plateado, (es un árbol único en el mundo, pueden ser hembras o machos, posee unas
hojas en forma de abanico con un corte en el centro, y de ahí el nombre “biloba” o dos veces
lobulado.) La única especie que sobrevivió a la bomba atómica de Hiroshima (Japón), debido al
gran desarrollo de su sistema de defensas contra la oxidación. Darwin lo llamó fósil viviente,
siendo considerado el ejemplar superior vivo más antiguo del planeta. Florece en diferentes
climas del mundo y en otoño caen sus hojas y crea una alfombra de oro, portando esperanza,
siendo símbolo de vida y renovación.
Así fue mi maestra, nos indicó que los árboles ahora existentes en Avd. de la Constitución de
Granada proceden del árbol del Jardín Botánico del edificio San Pablo.
Ello me hizo reflexionar sobre el símbolo que nos quería transmitir, llegué a la conclusión de:
Una rama fuerte y frondosa, llena de vida, con hojas en forma de abanico, considerando que
formamos parte de ese árbol y absorbemos la sabiduría de la raíz principal, y en forma de
abanico, debemos crear una alfombra portando esperanza, vida y debemos estar en constante
renovación, contribuyendo a una mejor existencia y un mundo más justo. Por ello cuando me
propuso abordar el tema del control de cláusulas abusivas impuestas a personas físicas, pero
que tienen condición de autónomos, Pymes, o empresas, me apasionó la idea, principalmente
porque encajo dentro de la primera condición, pues pertenezco a la rama empresarial de los
autónomos y por otro lado tener una visualización para despejar el interrogante del ¿por qué? a
este tipo de personas no se les ha venido protegiendo en el mismo sentido que a las personas
físicas denominados consumidores, ¿Cuál es su protección?
El trato diferente es una incongruencia normativa, pues no por el hecho de ser pequeños
empresarios, se puede entender que son expertos en materia fiscal, laboral, financiera o legal. La
evolución normativa llegará a ofrecer a los autónomos una protección mayor, a la hora de la
contratación por la necesidad de continuar la actividad, con los cada vez más grandes y
preparadas empresas dentro del ámbito bancario como son la entidades financieras, que
aprovechando las crisis económicas o pandemias, obtienen mayor beneficio y de forma
obligatoria los autónomos y pymes, tuvieron o tienen que adherirse a los contratos que les
proponen dichas empresas sin poder negociar los puntos a los que se refiera el citado contrato,
siempre en el lado de la parte más fuerte culminan contratos de adhesión con personas que cada
vez les es más difícil esbozar el aliento para sacar su negocio u empresa adelante.
Debo agradecer la orientación en todo el trabajo de “mi Maestra” Dª Inmaculada Sánchez Ruiz
de Valdivia, siempre disponible y me ha ayudado y orientado en todas mis dudas.
Mi agradecimiento a mi mujer por su apoyo, comprensión, e incondicional sacrificio por mi
dedicación al estudio compaginado con el ámbito laboral y a éste trabajo.
A mis hijos y a mis padres, por haberles descuidado un poco
Granada 24 de Junio de 2021
2
INDICE
Capítulo I.- LA CONTRATACION ENTRE EMPRESARIOS POR CLÁUSULAS

GENERALES
I- Introducción
II – La Buena fe contractual y el control de cognoscibilidad
III.- El error en el consentimiento y el deber de información
IV.- ¿Se debe mantener el contrato, si contiene cláusulas abusivas?
V.- Condiciones Generales de Contratación
VI.- La condición de Empresario y mercantilidad

Capítulo II.- LA CONDICIÓN DE CONSUMIDOR
I. ¿Es el ánimo de lucro el causante del problema?
II. La vinculación funcional
III. La tutela judicial efectiva en los adherentes no consumidores
Capítulo III.- LOS CONTROLES DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD

Capítulo IV.- NOTARIOS Y REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD ¿OTRO FILTRO?
Capítulo V.- NECESIDAD DE CREACION DE UN OBSERVATORIO EUROPEO DEL
MERCADO HIPOTECARIO (HIMEROB)
BIBLIOGRAFÍA (Revisa y homogeneiza las citas).
JURISPRUDENCIA
1. Europea
2. Tribunal Constitucional
3. Tribunal Supremo:
3.1. Favorables a la expulsión de la cláusula en los contratos predispuestos entre empresarios
(B2B).
3.2. Desfavorables a la expulsión de la cláusula en los contratos predispuestos entre
empresarios (B2B).
3. Audiencias Provinciales:
(B2B).
empresarios (B2B).
5. De la DGSJFP Órgano denominado así desde enero de 2021 en Consejo de Ministros
anteriormente este órgano era la DGRN.
3
Prólogo
ABREVIATURAS
CC. Código Civil
CCAA Comunidades Autónomas
C. Com. Código de Comercio
DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado
DGSJFP Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública
FJ Fundamento Jurídico
LCCI Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario
LCGC Ley de Condiciones Generales de Contratación
LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
LH Ley Hipotecaria
LMLMOC Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones

comerciales
LSC Ley de Sociedades de Capital
SAP Sentencia de Audiencia Provincial
STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea
STS Sentencia del Tribunal Supremo
RDGRN Resolución de la Dirección General de Registradores y Notariado
RDDGSPFR Resolución de la Dirección General de Salud Pública y fe Registral
TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea
TRLGDCU Texto refundido de la Ley General de defensa de Consumidores y

usuarios
UE Unión Europea
4
CAPITULO I LA CONTRATACIÓN ENTRE EMPRESARIOS POR CLÁUSULAS
GENERALES
I Introducción.
Los tiempos son cambiantes y en el ámbito jurídico también, es por ello que la jurisprudencia y
la legislación se han ido modelando a lo largo del tiempo, y los motivos para interpretar las
condiciones generales de la contratación, se han ido modificando, que sin más son “cláusulas
predispuestas cuya incorporación se impone por uno de los contratantes y que han sido
redactadas para incorporarse a una pluralidad de contratos.”
Actualmente, debido a que los profesionales autónomos/as, empresas y pymes atendiendo al
TRLGDCU no son consumidores pero sí adherentes y usuarios de los servicios bancarios, se les
aplica la LCGC, la normativa bancaria, el C. Com. y supletoriamente, el Código Civil,
consistiendo en una posible discriminación para ellos, pues dichos adherentes, al no ser
considerados consumidores, no se controlarán la transparencia y abusividad de las cláusulas
incorporadas al contrato, controles, determinados en el TRLGDCU en su art. 82 y que en su
máxima expresión se les ofrecen a personas denominadas consumidores, no siendo necesario
invocarlos en la demanda, como se expondrá después.
Innegablemente es un drama social, al producirse situaciones económicas pésimas, provocadas
por crisis económicas y sanitarias, padecidas tanto por consumidores, como los denominados no
consumidores, que son pequeños empresarios (autónomos), medianas empresas y pymes. Por
ello la legislación y la Jurisprudencia deben dar respuesta, máxime cuando en España el tejido
empresarial está compuesto por un 97%, según se refleja en la tabla 1 .
Cifra que asevera que los pequeños empresarios y pymes 2 es elevadísima, y que se debe tomar
en consideración para valorar la protección a ofrecer, por el gran volumen global de las
operaciones crediticias que realizan con las entidades financieras , pues todos ellos, para
acometer sus actividades empresariales dependen de la financiación bancaria hasta en un 80% y
en este panorama es necesaria realizar una adecuada protección en los contratos que suscriben
bajo condiciones generales de contratación, siendo muy importante el control del contenido
incorporado a dichos contratos y a la vez que opere el criterio de cognoscibilidad de lo
incorporado al contrato, para que cualquier adherente tenga la información, nitidez y alcance del
compromiso que va a realizar, en definitiva transparencia material y formal, pues de otra forma
sería como “un matrimonio a disgusto”. Porque el contrato entre empresarios, no puede quedar
supeditado únicamente a la autonomía de la voluntad de las partes y a la buena fe contractual,
puesto que si existen cláusulas redactadas e incorporadas al contrato por una de las partes, el
consentimiento prestado por la otra parte ya no es libre, al no haber negociado su incorporación.
1
Realizada por Informa D&B S.A.U. con porcentajes empresariales a fecha de abril de 2021
2
Definición de PYME, en España y en Europa, las empresas con menos de 250 empleados (en
combinación con otros criterios de facturación). Fuente de los datos tomados a 1 de enero de 2015:
Retrato de las PYME, Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa, Ministerio de
Industria, Energía y Turismo fuente
http://www.ipyme.org/es-ES/DatosPublicaciones/Paginas/DefinicionPYME.aspx.
5
Recientemente SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA 3, advierte, con acierto, “la importancia de
que el legislador, la doctrina y la jurisprudencia se (pre)ocupe por nuestro tejido empresarial”. A
su juicio, “Cada día son más los autónomos y empresarios (particularmente, las Pymes) que se
han animado a recurrir hasta el Tribunal Supremo. Exponerlos, como pretendo hacer a
continuación, servirá como botón de muestra de las miles de reclamaciones pendientes y las que
vendrán.
Estos más de cuarenta casos representan, no me cabe duda, la punta del iceberg. Detrás de todos
ellos, a través de los cuales los adherentes/prestatarios/contratantes que en la mayoría de los
casos suscriben un préstamo que contiene una cláusula suelo y solicitan expulsar alegando que
no la conocía en el momento de contratar, representan fielmente gran parte de nuestro tejido
empresarial compuesto por autónomos y Pymes. Empresarios y profesionales que han llegado
hasta el Tribunal Supremo solicitando que se declare la nulidad del clausulado predispuesto. En
la mayoría de los casos, quienes han recurrido son farmacéuticos y taxistas (la gran mayoría).
También han recurrido numerosas mercantiles, sociedades anónimas y de responsabilidad
limitada, fiadores e hipotecantes no deudores de provincias como Jaén, Sevilla, Cádiz, Navarra,
Álava, Madrid, Cáceres, Pontevedra, Palmas de Gran Canaria, Toledo, Asturias, Galicia,
Salamanca, Palencia, Vitoria y Huelva”. A continuación, su autora, expone, por riguroso orden
cronológico, las sentencias a favor y en contra de los autónomos y empresarios:
1. Un abogado pide financiación para adquirir un loft para montar su despacho profesional y
solicita, sin éxito, que sea expulsada la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme el art. 1300 CC.
STS 246/2014, de 28 de mayo (RJ 2014, 2820)4. Sentencia desfavorable a
expulsar la cláusula suelo en un contrato predispuesto entre empresarios (B2B).
2. Una mercantil que solicita préstamo para financiar su licencia de taxi solicita, sin éxito, que
sea expulsada la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en
virtud de la cláusula suelo, conforme el art. 1300 CC.
STS 227/2015, de 30 de abril (RJ 2015, 227)5.
Sentencia desfavorable a expulsar la cláusula suelo en un contrato predispuesto
entre empresarios (B2B).
3. Una mercantil que suscribe préstamo para financiar su licencia de taxi y solicita, sin éxito,
que se declare la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
STS 227/2015, de 30 de abril (RJ 2015, 227).
4. Una farmacéutica suscribe un préstamo hipotecario para financiar su local comercial y
solicita, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente
devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme el art. 1300
CC.
STS, Pleno, 367/2016, de 3 de junio de 2016 (RJ 2016, 2550)6.
entre empresarios (B2B). Quedó acreditado que la cláusula suelo fue negociada.
Voto particular: Francisco Javier Orduña Moreno (el control de transparencia
debe extenderse a B2B).
5. Una mercantil que solicita préstamo hipotecario para financiar su actividad empresarial
solicita, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente
3
SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2000). Abusividad y transparencia en la contratación predispuestas con
consumidores y, también, con autónomos y Pymes, ed., Cívitas, 2000. ISBN: ISBN 978 84 1346325-4.
4
MP: Francisco Javier Orduña Moreno
5
MP: Pedro José Torres Vela.
6
6
devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300
CC.
STS 16/2017 de 16 de enero (RJ 2017, 17)7.
6. Un autónomo suscribe un préstamo hipotecario para financiera la adquisición de la compra

de un local destinado a oficina y solicitó, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula
suelo con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula
suelo, conforme el art. 1300 CC.
STS, Pleno, 30/2017, de 18 de enero (RJ 123/2017)8.
Voto particular: Francisco Javier Orduña Moreno
7. Una mercantil onubense, Garajes Santa Inés, S.L. suscribe un préstamo hipotecario para
financiera la adquisición de la compra de un local destinado a oficina y solicitó, sin éxito,
que se declarase la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
STS 57/2017, de 25 de enero (RJ 2017, 328)9
Sentencia favorable a expulsar la cláusula suelo en un contrato predispuesto
8. Una mercantil, Excavaciones Díaz Nicolás, S.L., como prestataria y dos hipotecantes no
deudores, (avalistas) solicita, con éxito, la expulsión de la cláusula suelo cuando es
demandada por la financiera en procedimiento de ejecución hipotecaria.
STC 75/2017 de 19 de junio (BOE núm. 171, de 19 de julio de 2017)10.
9. Una mercantil jienense, Naquer, S. A., suscribió un préstamo hipotecario con la finalidad de
financiar su local comercial, solicitó, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula
suelo, conforme al art. 1300 CC.
STS 41/2017 de 20 de enero del Supremo (RJ. 2017, 41)11.
10. Una mercantil onubense, Garajes Santa Inés, S.L., suscribió un préstamo para financiar su
local comercial y solicitó, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo con la
consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme
el art. 1300 CC.
STS 57/2017, 30 de enero de 2017 (RJ 2017, 328)12.
7
8
9
10
La Sala Primera del Tribunal Constitucional, compuesta por don Juan José González Rivas, Presidente, don Andrés
Ollero Tasara, don Santiago Martínez-Vares García, don Alfredo Montoya Melgar, don Cándido Conde-Pumpido
Tourón y doña María Luisa Balaguer Callejón, Magistrados.
11
12
7
11. Una mercantil Garajes Santa Inés, S. L., Onubense, suscribió un préstamo hipotecario para
financiar la compra de un local comercial y solicitó, con éxito, expulsar la cláusula suelo
con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo,
conforme al art. 1300 CC.
STS 36/2018, de 24 de enero (RJ 2018, 36)13
12. Un matrimonio de peluqueros navarros suscribió un préstamo hipotecario para financiar la

compra de un local comercial para la instalación de un negocio de peluquería y solicitó, con
éxito, expulsar la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas
en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC.
STS 57/2019, de 25 de enero (RJ 2019, 328)14.
13. Una mercantil gallega, hermanos Arias Expósito S.L., entre otros, suscribió un préstamo
hipotecario para financiar su local comercial y solicito, sin éxito, la nulidad de la cláusula
STS 314/2018 de 28 de mayo (RJ 2018, 314)15.
14. Un taxista madrileño suscribió un préstamo hipotecario para financiar su licencia de taxi
solicito, sin éxito, la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC.
STS 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 1901)16.

15. Un taxista asturiano suscribió un préstamo para financiar su licencia de taxi y solicitó, sin
éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
cantidades conforme al art. 1300 CC.
STS 414/2018, de 3 de julio (RJ 2018, 414)17.

16. Una mercantil sevillana, Gestión Seyco Andaluza de Inmuebles S.L., que se subrogó en la
escritura de novación de un préstamo hipotecario y solicitó, con éxito, con éxito, expulsar la
cláusula suelo con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la
cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC.
STS 415/2018, de 3 de julio (recurso núm. 1078/2016)18.
13
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15
MP: Pedro José Vela Torres.
16
17
18
8
17. Una mercantil pontevedrés suscribió un préstamo para financiar su local comercial y
solicita, sin éxito, que se declarase la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado por
contravenir el principio de buena fe contractual (ex art. 1258 CC).
STS 536/2018, de 28 de septiembre (RJ 2018, 536)19.
Sentencia desfavorable a expulsar la cláusula de vencimiento anticipado en un
contrato predispuesto entre empresarios (B2B).
18. Una farmacéutica suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, con un tipo de
interés variable, con la finalidad de financiar la compra de un local para la instalación de
una oficina de farmacia y solicitó, sin éxito, que se le declare la nulidad de la cláusula suelo
con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo,
conforme al art. 1300 CC.
STS 153/2019, de 13 de marzo (RJ 2019, 752)20.
19. Una sociedad de capital que suscribió un préstamo hipotecario para financiar su empresa y
solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
cantidades pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC porque se le
atribuyó la condición de no consumidor.
STS 307/2019, de 3 de junio (RJ 2019, 307)21.
20. Un mecánico madrileño suscribe un préstamo hipotecario para financiar el local comercial y
solicitó, con éxito, que se le declarase la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente
CC.
STS 314/2019, de 10 de octubre (RJ 2019, 314)22
21. Una mercantil toledana, Piñuela Arquitecto, SL y otros, suscribe un préstamo hipotecario
para financiar el local comercial y solicitó, con éxito, que se le declarase la nulidad de la
STS 551/2019, de 18 de octubre (RJ 2019, 551)23.
22. Un matrimonio de taxistas riojanos (Logroño) suscribió un préstamo para financiar su

licencia de taxi y solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo con la consiguiente
CC.
19
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21
Pedro José Vela Torres. Voto particular: Francisco Javier Orduña Moreno (el control de transparencia debe
extenderse a B2B)
22
23
9
STS 647/2019, de 28 de noviembre (RJ 2019, 64)24.
23. Un matrimonio taxista suscribió un préstamo hipotecario y un préstamo personal para

financiar su licencia de taxi y solicitaron, sin éxito, expulsar la cláusula suelo con la
al art. 1300 CC.
STS 23/2020, de 15 de enero (RJ 2020, 653)25.
24. Un matrimonio de taxista madrileño suscribió un préstamo para financiar su licencia de taxi
y solicita, sin éxito, expulsar la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
STS 23/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 1662)26.
Sentencia desfavorable a la contratación predispuesta entre empresarios (B2B).
25. Un matrimonio empresario alavés suscribió como prestatarios una escritura de préstamo con
garantía hipotecaria y solicitaron, sin éxito, que se declarase de la nulidad de la cláusula
STS 24/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 29)27.
26. Un empresario alavés suscribe un préstamo con garantía hipotecaria solicitó, sin éxito, que
se declarase de la nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
STS 25/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 35)28.
27. Una empresa de trasportes y grúas alavense, suscribió escritura de préstamo con garantía
hipotecaria para garantizar su local comercial solicitó, sin éxito, que se declarase de la
nulidad de la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en
virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC.
STS 26/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 31)29.
24
MP. Pedro José Vela Torres. En el FD Quinto, apartado 2º advierte la Sala 1ªque “En la demanda únicamente se
ejercitó una acción de nulidad por falta de transparencia, pese a lo cual, la Audiencia declara la nulidad de la cláusula
por contravención de la buena fe contractual, con invocación de los arts. 1256 y 1258 CC y 57 CCom. Al margen de
los problemas de incongruencia, por alteración de la causa petendi, que ello pueda conllevar, que no podemos tratar
por no haber sido denunciados en el recurso extraordinario por infracción procesal, como en la demanda no se hizo
mención a la nulidad por esta causa, no se argumentó al respecto, ni se formuló prueba al efecto, no hay base para
decidir sobre el particular”.
25
MP: Juan María Diaz Fraile.
26
MP: Juan María Díaz Fraile.
27
MP: Pedro José Vela Torres
28
29
10
28. Una mercantil alavense y sus fiadores, suscribió un préstamo para garantizar su local
comercial y solicitaron, sin éxito, que se declare la nulidad de la cláusula suelo con la
al art. 1300 CC.
STS 80/2020, de 4 de febrero de 2020 (RJ núm. Recurso. 2378/2017) 30.
29. Una mercantil palense, Fuerte limpieza S.L., suscribió un contrato de préstamo hipotecario
para compraventa del local de negocio y solicitó, sin éxito, la expulsión de la cláusula suelo
con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente cobradas (ex at. 1300 CC).
STS 131/2020, de 27 de febrero (RJ 866/2021)31.
30. Un matrimonio de taxistas madrileños suscribió un préstamo para financiar su licencia de
taxi y solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
STS 168/2020, de 11 de marzo (RJ 2020, 812)32.
31. Una mercantil y dos personas físicas como fiadores e hipotecantes suscribió un préstamo y
solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo con la consiguiente devolución de las
STS 204/2020, de 38 de mayo (RJ 2020, 204)33
32. Una mercantil alavense, «Carnicería Charcutería», suscribió un préstamo hipotecario para
financiar su actividad profesional y solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo con la
al art. 1300 CC.
STS 296/2020, de 12 de junio (RJ 2020, 296)34.
30
31
MP: Pedro José Torres Vela. El control de incorporación de las condiciones generales de la contratación. Es
aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no
tenga la condición de consumidor. Es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer
lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia
de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y
sencilla, que permita una comprensión gramatical normal. Solamente no superarían el control de inclusión cuando se
considere probado que el adherente no pudo tener conocimiento de su existencia (porque no se incluyó en la escritura
pública, sino en un documento privado anexo que no se le entregó, o porque el notario no leyó la escritura. El carácter
profesional de la intervención en los contratos. Inaplicabilidad del estatuto propio de los consumidores. Solo a los
contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo
de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico
establecido, para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se
justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional
32
33
34
MP: Rafael Sarazá Jimena.
11
33. Un matrimonio empresario vitoriano suscribió un préstamo con garantía hipotecaria para
financiar la adquisición de su coche y licencia de taxi y solicitó, sin éxito, expulsar la
STS 391/2020, de 1 de julio (2020, 391)35.
34. El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España promovió la

construcción del nuevo edificio en Madrid, en calle Alcalá núm. 540, destinado a ser la sede
de los registros de Madrid. El Colegio de Registradores tenía una sociedad instrumental,
Inversiones Inmobiliarias que es la entidad que realizó la promoción y recabó la
financiación necesaria. Para afrontar esta operación inmobiliaria, solicitó tres préstamos en
los que existía una cláusula relativa al interés variable (clausula suelo) y solicitó, sin éxito,
expulsar la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud
de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC.
STS 413/2020, de 9 de julio (RJ 2020, 2247)36.
35. Mecánico cacereño que solicita un préstamo hipotecario para abrir taller y solicita, con
éxito, expulsar la cláusula suelo de su contrato.
STS 533/2020, de 10 de octubre (RJ 2020, 4140)37.

