Libertad de voluntad y culpabilidad en el Derecho penal

BERNDSCHÜNEMANN
Catedrático de Derecho penal
de la Universidad de Múnich
Temas actuales y permanentes
del Derecho pellal
después del milenio
2. Libertad de voluntad y culpabilidad

en Derecho penal *
1. INTRODUCCIÓN
A continuación me gustaría tratar un tema que, al menos durante dos

siglos, ha constituido el tema central de la ciencia jurídico-penal, pero que,
desde hace unos treinta años, ha sido resignadamente abandonado en Ale
mania y considerado irresoluble. La fundamentación de la culpabilidad pe
nal, esto es, la reprochabilidad del hecho por la posibilidad que tiene el au
tor de comportarse de otro modo, presupone evidentemente la libertad para
comportarse de otro modo y, con ello, el libre albedrío, puesto que no ten
dría sentido formular un reproche jurídico o moral contra un suceso deter
minado por la ley de la causalidad y que se produce, por eso, de forma ne
cesaria. No obstante, desde hace treinta años domina en Alemania el
denominado «concepto social de culpabilidad», que elude conscientemen
te la cuestión del poder-obrar-de-otra-manera individual y reduce el juicio
de culpabilidad a la constatación de que el autor es «capaz de reaccionar
normativamente», es decir, que sea motivable por las normas de forma nor
mal y que un hombre medio en su situación no hubiera cometido el hecho l .
La cuestión ontológica acerca de la evitabilidad individual del hecho no es
respondida, sino que es reemplazada por el juicio normativo de que debe
penarse al hombre medio por las lesiones de bienes jurídicos por él realiza
das. La culpabilidad no está, pues, constatada como ya resaltó especial
mente Günther JAKüBS, sino sólo atribuida 2, por lo que el concepto social
de culpabilidad representa una expresión muy clara del normativismo, que
domina hoy en Alemania como reacción al finalismo y su acentuación de
la estructura objetiva de las cosas3 • Aunque yo mismo, en mi Introducción
a «El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales» de
* Traducción de Lourdes BAZA, Doctora en Derecho por la Universidad Complutense

de Madrid y Prof. ayudante de la Universidad de Múnich, del original alemán inédito, titu
lado «Willensfreiheit und Schuld im Strafrecht».
1 Cfr. por todos JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 5." ed.. 1996, § 37 1.
2 JAKOBS, Schuld und Praventiol1, 1976, p. 17; EL MISMO, Strafrecht, AT, 2."ed., 1991,
pp. 6-20 ss., 31 ss.
3 Cfr. mi resumen en Festschr(ft /ür RudolfSchmitt, 1992, pp. 117 ss., con abundantes
referencias.
[24]
LIBERTAD DE VOLUNTAD Y CULPABILIDAD 25
1984, me he mostrado partidario de la renormativización de la dogmática

jurídico-penal4, debo pronunciarme abiertamente contra el exceso del nor
mativismo en forma de razonamientos falsos normativos y oponerme al
abandono de las bases ontológicas. Para demostrar las falsas conclusiones
normativas en el ejemplo del concepto social de culpabilidad: la culpabili
dad es, si se la entiende en el sentido del concepto social sin base ontoló
gica sólo como imputación de sí misma, un concepto totalmente catente de
contenido, que no respondería a la pregunta acerca de la justificación (le
gitimación) de la pena, sino que sólo la enturbiaría a través de un circulo
vicioso.
Por ello, no se debe tratar de sutilizar más: la culpabilidad presupone
libertad, y libertad presupone que el autor puede actuar de otro modo, y a
decir verdad en la realidad y no sólo en sentido jurídico, como acertada
mente ha formulado Hans-Joachim HIRSCH 5 •
Seguidamente me gustaría fundamentar detalladamente que podemos
seguir planteándonos (como algo inevitable) las cuestiones empíricas acer
ca del libre albedrío del hombre. Desarrollaré, en primer lugar, de forma
breve las tres posiciones básicas sobre la cuestión del libre albedrío y, pos
teriormente, criticaré de forma algo más amplia la tesis hoy dominante,
que compatibiliza la posición del determinismo con el concepto de libertad
de acción, porque ésta trata sólo de la libertad frente a coacciones externas.
A continuación expondré mi propia concepción del libre albedrío,
como una parte de la realidad social constituida a través del lenguaje y la
cultura. La defensa del puro indeterminismo filosófico la discutiré segui
damente de forma muy breve, porque que ya no es decisiva para el con
cepto penal de culpabilidad. Finalmente me gustaría hacer una breve ex
posición de las consecuencias dogmáticas que se derivan de esto para el
concepto de culpabilidad en nuestro Derecho penal moderno, que tiene
como base principal no la idea de la retribución, sino la idea de la preven
ción, y para el que la culpabilidad, por tanto, actúa no como fundamenta
dora de la pena, sino como limitadora de la misma (formulado de otra ma
nera: en el que la culpabilidad no hace necesaria la pena, sino que tan sólo
legitima = justifica su imposición al autor).
11. LAS RESPUESTAS MÁS IMPORTANTES A LA PREGUNTA
POR LA LIBERTAD DE VOLUNTAD EN LA HISTORIA
DE LA FILOSOFÍA
El campo de discusión que he elegido como tema de mi intervención de

hoy ha sido estudiado tan frecuentemente y tan a fondo en los cerca de dos
4 En España se ha publicado en 1991, edición de Silva Sánchez; cfr. introducción en las

pp. 31 ss.
5 HIRSCH, en Hirsch/Weigend (comps.), Festschrifl der Rechtswissenschafllichen Fa
kultiit zur 600-Jahr-Feier der Universitiit zu Koln, 1988, p. 416.
26 TEMAS ACTUALES Y PERMANENTES DEL DERECHO PENAL
mil quinientos años que han transcurrido desde el primer florecimiento de

la filosofia griega hasta hoy, que atreverme a añadir uno más a los incon
tables esfuerzos en este ámbito e incluso con la pretensión de una cierta ori
ginalidad no sólo debe parecer osado sino incluso casi de mal gusto. La po
lémica entre determinismo e indeterminismo se remonta hasta DEMÓCRlTO
y PLATÓN, ARISTÓTELES YEPICURO, y no ha sido desde entonces pasada por
alto por ningún gran filósofo. Sin embargo, la esperanza de obteI1er una so
lución susceptible de consenso se ha vuelto cada vez más nebulosa, aunque
la libertad de voluntad no ha sido perdida de vista en el transcurso de los
siglos por ninguna de las escuelas experimentadas de pensamiento y es
quemas cognitivos de la filosofia y quizás justamente por esa razón, suma
do a la circunstancia de que desde hace mucho se investiga también por las
ciencias empíricas ---concretamente, por la psicología y psiquiatría, la bio
logía social y la fisiología cerebral- y se ha establecido recientemente
como tema de moda, incluso en la filosofia analítica del lenguaje, en con
creto, entre sus protagonistas angloamericanos 6 • Así, mientras, por ejem
plo, Ulrich POTHAST, a quien debemos agradecer la investigación filosófi
ca más profunda acerca del problema de la libertad desde Nicolai
HARTMANN en el campo de la lengua alemana, resume con clara ironía que
el libre albedrío clásico no está probado como existente, a pesar del traba
jo combativo de una multitud entera de metafísicos? y Michael BAURMANN
critica, a su modo de ver, la creencia insostenible del indeterminismo «de
tener que escapar en una manera inexcrutable del mundo de las relaciones
causales»8, nada menos que Karl POPPER persevera en un «indeterminismo
fundamental» y declara la posición contraria como incompatible con el ra
cionalismo y con la aceptación de modelos de argumentación critica9 , por
que el determinista ---como ya manifestó EPICURO 10 y en Alemania ha de
sarrollado sobre todo Heinrich RICKERT 11 - debe calificar implícitamente
6 En tiempos más recientes es digno de hacer referencia aqui, entre otros. a los siguien
tes autores y sus trabajos: FLANAGAN, Varieties ofMoral PersonaJity, Harvard, 1993; KANE,
The Signijicance of Free Will, Oxford, 1998; NANCY, The Experience of Freedom, Stanford,
1994; PUTNAM. Mind, Language and Reality, Cambridge, 2." ed., 1979; SEARLE, Intentiona
lity, Cambridge, 1983; WATSON, Free Will, Oxford, 1983; F\SCHER, The Metaphysics ofFree
Will. An Essay on Control, La ed., 1994; HONDERICH, How Free Are You? The Detel'minism
Problem, La ed., 1993; POTHAST, Die Unzuliinglichkeit del' FI'eiheitsbeweise, l. a ed., 1980;
así como también los artículos publicados en Seminal': FI'eies Handeln und Determinismus
(comp.: Pothast), l.a ed., 1978.
7 Cfr. POTHAST, «Mensch und Rechtsfreiheit und Verantwortung», en Beitl'iige zur
Rechtsanthropologie, ARSP-Suplemento n.o 22, Stuttgart, 1985, p. 40.

8 BAURMANN, Zweckrationalitiit und Strafrecht, 1987, p 139.
9 POPPER, Objektive Erkenntnis, 4." ed., 1998, p. 233.
10 EPIKUR, Von del' Überwindung del' Furcht, traducido al alemán por O. Gigon, 2." ed.,
1985, p, 109. Aforismo 40 de la colección epicúrea que dice expresamente: «Quien afirma
que todo ocurre necesariamente, no puede hacer ningún reproche al que dice que todo no
ocurre necesariamente, porque tiene que explicar por qué todo ocurre por necesidad.»
11 S:vstem del' Philosophie 1, 1921, p. 302, y, con ese fin exhaustivamente POTHAST, Die
Unzuliinglichkeit del' Freiheitsbeweise, 1980, pp. 252 ss.
también su propia afirmación como producto causal y por ello tiene que so
meterla a una ley natural, con 10 que la propia pretensión de verdad, esto
es, de un conocimiento sin presupuestos, resultará socavada.
Entre estos extremos se sostienen, del mismo modo que en el pasado,
innumerables soluciones intermedias, las cuales, todas, de alguna manera
acaban en la tesis de la compatibilidad de la libertad del individuo con una
visión determinista del mundo. Para los marxistas, por ejemplo, la libertad
radica en la toma de conocimiento de la necesariedad del proceso histórico,
en el fondo por tanto, en la emancipación de la coacción ejercida por las re
laciones de producción l2 • Con ello se vinculan al pensamiento, desarrollado
por primera vez por David HUME, de que para la vida del hombre en socie
dad sólo puede tratarse de la llamada libertad de acción y no de la libertad
de voluntad en sentido estricto 13. La diferencia de esta simple libertad de ac
ción con el concepto mucho más pretencioso de la libertad de voluntad se
puede explicar de la mejor manera a través de la frase de SCHOPENHAUER:
«Podemos hacer lo que queremos, pero no podemos querer lo que quere
mos»14, 0, en una definición más precisa: aun cuando se tenga que partir de
que las decisiones de acción de un individuo están causalmente determina
das por su carácter, esto es, por sus disposiciones psíquicas, en parte gené
ticamente fijadas y en parte originadas en el proceso de socialización trans
currido hasta ese momento, aún se puede hablar de acción libre, porque
para una aplicación socialmente conveniente de este concepto tiene que
bastar que la acción no se reduzca a coacciones externas incluyendo proce
sos enfermizos del individuo mismo y en este sentido que sea libre.
Ya con esta radical simplificación del problema de la libertad a tres po
siciones básicas ha sido reconocible el eslabón, por decir10 así, más débil
de la cadena argumental filosófica en la que se puede encuadrar el análi
sis específicamente jurídico. Pues mientras el indeterminismo riguroso, al
igual que el rígido determinismo1S, formula enunciados ontológicos sobre
los fundamentos últimos del comportamiento humano, la tesis esbozada en
12 Estas dos tesis centrales del concepto marxista de libertad se desarrollan ya por Frie
drich ENGELS, y posteriormente no han sido tratadas en la discusión; cfr. ENGELS, Anti-Düh
ring, Parte 1, 11, «Moral und Recht - Freiheit und Notwendigkeit», citado por MARX/EN
GELS, Werke, 1956, t. XX, pp. 106 s., 264. Sobre la interpretación y posterior discusión, cfr.
la exposición en POTHAST (supra, nota 11), pp. 275 ss.
13 Fundamental HUME, An Enquiry Concerning Human Understanding, McCormack/Cal
kins (comps.), Leipzig, 1913, pp. 82 s., 99. Sobre la interpretación moderna de esa concep
ción en la filosofia analítica del lenguaje cfr. POTHAST (supra, nota 11), pp. 125 ss.
14 En Die beiden Grundprobleme der Ethik, erster Teil: «Preisschrift über die Freiheit
des Willens», se cita aquí por Griesebach (comp.), Arthur Schopenhauers slimtliche Werke
in 6 Blinden, 2. a ed., 1891, t. III, p. 403.
15 Como representantes del indeterminismo se puede nombrar, por ejemplo, a HART
MANN, Ethik, 2." ed, 1935, pp. 587 ss.; a SARTRE, Das Sein und das Nichts, 1962, pp. 15 SS.;
y, en el ámbito de la filosofia del Derecho, se puede citar entre otros, a WELZEL fundamen
talmente en «Kausalitiit und Handlung», ZStW, 51 (1931), pp. 703 SS.; sobre los represen
tantes de un determinismo «durÜ>l, cfr. POTHAST (supra, nota 11), pp. 45 SS., y, en la discu
sión alemana, sobre todo, DANNER, Gibt es einenfreien WiUen?, 3." ed., 1974.
último lugar de la compatibilidad de determinismo y comportamiento li

bre l6 afecta a la cuestión axiológica, esto es, normativa, de la aplicación so
cialmente adecuada del concepto de libertad, cuya respuesta depende na
turalmente del fin que se persiga con el reconocimiento de libertad en la
interacción social. Por cuanto que este fin radica por lo visto claramente
en la fundamentación de una responsabilidad del individuo por su com
portamiento, sea ético-social, sea jurídica, la afirmación cardinal de los
teóricos de la compatibilidad se puede expresar de la siguiente manera: se
puede concebir un concepto de responsabilidad personal que es indepen
diente de la cuestión de la libertad de voluntad y que solamente presupo
ne libertad de acción. La tesis de la compatibilidad, por tanto, ha traslada
do el planteamiento del problema del nivel ontológico al filosófico-moral
y aplicada al concepto de la libertad jurídica, se manifiesta como un enun
ciado dogmático-jurídico, es decir, como una justificación del Derecho vi
gente desde el punto de vista de la filosofia del Derecho, en tanto califica
como razonable y moralmente defendible la fundamentación del reproche
jurídico en la simple libertad de acción.
III. LA INUTILIDAD DE LA «TESIS DE LA COMPATIBILIDAD»