36. Una mercantil que solicita un préstamos para financiar su actividad comercial y solicita, sin
éxito, expulsar la cláusula suelo de su contrato y la consiguiente devolución de las
cantidades indebidamente pagadas (ex art. 1300 CC).
STS 534/2020, de 15 de octubre (RJ. 2020, 534)38.
35
36
MP: Ignacio Sancho Gallardo. En esta sentencia el Tribunal Supremo reitera la doctrina
jurisprudencial según la cual los controles de transparencia no se agotan en el mero control
de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Las cláusulas deben estar
redactadas de forma clara, comprensible y que el adherente tenga conocimiento de las
mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever las consecuencias económicas
de las mismas, esto sucede cuando se negocia dicha cláusula con la entidad y además se
consultan otras entidades, habiéndose entregado la información con antelación. Además,
advierte el Tribunal Supremo que la prestataria no puede resultar consumidora, conforme al
art. 3 TRLCU, porque el préstamo tuvo una finalidad profesional, en cuanto que lo solicitó
para financiar la compra de unas participaciones de una cooperativa que le permitieran el
desempeño de su profesión., siempre atendiendo a la posición de esta persona en un
contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación
subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor
respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras. “Por consiguiente,
solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad
profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado
de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección
del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se
justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
37
38
12
37. Una mercantil, Musa Olesa S.L. suscribió una póliza para la negociación de documentos y
otras operaciones bancarias. En la operación intervinieron como tres fiadores solidarios que
eran los administradores de la compañía y socios al 50% y sus cónyuges quienes solicitaron,
sin éxito, la declaración de nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las
cantidades indebidamente pagadas, ex art. 1300 CC.
STS 3631/2020, de 12 de noviembre (RJ 2020, 296)39.
38. Un matrimonio gaditano y sus dos hijos formalizaron un contrato de compraventa […] por
el que adquirían el negocio de farmacia y óptica con denominación comercial "Óptica y
Farmacia Erasum” se subrogaron en el préstamo hipotecario y solicitaron, con éxito, que se
declare la nulidad de la cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades
pagadas en virtud de la cláusula suelo, conforme al art. 1300 CC.
STS 130/2021, de 9 de marzo (RJ 2021, 866)40.
39. Una traductora que suscribió un préstamo hipotecario con el fin de montar un futuro
negocio de hostelería y solicitó, sin éxito, expulsar la cláusula suelo. A juicio del Tribunal
Supremo, aunque el destino del préstamo era para financiar una actividad profesional futura
y distinta a la que se dedicaba la traductora (montar una hostelería) el préstamo lo solicitó
para satisfacer necesidades distintas a las de consumo.
STS 230/2019, de 11 de abril 2019 (Rec. 3649/2016)41
40. Una mercantil y los fiadores suscribieron un préstamo con la finalidad de financiar la
adquisición por la prestataria de unas participaciones de una cooperativa en la que
desempeñar su actividad profesional y solicitaron, sin éxito, que se declarase la nulidad por
abusiva de la indicada cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés.
STS 213/2021, de 19 de abril (RJ 2021,1457)42.
39
40
41
MP: Pedro José Vela Torres. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda. A su
juicio el contrato era de carácter empresarial y la mujer no tenía la cualidad legal de
consumidora. Sin embargo la Audiencia Provincial (AP Álava, sentencia 326/2016, de 1 de
septiembre) estima el recurso de la prestataria y considera que sí era consumidora, y ello
porque el préstamo tenía un objeto diferente al ejercicio profesional que realizaba, y esto
hacía que no se perdiera su carácter de consumo. Además, no constaba que hubiera
obtenido licencias administrativas para la actividad de hostelería, que era el objetivo para el
que se había pedido el préstamo, ni estaba dada de alta en la licencia fiscal de esa actividad.
Así, y efectuando el correspondiente control de transparencia de las cláusulas controvertidas
y anula varias de ellas. La entidad financiera interpone entonces el correspondiente recurso
de casación ante el Tribunal Supremo que ganó porque para el Tribunal Supremo la
adherente-no es consumidora.
42
13
41. Un matrimonio gaditano suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria para
financiar su licencia de taxi, y solicitaron, sin éxito, que se declarase la nulidad de la
cláusula suelo y la consiguiente devolución de las cantidades pagadas en virtud de la
STS 218/2021, de 20 de abril (R 2021, 1454) 43 .
entre empresarios (B2B)”.
Proceder a analizar todos y cada uno de los supuestos, recientes, en los que la
jurisprudencia estima de manera favorable o desfavorable expulsar la cláusula suelo de los
contratos de préstamo concertados, también, con profesionales, permite concluir que felizmente,
el Tribunal Supremo parece estar dispuesto a abanderar nuevas líneas jurisprudenciales dirigidas
a atajar la abusividad padecida, también, por los autónomos y empresarios y echar el freno en
aquellos casos en los que la reclamación enmascare un pretendido control de transparencia y
abusividad que, a fecha, de hoy, la legislación y la doctrina niega insistentemente a los
autónomos y empresarios.
II.-La Buena fe contractual y el control de cognoscibilidad
Buena fe, como indica el Catedrático Klaus Jochen Albiez Dohrman44 se inclina a la
incorporación de una cláusula general de buena fe independiente de la cualidad de los
contratantes para que el sistema sea completo, siendo conocedor, que determinar la buena fe es
complicado y complejo a nivel estatal y europeo, paradigma en el que estoy de acuerdo, porque
la consideración de la buena fe contractual de las entidades financieras, puede ser bastante
discutida, redactan los contratos en su beneplácito, siendo el legislador consciente y motivado
por la revulsión social, ha establecido una especial protección a los denominados
consumidores, por considerarlos parte débil, sin llegar a emplear ampliamente el término
“Extremis malis, extrema remedia”45,porque en lugar de decretar la nulidad de un contrato que
contenga cláusulas abusivas, tiende a mantenerlo, amparándome que si el art. 7.2 CC consagra
la prohibición de abuso de derecho incluyendo la imposición de cláusulas abusivas en los
contratos en masa, el legislador debe adoptar frente al abuso la eliminación y cesación sin trabas
de los efectos de dichas cláusulas en los contratos B2B y B2C, un intento de concretarlo en la
normativa en los arts. 8 a 10 LCGC y que a posteriori sería desarrollada en los arts. 9
LMLMOC; 52.1.16º y 3; 54.2, 63.1; 815.4 y disposición final sexta de la LEC.; considerando
abusivas una gran cantidad PRIMERA. Me parece un acierto que el Tribunal Supremo esté
dispuesto a darle la razón a trabajadores autónomos y empresas (Pymes) que reclaman expulsar
de sus contratos las cláusulas suelo. Considero que es una magnífica noticia para nuestro tejido
empresarial conformado en España en un 99.9% por autónomos y Pymes. Habrá que esperar a
ver si se consolida esa línea jurisprudencial en favor de los autónomos y empresarios dirigida a
hallar las potencialidades que ofrece el control de incorporación a través del cual garantizar un
verdadero y auténtico “conocimiento/cognosciblidad real” del clausulado predispuesto por parte
del adherente. También del no consumidor. Es muy probable que cada día recurran más
autónomos y empresarios solicitando que sea declarada la nulidad de sus contratos.
Probablemente, se animen, además, pidiendo no sólo la nulidad de la cláusula suelo, sino,
también, la nulidad por abusividad del resto de clausulado tal y como ha hecho y siguen
haciendo los consumidores (clausula gastos, IRPH, acuerdos novatorios y multidivisas).
43
MP: María Ángeles Parra Lucán.
44
Monografía del profesor Albiez Dohrmann, J. (2009). “La protección jurídica de los empresarios en la
contratación con condiciones generales. Una perspectiva española y extranjera”, ed., Thomson Civitas,
Cizur Menor.
45
Término en latín que significa: “A grandes males, grandes remedios”
14
SEGUNDA. Me parece imprescindible y plausible la labor que está desempeñado la
Sala Primera del Tribunal Supremo de cara a deslindar los conceptos de consumidor y no
consumidor y dada la importancia que de dicha distinción se infiere a los efectos de aplicarles o
no el control de transparencia material (“comprensión”). El hecho de que se ocupe (como está
haciendo) de perfilar, deslindar y distinguir el contenido de deberes de información
precontractual que conforma el contenido del control de incorporación (“conocimiento”) y el
control de transparencia material (“comprensión”) resulta esencial teniendo en cuenta que tan
sólo el control de incorporación, por el momento, le resulta de aplicación a los no
consumidores.
La declaración de nulidad de las cláusulas en contratos B2B que se refieren a fechas de pago,
intereses de demora y compensación de costes de cobro. También son nulas las cláusulas de
sumisión expresa contrarias a los preceptos mencionados de la LEC también en contratos B2B.
Prueba de ello es que la famosa STS 168/2020 de 11 de marzo de un préstamo a un taxista en
Madrid, que fue favorable a la expulsión de la cláusula suelo abusiva por motivos de no superar
el control de incorporación y cognoscibilidad, pero en ella se determina que la consideración de
buena fe contractual o abuso de posición dominante son argumentos de refuerzo, esto es, no
sirven de base, porque lo decisivo es que la cláusula no fue correctamente incorporada, al no
superar el control de incorporación y de cognoscibilidad, o como indica la STS 80/2020 de 4 de
febrero, préstamo para adquirir un pabellón para arrendarlo, sobre el carácter sorpresivo es
contrario a la buena fe, si existe contradicción entre un interés variable y que se limite éste por
una condición general, pero siempre que el adherente no hubiese podido prever, si la
información facilitada no fue suficiente, supuesto en que la buena fe estaría viciada (STS
30/2017 de 18 de enero46, STS 367/2016 de 3 de Junio de 2016 entre otras), indicando en esta
última que a los tribunales no les corresponde adoptar una posición distinta a la establecida por
el legislador para la buena fe contractual e imponiéndoles la carga de la prueba a los adherentes
no consumidores, a pesar de suponer un desequilibrio entre partes, en el sentido de que puede
resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de
negociación de cláusulas que perjudican al adherente. .
Observar que la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato B2B como indica el Catedrático
Sergio Cámara Lapuente47 la jurisprudencia “está usando el potencial del control de
incorporación para no entrar en el campo de batalla abierto y sin árboles de abrigo de la
«buena fe» del art. 1258 CC., cuando los contendientes no se citaron en ese campo”, ejemplo
de ello es STS 296/2020 de 12 de Junio ROJ 1591/2020 Una Sociedad charcutera suscribe un
préstamo hipotecario para financiación empresarial, el tribunal considera que existe la
cognoscibilidad, si la cláusula ha sido leída por el notario y su redacción es clara y sencilla y
está incluida en escritura pública por lo que supera los controles de los arts. 5 y 7 LCGC, por lo
que la demanda se debe basar en la buena fe contractual, y ésta se basará en justificar por parte
del adherente el no haber recibido la información necesaria y precisa sobre la cláusula en
cuestión, ya que si no lo justifica los tribunales consideran que existe buena fe y escapa de ser
una cláusula sorprendente, evitando de esta forma, el control de transparencia real de la cláusula
abusiva.
Pese a este apoyo legislativo al control del contenido o de abusividad de las condiciones
generales en contratos B2B, la jurisprudencia da a entender que no le es aplicable dicho control,
sino sólo el control sobre cláusulas negociadas, basado en los límites externos de los arts. 1255
CC, y 8.º1 LCGC, y también que se excluya su control de contenido por haber sido negociadas,
a pesar de que puedan ser opacas o sorprendentes.
46
Voto particular de Magistrado Fco. J. Orduña Moreno
47
Cámara Lapuente, S. (2000), Sergio, Artículo, “¿Quién teme al control de incorporación B2B?”, Diario
La ley, 3 de julio de 2000. ISSN 1989-6913, Nº 9667,2020
15
Pues de dicha revisión del control de incorporación, resulta que si queda demostrado a que la
cláusula fue negociada o consultada con otras entidades y la información facilitada con
antelación, es lógico que el adherente no se ampare a un error de información e invocar que no
supera el control de incorporación, acierto del tribunal en la STS 213/2021 de 19 de abril ROJ
1457/2021 préstamo, financiar la adquisición de participaciones de una cooperativa en la que
desempeñar su actividad profesional. Siendo desfavorable la expulsión de la cláusula pues tanto
el adherente y los fiadores que también participaron en la negociación “conocieron o pudieron
conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de la operación”
Por suerte dicho control de incorporación siempre deberá revisado por los Tribunales, cuando
éste sea invocado en la demanda, ya que si no lo realiza, se producirá al anulación de la
Sentencia a pesar de tener efecto de cosa juzgada, como ha indicado muy recientemente el
Tribunal Constitucional en la STC 101/2021 de 10 de Mayo, que habiéndose pronunciado al
Juzgado de primera instancia sin haber revisado su control de incorporación, la petición de
dicha revisión nunca es extemporánea, y por ello pronuncia la anulación de la Sentencia de 1ª
Instancia.
Recientemente, Sánchez Ruiz de Valdivia 48, advierte, con acierto, que “Si algo de bueno
está teniendo la crisis económica, financiera, jurídica, política y social fruto de la crisis
económica y de la lamentable situación de pandemia del COVID-19 que está arrasando el siglo
XXI, es la oportunidad de que los operadores jurídicos, académicos, jueces, magistrados,
abogados, asociaciones de consumidores y usuarios, notarios, registradores de la propiedad, y
políticos tomen conciencia y se sensibilicen con el drama de exclusión social y la situación de
vulnerabilidad que están viviendo y padeciendo no sólo miles de consumidores sino, también,
de empresas. Un drama que viven a diario miles de familias, de consumidores, de autónomos,
de Pymes. A fecha de 1 de enero de 2020, y según el Directorio Central de Empresas (DIRCE),
en España nuestro tejido empresarial está conformado en el 99.9% por Pymes. Tan sólo el
0.01% lo conforman grandes empresas. El resto del tejido empresarial está conformado por
empresas con menos de 250 asalariados 49 y por autónomos. Estas empresas son las que
contratan a miles de consumidores y usuarios y que gracias a ellas tiene asegurados sus sueldos
y salarios. Ofrecerles, pues, una respuesta satisfactoria a los autónomos y Pymes atajando, en
parte, la abusividad padecida en la contratación predispuesta no sólo es de justicia sino que, de
paso, es preocuparse por un tejido empresarial de cuya estabilidad depende, al fin y al cabo,
millones de consumidores y usuarios. El hecho de que el Tribunal Supremo esté dispuesto a
darle la razón a trabajadores autónomos y Pymes que reclaman expulsar de sus contratos las
cláusulas suelo es, sin lugar a duda, una magnífica noticia para nuestro tejido empresarial
conformado en España un 99.9% por Pymes. Un porcentaje, que representa algo más del 61%
48
SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2000). Abusividad y transparencia en la contratación predispuestas con
consumidores y, también, con autónomos y Pymes, ed., Cívitas, 2000, pp. 7 y ss (ISBN: ISBN 978 84 1346325-4).
49
Del total de empresas que conforman el tejido empresarial que ascienden a 3.404.428, tan sólo el 0,1% son grandes
empresas, según datos emitidos por el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo de la Secretaría General Técnica
de la Subdirección General de desarrollo normativo, a marzo de 2021 “Estructura y Dinámica empresarial en España.
Datos a 1 de enero de 2020”. Disponibles en la siguiente URL: http://www.ipyme.org/Publicaciones/Estructura-
Dinamica-Empresarial-2020.pdf Resulta curioso comparar, a la luz de los datos que arroja tabla 4, En estas cuatro
comunidades, están ubicadas cerca del 62% de las PYME de España. En términos demográficos la tabla 2, muestra
que por cada 10.000 habitantes en España hay 1 gran empresa y 717 PYME, de las cuales más de 402 serían PYME
sin asalariados y 685 serían microempresas con menos de 10 asalariados. Las comunidades autónomas que superan la
media nacional de 717 PYME por cada 10.000 habitantes son Illes Balears (853), Comunidad de Madrid (812),
Cataluña (808), Comunitat Valenciana (732), Galicia (731) y La Rioja (709). En cuanto al número de empresas
grandes por cada 10.000 habitantes, la Comunidad de Madrid (2,2), Cataluña (1,4), Navarra (1,3) y País Vasco (1,2)
son las comunidades que sobrepasan la media nacional de 1 gran empresa por cada 10.000 habitantes. Considerando
la distribución de las empresas españolas por sectores de producción (excluida la agricultura y la pesca), el 81,9%
ejerce su actividad en el sector servicios (21,3% en el comercio), el 5,7% son empresas industriales y el 12,3% del
sector de la construcción.
16
del Valor Añadido Bruto (VAB) y el 66% del empleo empresarial total y que está por encima de
países como Reino Unido (98%), Alemania (46%), Francia (41%) o Italia (22%) –países que, a
diferencia de España, disponen de una regulan legal moderna sobre el control de trasparencia, el
principio de buena fe contractual y el control de contenido-.
Felizmente, por fin, el Tribunal Supremo (hace apenas un año, en 2019) parece dispuesto a
(pre)ocuparse por atajar, también, por la abusividad padecida por los autónomos y Pymes.
También parece convencido de la necesidad de realizar el oportuno deslinde entre los controles
de incorporación (recurso estrella para los profesionales atajen la abusividad padecida en la
contratación predispuesta) y el control de transparencia (recurso estrella para que los
adherentes-consumidores atajen la abusividad padecida en la contratación predispuesta).
Dispuesta, la Sala Primera, a marcar con sutileza el necesario deslinde entre los controles de
incorporación, transparencia y abusividad para huir de las trabas que comporta la inaplicación
de dicho control en la contratación predispuesta entre empresarios (B2B) me parece que es una
magnífica noticia comprobar que la Sala Primera del Tribunal Supremo, después del peregrinaje
y de los obstáculos a los que se habían enfrentado algunos autónomos y Pymes, esté dispuesta a
darles la razón y expulsar la cláusula suelo en contratos de préstamo concertados por autónomos
y empresarios (Pymes)”. Esta autora, considera plausible la nueva doctrina jurisprudencial que
la Sala Primera del Tribunal Supremo parece dispuesta a abanderar a favor de que, también, los
autónomos y las Pymes logren expulsar del clausulado predispuesto la cláusula suelo. Hasta el
momento, el Tribunal Supremo ha dado la razón: (i) en 2018, a una mercantil sevillana, (ii) en
2019, a un matrimonio de peluqueros navarros, a un mecánico madrileño, y a una mercantil
toledana, (ii) en 2020 a una mercantil palense, a un matrimonio de taxistas madrileño y a un
mecánico-taller cacereño y, (iv) en 2021, a la fecha del cierre de la revisión de pruebas de esta
investigación, a una farmacéutica-óptica gaditana que se subrogó en un préstamo hipotecario.
Hasta la fecha, son ya ocho los fallos favorables de entre los cuarenta y un casos analizados en
esta obra pero su autora se muestra convencida de que, próximamente, verán la luz numerosas
sentencias más. Considera un acierto, además, que el Tribunal Supremo se esté (pre)ocupando
de deslindar el contenido de los deberes de información precontractual que conforma el “control
de incorporación/conocimiento” (recurso estrella para la contratación predispuesta entre
empresarios, B2B) del “control de transparencia material/comprensión” (recurso estrella para la
contratación predispuesta con consumidores, B2C). También aplaude, con acierto a nuestro
modo de ver, que algunos magistrados del Tribunal Supremo se muestren dispuestos a
interpretar el control de incorporación no como un control meramente formal o gramatical
(como sigue haciendo cuando se enmascara el control de transparencia) sino como un control de
“cognoscibilidad real “, a través del cual se garantice el verdadero
“conocimiento”/”incorporación” por parte del adherente sea o no consumidor (ex art 5.5. y 7
LCG). Preocupada, por el distinto trato que reciben, en la actualidad, los consumidores frente a
los empresarios y convencida de que estos últimos representan el 99.9% del tejido empresarial
de España propone rescatar la propuesta legislativa (fallida) de impulso a la transparencia para
que el legislador eleve a rango legal la transparencia extendiéndola, también, a la contratación
predispuesta no sólo con los autónomos (tal y como hizo la LCCI) sino con los empresarios
(Pymes)”.
Al hilo de la cuestión, el alto Tribunal se pronuncia recientemente en la STS 1477/2021 de
fecha 20 de abril, que analiza el control de incorporación (y debo subrayar en negrita) en base a
su control de cognoscibilidad, sobre un préstamo de opción multidivisa, y es por ello que se
muestra favorable a la expulsión de la cláusula abusiva, por considerar que los riesgos derivados
de estos préstamos exceden de los propios préstamos hipotecarios a través del interés variable
solicitado en euros, opinión que se debe derivar a todos los préstamos, puesto que cuando se
formaliza un crédito, sea cual sea se debe exigir toda la información necesaria, para que el
adherente consumidor o no conozca las consecuencias que conllevan su contratación y esto se
17
realiza a través de la FEIN (Ficha Europea de Información Normalizada), documento que el
banco entrega al cliente tras evaluar su perfil y en el que aparecen las condiciones
personalizadas de la hipoteca ofrecida. Control de cognoscibilidad sobre el que ya se había
pronunciado la STS 57/2019 de 25 de enero aunque pasó inadvertida indicando que una vez
declarada la nulidad de la cláusula en base a los arts. 9 y 10.1 LCGC con la consecuencia de que
se restituyan sus efectos desde que se aplicó, conforme al art. 1303 CC “.
Para el intento de expulsión de una cláusula contractual que sea contraria a la LCGC en su art.
12 ofrece la posibilidad de realizar la acción de la cesación, no siendo impeditiva realizarla a
ninguna persona por su condición, que se dirige a obtener una sentencia que condene al
demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de
utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del
contrato que ha de considerarse válido y eficaz, recayendo en el Juez o Tribunal la obligación de
aclarar el contenido del contrato que ha de considerarse válido y eficaz. Pero el problema viene
delimitado cuando la SAP de Salamanca 68/2021 muy recientemente se pronuncia indicando
“No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus 50 que no ha sido
establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante
la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones de contratación no
se ha contemplado” o el pronunciamiento en el Auto del TS de 21 de abril de 2021, recurso
3140/2018, sobre desestimación de recurso de casación sobre una cláusula abusiva impuesta a
un empresario de Granada), refiriéndose además, que en estos tipos de contratos se excluye el
control de transparencia en el análisis de la cláusula predispuesta y considera que, a falta de una
respuesta del legislador, estas cláusulas solamente se someten al control de inclusión, y que ésta
tenga un carácter sorpresivo que sea contrario a la buena fe. De ello resulta que la que el
derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, queda desvirtuado. El motivo es bien
claro, el hecho de acudir al Tribunal es para que se pronuncie sobre la abusividad de una
cláusula y que con su sentencia se obtenga efecto de cosa juzgada, que podrá ser a favor o en
contra, y si la misma no se analiza por no poseer condición de consumidor, se realiza una
infracción procesal al reconocimiento de un Derecho fundamental de cualquier persona.
El ponente D, Pedro José Vela Torres advierte que “ni el legislador comunitario, ni el español,
han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor,
más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el
justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual”.
Razonamiento fáctico y que debe de servir como punta de lanza para que los legisladores
comunitarios y nacionales aborden el tema en profundidad cuando afecte a los considerados no
consumidores, pero a la contra indica y creo firmemente que lo hace en un momento de
arrebato, cansancio y fatiga, por tener que enfrentarse prácticamente a diario, a la interpretación
de las cláusulas abusivas, “ que no corresponde a los tribunales la configuración de una tercera
vía, que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que
haya que suplir mediante la analogía, sino de “una opción legislativa que, en materia de
condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes
consumidores y no consumidores”. Desde mi humilde postura, no estoy conforme con tal
análisis de uno de los grandes ponentes sobre cláusulas abusivas, la interpretación de la
normativa actual, le corresponde a los tribunales, siendo la tercera vía de protección a las
personas y en base a ello, se ha ido modelando y conformando la definición de muchos de los
conceptos o su alcance, pues la historia de la jurisprudencia también ha contribuido a la
modificación de la normativa. Prueba de ello es, la STS 246/2014 de 28 de mayo de 2014, fijó
como doctrina jurisprudencial, que “la compraventa de un despacho para el ejercicio de una
50
Denominación que se aplica para caracterizar una posición distinta entre dos clásicas y al parecer
irreducibles o únicas
18
actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la
legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de
contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación”.
III.-El error en el consentimiento y el deber de información
En los contratos de crédito hipotecarios, el análisis de sus cláusulas guarda relación con el error
en el consentimiento y más bien la consideración que le otorgan los Tribunales cuando dicho
error pudiere estar prestado por pequeños empresarios, pymes u empresas.
La valoración probatoria del error en el consentimiento determinado por la Jurisprudencia se
basa:
a) cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio,
b) cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que
conculquen los más elementales criterios de la lógica, o se adopten criterios
desorbitados o irracionales,
c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falseé de
forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del
contenido pericial,
d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común
experiencia,
e) que se trate de un error fáctico, -material o, de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas
que han servido para sustentar la decisión; y
f) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de
que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones
judiciales.
La relación directa del error del consentimiento es con el deber de información por parte de las
entidades bancarias, siendo importantísimo para el adherente no consumidor, conservar toda la
información suministrada del contrato de adhesión pues es el adherente al que le corresponde la
carga de la prueba, así pues la STC 217/2021 de 20 de abril se muestra favorable a la expulsión
de la cláusula abusiva por falta de información, bien sea a través de las normas MiFID o los
deberes de información que impone la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, junto a ello se
sopesa la distinción en el adherente cuando éste es considerado como una persona cualificada o
ha estado debidamente asesorado por un experto en la materia a la hora de la prestación del
consentimiento y su vinculación al contrato. Se impone a las entidades financieras el deber de
información de los riesgos del mercado, como del estudio de viabilidad del adherente si podrá
asumir el pago del crédito que suscribe, además debe de enfocar al cliente sobre lo que más le
conviene. Posteriormente, fruto de polémica en relación a los swaps, participaciones preferentes
y subordinadas: productos financieros complejos vendidos en masa a clientes minoristas, con
escasos conocimientos financieros y en muchos casos con déficits de información sobre sus
efectos reales51 En la Sentencia 413/2020 de 9 de julio, siendo el Colegio de Registradores de la
Propiedad a través de una mercantil el adherente, contando con el asesoramiento de un
profesional debidamente cualificado, además de cumplir los requisitos para realizar operaciones
de swaps52, el Tribunal desestima la expulsión de la cláusula, porque no operan la contradicción
51
Sáenz de Jubera Higuero, Beatriz “Cláusulas suelo en préstamos con no consumidores”. Control de
transparencia VS. Buena Fe” Revista de Derecho Civil vol. III, núm. 4 (octubre-diciembre, 2016) Estudios,
pp. 69-102. Disponible en la siguiente URL: http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216
52
Un ‘swap ‘es un contrato acordado entre dos partes que se comprometen a realizar una serie de
pagos periódicos con flujos monetarios, a cambio de que la otra parte devuelva igualmente flujos
monetarios, escogiendo un valor de referencia variable (que suele ser el Euribor). Un cliente podría
19
del vicio del consentimiento y de la buena fe, sin embargo en la contratación del producto swaps
de otra mercantil, si es favorable a la expulsión de la cláusula por no cumplir los requisitos de
haber informado con claridad y suficiente comprensión del riesgo que conllevaba dicha
operación a pesar de ser Licenciada en derecho la administradora de la sociedad 53.
Como expresa la frase “El camino se hace al andar” los legisladores y Tribunales deben tomar
en consideración a la hora de evaluar el consentimiento prestado por las adherentes, tanto si son
considerados consumidores como si no, la información suministrada por las entidades
prestatarias es esencial que faciliten el conocimiento real de lo que se está contratando y
posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el
carácter vinculante de los contratos, como una consecuencia del deber general de actuar
conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el
cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no
engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los
instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias
sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.
En resumen, cuando el producto financiero que se contrata, sea conocido, redactado con
claridad cumpla los deberes de información y sea transparente y no abusivo, será licito, ahora
bien, si el adherente posee la preparación suficiente para su comprensión, o está asesorado por
persona a tal efecto, por estar preparado en la materia y además es éste el que solicita contratar
un tipo de producto financiero, negociando el clausulado del contrato, será la prueba evidente de
que existen igualdad de condiciones, no existirán cláusulas estipuladas más allá de la
autonomía de la voluntad.
IV.- ¿Se debe mantener el contrato, si contiene cláusulas abusivas?
La interpretación de la doctrina mayoritaria de la Directiva 93/13CEE y de la LCGC, es que
cuando los Jueces o Tribunales, observen la abusividad de una cláusula contractual se considere
por no puesta y que se mantenga el contenido del contrato, si éste puede subsistir sin ella, a
pesar de no cumplir los requisitos de incorporación al contrato. Es una apuesta del derecho
comunitario y nacional para obviar la nulidad de un contrato y cubrir un vacío legal por parte de
los Tribunales, supuesto denominado por el Catedrático D. Fernando Pantaleón, como la
“doctrina de la no incorporación” 54, amparándose en la STJUE de fecha 30 de abril de 2014 C-
26/13 caso Kasler, aunque si como bien es cierto el analiza el supuesto cuando se basa en un
consumidor, pues como indica Pantaleón Prieto, realmente si el contrato no produce su nulidad
y la cláusula abusiva es expulsada se logra el reequilibrio de la situación contractual, pero con
dicha actitud no se establece una sanción al predisponente, puesto que actúa con dolo y mala fe
y si se optara por una resolución contractual, sería mucho más disuasorio para que los
predisponentes no incluyeran cláusulas abusivas en otros contratos de adhesión. Bajo mi
modesta opinión, pienso que el Derecho parte de dos sanciones aparentemente distintas, la no
incorporación art. 7 LCGC y la nulidad de pleno derecho art 8 LCGC, que deberían de
unificarse como nulidad de pleno derecho, diferencia que sólo produce confusión e inseguridad
jurídica para el adherente en general, debiendo de ser la sanción más correcta, no debiendo ser
necesario impugnarlas, sino que se practique de oficio, amparando tal decisión por razones de
acudir al Swap para transformar los pagos de su hipoteca variable a pagos de interés fijo con el fin de
intentar reducir el riesgo de un incremento inesperado de la cuota.
53
SAP Baleares Sección 5ª de 17 de febrero 124/2021 nulidad contractual por vicios del consentimiento
en Swap
54
Artículo en Almacén de Derecho de fecha 31 marzo de 2019. La sentencia de la Gran Sala del Tribunal
de Justicia sobre cláusulas de vencimiento anticipado abusivas
20
orden público, evitando que el adherente quede vinculado por normas que no tuvo oportunidad
de conocer al celebrar el contrato.
Es paradójico que se realice una reforma del art. 83.2 del TRLCU, donde el juez podía integrar
el contenido del contrato que contenía cláusulas abusivas con arreglo a lo dispuesto en el
artículo 1258 del CC y al principio de buena fe objetiva, atribuyendo facultades
moderadoras. Anulando el principio general de nulidad de contratos que no produce efectos. Se
realiza para los contratos de larga duración para que no peligrara el objetivo del contrato y por
ser contraria al art. 6 de la Directiva 93/13/CEE basando dicha reforma en la mantención de la
garantía del interés de los predisponentes.
Después de la reforma:
1) las cláusulas declaradas abusivas se tendrán por no puestas, no es posible moderar su
contenido;
2) el juez de oficio debe controlar este carácter;
3) la nulidad será declarada por el juez, previa audiencia de las partes;
4) la nulidad puede ser parcial: la nulidad de una cláusula no determina la nulidad del contrato si
el mismo puede subsistir sin dicha cláusula;
5) la acción para declarar la nulidad es imprescriptible. Además, con arreglo a la jurisprudencia
comunitaria: la nulidad no puede ser declarada si existe aquietamiento del consumidor; la
nulidad de una cláusula no permite la subsistencia parcial de la misma si con ello se altera su
contenido.
En el voto particular a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, el magistrado
Francisco Javier Orduña Moreno reseña como la reciente doctrina jurisprudencial de la Sala I,
entre otras, (SSTS de 28 octubre 2014, núm. 440/2014 y 10 diciembre 2014, núm. 695/2014),
destaca la ineficacia de los actos y negocios jurídicos, en el ámbito jurídico son complejos y
necesitan ser concretados, por ello se debe realizar una valoración desde otra perspectiva para
que el alcance y su naturaleza sean los correctos pues en, su fundamentación jurídica indica:
“(…) se ha precisado que, en aquellos supuestos, en donde el ordenamiento jurídico no dé una
respuesta técnica y concreta acerca de la naturaleza o alcance de la ineficacia derivada, su
valoración no puede quedar reconducida a un planteamiento estático y dogmático de la
cuestión consistente en la mera adscripción del supuesto, tomado en consideración, respecto de
las categorías de la ineficacia contractual desarrolladas por la doctrina científica.
El Magistrado Orduña se basa en la falta de transparencia y extensible a las cláusulas abusivas
en general, siendo sus caracteres los siguientes:
Ineficacia funcional porque la reglamentación no permite irregularidades en la negociación y
funcionalmente el ordenamiento jurídico no debe permitir su consolidación, relativa, parcial ,
puesto que despliega efectos entre las partes ( no produce efectos erga omnes) y no afecta al
contenido del contrato e insanable porque no se debe permitir moderación e integración en el
contrato inicial, pues quedaría desvirtuada la autonomía de la voluntad que en estos casos se
produce una novación del contrato, si la cláusula abusiva es nula en su origen y debe de tenerse
por no puesta, no debe poder ser objeto de novación modificativa para adaptarla a criterios
admitidos por la jurisprudencia. La novación es nula si lo es el contrato principal por aplicación
del artículo 1208 CC. Admitir la novación modificativa contribuiría a eliminar el efecto
disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales
cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores. Podría aprovechar cualquier novación
ulterior de condiciones negociadas individualmente, como de hecho ocurre en la práctica, para
21
adecuar las condiciones generales que han obtenido pronunciamientos desfavorables por los
Tribunales.
Esa imposibilidad de moderación impide que pueda modificarse el contenido de la cláusula,
subsistiendo parcialmente tras la declaración de nulidad solo parte de su contenido, afectando a
su esencia. No cabe admitir el mantenimiento parcial de dichas cláusulas pues, de otro modo, se
menoscabaría directamente el efecto disuasorio ya reseñado (sentencia de 26 de marzo de 2019
del TJUE, C-70/17 y C-179/17, apartado 55).
De igual manera y como invocan dando en el clavo, los Investigadores y Catedráticos de
Oviedo en su proyecto I+D+I ESPINIELLA MENENDEZ, A. y JIMENEZ BLANCO, P. “La
Protección del Contratante Débil en los Contratos en los que No Interviene un Consumidor” 55
es que cuando se inserte una cláusula abusiva en un contrato que resulte ser “Leonila” el
contrato no puede subsistir bien sea de crédito hipotecario u otra operación de crédito
sustancialmente equivalente, pues evidencia la disposición de mala fe por parte del
predisponente.
A pesar de ello el TJUE reitera en varias ocasiones, que si el contrato no puede subsistir tras la
declaración de nulidad de una cláusula abusiva, el juez podrá sustituirla por una disposición
supletoria de Derecho nacional a fin de que el adherente no sufra perjuicio de una penalización,
siendo imprescindible que a pesar declarada de oficio la abusividad de una cláusula contractual
el adherente se debe oponer a ello “aquietamiento”.
V.- Condiciones Generales de Contratación
El contrato es válido por la voluntad de las partes, principio básico de la autonomía de la
voluntad a través del contrato las partes pueden regular libremente sus intereses y someterse a
relaciones jurídicas que causen efectos entre los contratantes, principio pacta sunt servanda,
exigido por el Ordenamiento Jurídico. Por tanto, deberá tenerse en cuenta que prohibiciones
impiden que la voluntad de las partes despliegue plenos efectos. Y que, con carácter general, no
podrá pactarse aquello que sea contrario a la Ley, la moral y el orden público. (art. 1255 C.C).
Es por ello que dichos límites quedan establecidos por el legislador cuando una parte del
contenido del contrato, cláusula o condición, no tiene cabida dentro de la naturaleza del
contrato, siendo estos supuestos:
Respecto de “la moral”, entendida como un conjunto de convicciones de orden ético y de valor
impide celebrar contratos inmorales. Se protegen una serie de conductas que deben ser
cumplidas y acatadas por la sociedad. Y que además no pueden ser derogadas
convencionalmente. La inmoralidad de un contrato conllevaría a la nulidad del mismo.
Igualmente, el artículo 1.271 CC, nos dice que están prohibidos los contratos que tengan por
objeto servicios contrarios a las buenas costumbres.
Define la doctrina “el orden público”: organización general de la sociedad y los principios de
convivencia por los que se rige. Estas leyes de orden público marcan un límite a la autonomía
de la voluntad. En el caso de ser alteradas por la voluntad de los contratantes, comportaría
igualmente, la ineficacia del contrato.
La Jurisprudencia debe completar el ordenamiento jurídico, buscando una adecuada
interpretación de las normas, así pues el TS, en la STS 241/2013 de 14 de abril de precisó en su
FJ 7º, los requisitos para identificar las condiciones generales de la contratación y atribuye a la
«cláusula suelo» esta condición, siendo los siguientes:
55
Revista Internacional Cosinter de Direito ISSN: 2183-6396 DOI: “La Protección del Contratante Débil en
los Contratos en los que No Interviene un Consumidor. Disponible en la siguiente URL: http://dx.doi.org/
10.19135/revista.consinter.0007.06
22
a) Contractualidad: se trata de cláusulas contractuales y su inserción en el contrato no deriva
del cumplimiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.
b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada. Es irrelevante que haya sido redactada
por el propio empresario o por terceros, siendo su característica principal no ser fruto del
consenso.
c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, siendo ésta
normalmente la del predisponente, con objeto de que el contrato se llevará a buen término
con la aceptación de todo el contenido del mismo.
d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar
destinadas a tal fin., por tanto, contratos en masa.
Pensemos que en los contratos con condiciones predispuestas, siempre por la parte más fuerte,
encaminadas a contratos en masa quedando la autonomía de la voluntad, viciada o será
prácticamente nula, por parte del adherente, como más adelante expondré, puesto que la
doctrina científica más autorizada señala que la nota que caracteriza la compraventa mercantil
frente a la civil es el elemento intencional, que se desdobla en un doble propósito por parte del
comprador:
 El de revender los géneros comprados.
 El ánimo de lucro, que consiste en obtener un beneficio de la reventa.
La compraventa mercantil se hace no para que el comprador satisfaga sus propias necesidades,
sino para lucrarse con tal actividad, constituyéndose el comprador en una especie de
intermediario entre el productor de los bienes comprados y el consumidor de los mismos.
Consideremos que existen dos tipos de contratos de adhesión; se denominan contratos business
to business 56, en adelante B2B y contratos business to consumer B2C57 en adelante, su
determinación se realiza en base a quién es el adherente, significando que en el carácter abusivo
de una cláusula el juez lo apreciará de oficio en los contratos B2C, puesto que la jurisprudencia
comunitaria lo interpreta como una cuestión de orden público interpretado a la luz de la
Disposición final sexta. LEC.
Sin embargo la Disposición adicional 4ª de la LCGC indica “Las referencias contenidas en la
Ley de Enjuiciamiento Civil a los consumidores y usuarios, deberán entenderse realizadas a
todo adherente, sea o no consumidor o usuario, en los litigios en que se ejerciten acciones
individuales o colectivas derivadas de la presente Ley de Condiciones Generales de
Contratación.
Cuando un pequeño empresario o pyme, que por ejemplo explota un negocio, contrata
determinados productos financieros, contratos B 2B para obtener financiación para su actividad,
es incoherente que el contrato celebrado no pueda ser objeto de denuncia por incumplimiento
del doble filtro del control de transparencia, porque se adhirió al mismo en su condición de
actuar dentro de su modesta empresa, cuando probablemente si contrató un mismo producto
financiero, ajeno a su actividad profesional, pero la información facilitada fue la misma, sí que
podrá denunciar esa infracción del doble filtro del control de transparencia, que permite llegar al
control contenido, cuando en ambos supuestos se ha incumplido de forma clara lo dispuesto en
el artículo 7,1-b de la LCGC. Son situaciones similares que un adherente es consumidor y otro
pequeño empresario la aplicación de la doctrina jurisprudencial en la actualidad, solamente va a
permitir la aplicación del control de transparencia y, por tanto, la protección que se deriva de
dicho control, a uno sola de dichas personas, (por ejemplo: un comerciante a pesar de ocupar en
un contrato de crédito una idéntica posición negocial, adherirse a lo redactado en el contrato por
56
Contrato celebrado en el que las dos partes son empresarios “predisponente y adherente
(empresario, Pyme o microempresa)
57
Contrato celebrado entre empresario predisponente y consumidor adherente
23
la parte predisponente, como es, la entidad financiera, resulta que dicha cláusula puede ser
abusiva por falta de la transparencia debida, según la persona adherente que se haya suscrito.
Tesis postulada en la obra “Opacidades y transparencias” de la Catedrática Inmaculada Sánchez
Ruiz de Valdivia. Idea a la que me suscribo, puesto que al ámbito objetivo no indica ser el
correcto, motivándome en el contenido literal de la norma suprema como es La Constitución, en
su art. 14 dictamina “todos somos iguales ante la ley, sin que exista discriminación alguna,
entre otras por condición o circunstancia social y personal”, motivo que podría determinar que
la normativa actual fuese modificada, para que la incorporación de las cláusulas superen los
controles de transparencia y abusividad, independientemente de la condición de adherente.
Discriminación contemplada por la jurisprudencia en el Auto de la AP Córdoba 324/2015 de 26
de mayo58 que desestimó la expulsión de la cláusula por ser una Sociedad Mercantil la que se
suscribió al contrato cuando indicó que el concepto de cláusula abusiva es propio de los
contratos con consumidores y reconoce que en los contratos B2B pueda existir una parte más
fuerte, pero “ Nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una
condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes” Pero ducha protección vendrá
determinada por las normas de nulidad contractual y rechaza que el control real de la abusividad
se extienda a las cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario.
VI.- La condición de Empresario y el criterio de mercantilidad
La condición de empresario continúa siendo una gran traba a la hora de la expulsión del
contrato de una cláusula abusiva, como recientemente el TS ha dictado varios autos en los que
inadmite el recurso de casación, por tener condición de empresarios las personas físicas o
jurídicas que los interponen (Auto de 17 de Marzo de 2021 recurso 3420/2018, Auto 24 de
marzo de 2021 recurso 2133/2018, o Auto reciente de 21 de abril de 2021, recurso 3140/2018,
sobre desestimación de recurso de casación sobre una cláusula abusiva impuesta a un
empresario de Granada).
También las Audiencias Provinciales desestiman la expulsión de una cláusula abusiva
atendiendo al “criterio de mercantilidad” (SAP CA 1344/2020 de fecha 23 de octubre ó AAP Z
1744/2020 de 4 de diciembre) pues la LSC en su art. 2 impone que si es una sociedad es
mercantil siempre y tendrá consideración de empresario (arts. 1 y 2 C.com) que entronca con el
art. 4 TRLCGC y que al ser sociedad mercantil, siempre existe el ánimo de lucro (siempre se
presume), y que posee una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio,
completada por capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social,
resultando como determina la sentencia, que al no tener consideración de consumidora la
demandante “hace improcedente la realización de los controles de transparencia y
abusividad”, continuando la doctrina interpretativa del TS (STS 1377/2007, o más reciente STS
307/2019 de 3 de junio, entre otras).
Postura insólita pues los trabajadores autónomos, pequeños agricultores que explotan sus
fincas, pymes, muchos de estos empresarios, pese a la actividad realizada, que está enclavada
dentro de la rama Mercantil, carecen de una organización como tal dispuesta para su ejercicio,
en la práctica vienen a integrarse en el círculo de los empresarios mercantiles con su sujeción a
su estatuto jurídico específico al recurrirse en muchos casos, por razones fiscales y de limitación
de responsabilidad en la práctica para separar su patrimonio, a la constitución de sociedades de
responsabilidad limitada y de sociedad anónimas. ¿Existe igualdad de partes?
Precisamente en el preámbulo de la LCGC, determina “Las condiciones generales de la
contratación se pueden dar tanto en las relaciones de profesionales entre sí como de éstos con
58
También postulado en otras Sentencias del TS STS 25.1.2019, 11.3.2020, 25.1.2019 y 12.6.2020
24
los consumidores.” Y que estas deben formar parte del contrato escrito, por internet u oral, pero
que deben de ser conocidas.
La Ley 7/1998 en su art. 1 determina “Son condiciones generales de la contratación las
cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y
de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser
incorporadas a una pluralidad de contratos.”
Añadiendo; aunque una cláusula haya sido negociada individualmente, esta Ley se aplicará al
resto del contrato, si es un contrato de adhesión, asumiendo el legislador, que existe una parte
predisponente más fuerte, que es la que impone las cláusulas del contrato.
La aplicación de esta Ley se establece en su art. 2 “La presente Ley será de aplicación a los
contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional -predisponente-
y cualquier persona física o jurídica -adherente.
2. A los efectos de esta Ley se entiende por profesional a toda persona física o jurídica que
actúe dentro del marco de su actividad profesional o empresarial, ya sea pública o privada.
3. El adherente podrá ser también un profesional, sin necesidad de que actúe en el marco de su
actividad.
El art. 5 de la Ley 7/1998 determina “Las condiciones generales pasarán a formar parte del
contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos
los contratantes” añadiéndose en este precepto a raíz de la Ley 5/2019 “Las condiciones
incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán
nulas de pleno derecho.
Nuevo inciso que recalca la incorporación y el modo de realizarlo, debiendo de cumplir el
requisito de transparencia en los contratos con consumidores, muestro mi rechazo al añadido del
precepto de la Ley 5/2019.
Antes de la transposición de la Directiva 93/13/CEE, objeto de esta Ley, esas prácticas existían
sin haberse discutido, criticado o enjuiciado, pero cuando acucia el problema económico, para
familias, autónomos y pymes, es cuando esas prácticas instigadas en los contratos ponen de
manifiesto las consecuencias para dichas personas, que incluso han dado lugar al suicidio,
siendo la sociedad el método de revulsión que exigía un cambio, para que dichas prácticas
fuesen consideradas abusivas por parte de la parte predisponente, para que dichas prácticas y
cláusulas fuesen abocadas en la mayoría de los casos a su nulidad.
La Jurisprudencia en ese sentido, ha sido controvertida, dispar y en ocasiones titubeante, quizás
porque la redacción de la normativa no haya tenido la suficiente concreción al respecto, siendo
su interpretación tarea ardua, permitiéndose incluso que a pesar de ejecutarse su vivienda y
perderla, aún eran deudores de una suma importante de dinero que podía dirigirse contra el resto
de bienes presentes y futuros, (previsión contemplada en los arts. 105 LH, 1911 C.c. y 579
LEC). Las personas adherentes en préstamos hipotecarios no podían anteriormente a esta Ley
alegar u oponerse a las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria, por no estar previsto en la
normativa, siendo el TJUE en la Sentencia del 14 de marzo de 2013 “caso Aziz” cuando se
determinó que “el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento
de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible” concluyendo que por este
motivo que existía un error por vicio en el consentimiento.
El análisis del ideal de la transparencia como nuevo principio jurídico de la contratación bajo
condiciones generales, debe conllevar a un cambio social y como siempre va antecediendo a una
evolución jurídica. La justicia debe ser sinónimo de transparencia de la misma y su conexión
con el orden público, debe de conllevar a un control de legalidad que se realice de oficio, para
25
que exista una seguridad jurídica en las contrataciones de adhesión también entre aquellas
personas que no poseen condición de consumidores, y que dichas cláusulas sean eliminadas del
tráfico patrimonial.
La exposición de motivos de la LCGC, dictamina que, en contratos entre profesionales, las
normas pueden defender la nulidad de determinadas cláusulas que implican una regulación
contraria que según el contrato suscrito pudo tener el adherente. Pero hay que advertir que debe
invocarse en la demanda, con objeto de que la parte demandada pueda defenderse
razonadamente de la causa de nulidad que se ejercita. STS 611/2020 de 27 de febrero de 2020.,
hace hincapié en el nivel de información facilitado, resultando que si se ha realizado una
correcta información no sería sorpresivo, invirtiendo la carga de la prueba al adherente que
debería de haber actuado con la debida diligencia, pero siempre atendiendo a sus condiciones de
formación personal y empresarial (asesoramiento, conocimiento, experiencia o formación
financiera) y al no tener condición de consumidor se habrá de atener a las reglas de la buena fe
contractual. Una vez se acredite que no superan el control de incorporación y el doble control de
transparencia conforme los artículos 5.5, 7.1 b) LCGC, serán nulas las cláusulas que sean
contrarias a la Ley, la moral y el orden público (art. 1255 y art. 6.2 del Código Civil), por
contravenir el principio de buena fe contractual (art. 1258 del Código Civil). Pero como
expondré, no les resulta de aplicación, en el caso de que el adherente sea un trabajador
autónomo o una Pyme, las cláusulas abusivas detalladas en el TRLGDCU, pues sólo se podrá
aplicar en el caso de tener consideración de consumidor.
CAPITULO II.- LA CONDICION DE CONSUMIDOR
Poseer la condición de consumidor otorga una mayor protección con respecto de las cláusulas
incorporadas a los contratos en masa. La definición de consumidor se expresa en la Directiva
93/13/EU en su artículo 2.b define al consumidor aquella persona física, que en los contratos
regulados por la Directiva, actúe con propósito ajeno a su actividad profesional.
El concepto de consumidor ha evolucionado desde la concepción restrictiva a una posición más
reciente que amplía su contexto a contemplarlo de una manera más abierta. Inicialmente el
TJUE interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, como ejemplo de ello en las
STJUE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger,
sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un
préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de
los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o
comerciales. Y así, en la STJUE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó
expresamente que el concepto de consumidor « debe interpretarse de forma restrictiva...pues
cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional
debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su cocontratante».
Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto
de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las
condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona
física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se
precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva
93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad
profesional del referido abogado.
A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre
de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE, define
los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no
en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de
26
protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la
condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o
empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y
el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador).
Disposición que ha vuelto a interpretar el TJUE en su Sentencia C-630/17 de 14 de febrero de
2019, que indica que este concepto debe ceñirse a la definición de la Directiva “ en relación con
la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de
este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser
considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de
otras” De forma parecida el TRLGDCU en su art. 3 define al consumidor a las personas físicas
que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, y
también, a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo
de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.
La condición de consumidor/a postula a que se pueda invocar en la demanda que el préstamo
hipotecario se adapte o no a los controles de transparencia e incorporación, ya que si no se
posee dicha condición los tribunales generalmente desestimaran la pretensión y conllevará la no
expulsión de la cláusula abusiva, como sucedió entre otras en la STS 752/2019 de 13 de marzo.
Cabe, finalmente, añadir un argumento de carácter sistemático: concedido un préstamo a una
persona jurídica para adquirir un inmueble, y garantizado el mismo por una persona física
consumidora, debe el mismo quedar sujeto a la ley, y desde el punto de vista teleológico
resultará indiferente que la persona jurídica destine ese inmueble a una finalidad residencial
(construir viviendas para su venta) o no residencial (adquirir o construir naves industriales o
locales), lo relevante es que el garante es una persona física consumidora, y es a ésta
únicamente a quien en este supuesto se está protegiendo.
La Doctrina ha determinado con claridad la distinción entre consumidor "destinatario final"
frente a quienes emplean los bienes y servicios "para integrarlos en procesos relacionados con el
mercado" (SAP de Baleares 183/2021 de 4 de marzo) aplicando la contemplación amplia de la
Directiva 93/13/CEE y no como se había interpretado en la LCGC, por tanto deniega la
expulsión de la cláusula por ser una Sociedad Limitada y el préstamo iba destinado a financiar
un Bar. También ha determinado la Jurisprudencia que el hecho de tener que presentar el
Impuesto de Sociedades, realizar liquidaciones de Impuestos o declarar todas sus rentas o IVA,
no exime de la condición de consumidor pues como interpreta la SAP Albacete 246/2021 de 14
de abril la condición de consumidor debe ser interpretada en base al art. 1.2 del TRLGDCU
“son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o
disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios,
actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o
colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden” y máxime cuando es una
Asociación o Fundación sin ánimo de lucro.
De todo ello, por tanto, se desprende que en el supuesto de los préstamos concedidos por una
entidad de crédito o acreedor profesional a una persona física consumidora que actúe en
concepto de prestataria, fiadora o garante, cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de
propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, la Ley 5/2019 será aplicable
con independencia de que su destino sea o no residencial, y con independencia de que estén o
no garantizados, en el caso de garantía hipotecaria con un inmuebles no residencial.
Una cláusula impuesta a un no consumidor en un contrato de adhesión hipotecario, si es
comprensible gramaticalmente, redactada con caracteres legibles, no será abusiva salvo que se
considere que ha existido mala fe o se ha roto el equilibrio en las prestaciones para evitar
situaciones de abuso contractual.
27
Así lo determina el Tribual Supremo, en sentencia 367/2016 de 3 de junio de 2016, o STS
41/2017 de 20 de enero de 2017, sienta doctrina que “la casación no constituye una tercera
instancia y no permite revisar la valoración de la prueba realizada por los Tribunales de
apelación, pues su función es la de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento a la
cuestión de hecho, que ha de ser respetada”.
Por tal motivo, si la cláusula supera el control de incorporación, en cuanto a su
comprensibilidad gramatical, la sentencia recurrida no considera probado que hubiera una
carencia de información, ni que la prestataria diera su consentimiento por error. Por lo que no
puede anularse la condición general controvertida por vicio del consentimiento.
Por otro lado, en sentencia de 30 de abril de 2015, recurso interpuesto por la Organización de
Consumidores y Usuarios estableció el Alto Tribunal que “en nuestro ordenamiento jurídico, la
nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en
general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de
consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas
individualmente”.
Las personas físicas, como son autónomos, pymes o microempresas no ostentan dicha condición
si operan dentro de su actividad comercial y por tanto no puede establecerse el control de
transparencia en los contratos B2B que celebren, pues en ellos existe el ánimo de lucro.
Interpretado así en nuestra jurisprudencia pues es un factor muy importante, actuar con fines
ajenos a la actividad profesional para obtener la condición de consumidor. Ya en la STS
367/2016 de 3 de junio se establecía que la razón fundamental de dicha exclusión radica en la
consideración de que el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE conecta ese control de transparencia
cualificado con el juicio de abusividad (no con los requisitos de incorporación), por entender
que la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del
consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes
ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico
que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad
financiera.
I. ¿Es el ánimo de lucro el causante del problema?
El problema no es el ánimo de lucro aunque esté ligado a un pequeño empresario, pyme o