EN EL DERECHO
En este lugar desaría formular mi primera afirmación: la tesis de la

compatibilidad, como enunciado dogmático-jurídico, es falsa, en todo caso
para el Derecho alemán. Como justificación filosófica de la responsabili
dad jurídica establece exigencias demasiado modestas y por ello es inser
vible. La explicación de su marcha triunfal en la filosofia anglosajona del
análisis del lenguaje hay que encontrarla en un retraso en el desarrollo cul
tural del Derecho penal angloamericano y de su ciencia.
l. Permítanme fundamentar las tres partes de esta afirmación en dos

palabras. El concepto de libertad de acción, es decir, del individuo que está
causalmente determinado en la formación de su voluntad, pero que es libre
de coacciones externas en la realización de esa voluntad, podría ser sufi
ciente en Derecho civil para fundamentar la responsabilidad jurídica del
individuo por sus acciones, tanto en sentido dogmático-jurídico, como fi
losófico-jurídico. Ello es así porque el Derecho vigente no presupone ni
podría suponer otra cosa que justamente esta libertad externa de acción
para la realización de su tarea, que consiste en delimitar el espacio vital de
un ciudadano del de otro de forma calculable y garantizadora de la seguri
dad de orientación del individuo. El artículo 267 del Código civil alemán
(BGB) se vale de un patrón general cuando define el límite inferior de la
16 Cfr. además de las referencias en supra, nota 13, el seminario: Freies Handeln und
Determinismus, 1978, pp. 142-265, en Pothast (comp.), trabajos traducidos y editados por
Moore, Schlick, Austin, Strawson, White y van Inwagen.
culpa, por tanto, del presupuesto para la imputación personal, a través de

la infracción del cuidado necesario en el tráfico. Asimismo, la capacidad
contractual, que articula el reconocimiento por el Derecho de la propia
configuración vital del individuo, está sujeta, en principio, a rígidas fronte
ras de edad. Si la cuestión del poder-obrar-de-otra-manera altamente per
sonal fuera tematizada en el Derecho civil, se perdería la previa posibilidad
de cálculo de las consecuencias jurídicas, imprescindible en el contacto so
cial. Por último, la necesidad del Derecho civil de una adhesión al determi
nismo también permanece intacta, pues la función de las normas jurídicas
para la orientación del comportamiento de los individuos es irrenunciable
también sobre una base determinista, porque el individuo, por lo menos ac
tualmente, no está en situación de prever sus propias acciones y de orien
tarse por sí solo en esa previsión. Esto se deduce del llamado «indetermi
nismo epistemológico» (esto es, condicionado por el conocimiento), hoy
completamente dominante: conforme al mismo nosotros no estamos en
condiciones de un pronóstico preciso de nuestro propio comportamiento,
no sólo según el estado actual de la psicología y la fisiología cerebral sino
para siempre, porque la formulación de la predicción alteraría la base del
pronóstico e influiría, por tanto, nuestra acción futura misma 17 • Aun cuan
do este argumento no fuera cierto, se debería decir, sin embargo, en todo
caso, según nuestro estado actual de conocimiento, con referencia a la for
mulación de WITTGENSTEIN procedente del Tractatus, que la libertad de vo
luntad radica por lo menos en que las acciones futuras no pueden ser co
nocidas ahora l8 . Y, a falta de un conocimiento del futuro, se puede
fundamentar concluyentemente, también a los ojos de un determinista con
vencido, la irrenunciabilidad de un sistema normativo de dirección para el
comportamiento social y con ello la suficiente fundamentación del Dere
cho civil a través de la simple libertad de acción del individuo.
2. Ya para el Derecho constitucional y adminstrativo, sin embargo, se

torna cuestionable si aqui la libertad de voluntad en sentido estricto no fi
gura entre sus premisas dogmáticas o, por lo menos, entre sus premisas te
óricas de legitimación.
La proclamación de la intangibilidad de la dignidad humana (artícu
lo 79, apartado 3, GG) como primer e invariable principio de la Ley Fun
damental alemana expresa 19 (dada su clara oposición, históricamente de
17 Esta teoría, en el ámbito de la lengua alemana, ha sido la más defendida por Max
PLANCK; cfr. sobre esto las siguientes obras «Vom Wesen der Willensfreiheit», así como
«Kausalgesetz und Willensfreiheit», en PLANCK, Vortriige und Erinnerungen, 10." ed., 1975,
pp. 101 ss.; el primer trabajo en POTHAST, Seminar: Freies Handeln und Determinismus (su
pra, nota 16), pp. 272 ss. Sobre otros sostenedores de esta teoría, cfr. la exposición en POT
HAST (supra, nota 11), pp. 177 ss.
18 Ludwig WITTGENSTEIN, Tractatus logico-philosophicus (junto con los libros de bolsi
llo de 1914-1916 y Philosophische Untersuchungen), 1922, cifra 5.1362: «La libertad de vo
luntad consiste en que las actuaciones futuras no pueden ser conocidas ahora».
19 Al respecto, cfr. el artículo \O de la Constitución española.
mostrable, al régimen social-darwinista del nacionalsocialism020 ) una pri

macía del individuo sobre la especie que sólo puede imaginarse evidente,
si se parte de la personalidad libremente desarrollada según propia deci
sión como la máxima fortuna del ser human0 21 • Esta premisa se confirma
en el artículo 2 de la Ley Fundamental alemana22 por la característica vin
culación del libre desarrollo de la personalidad y de la ley moral limitado
ra, que está arraigada de forma completamente clara en una imagen inde
terminista del hombre y en un concepto moral objetivo de allí derivado. Si
se añade todavía el derecho fundamental a la libertad de conciencia del ar
tículo 4 de la Ley Fundamental alemana 23 , se está ante un amplio refugio
jurídico para el desarrollo y realización de la individualidad psíquico-espi
ritual específicamente humana, que se extiende mucho más allá de la ga
rantía de ciertos ámbitos externos libres de intervención. Casi se podría de
cir: ante un refugio del estilo de un palacio de justicia que, como morada
para un hombre concebido como externamente libre de acción, pero cau
salmente determinado en su desarrollo individual, habría resultado incom
prensiblemente amplio y grande. Pues la libertad de un hombre semejante
sería precisamente, en palabras de Immanuel KANT, sólo la libertad de un
asador giratori0 24 y su proclamación como valor supremo de la comunidad
humana debería valorarse como un error grotesco, comparado con el cual
la primacía incondicional de los intereses de la especie sobre los intereses
individuales, como se ha llevado a cabo en antiguas teocracias y en Esta
dos totalitarios modernos, debería aparecer como una estructura mucho
más consecuente y del todo adecuada normativamente para una base an
tropológica acuñada por el determinismo.
Por tanto, como base ontológica de nuestra Constitución vigente, difi
cilmente basta la libertad de acción del individuo reconocida únicamente
por la teoría de la compatibilidad, y un teórico de la compatibilidad real
mente consecuente debería, en mi opinión, puesto que nosotros no pode
mos seguir hoy ni la valoración de necesidad estalinista, ni la nacionalso
cialista, pero sí una ecológica, hablar en favor del relevo de nuestra
democracia liberal por una dictadura ecologista. En todo caso, le quedaría
todavía abierta como última, pero ya extremadamente desgastada alterna
20 MÜNCH/KUNIG (comps.), artículo 1, Grundgesetz Kommentar, 1. l, 4." ed., 1992,