empresa, y la pregunta obligatoria es: ¿acaso el trabajador por cuenta ajena, no posee dicho
ánimo, o una persona que arrienda un local, no lo tiene? pues el ánimo de lucro en el ámbito del
Derecho se entiende como la intención de un sujeto de aumentar su patrimonio u obtener otro
beneficio a través de una actividad (que puede ser lícita o no).
La jurisprudencia corrobora que una persona física también puede tener ánimo de lucro. Así fue
interpretado en la STS 16/2017 de 16 de enero no excluyendo el ánimo de lucro la condición de
consumidor “que no debe ser un criterio de exclusión para la aplicación de la noción de
consumidor, el art. 3 TRLGCU se refiere a la actuación en un ámbito ajeno a una actividad
empresarial en la que se enmarque la operación, no a la actividad empresarial específica del
cliente o adquirente. ” siendo el límite la regularidad de la actividad para considerarla como
empresaria”, reiterando la jurisprudencia comunitaria sin embargo el Magistrado Antonio
Salas Carceller, en su voto particular discrepa al indicar que existía ánimo de lucro puesto que el
contrato se celebró con la intención de reventa, no para disfrute particular, idea con la que
discrepo y me postulo más a favor de la regularidad de la actividad, porque para el Derecho, el
ánimo de lucro es la búsqueda del individuo o empresa por aumentar su riqueza. Pues se refleja
dicho ánimo de lucro cuando se arrienda un local y entre los distintos vaivenes de interpretación
28
la Resolución de la DGSJFP de 20 de julio de 2020, corrobora la calificación de la no
inscripción de escritura de préstamo hipotecario por contener cláusula abusiva “Los
arrendadores de locales no por el hecho de arrendar tienen condición de empresarios y deben
de considerarse consumidores”
También en la STS 413/2020 de 9 de julio incide que cuando se contrata una swaps el ánimo de
lucro influye en la determinación de no consumidor o como indica la SAP de Cádiz 1080/2020
de 23 de Octubre que la mercantilidad siempre excluye de la condición de consumidor y que en
las sociedades mercantiles siempre existe ánimo de lucro, pero la Doctrina no es unánime
cuando la Resolución de la DGSJFP de 17 de diciembre de 2020 afirma la posibilidad de
constituir una sociedad mercantil sin ánimo de lucro, concluye: El ánimo de lucro no es un
elemento esencial de las sociedades mercantiles, sino meramente natural y usual.
Añadiré, en el derecho penal, el lucro puede considerarse un elemento subjetivo. Es decir,
quizás se trata de un acto del cual se saca provecho, en el sentido amplio del término. Pero esto
no quiere decir que genere rentabilidad económica.
Por dichos motivos el título del trabajo de la Catedrática Sánchez Ruiz de Valdivia “Es
necesario repensar la contratación, con condiciones generales, entre empresarios” 59 me parece
muy acertado, pues en la actualidad los empresarios en general, no son consumidores, a efectos
legislativos y a efectos judiciales, pero requieren de normas que también se vean protegidos,
pues lo justo y protegido para unos los debe ser para todos. Se reflejan tendencias cambiantes
pues el Código de Comercio Catalán Ley 20/2010 de 20 de Julio, ya inicia la protección de las
pequeñas y medianas empresas, pues dentro del concepto de “persona consumidora” se
encuentran los trabajadores autónomos y las empresas de pequeña dimensión, debiendo de
plantear sus demandas en base al control de incorporación y transparencia que contienen los
arts. 5.5,7, 8.1, 9 y 10.1, en relación con la buena fe contractual del art. 1258, ... “En este
sentido, la falta de transparencia cláusula suelo no está, pues, en función de que el adherente sea
o no consumidor, sea o no empresa, sea o no autónomo. Reflejo que ha tardado tiempo en verse
extrapolado a la jurisprudencia. La interpretación que se ha ido realizando, se realiza en base a
una protección especial por considerar al consumidor como parte débil. La “debilidad” es
sinónimo de agotamiento, extenuación, flaqueza, decaimiento, desfallecimiento, por lo que
muestra a un ser humano sin fuerza, débil, dominado y sin energía. En ese sentido el
agotamiento sufrido por los empresarios autónomos, gremio que acoge diversos oficios y en su
gran mayoría de poca formación a nivel económico financiero y con la globalización, crisis,
pandemias, han llegado a la extenuación, decaimiento, sin energía, y en ocasiones a situaciones
poco agradables como el suicidio. No quiere decir que hayan sido sólo dichos grupo los que han
sufrido los momentos difíciles, también munchas personas “consumidores”, resultando que
todos ellos se enfrentan a “Goliat”60 a la hora de suscribirse en un préstamo hipotecario.
II. La vinculación funcional y la finalidad del préstamo
La condición de consumidor por lo expuesto viene determinada en base a que la persona actúe
dentro de su actividad empresarial (STS 30/2017 de 18 de enero ROJ 123/2017,STS 80/2020 de
4 de febrero AAP Barcelona de 23 de febrero 68/2021,) a una Pyme no se le puede equiparar a
un consumidor, sin que dicha conclusión suponga una infracción de los principios de equilibrio
patrimonial, buena fe y de equidad y hallarse en igualdad de condiciones con la prestamista,
cuando se actúa fuera de la actividad empresarial se es consumidor y dicho motivo no puede ser
contradicho por una mera hipótesis, en el supuesto de que un inmueble se adquiera con una
finalidad y posteriormente se modifique el destino del mismo. Además ya el ATJUE de 14 de
septiembre de 2006 caso Dumitras se realiza la interpretación más exacta de la vinculación
funcional que una persona debe de tener en contratos B2B, pues si una persona es gerente, o
sea, que administra o participa directamente en la toma de decisiones tendrá vínculo funcional
con el empresario/a, Pyme o Sociedad, siendo irrelevante incluso que sea una sociedad
59
RCDI, núm. 748, marzo-abril, 2015, pp. 681-732.
60
Gigante de la ciudad de Gat y paladín del ejército filisteo, que durante cuarenta días asedió a los
ejércitos, utilizo el nombre para una comparativa en la diferencia de las partes
29
unipersonal. Así pues, la jurisprudencia menor, amparándose en dicha doctrina y retirada por el
TS (SAP de Córdoba 170/2015 de fecha de 26 mayo 2015, SAP A Coruña 58/2021 de 26 de
marzo), que la protección del adherente no consumidor debe hacerse por el cauce del juicio
ordinario y no vía de oposición a la ejecución basada, como se ha dicho, en el carácter abusivo
de una cláusula contractual, además en esta sentencia la interpretación de consumidores
respecto de los avalistas, vendrá determinada por dos aspectos:
1º.- la vinculación funcional con respecto al empresario, Pyme o microempresa, determinando
no poseer la condición de consumidores si existe un elevado grado de participación con el
adherente. 61 y la carga de la prueba recae sobre el adherente.
2º.- Si la finalidad del préstamo se basa en la financiación empresarial en su integridad no
ostentará ninguno de los adherentes condición de consumidor, esto sucede por ejemplo en los
contratos de crédito de finalidad mixta, indicando en la STS 132/2020 de 27 de febrero ROJ
611/2020 “el contrato no podía ser calificado como de consumo, pues, aunque tuviera una
finalidad mixta, el interés empresarial no era marginal o residual, sino que, al contrario, el
interés preponderante era empresarial” y añaden “Por consiguiente, solo a los contratos
celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el
único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es
de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como
parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de
contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional”.
Recapitulando: según lo expuesto la vinculación funcional vendrá determinada, si la persona
que se adhiere a un contrato B2B, no es garante, sino prestataria y es conocedora que la
finalidad del préstamo es para financiar la actividad empresarial, aunque con ello sea el sustento
de la familia, se considerará que tienen vinculación funcional, en base a los arts. 6 y 7 del
C.com y el art 1365.2 CC por la responsabilidad de los bienes comunes, si uno de ellos es
comerciante. (STS 594/2017 de 7 de noviembre, 204/2020 de 28 de mayo). Si por el contrario
la deuda es contraída por una Sociedad y la garante no realiza actos de administración o toma
de decisiones en la misma no tiene vinculación funcional (STC 75/2017 de 19 de junio), en la
que el Tribunal Constitucional, les otorga la condición de consumidores a los garantes por este
motivo.
Si bien es cierto como les sucedió a unas esteticistas de la Coruña (SAP 35/2021 de 2 de
febrero, SAP Palma de Mallorca 13/2021 de 14 de enero, vivienda para arrendarla) que en
aquellos contratos de créditos hipotecarios en los cuales no figure la finalidad a la que va
destinada el préstamo, el tribunal es favorable a la expulsión de la cláusula, pues no basta con
el conocimiento de la finalidad a la que vaya a ir destinado, debe quedar insertado en el mismo e
imponiendo la carga de la prueba de la finalidad del mismo recae sobre el predisponente o como
indica la RDGRN de 13 de junio de 2019 , dicha finalidad debe de ser coincidente con la labor,
trabajo o servicio del adherente, que en este caso al no ser coincidente la escritura de préstamo
no alcanzó su inscripción.
En líneas idénticas se postula la DGRN en su Resolución de 13 de diciembre contra la nota de
calificación del Registrador de Salamanca núm. 3, pero en este caso deniega su inscripción
debido a que la finalidad real del crédito hipotecario no era coincidente con la actividad
empresarial de los adherentes, debido a que en escritura se especificaba que el préstamo iba
61
Auto TJUE 19 de noviembre de 2015 Dimitru Tarçau, Auto de AP de Barcelona 68/2021 de fecha 26 de
febrero, RDGRN 27 de 27 de junio de 2019, RDGRN de 5 de diciembre de 2019. RDGRN de 13 de Junio
de 2019 Estiman expulsión
Desestiman expulsión STS 599/2020 de 12 de noviembre ROJ 3631/2020, AAP Barcelona 14ª de 9 de
febrero. RDGRN 5 de diciembre de 2019desestiman
30
destinado a finalidad agrícola y realmente la actividad era de transporte por carretera, por ello se
considera que el préstamo no se puede considerar dentro de la actividad empresarial del
adherente y debe ser considerado consumidor, puesto que no existe vinculación funcional con la
actividad reflejada en el crédito.
III. La tutela judicial efectiva en los adherentes no consumidores
El control judicial, como labor encomendada por el legislador al Juez, se desarrolla mediante
una actuación proactiva del mismo, encaminada al “examen” del contenido literal de la cláusula
o de la forma adoptada para la introducción de la misma en el contrato pero también de
comprobación de la posible existencia del desequilibrio que la cláusula pudiera representar a la
parte consumidora, así como de los posibles perjuicios que a dicha parte pudiera producir,
exigiendo del juzgador que en caso de ser apreciadas dichas circunstancias proceda al juicio de
calificación de las mismas de oficio y en su caso adopte una decisión tendente a eliminar el
efecto perjudicial. Dicha actividad judicial se enmarca en lo que se denomina tutela judicial
protectora de los derechos de los consumidores.
¿Dónde se traduce la tutela judicial efectiva respecto de los no consumidores? La verdad es que
no existe el control de oficio por el juez de una cláusula abusiva respecto de las personas
jurídicas, siendo necesario su alegación y acreditación. Ahora bien, si es abusivo y nulo para los
consumidores, lo será también para los considerados como no consumidores, siendo éstos una
gran cantidad de adherentes, que en la mayoría de las veces, más necesitados de un préstamo
para subsistir que los propios consumidores, idea plasmada por Marta Gómez de Liaño
Fonseca-Herrero 62. Efectivamente, pienso que no parece una aplicación e interpretación de las
normas lógica ni razonable la que permite controlar y reducir los intereses moratorios excesivos
a los consumidores, por el simple hecho de serlo, que, por ejemplo, vayan a comprarse un
vehículo de lujo o un bien no necesario, y negarlo en cambio a las empresas que precisan del
préstamo para su propia supervivencia y desarrollo, no estando éstas actualmente, en esta época
en que los créditos están muy restringidos, en condiciones de negociar ni rechazar
prácticamente cualquier condición o pacto moratorio que quiera ponérseles en los contratos de
crédito. Por tanto, en el presente contexto histórico, no se aprecian diferencias significativas
entre la tutela que deba darse a los consumidores de la que deba darse a las empresas o no
consumidores finales, que acertadamente exponen Serrano Nicolás A. y Sánchez García J en su
obra monografía de 2016 “Una imprescindible revisión de la doctrina del TS sobre los
controles de incorporación y transparencia en la contratación seriada con condiciones
generales” 63 Puesto de manifiesto por la Audiencia Provincial de Barcelona en su auto de 28
de octubre de 2005. Posteriormente, la misma Audiencia negó el control por el juez de oficio de
los intereses moratorios cuando el prestatario no era un consumidor –sentencias de 28 de junio y
18 de octubre de 2011. La DGRN En todo caso y más allá de la reflexión, no cabe el control de
oficio de cláusulas abusivas sobre las personas jurídicas, y debe alegarse el carácter abusivo de
la cláusula por la parte interesada en su declaración.
Comparto con la Catedrática Sánchez Ruiz de Valdivia que la solución al drama social que
sufren actualmente los considerados consumidores y no consumidores, pues se exigen
soluciones completas que finalicen el sobreendeudamiento familiar a las que están expuestas las
personas físicas empresarias o no empresarias y las microempresas y pymes. Es necesario que el
control de transparencia a cualquier adherente consumidor o no, pues lo fundamental debe ser la
abusividad de una cláusula predispuesta en un contrato, bien sea de suelo, de vencimiento
anticipado, de gastos, de fianza, etc.), tesis que debe de analizarse en cualquier tipo de
contratación, con condiciones generales, siempre que el adherente, sea o no consumidor, sea o
no persona física o jurídica, no haya podido influir en la redacción del contrato.
62
Revista de Derecho de la Unión Europea. ISSN 1695-1085
63
Revista de Derecho vLex, núm. 143
31
También el Catedrático Carrasco Perera Ángel es su artículo en 2016 64 subrayó la absurdez de
distinción entre consumidores y no consumidores” en función exclusiva del rol que el
prestatario juega en la relación contractual”, indicando que los efectos perversos que se
generen exigen la necesidad de protección en función de la naturaleza del caso y que además se
subrayó en el año 2016 en la jurisprudencia 65, pues en la sentencia, a pesar de desestimar la
expulsión de la cláusula abusiva uno de los Magistrados expresa su resquemor a la protección
que se realiza a los adherentes no consumidores y la no justificación normativa que se realiza en
la diferenciación entre un adherente considerado consumidor y otro no consumidor, realizando
también una crítica a los tribunales pues la interpretación y aplicación de las normas, debe de
realizarse desde otro análisis, pues en la sentencia no se realiza el análisis de la
comprensibilidad real de la cláusula, pero no al esquema del contrato por negociación de la
legislación civil o mercantil.” Como tampoco resulta acertada la conclusión interpretativa de
que estemos ante una cuestión que responda, en sentido estricto, a una opción legislativa pues,
aunque resulte conveniente o deseable, la cuestión aquí planteada puede y debe ser resulta
desde la interpretación y aplicación de la normativa ya existente a la luz de los valores que la
informan y de la jurisprudencia que los ha desarrollado”. Así pues, a pesar de no existir una
legislación protectora de los no consumidores es la Jurisprudencia la que debe de ir modelando
la protección con la interpretación de las normas desde otro enfoque.
Uno de los máximos postuladores sobre cláusulas abusivas como es el Magistrado Pedro José
Vela Torres advierte que los legisladores no han regulado la protección de los adherentes no
consumidores y que dicha protección se debe basar en el Código Civil, Código de Comercio y
los principios de buena fe para evitar el abuso contractual.
Razonamiento fáctico y que debe de servir como punta de lanza para que los legisladores
comunitarios y nacionales aborden el tema en profundidad cuando afecte a los considerados no
consumidores, pero a la contra indica y creo firmemente que lo hace en un momento de
arrebato, cansancio y fatiga, por tener que enfrentarse prácticamente a diario, a la interpretación
de las cláusulas abusivas, “ que no corresponde a los tribunales la configuración de una tercera
vía, que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que
haya que suplir mediante la analogía, sino de “una opción legislativa que, en materia de
condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes
consumidores y no consumidores”. Desde mi humilde postura, comparto la tesis postulada por
Carrasco Perera pues la interpretación de la normativa actual, le corresponde a los tribunales,
siendo la tercera vía de protección a las personas y en base a ello, se ha ido modelando y
conformando la definición de muchos de los conceptos o su alcance, pues la historia de la
jurisprudencia también ha contribuido a la modificación de la normativa.
CAPITULO III.- LOS CONTROLES DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD
Analizando que según la Real Academia de la Lengua española: la transparencia es un valor
social que genera confianza, seguridad y muestra el lado positivo de los individuos. Y es un
principio básico que deben de cumplir oferentes y adherentes, control perfilado por el legislador
y el Tribunal Supremo en su máxima expresión para clientes consumidores.
Precisamente el Banco de España, en la actualidad ofrece en su página web un sinfín de
normativa específica al respecto de la “ Transparencia de operaciones y protección de la
clientela” 66, sobre requisitos de publicidad e información, Leyes sobre préstamos hipotecarios,
64
PUBLICACIONES JURÍDICAS www.uclm.es/centro/cesco
65
Voto particular del Magistrado D. Francisco Javier Orduña Moreno STS 367/2016 de 3 de junio ROJ
2550/2016
66
Banco de España. Regulación del Mercado Financiero
https://www.bde.es/bde/es/secciones/normativas/Regulacion_de_En/Estatal/
Transparencia___1f9672d6c1fd821.html
32
Ley reguladora de créditos Inmobiliarios y medidas de reforma del sistema financiero, Reales
Decretos Legislativos (en adelante RDL), sobre medidas urgentes de protección de deudores
hipotecarios sin recursos, Ordenes de EHA, sobre transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios, e incluso la Resolución de 27 de mayo de la DGSJFP, por la que se
aprueban los modelos de solicitud para hacer constar en el Registro de Bienes Muebles la
suspensión de las obligaciones contractuales derivadas de préstamo o garantía hipotecaria
contratado por persona física que se encuentre en situación de vulnerabilidad económica, en la
forma definida por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas
urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-1.
Siendo la más trascendental la Circular 5/2012, de 27 de junio, a entidades de crédito y
proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y
responsabilidad en la concesión de préstamos, cuyo objeto es dictar las normas precisas para el
desarrollo y ejecución de las disposiciones de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, que
es de obligado cumplimiento.
Tan sólo hace unos días, ha señalado a los medios de comunicación D. José Antonio Trevijano,
letrado mayor del Consejo de Estado “En España, técnicamente se legisla mucho y mal”,
prueba evidente es de la gran cantidad de normativa vigente en materia de préstamos y
relaciones de clientes con las entidades financieras y a pesar de ello se producen litigios a
multitud entre entidades bancarias y adherentes.
La Circular 5/2012 habla de clientela en general, la publicidad del oferente debe ser clara
objetiva y no engañosa, debe facilitar toda la información precontractual antes de vincularse al
contrato, debiendo formalizarse por escrito el servicio recibido, siendo la oferta a considerar.
Incluye el préstamo la característica de préstamo responsable, debiendo de analizar la entidad
financiera la situación personal y financiera del adherente en general (evaluación de solvencia=
ingresos, historial crediticio y capacidad de pago del cliente). Se establece en la FIPRE 67,
documento informativo que el banco debe entregar con la información genérica sobre la
hipoteca. En esta ficha se incluyen las características principales del préstamo hipotecario.
Importantísimo es que la entidad crediticia debe de mantener dicho documento cuando el cliente
lo solicite, y si ese documento debe ser conservado por el prestamista, ¿Cómo se impone la
carga de la prueba en cláusulas abusivas en contratos B 2B, al adherente? Sin embargo en pocas
resoluciones judiciales se observa la invocación de la Orden EHA/2899/2011, pues su
invocación invertiría la carga de la prueba de cláusulas abusivas en contratos B 2B y cuando se
invoca parece triunfadora la resolución como resulta de la STS 168/2020 de 11 de marzo,
siendo ésta la principal diferenciación con la STS 57/2019, que supuso el inicio del control de
cognoscibilidad, segundo ingrediente de lo que se denomina “control de transparencia
material” y que la STS 168/2020 préstamo para compra de plaza taxi Madrid, fue de mayor eco
social, por dicha incorporación de las cláusulas del objeto principal del contrato impuesto por el
art. 4.2 de la Directiva 93/13/EU. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y
abusividad era el impedimento para realizar el control de transparencia en contratos en que el
adherente no tiene la cualidad legal de consumidor, al no haberse establecido legislativamente,
sólo por remisión al código civil y mercantil, respecto de la buena fe y el justo equilibrio de las
prestaciones para evitar un abuso contractual, pues si no han sido informadas dichas cláusulas
son sorprendentes.
Es precisamente el control de transparencia material, elaborado por la jurisprudencia,
basándolo en el control de incorporación, debiendo de ser una cláusula clara, sencilla y de fácil
comprensión gramatical y a esto se une el control de cognoscibilidad. Controles preventivos que
ofrecen deben ofrecer notarios y registradores, impuesto en la actualidad, pues anteriormente
67
Definida en amplitud en Orden EHA 2899/2011 en art. 22 y en su Anexo I https://www.boe.es/buscar/
doc.php?id=BOE-A-2011-17015
33
carecía de esa prevención en gran número de ocasiones, a pesar de ello, la normativa no está
confeccionada para proteger a colectivo de autónomos, Pymes y empresarios, pues la
transparencia no se enfoca de manera directa hacia ellos en la Legislación, protección añadida,
cuando el crédito hipotecario se realiza sobre viviendas habituales, exceptuando así otros bienes
inmuebles.
Conlleva, que los controles de contenido, su incorporación y transparencia, se basen en la
información ofrecida, pero que se interpreten en base al art. 1258 CC “la buena fe contractual”
para que el orden público económico no se vea desequilibrado y se pueda establecer el pacta
sunt servanda el principio de conservación del contrato, así lo advirtió el Magistrado D.
Francisco Javier Orduña Moreno, modernamente ya no actúan como meros “criterios
interpretativos del contrato), sino como “criterios valorativos” con objeto de determinar la
legalidad de la condición predispuesta, para que sea eficaz dicha obligación y asumible entre las
partes.
El Control de transparencia Análisis que indirectamente contempla D. Sergio Cámara 68“
determina que es un control formal, gramatical, y queda distanciado del control de
transparencia-material, viéndose obligado el Tribunal a indicar «no es correcto afirmar (¦) que
la jurisprudencia de esta sala limite el control de incorporación a la comprensibilidad
gramatical», y es la revulsión incluir el control de cognoscibilidad», de manera que el
adherente tenga «oportunidad real de conocer» la cláusula al celebrar el contrato. Con ello da
por no incorporada una cláusula suelo en un préstamo para financiar la adquisición de una
licencia de taxi, (STS 168/2020 ROJ: 812/2020), control que con anterioridad sólo se
contemplaba en base a su control de incorporación, por su comprensión gramatical.
La LCGC y la Doctrina esgrimen que el control de incorporación y el contenido, es el carácter
diferenciador. En el control de contenido de una cláusula es donde se deben de realizar los
controles de transparencia y abusividad, sea el adherente consumidor o no. Es por ello que
cuando la demanda de un adherente no consumidor se plantea en base al control de contenido,
alegando falta de transparencia, los tribunales desestiman sus pretensiones e indican que se
debería haber invocado el control de incorporación (STS 213/2020 de 19 de abril, STS
132/2020, STS 533/2019, STS 80/220, ATS 6152/2021 de 12 de mayo, entre otras), problema
que nuevamente se les planteó a unos farmacéuticos gallegos, desestimando la expulsión de la
cláusula por haber invocado en la demanda el control de transparencia en lugar del control de
incorporación en la STS 153/2019 de 13 de marzo 69) y sin embargo si admite su expulsión por
invocar el control de transparencia material a otros farmacéuticos madrileños en la STS
130/2021 de 9 de marzo.
Es precisamente el control de transparencia material, elaborado por la jurisprudencia,
basándolo en el control de incorporación, debiendo de ser una cláusula clara, sencilla y de fácil
comprensión gramatical y a esto se une el control de cognoscibilidad. Controles preventivos que
ofrecen deben ofrecer notarios y registradores, mejorado en la actualidad, pues anteriormente
carecía de imposición en un gran número de ocasiones, a pesar de ello, la normativa no está
confeccionada para proteger a colectivo de autónomos, Pymes y empresarios, pues la
transparencia no se enfoca de manera directa hacia ellos en la Legislación, protección añadida,
cuando el crédito hipotecario se realiza sobre viviendas habituales, exceptuando así otros bienes
inmuebles.
Las cláusulas suelo contenidas en los préstamos hipotecarios pueden ser examinadas por un juez
y ser declaradas abusivas si no se cumplen los requisitos de información, así se ha pronunciado
68
Artículo de Sergio Cámara Lapuente de 3 de Julio de 2020 ¿Quién teme al control de incorporación
B2B? Diario La ley, ISSN 1989-6913, Nº 9667,2020
69
34
el TJUE en varias cuestiones prejudiciales que le han planteado los Tribunales españoles,
considerando el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE nos indica que las cláusulas que se contienen
en el objeto principal del contrato, su redacción debe de ser clara y comprensible “sinónimo de
transparencia”, porque la transparencia se infringe, si el predisponente altera susceptiblemente
el contrato a través de una condición general inadvertida insertada en una cláusula.
Indiscutiblemente la Doctrina y la jurisprudencia estima que las cláusulas contractuales de
créditos hipotecarios son licitas y aceptadas, pues forman parte del crédito y definen el objeto de
contrato, como norma general el TS el control de transparencia se incardina dentro de los
contratos de consumo y no para contratos B2B, como indica el Catedrático Cámara Lapuente
70
pues en los créditos es lógico que se deban de otorgar para la compra, ampliación, reparación o
construcción de una vivienda, compra de sitios, oficinas o locales comerciales, y siempre que se
conozca el riesgo que se ostenta por el capital prestado y la cantidad que comporta su
devolución, no pueden ser examinadas por su abusividad porque respecto de ellas no cabe un
control judicial de contenido, siempre y cuando la entidad crediticia haya cumplido con la
información obligatoria antes de la adhesión por el consumidor o empresario, para que se haya
comprendido con claridad, sencillez y transparencia los compromisos adquiridos y su alcance.
También la Catedrática Sánchez Ruiz de Valdivia en su monografía “ realiza la una afirmación
símil y comparto con ellos que si la transparencia material no puede ser revisada por una vía
habrá que realizarla a través de la vía de control de incorporación pues como es lógico “todos
los caminos conducen a Roma” y es el derecho romano la bases de nuestro ordenamiento
jurídico , que indicaba que la cláusulas sobre el dinero prestado se transcribían mediante una
“stipulatio“, pero indicaba “El simple pacto no producía acción alguna para reclamar
intereses, pero sí se concedía al deudor una exceptio a oponer a la reclamación del acreedor,
alegando que eran indebidos” tampoco estaba permitido estipular intereses que superasen el
capital, y mucho menos los que superasen el doble del capital. Por ello es conveniente exponer
cuáles fueron esos límites, y qué consecuencias estableció el ordenamiento jurídico romano en
los supuestos de acordar o pactar intereses supra legitimum.
La Jurisprudencia ha modelado los controles de transparencia que deben de cumplir las
cláusulas contractuales y son:
1º Control de transparencia documental o gramatical de la cláusula, garantizar que el adherente
haya conocido, o al menos ha podido conocer, que el contrato contiene una cláusula de
limitación a la variabilidad de los tipos de interés (STS 866/2021 de fecha 9 de marzo) o como
dictamina la AP Pontevedra en Sentencia 493/2016 de 31 de marzo, << La falta de transparencia
no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información >>
2º Control específico de transparencia sobre los elementos esenciales del contrato, en torno a la
cognoscibilidad real del contrato, esto es, en base a los considerados como no consumidores
(STS 168/2020).
La protección se debería basar en los controles de transparencia y abusividad, y no sólo
contemplarse como un mero control de incorporación, puesto que si una cláusula es abusiva,
significa que no es transparente, sea cual sea la vía por la que se ha optado a insertarla en el
contrato, pues siempre se refleja que la información debe ser clara, comprensible
gramaticalmente y con la especificación suficiente para que el adherente sea considerado como
consumidor o no, pueda conocer el alcance y consecuencias del consentimiento que va a prestar
a la hora de la firma del contrato, y es que tales empresarios carecen de la formación necesaria,
para comprender el alcance y consecuencias de su adhesión a este tipo de contrato. Reclamo
sobre el que ha insistido en innumerables trabajos realizados por la profesora, Sánchez Ruiz de
Valdivia, Inmaculada “¿acaso la transparencia que se debe realizar a los consumidores, debe ser
desigual, si se analiza a un consumidor, que a alguien considerado, no consumidor?”, o como
indica en su Voto particular el Magistrado Orduña Moreno en la STS 2550/2016 de fecha 3 de
junio <<La Transparencia y bienes jurídicos protegidos son las claves metodológicas que hacen
70
Indicado en la referencia octava de este trabajo
35
recognoscible el alcance de la transformación operada a través del nuevo criterio introducido es
su proyección sistemática, esto es, su conexión con relación a los distintos bienes jurídicos que
atiende la norma>>.
Tal y como indica Sánchez Ruiz de Valdivia, recientemente, el acierto de que