n.o margo 6; MAUNZ-DüRIG, Gl1mdgesetzkommentar, 1999, artículo 1, apartado 1, p. 4.
n.o margo L
21 En el sentido del dicho de GÜETHE: «la fortuna más grande del ser humano es sólo la
personalidad», West-ostlicher Divan - Werke,t. 11, TRuNz (comp.), La ed., 1981, p. 71.
22 Artículo 2 de la Constitución (libre desarrollo de la personalidad, derecho a la vida,
integridad corporal y libertad de la persona):
«(2) Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fisica. La libertad de la persona es
inviolable. Estos derechos sólo pueden ser restringidos con motivo de una Ley.»
Igualmente, en este sentido, cfr. los artículos 15 y 17 de la Constitución española.
23 Sobre la libertad de conciencia, cfr. también en la Constitución española el artículo 17.
24 KANT, Kritik der praktischen Vernunft, citado de acuerdo con la edición de VorUinder.
9. a ed., 1929, p. 113 (= p. 174 de la edición de 1797).
tiva afirmar que no podemos pronosticar el camino de la evolución para

salvarnos de los desastres humanos y precisamente por ello tenemos que
otorgar a todos un ámbito de discrecionalidad individual para aumentar las
posibilidades de salvación. Ello ciertamente conduce necesariamente a una
aporía, a «autocontradicciones insolubles» porque, bajo la premisa de una
determinación causal de la evolución de la sociedad humana, no podemos
escapar a nuestro destino y obramos de forma pueril si a pesar de llna abs
tracta adhesión al determinismo afirmamos una necesidad concreta de es
tablecimiento del mayor número posible de opciones futUras.
3. Sería seductor explicar más la paradoja aquí aludida del determi

nista que toma postura en cuanto al contenido de normas y valores y, fren
te a la teoría tan de moda de la compatibilidad de determinismo y respon
sabilidad moral, insistir sobre el juicio kantiano de que la libre voluntad es
condición de la ley moraP5, y en que, por tanto, sólo se puede hablar ade
cuadamente sobre valores y normas en cuanto a su contenido, esto es, en
el lenguaje-objeto, en un contexto indeterminista. Por razones de tiempo
me dedicaré en adelante a las implicaciones del concepto penal de respon
sabilidad individual, ante el que fracasa definitivamente y en forma espe
cialmente evidente, según mi convicción, la teoría de la compatibilidad.
Sus partidarios, naturalmente, han detectado que la simple libertad exter
na de acción no puede fundamentar un reproche individual de culpabili
dad. Por ello, la responsabilidad penal no debería apoyarse en el principio
del poder-obrar-de-otra-manera individual, sino sólo en la idoneidad y ne
cesidad de la pena para la prevención de acciones socialmente dañosas y
justificada a través de ellas, haciendo hincapié en parte en impedir la rein
cidencia futura del autor correspondiente, en parte en una intimidación de
la generalidad, y en parte en la capacidad del autor potencial para la previ
sión de las consecuencias jurídicas amenazadas en el tipo penaF6. Lo que
ofrecen con ello la filosofia utilitarista y analítica del lenguaje para la fun
damentación de la responsabilidad penal no es, por tanto, nada distinto de
los fines de la pena, discutidos en la dogmática penal alemana desde hace
cerca de doscientos años con hegemonía cambiante, de la prevención es
pecial, la prevención general intimidadora y la prevención general amena
zadora. Sin embargo, hay diferencias: mientras la dogmática penal, igno
rada o tratada con un cierto desprecio en los círculos filosóficos, ha
considerado en este contexto la cuestión de la eficacia social de estos con
ceptos de prevención con evaluación de conocimientos empíricos27 , las in
25 KANT, Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, VI, p. 223.
26 Cfr. MOORE, en Pothast (supra, nota 11), p. 135; HOBART, también en Pothast, op. cit.,
p. 139, nota 16; así como MACKIE, Ethik-Aufder Suche nach dem Richtigen und Falschen,
1981, pp. 265 ss.
27 SCHOCH, ZSt W, 94 (1982) p. 864; EL MISMO, en FrankJHarrer (comps.), Der Sach
verstiindige in Strafrecht/Kriminalverhütung, Forensia-Jahrbuch, 1. 1, 1990, p. 95; EL MIS
MO, Festschrift fiir Jescheck, 1. 11, 1985, pp. 1081 ss.; ROXIN, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
vestigaciones filosóficas correspondientes dejan indiscutida esta cuestión

y la sienten claramente como un escrúpulo superflu028 • En consecuencia,
tampoco es difícil probar la insostenibilidad de los intentos filosóficos de
justificar únicamente sobre una base determinista a través de su supuesta
utilidad preventiva la responsabilidad penal del Derecho vigente. El cálcu
lo preventivo especial fracasa ya en el nivel de eficiencia en que la crítica
sanción penal, la privación de libertad, según nuestros actuares conoci
mientos criminológicos, a fin de cuentas desocializa más de lo que reso
cializa; fracasa, por tanto, ya en la prueba de idoneidad29 • El concepto de
prevención general intimidadora es, en sentido empírico, igualmente cues
tionable, como se comprueba especialmente a través de las investigaciones
sobre la ineficacia de las agravaciones de las penas, aunque incluyan la
pena de muerte 30 . Además, es evidente que por sí misma una sanción que
intimida a la generalidad, y que por tanto es útil, no puede ser justificada
solamente por este efecto también frente al afectado por ella, porque éste
de lo contrario, como KANT ha formulado, sería utilizado como simple me
dio para un fin y confundido con los objetos de los derechos reales 3l . Por
eso, me atrevo a considerar como ingenua y reaccionaria la filosofía del
lenguaje analítico de John MACKIE, que concibe una responsabilidad penal
por accidentes inevitables e impredecibles, esto es, la denominada strict
liability, como útil para la obtención de un efecto intimidatorio general y,
por eso, como evidentemente legitimable 32 • Lo considero así, aun cuando
Wolfgang STEGMÜLLER ha dedicado una gran parte del cuarto tomo de su
«Corrientes principales de la filosofía contemporánea» a la concepción
moral de MACKIE 33 • Y en lo que concierne, finalmente, a la justificación de
la pena a través de la prevención general amenazadora, en un contexto de
terminista, desearía comprometerme a conducirla ad absurdum de la si-
t. 1., 3. a ed., 1997, pp. 51,52; DOLLlNG, ZStW, 102 (1990), p. 1; VILSMEIER, MschrKrim,
1990, p. 276; MÜLLER-DIETz, en Jeh1e (comp.), Kriminalpriiventivn und Strajjustiz, 1996,
pp. 227-261, especialmente pp. 242 ss.
28 Supra, nota 26.
29 LIPTüN/MATINSON/WILKS, The Elléctiveness v{ Cvrrectivnal Treatment, 1976; MAR

TINSON, «What works», Public Interest, 35 (1974), pp. 22 SS.; KURY, Die Behandlung StrafJii
lliger/2, 1987, pp. 320 ss.; P. A. ALBREcHT, ZStW, 97 (1985), pp. 834-840; EL MISMO, Ju
gendstra{recht, 2. a ed., 1993, pp. 57, 63, 64, 76, 77, 131, 136 Y 260.
30 Cfr. supra, nota 29; LEDER, Todestrafé, 1980, pp. 294-301; GIMBERNAT, Estudios de
Derecho penal, Madrid, 1990, pp. 55-58.
31 KANT, Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, t. VI, 1907 (primera impresión,
1797), p. 331, renglones 20 ss. El pasaje dice textualmente: «pena judicial (poenaforensis)
que es diferente de la pena natural (poena naturalis), ya que esta última castiga el vicio por
sí mismo y el legislador no la toma para nada en consideración. La pena judicial nunca pue
de ser meramente un medio para aportar un bien al delincuente mismo o a la sociedad bur
guesa, sino que siempre tiene que ser impuesta contra él porque él ha delinquido. Pues el in
dividuo nunca puede ser tratado meramente como un medio para los propósitos de otros y
ser mezclado con los objetos de los derechos reales. Contra esto lo protege su personalidad
innata, aun cuando pueda perder su personalidad civil a raíz de una condena».
32 MACKIE (supra, nota 26), pp. 265-273; especialmente claro en p. 273, al final, previo a13.
33 Hauptstromungen Gegenwartsphi/osophie. T. IV, l.a ed., 1989, pp. 212 ss.
guiente forma: si con ello no se quiere pasar secretamente a una funda