Tribunal Supremo esté dispuesto a interpretar el control de incorporación para favorecer
a los autónomos y empresarios (Pymes) resulta innegable. A su juicio, “La Sala Primera del
Tribunal Supremo es consciente que ddonde no hay control de contenido (en la contratación
predispuesta entre empresarios) mayor debe ser la exigencia del control de
incorporación/inclusión, recientemente (con acierto a mi juicio) está abanderando una línea
jurisprudencial novedosa según la cual el predisponente ha de facilitar al adherente, también al
no consumidor, la información precontractual suficiente que garantice el conocimiento de la
cláusula llegando, incluso a afirmar en algunas sentencias (STS 57/2019, de 25 de enero (RJ
2019, 571)71, favorable a un matrimonio de peluqueros navarros, y en la STS 168/2020, de
11 de marzo (RJ 2020, 812)72, favorable a un taxista madrileño) que los deberes de
información precontractual contenidos en la normativa sectorial bancaria sobre transparencia
(OM 1994 y 2011) forman parte del control de incorporación ((STS 23/2020, de 20 de enero (RJ
2020, 1662)73 desfavorable a un taxista madrileño) y no del control de transparencia (tal y como
había sostenido tres meses antes la STS ). Quizás sea porque el Tribunal Supremo sabe, que “un
control de las condiciones generales que eluda el control de contenido es un cascarón vacío” 74
parece dispuesta al valorar si la cláusula litigiosa ha superado o no el control de incorporación
(ex arts. 5.5 y 7 LCGC) -el único remedio legal del que disponen los empresarios- a
interpretarlo para asegurar el conocimiento real (cognoscibilidad real). Sensible en atajar la
abusividad padecida, también, por los adherentes-empresarios se muestra dispuesta a abanderar
una línea jurisprudencial dirigida a interpretar de manera más exigente el control de
incorporación para asegurar el conocimiento real de los empresarios siempre y cuando no
enmascare el inaplicable control de transparencia vedado a los empresarios.
Consciente de que el adherente-no consumidor no dispone del control de contenido (ex

art. 8 LCGC) ni del tercer control de validez (el control de transparencia material, también
denominado, cualificado) y de que se ha visto en la necesidad de desestimar y desatender
muchísimas reclamaciones planteadas por autónomos y empresarios, a partir de 2017 hasta
2019, porque su reclamación (o la del juzgado o la Audiencia Provincial) enmascaraba de facto
un control de transparencia a través del control de incorporación (ex art. 5 y 7b) LCGC) o de
buena fe contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom) se muestra proclive y dispuesta a hallar las
potenciales que ofrece el control de incorporación a través del cual logren expulsar la cláusula
suelo de sus contratos tal y como han conseguido en varias ocasiones ya.
71
72
73
74
BÉRCOVITZ RODRIGUEZ-CANO, R. «Comentarios a la Disposición adicional primera», en
Comentarios a la Ley de condiciones generales de la contratación, Aranzadi 1999, pp. 265 y
ss., para quien la diferencia pretendida entre el control de abusividad entre consumidores/as
y entre empresarios/as, “… no es la de circunscribir el concepto de condición general abusiva
a los contratos de consumo o el de utilizar un concepto de dicha figura distinto según nos
encontremos o no en el campo de la contratación de consumo. La voluntad y preocupación
de nuestro legislador se limita a marcar las diferencias en la no aplicación a los contratos
entre profesionales de la lista de cláusulas abusivas recogida en la nueva disposición
adicional primera de la LGDCU… Si los propietarios pueden ser débiles para merecer ser
protegidos mediante un control de incorporación, lo serán también para merecer un control
de contenido”.
36
Concebido el control de transparencia material (comprensión de la carga económica y
jurídica) como un control autónomo y distinto del control de incorporación y consciente de que
no procede anclarlo ni en el control de incorporación 75 ni en el de contenido 76, la Sala Primera
del Tribunal Supremo, a partir de 2019 parece estar dispuesta a lanzar un claro mensaje a los
adherentes-no consumidores y a los despachos de abogados que se propongan defenderlos: el
recurso estrella para que los adherentes-no consumidores, autónomos y Pymes, es alegar que la
cláusula (o cualquier otra que estimen abusiva o nula) no supera el control de incorporación
entendido, por la doctrina jurisprudencial, como un control de “cognoscibilidad real”.
El acierto, a mi juicio, de esta novedosa doctrina jurisprudencia supone, de paso,

confirmar la ida de que la otra alternativa posible, de la que hablaban las sentencias plenarias
sobre B2B en las SSTS, Pleno, 367/2016, de 3 de junio (RJ 2016, 2250) y STS, Pleno, 57/2017,
de 30 de enero de 2017 (RJ 2017, 328), la contravención del principio de buena fe contractual
(ex art. 1258 CC) no ha calado ni calará, como de hecho está sucediendo, como alternativa
sugerente para dar respuesta a la contratación predispuesta con autónomos y empresarios, tal y
como sostuve en su día en el comentario doctrinal que en CCJC realicé sobre dichas sentencias.
Y es que, el principio de buena fe es a la contratación negociada lo que el de transparencia a la
contratación predispuesta; por lo que pretender estirar los remedios y principios pensados y
previstos para la contratación negociada para dar respuesta a los problemas de abusividad que
plantea la contratación predispuesta no creo que sea la mejor opción ni decisión.
Convencido, el mismo magistrado ponente de aquellas dos y únicas sentencias plenarias