mentación preventivo-especial o preventivo-general intimidadora de la
pena, la imposición de ésta se debe fundamentar sólo retrospectivamente,
por tanto con la renitencia del autor frente a la amenaza penal. Pero si el
autor, como corresponde a la premisa determinista, no puede obrar indivi
dualmente de otra manera en la comisión del hecho, no podría ser motiva
do por la amenaza de la pena. Y la mera previsibilidad, que ha resaltado H.
L. A. HART 34 en este contexto, no puede cambiar en nada esto, cuando y
porque el autor no se puede motivar a una renuncia a la realización de la
conducta penal por la determinación causal de sus decisiones. La amena
za penal fue entonces absolutamente absurda frente al autor concreto en la
situación concreta y no pudo fundamentar por ello la imposición de la pena
posterior. A la inversa, una amenaza penal adecuada frente a un ciudadano
motivable por ella, impide necesariamente en el contexto determinista la
comisión del hecho y, por consiguiente, a falta de hecho punible, nunca
puede dar lugar a la imposición de una pena. En consecuencia, la teoría de
la prevención general amenazadora se anula a sí misma necesariamente en
un contexto determinista. Por estas razones, considero imposible justificar
la intlicción del mal penal estatal, si es que no se puede reprochar al autor
su acción como evitable individualmente. A este respecto, creo poder ex
plicar la ruptura precipitada que es usual actualmente, de los recursos de
argumentación en la filosofía moral utilitarista y analítica del lenguaje, en
el hecho de que los autores anglosajones que aquí dominan, por un lado re
chazaron completamente el principio de culpabilidad considerado aquí
como responsable, a través de su posición frontal contra el Derecho penal
retributivo dominante durante mucho tiempo en la tradición alemana y de
este modo, por decirlo así, fueron demasiado lejos. Por otro lado, encon
traron tan poco ppeo acuñados los pensamientos de la evitabilidad indivi
dual en su Derecho penal nativo, que pudieron considerar ya una limita
ción de la responsabilidad causal como avance suficiente, como he podido
atestiguar pormenoriza9amente, por ejemplo, respecto de los trabajos de
HART y MACKIE.
IV. LA IRRENUNCIABILIDAD A LA LIBERTAD DE VOLUNTAD

COMO BASE DEL DERECHO PENAL
1. Hasta aquí se ha comprobado la incapacidad de los conceptos pre

ventivos para la legitimación de la pena frente al propio afectado, y que el
principio de culpabilidad (esto es, la exigencia de la evitabilidad individual
y por ello también de la reprochabilidad por el hecho) ciertamente de nin
guna manera puede fundamentar la necesidad de la pena y el concepto atá
34 H. L. A. HART, «Punishment and Responsibility» en Essays in the Philosophy ofLaw,

7." ed., Oxford, 1988, p. 29, nota 1 B.
vico de retribución derivado de ella, aunque sí puede fundamentar la legi

timación de una pena necesaria por otras razones frente a los afectados35 •
Con esta comprobación se puede evitar que la discusión de la dogmática
penal alemana regrese al nivel de desarrollo anticuado de la filosofía mo
ral anglosajona yen vez de eso se puede formular a continuación el resul
tado de las reflexiones como afirmación número 2:
La imposición de la pena criminal sólo se puede legitimar frente al
afectado cuando se puede decir con razones suficientes que el hecho fue
individualmente evitable para el autor y, por ello, se le puede reprochar
personalmente,
Sin embargo, según la interpretación hoy dominante en la ciencia penal
alemana, yo habría formulado con ello presupuestos de legitimación irre
alizables, pues en casi todos los manuales y comentarios de Derecho penal
usuales se puede leer que el poder-obrar-de-otra-manera individual no es
comprobable en el caso concreto y que, en lugar de ello, sólo se puede exi
gir, como presupuesto de la pena, que el autor sea normativamente capaz
de motivación en forma media, esto es, que sea motivable de forma gene
ral a través de las normas y de los valores y que un hombre medio tal vez
hubiera omitido el hecho en su situación, Pero no puedo darme por satis
fecho con este llamado concepto social de culpabilidad36 , hoy dominante
en la dogmática penal, porque, si se toma en serio, termina en una ficción,
inidónea para la legitimación del poder-obrar-de-otra-manera individual y
porque una ficción semejante tampoco puede ser justificada con la tesis
elaborada por Claus ROXIN de que el autor, a través de ella, sería colocado
en mejor situación en comparación con la alternativa del Derecho de me
didas preventivo-especiales 37 , Pues mientras una medida motivada por la
prevención especial presupone sin excepción que exista el riesgo de una
reincidencia futura del autor correspondiente, la pena criminal también se
aplica en los casos de los hechos realizados sin riesgo de reincidencia 38 ,
35 SCHÜNEMANN, en Silva Sánchez (ed.), El sistema moderno del Derecho penal: cuestio
nesfundamentales, 1991, pp. 147-178.
36 Es básico NOWAKOWSKI, SchwZStr, 65 (1950), p. 30 1; EL MISMO, Festschrift fiir Rit
tler, pp. 55 ss.; JESCHECK/WEIGEND (supra, nota 1), § 37 1; JESCHECK, JBI, 1998, pp. 609 ss.;
ROXIN, Strafrecht, AT, 1, Yed., 1997, § 19, n.''' margo 20 ss.; referencias ulteriores en SCHÜ
NEMANN, en Hirsch/Weigend (comps.), Strafrecht und Kriminalpolitik in Japan und
Deutsch/and, 1989, pp. 151 ss. Para más referencias sobre el concepto social de culpabili
dad, cfr. ACHENllACH, en Schünemann (comp.), GrundjYagen des modernen Strafrechtssys
tems, 1984, pp. 135 ss.; EL MISMO, en Baumgartner/Eser (comps.), Schuld und Verantwor
tung, 1983; FRISTER, Schuldprin::ip, Verbot der Verdachtsstraje und Unschuldsvermutung als
materielle Prin::ipien des Strajrechts, 1988; K. GüNTHER, Jahrbuch jur Recht und Ethik 2
(1989), pp. 143 ss.; KORIATH, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994; ROXIN, Krimi
nalpolitik und Strafrechtssystem, 2." ed. 1973; EL MISMO, Festschrift./iír Henkel, 1973, p.
171; EL MISMO, ZStW, 96 (1984), p. 641; EL MISMO, SchwZStr, 104 (1987), p. 356; EL MISMO,
Festschri/i fiir Arthur Kaufmann, p. 519.
37 SCHÜNEMANN (supra, nota 35), p. 151; ROXIN, Strafrechtliche Grund/agenprobleme,
1971, pp. 20 s.; EL MISMO, Strafrecht, AT(supra, nota 10), § 19 IV 5.
3g Esto se ha demostrado, de nuevo, con la persecución por el Estado de los delitos cau
sados en la República Democrática Alemana después de la reunificación. Cfr. sobre ello la do
de tal modo que el Derecho vigente, de cuya legitimación se trata, tiende

más allá en ámbitos parciales a un Derecho de medidas preventivo-espe
ciales.
2. Si todo esto es correcto, nuestro Derecho penal actual depende to