sobre B2B que resulta imprescindible dar una respuesta legal satisfactoria a los abusos
padecidos por los empresarios que zanje las dudas y contradicciones existentes en la Sala 1ª del
Tribunal creo imprescindible, en tanto en cuanto no se eleve a rango legal la transparencia
extendiéndola a toda la contratación predispuesta, también, entre empresarios (B2B) que la Sala
1ª del Tribunal Supremo, pionera en instaurar el control de transparencia en la contratación con
consumidores (B2C) que bien parce dispuesta a “echar el freno” a la transparencia con
consumidores (B2C) -sosteniendo interpretaciones restrictivas- esté dispuesta a hallar las
potencialidades que ofrece el control de incorporación, entendido como control de transparencia
formal interpretándolo de manera más exigente y más estricta con el afán proteger a los
adherentes-empresarios. Sabe que les está vedado el control de transparencia material (según
doctrina jurisprudencial unánime y estable).
75
En favor de equiparar o anclar el control de transparencia con el control de incorporación,
se han mostrado, en la doctrina: BARRAL VIÑALS, I. (2015). « ¿Abusivas por falta de
transparencia (bancaria)?: el control de incorporación y las cláusulas suelo en préstamos
hipotecario», RDP, ISSN 0034-7922, Año n.º 99, Mes 3-4, 2015, pp. 25-70) –una postura
doctrinal de la que nos aportamos de manera explícita en nuestro comentario a la primera
sentencia plenaria («El control de transparencia de la cláusula suelo es inaplicable en la
contratación hipotecaria entre empresarios/as o profesionales por ser no consumidores/as.
Comentario a la sentencia núm. (RJ 2016, 2306)», de fecha de 3 de junio, Revista Cuaderno
Cívitas Jurisprudencia Civil, núm. 103/2016, pp. 281 y ss.); CÁMARA LAPUENTE, S. (2015):
«Transparencias, desequilibrios e ineficacias de las cláusulas abusivas», en Anales de la
Academia Matritense del Notariado, Tomo LV, pp. 553-643, p. 608 y ss., y «Control de
cláusulas predispuestas en contratos entre empresas», Almacén de derecho, Junio 27, 2016.
Disponible en la siguiente URL: http://almacendederecho.org/control-clausulas-predispuestas-
contratos-empresarios/ y “Control de cláusulas predispuestas en contratos entre
empresarios”, en la web de Almacén de Derecho, junio 2016 [en
http://almacendederecho.org/control-clausulas-predispuestas-contratos-empresarios/; fecha
de consulta: 7.7.2017].
76
Tal y como he dicho ya, SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2015). “Hay que “repensar”…”,
cit., pp. 681 y ss.; “”Opacidades”…, cit., pp. 1357-1538 y “Retroactividad…”, cit., pp. 12 y ss.
37
En este sentido, y tratándose de adherentes-empresarios, la controversia jurídica debería de
girar en torno al primer filtro, al control de incorporación. Un control que en palabras del Alto
Tribunal debe ser entendido como un control de “cognoscibilidad real”. Empeñada, la Sala
Primera del Tribunal Supremo, en realizar el necesario deslinde de conceptos entre los controles
de transparencia e incorporación ha dicho (tal y como comenzó a hacer a partir de la STS
314/2018, de 28 de mayo77) y empeñada en que no se enmascarare el control de transparencia a
través del control de incorporación ni a través de la contravención del control de buena fe (ex
art. 1258 CC) se ha propuesto perfilar el contenido y alcance del control de incorporación
favoreciendo la expulsión de la cláusula suelo en contratos entre autónomos y Pymes. La
primera vez que sostuvo esta doctrina jurisprudencial fue a través de la STS n 57/2019, de 25 de
enero (RJ 2019, 571), favorable a un matrimonio de peluqueros navarros, con la que confirmó la
sentencia de la Audiencia Provincial que declaró no incorporada una cláusula por falta de
información precontractual y de advertencias notariales, cuya ausencia era prueba de la
oportunidad real de conocer. El siguiente paso lo dio la STS n 168/2020, de 11 de marzo (RJ
2020, 812), favorable a un matrimonio de taxistas madrileños, a través de la cual concluyó que
los taxistas no tuvieron oportunidad real de conocer la cláusula suelo inserta en sus contratos de
préstamo concertados para adquirir la licencia de taxi porque la entidad financiera no les
entregó información precontractual exigida en la normativa sectorial (administrativa) sobre
transparencia bancaria (OM 2011). No se entregó la FIPER, no quedó anexada la cláusula a la
escritura y faltó la advertencia del notario. Una doctrina jurisprudencial novedosa a través de la
cual contradice una sentencia anterior, la STS 23/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 1662) 78, en la
que a juicio del magistrado ponente dichos deberes de información precontractual forman parte
del control de transparencia y no del control de incorporación lo que le lleva a desestimar la
pretensión del taxista madrileño.
Tras estos fallos judiciales contradictorios, la STS 23/2020, a través de la cual el TS
sostiene que las normas sobre transparencia bancaria forman parte del control de transparencia y
la STS 168/2020, a través de la cual el TS sostiene que forman parte de incorporación, la
doctrina jurisprudencial desfavorable o favorable a los empresarios no ha tomado aún partido
sobre el particular (tal y como se advierte, entre otras en las recientes SSTS 218/2021, de 20 de
abril (R 2021, 1454)79, 296/2020, de 12 de junio y 12/2020, de 15 de enero (RJ 2020, 65) 80). A
mi juicio, ni las normas generales del contrato, ni la incorporación del principio de buena fe
contractual del art. 1258 CC y 57 CCom, ni la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones
generales de la contratación la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales ni la
doctrina jurisprudencial de la inaplicabilidad del filtro de la transparencia y abusividad ofrecen
una repuesta satisfactoria a los adherentes-empresarios. Según parece, ni al propio Tribunal
Supremo parece convencerle la idea de que el principio de buena fe o el control de
incorporación en sentido gramatical sean un cauce legal suficiente para atajar la abusividad
padecida en los contratantes no consumidores, tal y como se evidencia en la cantidad de
sentencias que desatiende aún y a pesar de que los recurrentes han alegado dicha pretensión.
En mi opinión, existe una relación directamente proporcional entre la capacidad de
negociación o predisposición y el tamaño de la empresa. Y es que, cuando mayor es el tamaño
de la empresa o del profesional, el nivel de incidencia de lo contractual y de la negociación
aumenta. Y viceversa. Cuando disminuye el tamaño de la empresa aumenta el nivel de
incidencia de la contratación predispuesta o estandarizada y disminuye el protagonismo de la
contratación por negociación. Es por ello que, creo, la transparencia es imprescindible, también,
en la contratación entre profesionales o empresarios, al menos entre los profesionales que
77
78
79
MP: María Ángeles Parra Lucán.
80
38
forman la pequeña y mediana empresa, la microempresa y los trabajadores autónomos aún
conscientes de que consumidores no lo son. Una tesis que sostendré en el último capítulo
relativo a las propuestas de lege ferenda. En tanto en cuanto no se aprueba una norma que eleve
a rango legal la transparencia y la extienda, también, a la contratación predispuesta entre
empresarios creo imprescindible, de lege data, que el Pleno de la Sala Primera zanje
definitivamente este debate de cara a ofrecer la necesaria seguridad jurídica que merecen todos
los adherentes en la contratación predispuesta: también los empresarios (autónomos y Pymes).
En espera de que el legislador eleve a rango legal, tal y como sería oportuno y hemos
dicho ya81 el control judicial de transparencia y clarifique el control de abusividad en la
contratación predispuesta entre empresarios, el Tribunal Supremo se está preocupando y
ocupando, tal y como habíamos pedido años atrás 82, de logre hallar el equilibrio necesario entre
el funcionamiento eficiente del Mercado Hipotecario (y Financiero), la garantía que comporta el
derecho real de hipoteca, (3) la protección de los colectivos vulnerables en situación de
exclusión social entre los que, también, se encuentran los autónomos y empresarios y el respeto
a las condiciones generales de la contratación que ofrecen una respuesta deficiente e insuficiente
a la abusividad padecida por los adherentes-empresarios. En esta tarea que, durante años, lleva
acometiendo el Tribunal Supremo resulta imprescindible para dar respuesta y solución no sólo a
colectivos vulnerables entre los que, también, se encuentran los autónomos y empresarios.
Pronto tendremos oportunidad de analizar, en nuestro Ordenamiento Jurídico es necesario dar
una respuesta legal satisfactoria a la abusividad que padecen los adherentes-empresarios. Y para
hacerlo, basta con aprender de la experiencia Europea y del Derecho europeo de contrato en los
que como pronto tendremos ocasión de analizar se les ofrece un control de abusividad que
remedia, en buena medida, la abusividad padecida por los empresarios/as. También creemos que
es momento de elevar a rango legal el principio de transparencia para zanjar la abusividad
padecida en la contratación predispuesta no sólo por los consumidores (B2C) sino, también, por
los empresarios (B2B)”83.
Me parece un acierto, tal y como indica la referida autora, Sánchez Ruiz de Valdivia, en
la tercera de sus conclusiones tercera y cuarta que “TERCERA. Deben estar atentos los
despachos de abogados que quieran defender a autónomos y empresarios porque la Sala Primera
del Tribunal Supremo está consolidando una línea jurisprudencial en virtud de la cual los
autónomos y empresarios podrán, con éxito, reclamar la nulidad del clausulado predispuesto
alegando falta de conocimiento real por incumplimiento de los deberes de información
precontractual por parte del predisponente/entidad financiera, entre los que se encuentra la
normativa sectorial bancaria. A mi juicio, por el momento, existen tres líneas jurisprudenciales:
(1) La primera línea Jurisprudencial (L1), consolidada de manera unánime y establece por el
Tribunal Supremo, según la cual “los Autónomos y Pymes no pueden alegar la nulidad de la
cláusula suelo por falta de transparencia pero si pueden alegar que la cláusula no supere el
control de incorporación (ex art. 5 y 7 LCGC) o contraviene la buena fe contractual (ex art.
1258 CC)”. (2) La segunda línea jurisprudencial (L2), considera que “los autónomos y
empresarios “no” pueden alegar la nulidad de la cláusula (suelo) cuando supere el control de
incorporación por su sencillez, claridad semántica y la accesibilidad” porque no procede
enmascarar el de control de transparencia a través de la contravención del principio de buena fe
contractual (ex art. 1258 CC y 57 CCom) ni a través del control del incorporación (ex art. 5 y 7
LCGC). Y, (3) la tercera línea jurisprudencial (L3) considera que “La cláusula suelo “no” se
supera el control de incorporación y, por tanto, no se entiende incorporada cuando el
predisponente/entidad financiera/prestamista: (1) o bien, no facilite la FIPER que exige la
81
SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2016). “Opacidades… ”, cit., pp. 186 y ss.
82
SÁNCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2015) “Crisis económica…”, cit., p. 42.
83
SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2020). Abusividad y transparencia… op. cit., pp. 300 y ss.
39
normativa sectorial bancaria contenida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre -(STS
57/2019, de 25 de enero (RJ 2019, 57)- y STS 168/2020, de 11 de marzo (RJ 2020, 812) vs STS
23/2020, de 20 de enero (RJ 2020, 1662)-, (2) o bien, no facilite la información precontractual
suficiente (STS 551/2019, de 18 de octubre (RJ 2019, 551), (3) o bien, no conste en la escritura
de subrogación del préstamo hipotecario, ni se le pone a disposición una copia ni tenga
conocimiento de ella el adherente a través de cualquier otro medio STS 415/2018, de 3 de julio
(recurso núm. 1078/2016). STS 130/2021, de 9 de marzo (RJ 2021, 866), (4) o bien, cuando no
conste en la escritura de subrogación del préstamo hipotecario, ni se le ponga a disposición una
copia ni tenga conocimiento de ella el adherente a través de cualquier otro medio -tal y como
sucedió en la STS 28 de septiembre de 2018 y 130/2020, de 9 de marzo (a la que,
recientemente, se remite la STS 218/2021, de 20 de abril desestimatoria de la pretensión del
empresario justificando las razones que en su caso le llevan a decir que si supera dicho control y
en la STS 130/2021 de 9 de marzo. CUARTA. Me parece un acierto que parte de los
magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo estén dispuestos a considerar que los
deberes de información precontractual que el predisponente ha de facilitar al adherente la
normativa sectorial bancaria (en concreto, las Órdenes Ministeriales 1994, 2011, entrega FIPER,
lectura notario, etc.) forman parte del control de incorporación y no del de transparencia. El
hecho de que la Sala Primera del Tribunal Supremo esté proclive a (re)interpretar el control de
incorporación entendiéndolo como un “control de cognoscibilidad real” en el que tengan cabida,
también, las obligaciones administrativas de transparencia bancarias exigibles a las entidades
financieras por las OM de 1994 y 2011, me parece un acierto pero exige que el Pleno zanje las
contradicciones que existen sobre esta importante cuestión”.
A juicio de esta autora, de lege ferenda, sugiere rescatar el impulso legislativo
(fracasado) más acertado: la Proposición de Ley (del grupo Parlamentario Socialista) “De
impulso de la transparencia en la contratación predispuesta” de 2017”. Y es que, “en 2017, se
hizo pública la Proposición de Ley 122/000142 de impulso de la transparencia en la
contratación predispuesta84 según la cual los/as empresarios/as adherentes pueden encontrarse,
junto a los/as consumidores/as, en situaciones de indefensión por falta de transparencia;
debiendo ser protegidos al mismo nivel. Era la primera vez que de entre las iniciativas o
impulsos legislativos (fracasados) se apostaba, a través de una norma de alcance general se
apuesta por elevar a rango legal la transparencia como valor normativo, como principio general
aplicable y extensible a toda la contratación predispuesta. También, a la concertada entre
empresarios (B2B). Reconocida la transparencia como un principio general en la contratación
predispuesta se pretende elevar a rango legal modificando la insuficiente y deficiente LCGC
para dar respuesta a los empresarios.
Con dicha Proposición de Ley de Impulso a la Transparencia, se pretendió elevar a
rango legal y rectificar, en buena medida, la jurisprudencia que la Sala Primera del Tribunal
Supremo según la cual dicho control está vedado a los autónomos y empresarios. Convencida la
PLIT, siguiendo la doctrina jurisprudencial europea (STJUE 21 diciembre 2016 (asuntos
acumulados C-154/15, C-307/15 y C308/15) (TJCE 2016, 309)) de que el juez ha de apreciar
de oficio las cláusulas abusivas en contratos de adhesión cuando las cláusulas no cumplan con
los niveles de transparencia material (arts. 90 bis 2 TRLGDCU y 6 bis 1 LCGC) se aparta de la
84
BOCG, Congreso de los Diputados, XII Legislatura, Serie B Proposiciones de Ley,
10.11.2017, núm. 176-1. La Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la
contratación predispuesta de 23 de febrero de 2018 a la que el Pleno del Congreso de los
Diputados, el pasado 23 de febrero (martes) de 2018, dio su apoyo mayoritario a tramitar la
Proposición de Ley de impulso de la transparencia en la contratación predispuesta de 10 de
noviembre de 2018,
40
insistente y unánime doctrina jurisprudencial nacional según la cual sólo es aplicable a la
contratación predispuesta entre empresarios/as.
Esta iniciativa impulsada, en su día, por las asociaciones de consumidores como
ADICAE, fue apadrinada por el PSOE85 (entonces grupo que se encontraba en la oposición). A
través de ella, se propone modificar: (i) el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, (ii) la Ley 7/1998, de 13 de abril, de
condiciones generales de la contratación, (iii) la Ley de Contrato de Seguro, aprobada por la
Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro y (iv) la Ley del Mercado de Valores,
aprobada por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el
texto refundido de la Ley del Mercado de Valores– se pretendía dotar a los tribunales un
fundamento jurídico legal (codificado), del que en la actualidad adolecen, que permita atajar la
abusividad padecida, también, por los adherentes empresarios (no consumidores). Parece lógico
entender que dicha propuesta legislativa de 2017 no afecte a la Ley de contratos de crédito
inmobiliario aprobada en 2019 a través de la cual el legislador se ha ocupado y preocupado de
elevar a rango legal la transparencia formal y material en este sector de la contratación bancaria
extendiendo su ámbito de ampliación también a los autónomos (extralimitándose de la
trasposición de la Directiva europea pensada y prevista, cómo es lógico, tan solo para
consumidores).
El alcance de esta Proposición de Ley de Impulso a la Transparencia, según la cual se
trata de incorporar la transparencia en toda la contratación predispuesta va más allá de la idea de
que la transparencia (material) afecte a todos los contratos firmados por los adherentes,
consumidores o no, no sólo con entidades financieras (bancos) sino con operadoras de telefonía
o suministradores de agua, luz y gas, por ejemplo.
Esta Proposición de Ley de Impulso a la Transparencia que tiene como eje central
extender el control de transparencia (material) a la contratación predispuesta, también, entre
empresarios constituyó, a mi juicio, una decisión legislativa que nos parece enormemente
oportuna y acertada y que venimos reclamando desde 2015” 86. A su juicio, y tal y como advirtió
en 2016 y 201887 cuando se dictan normas generales sobre la contratación adhesiva, no se
debería limitar la protección a determinados empresarios adherentes, ya que, de lo contrario,
85
presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, publicada en el «BOCG. Congreso de los
Diputados», serie B, núm. 176-1, de 10 de noviembre de 2017, la Mesa de la Cámara, acordó
encomendar su aprobación con competencia legislativa plena a la Comisión de Sanidad,
abriendo un plazo de quince días hábiles que expira el día 13 de marzo de 2018, en el que
los Sres. Diputados y los Grupos Parlamentarios podrán presentar enmiendas. Hasta el
momento y antes de que se produjera el cambio legislativo en el Gobierno, la propuesta de
tramitar la proposición de ley ha gozado finalmente del apoyo mayoritario del Pleno de la
Cámara con 208 votos a favor, 133 en contra y una abstención, lo que abre el camino para
desarrollar la norma. El grueso de los grupos ha manifestado su apoyo a la tramitación de la
medida, aunque Ciudadanos o PNV avanzaron su intención de modificar el texto del PSOE
mediante enmiendas. Solo el PP de entre los grandes partidos se mostró radicalmente en
contra alegando que incluye “importantes defectos de imposible corrección” y que el
Gobierno ya ha impulsado medidas similares mediante diferentes regulaciones en los últimos
años.
86
SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2020). Abusividad y transparencia… op. cit., pp. 345 y ss.
87
SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2018). “La condición de consumidor/a o empresario/a en
los contratos con doble (o simple) finalidad y los controles de abusividad (contenido) y
transparencia en la contratación entre empresarios”, Derecho privado, responsabilidad y
consumo, dir. Pérez-Serrabona González, Ed. Thomson Reuters. Aranzadi, pgs. 433 ss. Una
opinión a la que se suma ALBIEZ DOHRMANN, K. (2018). La protección de los empresarios en
la Proposición de Ley “De impulso de la transparencia en la contratación predispuesta”: Una
solución a medias”, RLM nº 8, Año 2018, pp. 11, nota pp. 21, ISSN 2445-0936.
41
surgen nuevos conflictos que no ayudan al buen desarrollo del intercambio de bienes y servicios
en el mercado. A nuestro juicio, es imprescindible retomar esa propuesta legislativa y adaptarla
a la doctrina del TJUE (ver DOUE de 27/9/2019 la Comunicación de la Comisión de las
Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, sobre
las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.
La continuidad “del iniciado rumbo y para llegar a buen puerto” de la jurisprudencia a raíz de la
sentencia de los taxistas madrileños de 2020, (168/2020) debe de culminar y de hecho está
siendo fiel reflejo que tanto el Tribunal Supremo como la Jurisprudencia menor enfoquen sus
sentencias en base a dicho control de transparencia material argumentando el control de
incorporación por falta de información y el control de cognoscibilidad como indican las STS
130/2021 de 9 de marzo, de unos farmacéuticos 217/2021 de 20 de abril suscribe un contrato
SWAP una abogada 296/2020 de 12 de junio, de una charcutera
Es por ello que el legislador debe de culminar su obra y realizar la equiparación del control de
abusividad en aquellos contratos de créditos hipotecarios suscritos, sea quien sea el adherente,
insertando dicho control de transparencia y abusividad en una norma legal, para que la
jurisprudencia encuentre el amparo y apoyo necesario, para que sus dictámenes se ajusten a
todos con igualdad, en la STS 57/2017 de 30 enero ROJ 328/2017 pues por ejemplo los
propietarios de un parking en Granada se les indicó precisamente esta aproximación entre
transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia
material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. Añadiendo
el Magistrado Francisco Javier Orduña en su voto particular, y recordando su otro voto
particular dictaminado en el año 2016, que el control de transparencia se debe de aplicar tanto a
adherentes consumidores como si no lo son.
CAPITULO IV.- NOTARIOS Y REGISTRADORES DE LA PROPIEDAD ¿OTRO FILTRO?
Teniendo en cuenta que la hipoteca es un derecho real de garantía sobre un inmueble, que
asegura el cumplimiento de la obligación que es, la devolución del importe prestado.
El problema se plantea tanto para el adherente y también para las entidades de crédito como ha
sucedido, cuando se produce el impago, no sólo respecto de un crédito, sino de una multitud,
motivado por las crisis económicas como la de la burbuja inmobiliaria o la actual por la
pandemia. Este problema se puede considerar que en anterioridad era en parte suscitado por las
entidades financieras que ofrecían prácticamente un endeudamiento sin límites, puesto que el
crédito no se realizaba en base a los ingresos del peticionario/a sino en la valoración del
inmueble que además estaba sobrevalorada, por la burbuja inmobiliaria, y que derivaron en gran
cantidad de desahucios de personas y en consecuencia la repulsa social.
A raíz de la STJUE caso Aziz se irían desencadenando una gran cantidad de normas en relación
con las cláusulas abusivas incorporadas en los contratos de crédito, situación que anteriormente
no se había tenido en consideración. Con esta breve introducción que anteriormente se ha
desarrollado es este trabajo, procedo a valorar la relación de las cláusulas abusivas respecto del
Notariado y del Registro de la Propiedad y el esfuerzo de interpretación que hacen y realizan.
El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los
contratos y demás actos extrajudiciales. (art. 1 Ley de 28 de Mayo de 1962). Su retribución es
arancelaria y ejercen una potestad que corresponde al Estado, reservada en el art. 149 CE,
siendo el protocolo notarial propiedad del Estado.
42
Y esto basado en que son empresarios, pues tienen condición de trabajadores autónomos desde
el punto de vista fiscal, laboral y de Seguridad Social. , como consecuencia de un proceso que
afectó a más colectivos funcionariales que disponían de sus propias mutualidades que fueron
paulatinamente suprimidas. Por ello es comprensible que las características su trabajo, oficinas,
régimen laboral y del de sus empleados puedan inducir a confusiones, pero que nadie se llame a
engaño y piense lo que no es: los Notarios somos funcionarios públicos. Si bien es cierto, que a
través de dichos aranceles, les han repercutido una ingente cantidad de ingresos.
Una de las formas de financiar la adquisición de inmuebles es mediante préstamo hipotecario.
Concurren a constituirlo tanto los cónyuges como los miembros de la pareja estable por razón
de su titularidad compartida (arts. 397, 1375 y 1377 CC). Aunque no resulta imprescindible que
la posición de deudor sea asumida por los dos cónyuges o por los dos miembros de la pareja; no
obstante, las entidades de crédito, para minimizar los riesgos de tales operaciones, suelen exigir
que la posición de deudor sea asumida por ambos cónyuges (art 1367 CC), o miembros de la
pareja, además, con carácter solidario. De forma que, si ambos cónyuges resultan deudores
hipotecarios, quedarán sujetos a responsabilidad los bienes gananciales o comunes, y
solidariamente los privativos de cada uno de ellos (arts. 1367, 1911 CC y 105 LH)
La Hipoteca está regulada en el Código Civil arts. 1874 a 1880 y en la legislación especial Ley
Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 y el Reglamento Hipotecario de 14 de febrero de 1947, es
un derecho real y accesorio que, se constituye en garantía de cualquier clase de obligación (arts.
2, 104, 105 de la LH y 1861 del Código Civil). Según ROCA SASTRE, la hipoteca es « un
derecho real que ya, de momento, sujeta lo hipotecado, cualquiera que sea su titular, al poder
de exigir eventualmente la realización de su valor, así como la adopción de medidas dirigidas a
salvaguardarlo, todo en seguridad o garantía de la efectividad de alguna obligación dineraria,
y cuyo derecho es de carácter accesorio, indivisible, de constitución registral, y grava bienes
inmuebles, ajenos, enajenables, que permanecen en posesión de su propietario o titular y el
cual implica un poderoso instrumento de crédito territorial». En consecuencia, la legislación
española configura la hipoteca como un derecho real de garantía, de realización de valor, de
carácter accesorio respecto de la obligación principal asegurada art. 1857.1º CC, que recae sobre
bienes inmuebles y que asegura el cumplimiento forzoso de un crédito mediante la concesión a
su titular de la facultad de proceder a tal realización por el cauce adecuado (arts. 1874 CC y 106
a 108 LH), por lo que actúa en función de garantía del cumplimiento de una obligación de pago
en dinero. Se confiere al acreedor de manera directa un poder de realización sobre los bienes
hipotecados para la satisfacción del crédito que garantizan, cualquiera que sea el poseedor de los
mismos y, asimismo, tiene efecto erga omnes, pues aquéllos quedan sujeto al ius distraendi del
acreedor.
Según indica la LH en su art. 145. Para que las hipotecas voluntarias queden válidamente
establecidas se requiere; 1º se hayan constituido en escritura pública y que ésta se haya inscrito
en el Registro de la Propiedad, en relación con el art. 158 que determina que son legales, las
admitidas expresamente por las leyes con tal carácter. Las personas a cuyo favor concede la Ley
hipoteca legal no tendrán otro derecho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial
suficiente para la garantía de su derecho. El inmueble hipotecado queda en favor del acreedor,
de manera que, si el préstamo no se devuelve en los plazos pactados, la entidad financiera
podría, con unos procedimientos abreviados, vender en pública subasta el inmueble hipotecado
para cobrar lo que se le debe, quedando el sobrante para pagar a otros acreedores o, en su
defecto, para el deudor.
Inicialmente la Ley determinaba que el Juez es el encargado de discernir sobre la abusividad de
una cláusula, quedando tanto los Notarios como los Registradores, los primeros a comprobar si
el adherente consumidor o no, ha sido debidamente de las cláusulas y condiciones insertadas en
el contrato, para su válida constitución y obligándose así al pacta sunt servanda, y los
43
Registradores no podían oponerse a su inscripción, pues no podían realizar una comprobación
de que la información facilitada fuese la correcta, máxime cuando el fedatario público había
autorizado dicha escritura. A raíz de la Doctrina y Jurisprudencia Comunitaria y Nacional, se
van imponiendo una serie de exigencias y posibilidades de actuación, tanto para unos como para
otros, para que se establezca otro filtro de control, que sea realizado por Notarios y
Registradores
El/La Registrador/a de la Propiedad y Mercantil ejerce profesionalmente, bajo su
responsabilidad, las funciones públicas atribuidas por las leyes en general, y en particular por la
legislación hipotecaria y mercantil, y en virtud del carácter de funcionarios públicos que les
reconoce el art. 274 LH tienen los derechos reconocidos por las leyes administrativas. Como
funcionarios públicos serán titulares indisolublemente de las Oficinas Liquidadoras de Distrito
Hipotecario que vengan determinadas en la demarcación registral, a través de la calificación
registral realiza un juicio de validez y legalidad del acto o negocio jurídico, cuya inscripción se
pretende en el Registro de la Propiedad. Así lo exige el Principio de Legalidad, conforme al cual
los títulos que pretendan su inscripción deben ser sometidos a un examen previo, verificación o
calificación, a fin de que solo tengan acceso a los libros hipotecarios los títulos válidos y
perfectos, conforme al artículo 18 LH, y 143 Reglamento Notarial de 19 enero 2007.
Calificar consiste en decidir si el negocio jurídico contenido en el título presentado reúne, tanto
en su aspecto material como formal, los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para su
validez y eficacia, tanto entre partes, como frente a terceros.
Caracteres de la función calificadora: Es inexcusable y exclusiva, es por ello que no pueden
consultar a la DGRN sobre las materias de su calificación art. 273 LH, por lo que ejercen con
absoluta independencia, y sus calificaciones que él mismo puede rectificar en 5 días desde la
interposición del recurso, pero que pueden ser revisadas mediante recurso por la DGSPFR
Implica examinar las formas extrínsecas de dicho contrato, como también de los requisitos tanto
objetivos como subjetivos, ya que deben de cumplir el ordenamiento jurídico, para que el
registrador ofrezca su calificación positiva a efectos del Registro, ya que en sentido contrario la
escritura de constitución del préstamo hipotecario no cumpliría con el precepto del art. 1857 CC
y 145 LH es indispensable, para que la hipoteca quede válidamente constituida, que el
documento en que se constituya sea inscrito en el Registro de la Propiedad.” y conformando así
una eficacia erga omnes, pues a sensu contrario el artículo 130 de la LH, conforme al cual “El
procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como
realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título
que se hayan recogido en el asiento respectivo.”, por lo que impediría la ejecución directa de
los bienes del hipotecado, y la obligación por parte del predisponente a que la/s cláusula/s
abusivos u oscuras se vean modificadas para su posible inscripción registral.
Este filtro de control preventivo es una medida fundamental, pues no se puede obviar, que los
efectos registrales pueden llegar a proteger una adquisición realizada a non domino: la del
tercero hipotecario que se lleva a cabo por el principio de fe pública registral, en los casos en
que dicho tercero cumple los requisitos del artículo 34 LH. Y en base al principio de prioridad
registral, si ya se ha realizado la inscripción de una hipoteca, el segundo hipotecante ostenta una
segunda posición respecto del impago de dicha/s hipotecas. El principio de legitimación implica
una presunción iuris tantum de exactitud del contenido del Registro (puede probarse lo
contrario), mientras que la adquisición del tercero protegido por la fe pública registral implicará
una presunción iuris et de iure, que no admite prueba en contrario. Es sentido único
generalmente del registrador/a, proteger los intereses de los adherentes en los contratos de
créditos hipotecarios y que sus cláusulas se ajusten a la realidad.
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La Legislación y la Doctrina de la DGSPFR determinan que los registradores calificarán, bajo
su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en
cuya virtud se solicite la inscripción, entendida ésta en sentido amplio, así como la capacidad de
los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo
que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Indica pues que el registrador es
independiente en su calificación por ello no resulta comprensible que a raíz de la Ley 5/2019, de
15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, realice una Instrucción el 13
de junio de 2019 sobre el depósito de condiciones generales de la contratación, y el reflejo del
mismo en las escrituras de préstamo y en el Registro de la Propiedad. Instrucción indicativa que
en el supuesto de que exista discordancia entre la cláusula contractual y la condición general
depositada, ésta se considera condición particular y que ha sido negociada individualmente,
tanto a efectos judiciales como registrales. Un dictamen que arroja “opacidad” a una posible
cláusula abusiva, puesto que además establece que si una condición general no ha sido
depositada deberá notificarlo al Ministerio de Justicia en su deber general de colaboración con
la administración, pero no supondrá de impedimento para su autorización e inscripción registral
del crédito hipotecario.
La Ley 7/1998 indica en su art. 11 ” añadiendo que la carga de la prueba recae sobre el
profesional que ésta ha sido negociada individualmente, y que los principios de transparencia de
los contratos reflejados en la Ley 5/2019, obligan a su inscripción como dictamina el art. 11 de
la Ley 7/1998 Y que “los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en
el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario,
deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro (de condiciones
generales) antes de empezar su comercialización”
¿Por qué realiza entonces esa diferencia la DGRN, órgano actual DGSPFR, respecto de cláusula
general y particular?
Con dicho pronunciamiento tendente a orientar sobre de la interpretación a los operadores de
garantizar el tráfico comercial (Notarios, Registradores y Jueces) arroja las opacidades propias
de una normativa ineficaz que respecto del control de transparencia, del que tantos
pronunciamientos han existido, pues deja la puerta abierta a que sea la entidad bancaria lo que
indique que dicha cláusula es individual a pesar de estar incursa en una serie de contratos en
masa, siendo lógica imperante que es una condición general, precisamente por su generalidad,
significa un retroceso muy importante y dispar respecto de la abusividad de cláusulas
contractuales en créditos hipotecarios.
Como se ha indicado anteriormente los/as Registradores/as son independientes y atienden a la
legalidad de los documentos que van a acceder al Registro, prueba de ello es la Resolución de
27 de junio de 2019 (véase también RDGRN de 5 de diciembre de 2019), por la que la
registradora de la propiedad de Igualada (Barcelona) suspendió la inscripción de escritura de
préstamo no porque la avalista no tuviese vinculación funcional con la empresa prestataria, sino
no es inscribible la escritura de préstamo hipotecario porque la falta de los requisitos de
incorporación y transparencia material respecto del hipotecante consumidor, objetivados a
efectos registrales a través de la suscripción de la Ficha de Información Personalizada, afecta al
propio contrato de constitución del derecho real de hipoteca, el cual constituye el verdadero
objeto de la inscripción, o la Resolución de 13 de Diciembre de 2019, por la que la Registradora
de la Propiedad de Salamanca deniega la inscripción de una escritura de préstamo hipotecario
realizado a un autónomo por existir cláusulas abusivas. El filtro de control del Notario se había
rebasado por considerar éste que no tenían condición de consumidor, pero lo cierto es que en la
escritura no era coincidente la actividad profesional de los adherentes con la que realmente
realizaban, en base a ello y al describir en escritura una actividad ajena a la suya, consideró que
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eran consumidores y por ello la escritura no podría contener cláusulas abusivas, postura que
reiteró la DGRN.
Asimismo, en su Resolución de 27 de Junio de 2020 contra la nota de calificación de la
registradora de la propiedad de Oviedo, en la que ha doctrinado que la redacción del art. 2 de la
Ley es defectuosa, puesto que no aclara que “esos préstamos cuya finalidad sea adquirir o
conservar derechos de propiedad deben referirse a terrenos o inmuebles construidos o por
construir cuyo destino final sea residencial.”, precepto copiado de la Directiva 2014/17/UE y
con el símil de los arts. 3.1b de la citada Directiva y el art. 4.1.1 de la Ley 5/2019, basándose en
los contratos de crédito cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad de
inmuebles construidos o por construir, contemplado así otros inmuebles que no sean de uso
residencial, pues es difícil comprender como indica la citada resolución “ concedido un
préstamo a una persona jurídica para adquirir un inmueble, y garantizado el mismo por una
persona física consumidora, debe el mismo quedar sujeto a la ley, y desde el punto de vista
teleológico resultará indiferente que la persona jurídica destine ese inmueble a una finalidad
residencial (construir viviendas para su venta) o no residencial (adquirir o construir naves
industriales o locales), lo relevante es que el garante es una persona física consumidora, y es a
ésta únicamente a quien en este supuesto se está protegiendo.
Ello deriva que, si un préstamo es concedido a una persona física o pequeños empresarios o
pymes, cuando van a adquirir o conservar derechos de propiedad sobre inmuebles construidos o
por construir la Ley 5/2019 será de aplicación independientemente de su destino residencial o
no. Pero como en la calificación los registradores deben de ajustarse a la legalidad normativa se
analiza sobre todo si el adherente/s poseen condición de consumidor, basándose en lo
predispuesto en el C.Com., que se es empresario cuando se cumplen los requisitos del art. 1 1.º
Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente.,
teniendo en cuenta que debe existir ánimo de lucro, aunque esto no es lo relevante, pues una
persona física puede tener ánimo de lucro. Pues así ha quedado reflejado en una reciente
resolución, de fecha 15 de enero de 2021 de la DGSJFP, Lo importante es que actúe como
operador económico dentro del ámbito profesional, pues así actúa una Fundación, ente que en
muchas ocasiones ha sido considerado como consumidor, pero dicha resolución indica que no
se aplicará la Ley 5/2019, pues por el motivo de operar dentro del ámbito económico dentro de
un marco profesional, no es considerado consumidor
En último lugar y dado que la anterior instrucción despejaba más dudas que transparencias la
DGRN publicó la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 firmada por D Pedro José Garrido
Chamorro, antiguo, director de la DGRN, resuelve varias consultas realizadas por el Consejo
General del Notariado y el Colegio de Registradores sobre la actuación notarial y registral en
relación con la Ley 5/2019, de contratación de crédito inmobiliario LCCI. Sus conclusiones más
importantes referentes a los contratos con empresarios, pymes y personas no consumidoras en
definitiva son:
Que tanto la Ley 5/2019 como la Directiva 2014/17/UE su redacción no es demasiado precisa a
la hora de concretar el ámbito de aplicación, sobre la obligatoria autorización del acta previa de
información dirigida a garantizar la transparencia material de la misma, como requisito para la
autorización e inscripción de la escritura, en los supuestos del art. 2.1.b de la ley, cuando se trate
de inmuebles de uso no residencial, la DGRN determina que se aplique la Ley a todos los
inmuebles, sean de uso residencial o no, en base al Considerando nº 13 de la Directiva 2014/17
CEE, pues existen inmuebles que inicialmente son adquiridos como de uso residencial y a
posteriori se dedican a otras actividades, como despachos de profesionales, para alquiler, etc.
Tampoco nos podemos olvidar que la protección de la LCCI se debe de realizar a aquellos
contratos de crédito inmobiliario que son destinados a la financiación de construcción de
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viviendas concedidas a un empresario y que a posteriori los adherentes consumidores o no, se
van a adherir a ese préstamo hipotecario.
Además, dicha Directiva habla que la protección se realiza a todos los contratos de crédito y
operaciones de pago aplazado, aquí son partícipes las operaciones de pago con pagarés, letras de
cambio, aunque muy en desuso muy usuales en el ámbito entre empresarios, pero sí muy
actuales los contratos de leasing, en los que resulta procedente incluir el pago aplazado y
además supone para los no consumidores unas ventajas fiscales. ¿Se les aplicará la LCCI? Y si
la operación inicial es un arrendamiento con opción de compra, ¿Se aplica la LCCI? siempre
que la prestataria, fiadora o garante sea consumidora, excluyendo a los autónomos, micro
empresas y pymes y también determinando que la desprotección no suponga la inexistencia del
ánimo de lucro y la condición de consumidor. Confío y espero que bajo la Dirección actual de
Dª María Ángeles Alcalá, se abra una nueva etapa en la que el diálogo y el equilibrio permitan
superar enfrentamientos entre dos cuerpos, Notarial y Registral y que se aúnen sus fuerzas a que
la protección empresarial sobre abusividad, sea más contundente
CAPÍTULO VI.- NECESIDAD DE CREACION DE UN OBSERVATORIO EUROPEO DEL
MERCADO HIPOTECARIO (HIMEROB)
A raíz de la aprobación de la Directiva 2014/17/UE sobre contratos de crédito inmobiliario
celebrados por consumidores para los inmuebles de uso residencial, cuya finalidad sea adquirir
o conservar derechos de propiedad sobre fincas o edificios construidos o por construir, reconoce
derechos a favor de los consumidores imponiendo obligaciones a las entidades financieras y a
los propios Estados miembros y para ofrecer una mayor protección al deudor hipotecario.
Determina la Directiva en su Considerando 10 “La presente Directiva debe aplicarse con
independencia de que el prestamista o el intermediario de crédito sea una persona física o
jurídica” lo cual contradice un poco con toda la normativa planteada en la misma pues incide
mucho sobre los consumidores, que a la vez se manifiesta que pretende asegurar una mayor
protección al deudor hipotecario apostando por la creación de un Mercado Único Europeo
hipotecario y el otorgamiento de créditos hipotecarios responsables. Pero dicha Directiva en su
art. 1, especifica que el ámbito objetivo va destinado a créditos al consumo.
Desde Europa, tal y como determina la Catedrática Dª Inmaculada Sánchez Ruiz de Valdivia,
crear un mercado único hipotecario que apueste por poner fin al comportamiento irresponsable
de los participantes del mercado exigiendo la concesión de créditos hipotecarios responsables.
Es una de las precursoras de crear un Observatorio Europeo del Mercado Hipotecario
(HIMEROB) -pionero- que promueva la investigación y transferencia del conocimiento del
Mercado Hipotecario, en general, y del crédito hipotecario, en particular, a través del cual se
logre impulsar, con carácter estructural, las necesarias reformas legislativas económicas,
legislativas y sociales necesarias fruto de la trasposición a la que Europa invita a los Estados
Miembros de la Unión Europea. La crisis promueve retos sociales y sobre todo innovar, para
salir de la crisis en cuanto antes. A través de dicho Observatorio se podrá crear une Red de
Expertos de conectados en la WEB HIMEROB que permita unificar los esfuerzos de quienes a
nivel Europeo vienen dedicándose al estudio y profundización del Mercado Hipotecario bajo el
lema “la unión hace la fuerza” y “sumar no es restar”.
Comparto dicha Tesis con los promotores de tal proyecto, pues todo lo que proceda a ser una
mayor protección, un órgano autónomo e independiente que revise y controle el mercado
hipotecario y que éste mismo se dignifique con su buena praxis. El HIMEROB tiene un aspecto
muy positivo pues estaría compuesto por equipo de expertos en la materia, y que analicen la
situación real de los adherentes, sean consumidores o no, para que a la trama empresarial
existente en España formada en su mayoría en su gran mayoría por autónomos y pymes y
microempresas, habría que avanzar, orientando a los legisladores comunitarios y nacionales
47
hacia una normativa de protección común, norma generalizada que considere que el contrato
que contenga cláusulas no transparentes, suponga su automática anulación, motivando así que el
predisponente no intente enmascarar cláusulas que sean sorprendentes en contratos crediticios, y
que obligue a estas entidades sobre la información contractual vinculante, pues como determina
frase “Una hipoteca es para toda la vida”
La determinación realizada por la Directiva 963/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los
contratos celebrados con consumidores, es incompleta, pues la protección debería de ser la
misma con independencia de la cualidad de los contratantes, puesto que en el consentimiento
contractual de sus cláusulas generales la buena fe debe ser objetiva, es decir todas sus cláusulas
deben basarse en la buena fe contractual como indica el Catedrático para que sean condiciones
generales de contratación lícitas y admitidas por el orden público
La necesidad de equilibrar el Mercado Hipotecario con las condiciones generales de
contratación es básico, primordial y necesario, pero éste debe de enfocarse en todos los
contratos hipotecarios, con independencia de la cualidad que posea el adherente.
CONCLUSIONES
PRIMERA. Me parece un acierto que el Tribunal Supremo esté dispuesto a darle la