talmente de la posibilidad de fundamentar el indeterminismo, algo que, se
gún opinión hoy completamente dominante, tiene que fallar en las ciencias
del espíritu, sociales y naturales que se ocupan del tema. Desearía antici
par a la segunda parte de mi conferencia, dedicada a esta cuestión, la tesis
contraria y precisarla de la siguiente forma, como tercera postura:
El Derecho penal encuentra la libertad de voluntad como una parte de
la realidad social constituida previamente por el lenguaje, y no sólo puede
conectarse con ella, sino que sería incapaz de ignorar esta construcción de
la realidad social. Esta libertad de voluntad se manifiesta no como una
mera ficción, sino como una parte de la realidad social tan real como ésta,
y, desde un punto de vista ontológico, como un producto de la evolución,
es decir, del desarrollo de la conciencia humana. Para un modo de ver las
cosas orientado en el principio causal, esta formación libre de la voluntad
sólo se entendería como una casualidad según el estado actual de conoci
miento de todas las ciencias empíricas, es decir, de la fisica, de la biología,
de la fisiología cerebral o de la psicología. Esta libertad de voluntad es
además reflexiva, de modo que en su atribución a sí misma no encuentra
una condición suficiente, pero sí necesaria.
Por el contrario, surge quizás aquí a primera vista la sospecha de que
con mi tercera afirmación sólo deseo una revivificación a poco costo de la
defensa de la posición clásica propagada por BINDlNG y sus seguidores en
la denominada lucha de escuelas que tuvo lugar en torno a los años 190039 .
En consecuencia, mi postura sucumbiría como aquella víctima de las mis
mas objeciones que se plantearon en su momento y que espero rápida
mente poder desvirtuar. El error central de la escuela clásica consistió en
que creyó poder hacer valer el concepto de KANT de la libertad del sujeto
trascendental 40 , mientras que en la imposición de la pena se trata de un su
cumentación de la comisión de investigadores «Überwindung der Folgen der SED-Diktatur im

Prozefi der deutschen Einheit», editado por el Parlamento Alemán, t. 11/2, parte «Justitielle
Aufarbeitung», 1999, pp. 929 ss. y 1752 ss., con aportaciones de KLEIN, IpSEN, MARXEN/WER
LE, SCHÜNEMANN, EBERT, SEEBODE y KOCH; cfr. además SCHÜNEMANN, en Pawlowski/Roe
lIecke (comps.), Del' Universalitiitsanspnlch des demokratischen Rechtsstaates, ARSP-Suple
mento n.o 65, 19%, pp. 97 ss.; EL MiSMO, Festschriftfiir Grünwald, 1999, pp. 657 ss.
39 BINDING, Die Normen und ihre Übertretung, t. 1, pp. 4-7, 82, 96 Y 152 s.; sobre la de
nominada «lucha de escuelas», cfr. además Franz v. LISZT, Strafrechtliche AufSiit::e und
Vortriige, t. 11, 1905, pp. 235, 85; Heinrich PFENNINGER, Grenzbestimmungen zur Crimina
listischen lmputationslehre, 1892, p. 63; KOHLRAUSCH, Festschriftfi.ir Güterbock, 1910, pp.
10,23; Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie, 1954, pp. 3 ss.,
36 ss.; JEscHECK/WEIGEND (supra, nota 1), § 22.
40 V. BAR, Probleme des Strafrechts, 1896, p. 11; BIRKMEYER, Ursachenbegr~lf; 1885,
pp. 21,67, 70, 71; MEYER., Die Willen.~rreiheit und das Strafrecht, 1890; BINDlNG, Die Nor
men und ihre Übertretung, t. 11, La ed., 1877, p. 10, nota 14; por el contrario, acertadamente
jeto empírico, cuya conducta, según KANT, sólo puede concebirse en la ca
tegoría de la causalidad41 . Considero necesario, por el contrario, superar la
inadecuada oposición entre el sujeto empírico y el sujeto trascendente, me
diante la idea de calificar la libertad de voluntad como una parte de la
construcción de la realidad social. En segundo lugar, la escuela clásica cre
yó, injustamente, poder invocar la experiencia subjetiva de la libertad
como ta1 42 , la cual, sin embargo, tampoco puede probar su veracidad obje
tiva por razones epistemológicas. La frase de LESSINo, llena de presenti
miento: «no son libres todos los que ridiculizan sus cadenas»43 ha sido
confirmada multitud de veces por investigaciones psiquiátricas y psicoló
gicas, porque no es extraño que tales personas, que ni son capaces de re
conocer la norma ni de cumplirla, dispongan de un sentimiento eufórico de
libertad44. Tampoco se puede oponer esta objeción a mi tercera afirmación,
porque considero la experiencia subjetiva de libertad sólo como condición
necesaria, pero no suficiente para la libertad de voljuntad. Y, finalmente,
me abstengo también de sucumbir a la falacia normativista de declarar a la
libertad de voluntad, modificando la conocida afirmación de KOHL
RAUSCH45 , como una suposición de la realidad necesaria para el Estado.
Pues, una afirmación sobre la realidad no se puede fundamentar, eviden
temente, con la referencia a su necesidad para un concepto normativo de
terminado. Además, esta forma de intentar legitimar el ordenamiento jurí
dico-penal cae en un círculo vicioso. Estas consideraciones deberían ser
suficientes para evitar que mi afirmación se confunda con la posición de
la escuela penal clásica.
en la 2." ed., 1914, pp. 3 ss. Significativas para el apoyo de la escuela clásica a la concepción
del sujeto trascendental son las declaraciones de BELING en su escrito Die Vergeltungsidee
und ihre Bedeutung fi"ir das Strafrecht, 1978 (nueva impresión de la edición de Leipzig de
1908), p. 54: «Así el Derecho retributivo depende de que de hecho la libertad de voluntad
reside empíricamente dentro del hombre; la libertad metafisica del hombre inteligible no
puede ser suficiente cuando falta la libertad empírica».
41 A tal efecto KANT, Prolegomena, Akademie-Ausgabe, 1910 ss., t. IV, pp. 345 s. (§ 53).
42 Así, por ejemplo, BELlNG (supra, nota 40), pp. 54 s.: «Que la voluntad del hombre es
libre y por eso al final cada uno sólo puede invocar sus propias experiencias».
4) LESSING, Nathan der Weise -Ein dramatisches Gedicht, in fünf AufZügen, 1779,
4.° acto, 4: escena.

44 Que el conocimiento de la libertad y el ser libre no coinciden, está empíricamente
probado a través de abundantes estudios. Cfr. las referencias en BÓKER y otros, Depression,
Manie und Schizoaffektive Psychosen, 1: ed., 2000; FAUST, Manie-Diagnose, Therapie und
Prophylaxe der krankhaften Hochstimmung, 1: ed.. 1997; MENTZos, Depression und Manie,
Psychodynamik und Psychotherapie ajlektiver Storungen, 2: ed., 1996. Más profundamen
te, JASPERS, Allgemeine Psychopathologie, La ed., Viena, 1973.
45 En Festgabe j!ir Karl Güterbock, 1910, pp. 3, 26. La cita integra dice: «Así el poder
general es condición real de todo juicio de imputación, sin embargo, el poder individual con
ducirá a una ficción necesaria del Estado».
V. LA LIBERTAD DE VOLUNTAD ARRAIGADA