razón a trabajadores autónomos y empresas (Pymes) que reclaman expulsar de sus contratos las
cláusulas suelo. Considero que es una magnífica noticia para nuestro tejido empresarial
conformado en España en un 99.9% por autónomos y Pymes. Habrá que esperar a ver si se
consolida esa línea jurisprudencial en favor de los autónomos y empresarios dirigida a hallar las
potencialidades que ofrece el control de incorporación a través del cual garantizar un verdadero
y auténtico “conocimiento/cognoscibilidad real” del clausulado predispuesto por parte del
adherente. También del no consumidor. Es muy probable que cada día recurran más autónomos
y empresarios solicitando que sea declarada la nulidad de sus contratos.
SEGUNDA. Me parece imprescindible y plausible la labor que está desempeñado la

Sala Primera del Tribunal Supremo de cara a deslindar los conceptos de consumidor y no
consumidor y dada la importancia que de dicha distinción se infiere a los efectos de aplicarles o
no el control de transparencia material (“comprensión”). El hecho de que se ocupe (como está
haciendo) de perfilar, deslindar y distinguir el contenido de deberes de información
precontractual que conforma el contenido del control de incorporación (“conocimiento”) y el
control de transparencia material (“comprensión”) resulta esencial teniendo en cuenta que tan
sólo el control de incorporación, por el momento, le resulta de aplicación a los no
consumidores.
TERCERA. Creo que después de 28 años transcurridos desde que se aprobara la

Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores. La apreciación del carácter abusivo de una cláusula que no haya sido conocida,
comprendida, o no sea transparente, se adapte a los mismos filtros y éstos sean de oficio tanto
en contratos B2B como en contratos B2C, pues entendiendo que ambos no tienen equiparación
con la empresas predisponentes, y considerando que cuando intentan subsistir por medio de un
crédito, deben tener un control de las cláusulas que se les imponen contemplándolos la
legislación, al igual que a los consumidores, ¿Acaso el consumidor imprudente, siempre obtiene
una resolución satisfactoria?. La respuesta lógica es NO, pues si su adhesión la realiza de forma
suicida, a pesar de recibir información detallada y analizado que es un cliente con posibilidad de
endeudamiento, pues de otra forma su deuda al final la pagamos “todos”, se vea privado y sufra
las consecuencias de su endeudamiento, pues es de lógica que las entidades financieras
obtengan un beneficio a cambio del dinero prestado, pues en ello se basa el comercio. La
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abusividad de una cláusula debe conllevar a su expulsión y a una privación de nueva imposición
independientemente del adherente, pues el conocimiento del alcance de la firma del contrato de
crédito y sus consecuencias son los elementos fundamentales del mismo, pues el contrato se
realiza al consentimiento sin que pueda estar viciado, por error dolo e intimidación, principios
generales del Derecho, su objeto queda muy claro y aún más la causa, por tanto queda claro que
el problema principal es el consentimiento y si existen cláusulas prerredactadas, es de suponer
que no estarán redactadas en base a una buena fe real y objetiva.
CUARTA. Los redactores del Proyecto tienen muy claro que los todos los empresarios
adherentes pueden encontrarse en situaciones de indefensión por falta de transparencia al igual
que los consumidores, debiendo ser protegidos, al mismo nivel. Razones de seguridad jurídica y
de justicia contractual deben regir, según proclama para todos los adherentes, sean
consumidores o empresarios. Es por ello que, creo, no es suficiente conceder a los empresarios
el control de incorporación, exigible también por los consumidores. Es imprescindible, además,
que puedan sentirse protegidos por la doctrina jurisprudencial relativa al control de
transparencia material capaz de ofrecer una respuesta satisfactoria, también, a los empresarios
(B2B) como viene otorgando a los consumidores (B2C). Convencidos los redactores de la
propuesta con el hecho de que no sólo los consumidores sino también los empresarios han
sufrido y padecido desequilibrio y abuso huye y se aleja de la doctrina jurisprudencial reiterada,
insistente y unánime, plenaria y no plenaria, según la cual el control de transparencia es
inaplicable a la contratación predispuesta entre empresarios (B2B).
QUINTO. Por suerte la doctrina y la Jurisprudencia son cambiantes y en 2020 el TS ha