EN LAS ESTRUCTURAS DEL LENGUAJE
Y EN LA CONSTRUCCIÓN SOCIAL DE LA REALIDAD
Permítanme aclarar un poco más, lo que me imagino en su lugar.
l. Para considerar a la libertad de voluntad como una parte de la cons

trucción social de la realidad quisiera, por un lado, referirme a la concep
ción filosófica del lenguaje de HUMBOLDT, SAPIER y WHORP 6 , y, por otro
lado, al paradigma de la teoria del conocimiento fenomenológica de Ed
mund HUSSERL47, concretada en la etnometodología de las ciencias socia
les y del interaccionismo simbólico, respecto de lo cual quiero invocar
como garantes a Alfred SCHÜTZ y George HERBERT MEAD, Harold GAR
FINKEL48 y, en el conjunto de estos conceptos teóricos, a Peter BERGER y
Thomas LUCKMANN con su obra sobre la construcción de la realidad so
cia149 • Naturalmente, no puedo reemplazar una fundamentación convin
cente de mi concepción con la simple referencia a estos nombres promi
nentes y a las sonoras denominaciones de sus teorías: pero como pretendo
esforzarme en una explicación sencilla, es indispensable una referencia
previa a estos cimientos teóricos tan considerablemente amplios.
Según estas concepciones, la realidad social se constituye a través del
sentido subjetiv05o , que se pone de manifiesto en toda acción referida a la
sociedad y, naturalmente, de una manera muy especial, en la comunicación
lingüística. Llamamos socialización a la progresiva integración del indivi
duo en la totalidad de los valores sociales (Sinnbezüge), la cual encuentra
en el lenguaje tanto su contenido más importante como su instrumento
fundamentaP'. La concepción de la realidad de los miembros de una so
46 W v. HUMBOLDT, Gesammelte Schriften, pp. 1903 ss., t. VI, pp. 16,22 S., 160 S., así
como t. VIl, pp. 53 ss., 94 SS.; WHORF, Sprechen-Denken-Wirklichkeit, 1963, pp. 7 SS., 51 SS.,
74 ss.
47 HUSSERL, Die fiinfie logische Untersuchung -~ Über intentionale Erlebnisse und ihre
«Inhalte», 1988; EL MISMO, Formale und transzendentale Logik- Versuch einer Kritik der 10
gischen Vernunft, 1981; EL MISMO, Grundprobleme der Phiinomenologie, 1992 (conforme a
la edicíón de 1910-1911); EL MISMO, Erfahrung und Urteil-Untersuchungen zur Genealogie
der Logik, 1999; EL MISMO, Die Konstitution der geistigen Welt, 1984; además cfr. EL MISMO,
Die Idee der Phiinomenologie, 1986; EL MISMO, Ideen zu einer reinen Phiinomenologie und
phiinomenologischen Philosophie, 1993; EL MISMO, Cartesianische Meditationen - Eine
Einleitung in die Phiinomenologie, 1995.
48 Cfr. Alfred SCHÜTZ, Das Problem der Relevanz, 1982; EL MISMO, Relevanz und Handeln
- Zur Phiinomenologie des Alltagswissens, 2000; EL MISMO, Der sinnhafie Aujbau der sozia
len rfélt, 2000; Alfred SCHüTz/Thomas LUCKMANN, Strukturen der Lebenswelt, 1, 1994; 11,
1990; EL MISMO, Theorie der Lebensformen, 1981; Alfred SCHüTzlTa!cott PARSONS, Zur The
orie des sozialen Handelns, 1977; George HERBERT MEAD, Mind, Self, Society from the Stand
point ofa Social Behaviorist, 1967 (como los artículos en el idioma inglés están publicados
de forma muy dispersa, se remite al edición alemana: EL MISMO, Gesammelte Auftiitze, 1, 1987;
n, 1987); Harold GARFINKEL, Studies in Ethnology, 1987.
49 BERGER/LUCKMANN, Die gesellschafiliche Konstruktion der Wirklichkeit, 1970.
50 BERGERlLuCKMANN,Op. cit., p. 18.
51 BERGER/LuCKMANN,Op. cit., p. 144.
ciedad, es decir, sus ideas sobre la realidad son elementos mismos de la

realidad sociaP2. En este sentido, también la experiencia subjetiva de la li
bertad de cada individuo será parte de la realidad social, porque es repro
ducida permanentemente en el contacto de los miembros de la sociedad
entre sí y también aplicada a los otros, esto es, no sólo se utiliza como ex
plicación de las propias acciones frente a la de los otros, sino también se
presupone en la interpretación de las actuaciones de los otros. 'El análisis
de la interacción social que se presenta en la relación entre «reproche y dis
culpa» demuestra claramente con qué naturalidad se presupone en forma
recíproca la libertad de voluntad en las acciones cotidianas. El que formu
la a otro un reproche presupone siempre que el inculpado se puede defen
der con conocimiento y voluntad. Y, si el inculpado alega para su exculpa
ción falta de libertad, entonces intenta atribuir esto a condiciones
especiales de exención de la situación concreta, porque si quiere referirse
a la falta de libertad de la propia persona se estigmatiza él mismo negati
vamente, esto es, como un «pobre diablo» en todas las situaciones de la
vida, como ha formulado Wolfgang SCHILD53 . Por tanto, el reconocimiento
recíproco de la libertad de voluntad es una parte indiscutible de la realidad
social que pertenece incluso a los presupuestos básicos indispensables de
las relaciones sociales. Este significado elemental, por antonomasia, del
reconocimiento recíproco de la libertad de voluntad para nuestra sociedad
y nuestra cultura se puede probar, además, no sólo mediante la observación
y el análisis del actuar cotidiano, sino, quizás, de una manera todavía más
impresionante interrogando a nuestras estructuras lingüísticas. Porque las
particularidades lingüísticas de una sociedad y, en especial, también la
gramática de su lenguaje revelan una determinada visión del mund0 54 que
permite extraer de las formas más elementales de la gramática, al menos
de las lenguas indogermánicas, la significación de la libertad de voluntad
como concepto básico de la interpretación del mundo, porque la construc
ción de sus proposiciones con un sujeto de la acción y un objeto sobre el
que recae la acción, las formas gramaticales activas y pasivas y la distri
bución de los sujetos de la acción en el yo, al tú compañero del yo y a los
terceros que no participan personalmente en la interacción, son la expre
sión de una visión del mundo acuñada por un sujeto que decide libremente,
así como estructuras de las que no se puede retroceder en tanto estas es
tructuras lingüísticas dominan la comunicación social. A quien estas afir
52 Kornmunikative Sozialforschung, Arbeitsgruppe Bielefelder Soziologen (comp.).

1976, pp. 91 s.
53 SCHILD, en Bryde/Hoffmann-Riern (cornps.), Rechtsproduklion und RechtsbewuJlt
sein, 1988, pp. 195, 211.
54 Cfr. sobre esto los trab~jos de W. VaN HUMBOLDT, Gesammelte Werke in VJJ Bunden,
1991; en especial: EL MISMO, Uber die Sprache ~ Reden VOl' der Akademie, 1994; EL MISMO,
Über die Verschiedenheü des menschlichen Sprachbaues und ihren EinflufJ a/.{rdie geistige
Entwicklung des Menschengeschlechts, 1998; SAPIR, Language: An lntroduction lo the Study
ofSpeach, 1955; EL MISMO, The Psychology ofCulture, 1994; WHORF, Language. Thought
and Reality, 1964.
1 maciones le parezcan sorprendentes, porque no ha podido tomar concien