enfocado el control de transparencia, pero en aplicación al control de incorporación de los arts.
5.5 y 7.b 1 LCGC, en relación con la buena fe contractual, intentando corregir, denominando el
control de transparencia material, lo que el legislador no ha concretado de manera eficiente, y
que suponga el camino a seguir de la justicia menor un paso muy importante y que abre la
puerta a que los autónomos, Pymes y microempresas, puedan obtener una protección a aquellos
créditos que por necesidad tienen que suscribir .
Pero aún queda pendiente que dicho control se establezca de oficio, y se ampare en las normas
imperativas como son Órdenes y Circulares del Banco de España, que así lo establecen para
todos los contratos, pues si este control de incorporación como he mencionado no es invocado
por el adherente no consumidor, los Tribunales, no entran a discernir, sobre la abusividad de la/s
cláusula/s incorporadas y en definitiva su transparencia. La lógica aplastante sería la defensa del
adherente, no basarse en la cualidad de consumidor y que a todos se les ofrezca la protección de
la abusividad en los contratos en masa. El equilibrio que se debería aportar a nivel legislativo y
en su defecto y como lleva sucediendo sea la Jurisprudencia, el método de revulsión que vaya
conformando y completando el ordenamiento jurídico para una mayor protección al adherente
consumidor y no consumidor.
SEXTO. La transparencia bien sea material o real y el contrato debe de cumplir los
mínimos de exigencia que desde inicio se han programado y si son contrarios a la legalidad, no
deberían subsistir, pues de haber sido conocedor de los insospechable, inimaginable, dicho
empresaria/o no habría suscrito dicho contrato, pues me siento totalmente identificado al
sufrirlo en mis “carnes” que habiendo solicitado un crédito, la entidad financiera había
enmascarado toda la operación como si mi dedicación estuviese vinculada al arrendamiento de
inmuebles y así estipular cláusulas abusivas que hubiesen sido prácticamente imposibles de
impugnar, de suerte que el filtro del Notario, me hizo saltar a la luz de las cláusulas que la
entidad pretendía enmascarar. Consecuencia lógica, la no adhesión al crédito, supone a nivel
comercial, la pérdida de la venta, interrupción de la compra-venta, sanción al prestamista
49
puesto que no pudo liquidar, tasación, gestoría, etc. y por el engaño cesar todas las operaciones
con dicha entidad. Me alegra en parte, por no haber sido engañado y sufro por todos aquellos
que no han tenido o podido tener una oportunidad de conocer o tener la solvencia económica
para no adherirse al contrato
Junto a todo ello, los Notarios y Registradores de la propiedad, piezas fundamentales en la
creación y constitución de los créditos hipotecarios, contribuyan más eficaz y eficientemente a
imponer trabas a las entidades financieras predisponentes, cada vez más Gigantes siendo un eje
principal de la economía, en ellas siempre está vigente el ánimo de lucro y la buena fe
contractual bastante enmascarada.
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(autónomos/as, microempresas y pymes”, RCDI, núm. 755, mayo-junio, pp. 1357-1538.
https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:ES,EU/Transparencia+y+abusividad%2C+tambi
%C3%A9n%2C+en+la+contrataci%C3%B3n+predispuesta+entre+empresarios%2Fas+(aut
%C3%B3nomos%2Fs+y+Pymes/WW/vid/647514313
 Comentario a la STS (Pleno) núm. 364/2016, de 3 junio de 2016
https://www.zsasociados.com/wp-content/uploads/2019/03/Comentarios-a-la-Sentencia-de-
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 SAENZ DE JUBERA HIGUERO, Beatriz (2016) “Cláusulas Suelo en préstamos con no
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http://nreg.es/ojs/index.php/RDC ISSN 2341-2216 vol. III, núm. 4 (octubre-diciembre,
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 “El control de transparencia de la cláusula suelo es inaplicable en la contratación
hipotecaria entre empresarios/as o profesionales por ser no consumidores/as. Comentario a
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Jurisprudencia Civil, núm. 102/2016.
 NATO MARIN, María Natalia (2017) “Cláusulas Abusivas y el empresario adherente”
Libro de Biblioteca Jurídica Digital. Disponible en la siguiente URL:
https://www.boe.es/biblioteca_juridica/abrir_pdf.php?id=PUB-PR-2017-81
 CARRASCO PERERA, A. (2017). Ángel, “De nuevo entre el control de transparencia y el
control de contenido en los contratos celebrados por no consumidores”, Revista CESCO, 24
de febrero de 2017, en contra de su propia criterio expresado en “No cesan las pruebas del
absurdo pensamiento único sobre las cláusulas suelo”, Revista CESCO, fecha de
publicación, 13 mayo 2016. Disponible en la siguiente URL:
http://blog.uclm.es/cesco/files/2016/05/No-cesan-las-pruebas-del-absurdo-pensamiento-
unico-sobre-las-clausulas-suelo.pdf
 KLAUS JOCHEN, Albiez Dohrmann (2018) “La protección de los empresarios en la
Proposición de Ley. De impulso de la transparencia en la contratación predispuesta”: Una
solución a medias. Revista Lex Mercatoria. Doctrina, Praxis, Jurisprudencia y Legislación
RLM nº 8 Artículo nº 1 Páginas 1-21 revistalexmercatoria.umh.es ISSN 2445-0936.
file:///C:/Users/USUARIO/Downloads/567-Texto%20del%20art%C3%ADculo-2588-1-10-
20200713.pdf
 ESPINIELLA MENENDEZ, A. y JIMENEZ BLANCO, P. “La Protección del Contratante
Débil en los Contratos en los que No Interviene un Consumidor” Revista Internacional
Cosinter de Direito ISSN: 2183-6396 DOI:
http://dx.doi.org/10.19135/revista.consinter.0007.06
 “El control de transparencia de la cláusula suelo es inaplicable en la contratación
hipotecaria entre empresarios/as o profesionales por ser no consumidores/as. Comentario a
la sentencia núm. 367/2016, de fecha de 3 de junio, Revista Cuaderno Cívitas
Jurisprudencia Civil, núm. 102/2016. Disponible en la siguiente URL:
https://app.vlex.com/#search/jurisdiction:ES,EU+content_type:4/
El+control+de+transparencia+de+la+cl%C3%A1usula+suelo+es+inaplicable+en+la+contrataci
%C3%B3n+hipotecaria+entre+empresarios%2Fas+o+profesionales+por+ser+no+consumidores
%2Fas.+Comentario+a+la+sentencia+n%C3%BAm.
+367%2F2016%2C+de+fecha+de+3+de+junio/WW/vid/842529882
51
 SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2000). Abusividad y transparencia en la contratación
predispuestas con consumidores y, también, con autónomos y Pymes, ed., Cívitas, 2000.
ISBN: ISBN 978 84 1346325-4.
JURISPRUDENCIA
1. Europea
STJUE Caso C-110/14 “Ovidiu Costea”, de 3 de septiembre de 2015 interpretación de

consumidor Favorable a expulsar la cláusula suelo. Se debe especificar el destino del préstamo
Auto TJUE 19 de noviembre de 2015 caso Dumitru Tarcau. Favorable a la expulsión de la
cláusula abusiva, garante no tiene vinculación funcional con la empresa adherente.
SJUE de 9 de Julio caso C-452/18 XZ, subrogación de préstamo promotor Contrato de novación
hipotecaria Favorable a expulsar la cláusula. En los contratos de novación hipotecaria, las
cláusulas firmadas por una empresa deben de ser negociadas individualmente por el novador,
pues se considera un contrato nuevo
2. Tribunal Constitucional
STC 101/2021 de 10 de mayo, Anulación de Sentencia de 1ª instancia por no haber realizado la

revisión del control de incorporación, ni en esa, ni en las ulteriores apelaciones, no hay
extemporaneidad, siempre debe ser revisado
STC 75/2017 de 19 de junio de 2017 Bankia, S.A., Favorable a expulsar la cláusula. Los
avalistas son personas físicas y tienen condición de consumidores (Doctrina Dimitu Tarcau) no
poseen vinculación funcional
3. Tribunal Supremo:
(B2B).
42. STS 217/2021 de 20 de abril ROJ 1477/2021 Favorable a expulsar la cláusula suelo sobre
control de incorporación. Falta de información de los prestatarios y las obligaciones del
prestamista para ofrecer dicha información que conlleva la contratación del préstamo.
43. STS 130/2021 de 9 de marzo ROJ 866/2021 contrato de préstamo hipotecario para
compraventa de negocio de farmacia y óptica, contrato de novación. Favorable a expulsar
la cláusula suelo, La incorporación de una cláusula debe superar la cognoscibilidad de la
cláusula los adherentes.
44. STS 168/2020 de 11 de marzo ROJ: STS 812/2020 préstamo para adquisición de licencia de
taxi. Favorable a expulsar la cláusula suelo en contratos con personas empresarios. Control
de incorporación se debe basar en el control de cognoscibilidad
45. STS 57/2019 de fecha 25 de enero ROJ 136/2019. La finalidad del préstamo compra de un
local para peluquería. Favorable a expulsar la cláusula suelo los adherentes no tuvieron la
posibilidad de conocer siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento
de prestar su consentimiento contractual. “Control de cognoscibilidad” inicia Doctrina
46. STS 16/2017 de 16 de enero ROJ 17/2017 Contrato de aprovechamiento por turnos
“alquiler vacacional” favorable a expulsar la cláusula suelo en estos contratos. El ánimo de
lucro no excluye la condición de consumidor, siendo el límite la regularidad de la actividad
para considerarla como empresaria. Voto particular de Antonio Salas Carceller, indica
existencia de ánimo de lucro, el contrato se celebró con la intención de reventa, no para
disfrute particular.
52
empresarios (B2B).
47. ATS 6152/2021 de 12 de Mayo. No admite a casación la revisión de Sentencia, puesto que
se había invocado el control de transparencia cuando no se es consumidor.
48. STS 213/2021 de 19 de abril ROJ 1457/2021 préstamo, financiar la adquisición de
participaciones de una cooperativa en la que desempeñar su actividad profesional.
Desfavorable a expulsar la cláusula. Supera el control de incorporación del crédito.
Cláusula negociada y consultada con otras entidades e información facilitada con
antelación. Los fiadores también participaron en la negociación e información los tres
“conocieron o pudieron conocer, empleando una mínima diligencia, el coste económico de
la operación”
49. STS 599/2020 de 12 de noviembre ROJ 3631/2020 Sociedad suscribe una póliza para la
negociación de documentos y otras operaciones bancarias. En la operación intervinieron 4
personas. Desfavorable a la expulsión de la cláusula. Vinculación funcional de los fiadores
con la empresa.
50. STS 413/2020 de 9 de julio ROJ 2247/2020 el Colegio de Registradores de la Propiedad y
Mercantiles de España actúa como sociedad IICRE, suscripción de préstamo en contratos
SWAP. Desfavorable a la expulsión de la cláusula. Doctrina sobre control de
incorporación, información facilitada y condición cualificada de empresario con formación
suficiente para comprensión del contrato y debido a que los contratos swap se realizaron
con ánimo de lucro y dentro de actividad empresarial no posee el IICRE condición de
consumidor.
51. STS 296/2020 de 12 de junio ROJ 1591/2020 Sociedad Charcutera firma préstamo para
financiar actividad empresarial. Desfavorable a expulsa la cláusula. Control de
incorporación y buena fe
52. STS 132/2020 de 27 de febrero ROJ 611/2020 contrato de préstamo hipotecario con
finalidad mixta. Refinanciación de actividad empresarial. Desfavorable a la expulsión de la
cláusula. Demanda basada en el control de transparencia y no en el control de
incorporación, “el cual no se hace de oficio” y como el préstamo era destinado a fines
empresariales, no procede.
53. STS 80/2020 de 4 de febrero ROJ 309/2020 Sociedad Limitada y 2 personas físicas
fiadores solidarios, cláusula suelo. La finalidad del préstamo era la financiación de la
adquisición de pabellón para arrendarlo. Desfavorable a la expulsión de la cláusula. El
adherente debe demostrar que no ha obtenido la información necesaria y suficiente para
que la cláusula no supere el control de incorporación y demanda planteada en falta de
transparencia en B2B.
54. STS 533/2019 de 10 de octubre ROJ 3140/2019 préstamo hipotecario para adquirir un
taller. Desfavorable a expulsar la cláusula suelo en contratos B2B, debe invocarse en la
demanda el control de incorporación y no basarla en el control de abusividad..
55. STS 153/2019 de 13 de marzo ROJ 752/2019 cláusula suelo. La finalidad del préstamo,
compra de un local para la instalación de una oficina de farmacia.- Desfavorable a la
expulsión de la cláusula, en la demanda no se invoca el control de incorporación y ésta se
basa únicamente en el control de transparencia y abusividad sin ser consumidor.
56. STS 30/2017 de 18 de enero ROJ 123/2017 Cláusula suelo préstamo hipotecario para
compra de un local destinado a oficina. Desfavorable a la expulsión de la cláusula. Destino
del local a oficina, intervención de los adquirentes dentro de actividad profesional (no
consumidores). la cláusula supera el control de incorporación por su comprensibilidad
gramatical, no se prueba déficit de información o de mala fe, lo relevante es la finalidad en
el momento de celebrarse el contrato.
53
57. STS 367/2016 de 3 de junio ROJ 2550/2016 préstamo con cláusula suelo para compra de
local instalación de una oficina de farmacia. Desestima la expulsión de la cláusula. Control
de incorporación en contratos B2B. Caracterización legal y jurisprudencial. El adherente
no ha probado que la cláusula no supere el control de incorporación puesto que existieron
negociaciones intensas y su redacción es clara y comprensible se admite dicha cláusula
Voto particular del Magistrado Don Francisco Javier Orduña Moreno. La contratación B2B no
puede ser objetada desde parámetros de la legislación general civil o mercantil, En situaciones
similares un consumidor obtiene la protección de transparencia y abusividad y el empresario
adherente no la tiene.
STS 139/2015 de 25 de marzo ROJ 1280/2015. Sobre ineficacia contractual de cláusulas
abusivas y el mantenimiento del contrato. Voto particular de D. Francisco Javier Orduña
Moreno
58. STS 246/2014 de 28 de mayo ROJ 2820/2014 cláusula abusiva de resolución de contrato,
compra de despacho profesional, plaza de aparcamiento y almacén, con fecha de por entrega
y resolución de contrato por incumplimiento.. El tribunal desestima la expulsión de la
cláusula. La Ley no se aplica a inmuebles que no sean de uso residencial.
4. Audiencias Provinciales

(B2B).
SAP Albacete sección 1ª 246/2021 de 14 de abril, préstamo para financiar la adquisición de
local para una Asociación. Favorable a la expulsión de la cláusula. Condición consumidor
59. Auto de AP de Barcelona sección 13ª 68/2021 de fecha 26 de febrero préstamo para
financiar actividad empresarial de una Sociedad Limitada. Favorable a expulsar la
cláusula suelo. La fiadora no mantiene vínculo funcional con la empresa. Las cláusulas de
vencimiento anticipado sólo se aplicarán la cláusula si el contrato puede subsistir sin
dicha cláusula.
60. SAP Baleares Sección 5ª de 17 de febrero 124/2021 nulidad contractual por vicios del
consentimiento en Swap, cláusulas abusiva en hipoteca suscrita por Sociedad Limitada
dedicada a promoción inmobiliaria. Estimación parcial. Sociedad no es consumidor. En
contratos de doble finalidad habrá que estar al objeto que predomine en el contexto general
del contrato, teniendo en cuenta la vinculación funcional además de la fiadora, estima
acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento y falta de información.
61. SAP A Coruña Sección 4ª 35/2021 de 2 de febrero, préstamo hipotecario para refinanciar
deudas, sin indicar si estas tenían el carácter de deudas personales o profesionales, la
entidad bancaria conocía que los actores regentaban un negocio de estética su finalidad
pagar impuestos PYMES. Favorable a expulsar la cláusula suelo en contratos con
empresarios por no especificar en el contrato la finalidad del mismo, recayendo la carga de
la finalidad en la prestamista.
62. SAP Barcelona Sección 15ª de 18 de enero 73/2021 subrogación en préstamo hipotecario
promotor. Favorable a expulsión de la cláusula suelo. En contratos de novación las
54
cláusulas iniciales deben ser informadas y conocidas por el adherente al subrogarse al
contrato. Control de transparencia e incorporación
63. SAP Palma de Mallorca Sección 5 de 14 de enero 13/2021 préstamo para adquirir una
vivienda para arrendarla Favorable a expulsar la cláusula suelo en contratos de doble
finalidad con empresario. El contrato debe acreditar con claridad el propósito personal o
profesional. Condición de consumidor.
4.2. Desfavorable a la expulsión de la cláusula en los contratos predispuestos entre
empresarios (B2B).
64. SAP de AP de Baleares sección 5ª 183/2021 de 4 de marzo, Desfavorable a expulsar la
cláusula abusiva, Contrato de préstamo mercantil. Nulidad de cláusulas abusivas. Control
de transparencia. No Condición de consumidor a una Sociedad Limitada
65. SAP A Coruña sección 6ª de fecha 26 marzo de 2021 58/2021 Crédito hipotecario con
pacto. Abusividad en la cláusula de afianzamiento solidario.
Transparencia. Condición general del contrato de préstamo. Estimación parcial, sobre
condición de consumidor de los avalistas y desestimación de expulsión de cláusula en
contratos B2B.ç
66. SAP Barcelona Sección 14ª de 23 de febrero 68/2021 Préstamo hipotecario de concedido
Empresa y avalado por persona física. Desfavorable a la expulsión de la cláusula.
Prestataria condición de Pyme no es consumidor, inaplicación de las normas de
consumidores.
67. SAP Barcelona sección 14ª de 9 de febrero 40/2021 préstamo a Sociedad para refinanciar
deudas Pymes, el administrador es el fiador personal. Desfavorable a la expulsión de la
cláusula. No condición de consumidor, la póliza de préstamo concedida a la sociedad,
financiación de su actividad. Se debe acreditar la inexistencia de vinculación funcional con
la prestataria
68. SAP Salamanca Sección 1ª 68/2021 Póliza de Garantía, no es un préstamo con vencimiento
predeterminado. Desestima la expulsión de la cláusula. En contratos B2B no cabe el control
de transparencia material, no en contratos que el adherente no es consumidor, la protección
a los no consumidores se debe realizar por la legislación civil y mercantil general sobre
respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso
contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus no
establecido legislativamente, y en condiciones de contratación no se ha contemplado.
69. AAP Zaragoza Sección 4ª 124/2020 de 4 de diciembre, préstamo personal concedido a un
autónomo El tribunal desestima la expulsión de la cláusula. No condición de consumidor,
en el contrato y acuerdo de garantías consta, actúa en el ámbito de su actividad empresarial.
70. AAP Valencia Sección 7ª de 28 de enero 18/2021 préstamo para promoción inmobiliaria a
Sociedad Limitada, cláusulas abusivas B2B por posición dominante y contrarias a la buena
fe contractual Desfavorable a la expulsión de la cláusula, el adherente al formalizar el
préstamo no tenía condición de consumidor, son irrelevantes los avatares posteriores a la
firma del mismo.
71. SAP Cádiz Sección 5ª de 23 de Octubre 1080/2020 préstamo hipotecario a Sociedad
Limitada para compra de local para dedicarlo a enseñanza, con una cláusula suelo
“abusiva”. El tribunal desestima la expulsión de la cláusula. El criterio de la mercantilidad
define la consideración de empresario (arts. 1 y 2 CCom ).
5.De la DGSJFP Órgano denominado así desde enero de 2021 en Consejo de Ministros
anteriormente este órgano era la DGRN.
55
72. Resolución de 15 de enero de 2021, de la DGSJFP, calificación del Registrador de la
Propiedad de Madrid n.º 33, suspende la inscripción de escritura de resolución de
compraventa de un inmueble. – escritura entre mercantil y Fundación (ánimo de lucro) -
Garantía de la cantidad aplazada, y condición resolutoria de contratos y su reinscripción a
favor de vendedor en el Registro de la propiedad. Siendo Fundación tenía ánimo de lucro y
la escritura se debe inscribir. Los pactos de rescisión entre empresarios llevan consigo,
devolución de las cantidades percibidas del contrato, y si éstas se incluyen como cláusula
penal se necesita la objeción de dicha cláusula
73. Resolución de la DGSJFP de 17 de diciembre de 2020 afirma la posibilidad de constituir
una sociedad mercantil sin ánimo de lucro. Concluye: El ánimo de lucro no es un elemento
esencial de las sociedades mercantiles, sino meramente natural y usual.
74. Resolución de 27 de julio de 2020, de la DGSJFP, calificación de la registradora de la
propiedad de Oviedo n.º 4, suspende la inscripción de escritura de préstamo hipotecario,
para compra de local comercial, (préstamo concedido a 2 personas físicas), Confirma la
denegación de inscripción. Los arrendadores de locales no por el hecho de arrendar tienen
condición de empresarios y deben de considerarse consumidores
75. Resolución de 21 de enero de 2020, de la DGRN, calificación del registrador de la
propiedad suspende inscripción de escritura de préstamo hipotecario de local comercial por
persona física (pensionista) desarrollaba una actividad empresarial, destino obtener liquidez
«para obras arreglos y reformas» destinadas «al desarrollo de su actividad empresarial». No
es consumidor no se puede aplicar los controles de transparencia y abusividad
76. Resolución de fecha 20 de diciembre de 2019 registrador de la propiedad de Madrid n.º 3,
que suspende la inscripción de escritura de préstamo hipotecario concedido a Sociedad
Limitada, (unipersonal) y fiador es administrador solidario, para financiar adquisición de
vivienda. La fianza es un negocio personal que no es inscribible, control de transparencia e
incorporación, habrá que estar a lo dispuesto respecto de la escritura si posee condición de
consumidor y esta adquisición no era para el desarrollo integro de su actividad.
77. Resolución de la DGRN de 5 de diciembre de 2019, recurso contra la calificación de la
registradora de la propiedad de Barcelona n.º 24, suspende inscripción de escritura de
préstamo, avalista una persona física, vinculación empresarial Favorable a expulsar la
cláusula abusiva del contrato. Doctrina: la acreedora establece una doble relación jurídica
en la vinculación empresarial, los fiadores no poseen vinculación empresarial.
Consumidores.
78. Resolución de 27 de junio de 2019, de la DGRN, denegación del registrador de Igualada nº
2, de inscripción de préstamo hipotecario con cláusula abusiva, a dos personas físicas, y una
sociedad, « recibieron un préstamo que otra persona física, garantizaba con hipoteca sobre
una finca de su propiedad, Favorable a expulsar la cláusula abusiva en el contrato. No
existe vinculación funcional y se aplican los controles de transparencia y abusividad
79. Resolución de la DGRN 13 de Junio de 2019 préstamo concedido para pago de préstamos
varios y adquisición de cabeza tractora a 2 ¿agricultores?. Préstamo de finalidad mixta:
destino cancelar varios préstamos y adquisición de cabeza tractora. Favorable a expulsar la
cláusula abusiva La finalidad del préstamo no coincide con la actividad desarrollada por
los adherentes, por ello tienen condición de consumidor y aplicación, controles de
transparencia e incorporación.
56

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CLÁUSULAS ABUSIVAS Y ADHERENTES NO CONSUMIDORES (AUTÓNOMOS,

Trabajo de Fin de Grado Realizado por:

Capítulo I.- LA CONTRATACION ENTRE EMPRESARIOS POR CLÁUSULAS

VI.- La condición de Empresario y mercantilidad

Capítulo III.- LOS CONTROLES DE TRANSPARENCIA Y ABUSIVIDAD

CC. Código Civil

CCAA Comunidades Autónomas

C. Com. Código de Comercio

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

DGSJFP Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública

LCCI Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario

LCGC Ley de Condiciones Generales de Contratación

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LMLMOC Ley de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones

LSC Ley de Sociedades de Capital

SAP Sentencia de Audiencia Provincial

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS Sentencia del Tribunal Supremo

RDGRN Resolución de la Dirección General de Registradores y Notariado

RDDGSPFR Resolución de la Dirección General de Salud Pública y fe Registral

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLGDCU Texto refundido de la Ley General de defensa de Consumidores y

6. Un autónomo suscribe un préstamo hipotecario para financiera la adquisición de la compra

12. Un matrimonio de peluqueros navarros suscribió un préstamo hipotecario para financiar la

STS 314/2018, de 28 de mayo (RJ 2018, 1901)16.

STS 414/2018, de 3 de julio (RJ 2018, 414)17.

STS 415/2018, de 3 de julio (recurso núm. 1078/2016)18.

22. Un matrimonio de taxistas riojanos (Logroño) suscribió un préstamo para financiar su

23. Un matrimonio taxista suscribió un préstamo hipotecario y un préstamo personal para

34. El Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España promovió la

STS 533/2020, de 10 de octubre (RJ 2020, 4140)37.

I. ¿Es el ánimo de lucro el causante del problema?

El problema no es el ánimo de lucro aunque esté ligado a un pequeño empresario, pyme o

II. La vinculación funcional y la finalidad del préstamo

Tal y como indica Sánchez Ruiz de Valdivia, recientemente, el acierto de que

Consciente de que el adherente-no consumidor no dispone del control de contenido (ex

El acierto, a mi juicio, de esta novedosa doctrina jurisprudencia supone, de paso,

Convencido, el mismo magistrado ponente de aquellas dos y únicas sentencias plenarias

PRIMERA. Me parece un acierto que el Tribunal Supremo esté dispuesto a darle la

SEGUNDA. Me parece imprescindible y plausible la labor que está desempeñado la

TERCERA. Creo que después de 28 años transcurridos desde que se aprobara la

QUINTO. Por suerte la doctrina y la Jurisprudencia son cambiantes y en 2020 el TS ha

 SANCHEZ RUIZ DE VALDIVIA, I. (2015). Inmaculada, “Hay que repensar el control de

STJUE Caso C-110/14 “Ovidiu Costea”, de 3 de septiembre de 2015 interpretación de

STC 101/2021 de 10 de mayo, Anulación de Sentencia de 1ª instancia por no haber realizado la

4.1. Favorables a la expulsión de la cláusula en los contratos predispuestos entre empresarios

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