~ cia de sus propiedades como consecuencia de su actuar cotidiano inmerso
en el lenguaje, habrá que remitirle a la comparación que WHORF y otros in
í vestigadores han realizado de dialectos indios en los que no existe distin
ción entre sujeto y predicado, donde la visión del mundo que domina en
los pueblos indios afectados se manifiesta en una necesidad natural conti
nua que pone cerco a los hombres 55 .
De esta comprobación se derivan, según mi concepción, consecuencias
decisivas para la relación entre el Derecho y la libertad de voluntad. Tam
bién el Derecho es un producto cultural, y, por tanto, una parte de la reali
dad socialmente creada, y se apoya, en consecuencia, de una manera in
modificable sobre los presupuestos elementales de las interacciones
sociales tal como éstas han sido constituidas en la respectiva sociedad, con
lo cual, las estructuras lingüísticas caracterizan nuevamente el fundamen
to más profundo y más dificil de modificar. Por estas razones, sería una
idea absurda que el Derecho se pudiera despedir de estas estructuras que
son para él mismo constitutivas, a pesar de su mantenimiento inmodifica
ble, porque presupondría ante todo la transformación del lenguaje jurídico
en un juego lingüístico determinista que, como consecuencia de nuestra
socialización, no nos podemos representar en un juego lingüístico indeter
minista. Con el fin de proporcionar por 10 menos una idea tenue de todo
esto: sólo si para cada uno de nosotros fuera obvio, también en su propia
representación de pensamientos, no pensar más en las categorías de yo, tú
y él, de sujeto, predicado y objeto, de activo y pasivo, sino de imaginarse
algo en relación a la propia persona: «es posible encontrar después a Car
los en la playa» podría pensarse entonces acertadamente en renunciar al
fundamento de la libertad de voluntad que le es necesario a raíz de la rea
lidad social. Y porque hasta ahora ningún teórico de la compatibilidad ha
exigido seriamente una revolución semejante de nuestra cultura, que en
comparación la gran Revolución francesa no parecería más innovadora que
el momento fugaz de un paseo por la tarde, es indudable que los enemigos
de la libertad de voluntad en el Derecho no pretenden imponer seriamente
las consecuencias de sus teorias sobre las formas de vida tradicionales.
Pero de esta manera marginalizan sus propias pretensiones.
2. A través del concepto de la realidad creada y dotada de sentido por

el proceso social mismo parece resolverse ahora también la distinción kan
tiana entre el sujeto empírico causalmente determinado y el sujeto tras
cendente situado en el reino de la libertad56. Entiendo que esto constituye
un progreso, porque no es el concepto de sujeto trascendente tan frecuen
55 WHORF, Sprache-Denken-Wirklichkeit (supra, nota 54).

56 Con lo cual es de destacar que KANT no se refiere a un sujeto empirico respectiva
mente trascendental, sino al yo como parte del mundo de las apariencias (horno phiinome
non) y al yo como sujeto inteligible (horno noumenon); cfr. KANT, Grundlegung ::ur
Methaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, 1910 ss., t. VI, p. 226, renglones 12-33.
temente caricaturizado quien carece de una realidad empíricamente verifi

cable, sino, al contrario, el concepto tan simpático de los deterministas del
sujeto empírico determinado causalmente en sus decisiones. Pues, la cau
salidad entendida por KANT como categoría del conocimiento, no se apli
ca en el proceso de construccíón de la realidad social realmente a las ac
ciones humanas, y el sujeto que actúa en la socíedad resulta por lo tanto
idéntico al sujeto trascendente de KANT.
Por lo demás, del sentido aquí bosquejado, la líbertad de voluntad
puede ser concebida como un logro de la evolución cultural del hombre,
que consiste en la adquisición de la facultad de dirección del comporta
miento según valores analizados de forma crítica y comprobados correcta
mente a través de la conciencia. Las estructuras lingüísticas de otras espe
cíes, propias de ciertas tribus indias, serán entonces la confirmación de
que la cultura correspondiente todavía no ha conducido a una conciencia
de la libertad de voluntad. La fascinante teoría de Julian JAYNES en su obra
El origen de la conciencia a través del derrumbamiento de la psiquis bi
cameral, según la cual los hombres en las altas culturas del Neolítico no
habrían poseído una estructura mental comparable con la conciencia actual
y, por tanto, habrían sido en su comportamiento totalmente dependientes
de las señales del lóbulo derecho del cerebro, mientras que la mitad iz
quierda del mismo habría sido interpretada erróneamente como las voces
divinas 57 , describe un camino al menos posible del comienzo de la con
ciencia humana en sentido moderno.
3. Para el concepto general de libertad de voluntad en el Derecho po

dría limitarme aquí a esta apropiación de la dimensión sociológica, preci
samente porque el Derecho no se puede emancipar de las estructuras lin
güísticas y de sentido elementales de la sociedad en la que está enraizado.
Como consecuencia de la realidad social del concepto de libertad de vo
luntad, no existiría en esta accesoriedad del Derecho ninguna ficción si
desde el punto de vista ontológico se considerara conveniente en última
instancia el determinismo, y si se calificara la construcción social de la li
bertad como una forma de sistema ilusorio que, al igual que ciertos siste
mas religiosos, a pesar de su falsa concepción de la realidad, pudieran in
fluir enormemente en el comportamiento de los hombres. Este ejemplo
confirma incluso de una manera muy gráfica hasta qué punto el Derecho
depende de construcciones elementales de la realidad y que el respeto de
esta dependencia no puede ser descalificado precisamente como una fic
ción de la realidad configurada por el Derecho, porque en la medida en que
un determinado sistema religioso acuñara exclusivamente y de una mane
ra total la sociedad, no sería imaginable una desconexión del Derecho por
sí solo, ni mucho menos realizable.
57 JAYNES, en Der Ursprung des Bewuj3tseins durch den Zusammenbruch der bikamera
len Psyche, 1976 (edición alemana, 1988).
Sin perjuicio de ello, continúa siendo jurídicamente relevante la pre

gunta acerca de los presupuestos antropológicos previamente dados de la
reconstrucción de la realidad social, allí donde se trata de la delimitación
sumamente individual de las acciones libres respecto de las no libres, es
decir, en la precisión del concepto de la capacidad de culpabilidad jurídi
co-penal. El hecho de que la comisión de un delito es evitable y, por ello,
reprochable respecto de una persona normalmente motivable que' actúa en
circunstancias normales, se puede deducir claramente ya de la construc
ción social de la realidad, de manera que me parece equivocada la escru
pulosidad que muestra a este respecto el concepto social de culpabilidad 58 .
Sin embargo, a partir de qué intensidad una posición neurótica o una emo
ción violenta psicológicamente normal se agota en todo el proceso de de
cisión en el que se funda el concepto social de una voluntad libre, no puede
ser valorado sobre la base del conocimiento cotidiano y, en consecuencia,
tampoco puede ser decidido a través de una consideración fenomenológi
ca, sino que depende de un fino diagnóstico psicológico, psiquiátrico y fi
siológico cerebral, cuyo resultado está por lo menos influenciado por el
hecho de si y cómo se ha de determinar la actuación de una voluntad libre
en un hombre medio.
VI. LA LIBERTAD DE VOLUNTAD EN EL CENTRO

DE LAS MODERNAS CIENCIAS NATURALES
A continuación me ocuparé de la cuestión acerca de si las modernas

ciencias naturales dejan sitio para la aceptación de una libertad de volun
tad que sea concebible fuera de la reconstrucción social de la realidad.
1. Para comenzar con la observación más importante de la teoría del

conocimiento, que es ignorada por completo en la posición de los deter
ministas: aunque la causalidad sea entendida, no en el sentido de KANT
como una categoría del conocimient0 59 , sino como una conexión de dos
sucesos empíricamente comprobable en el mundo exterior"°, es preciso
j~ El error del concepto social de culpabilidad (referencias en supra, nota 36) consiste,
ciertamente, en la aceptación equivocada de tener que formar un concepto de realidad
específicamente penal y, en ese ámbito, construir una «culpabilidad social», que no se daría
de acuerdo con las pautas verdaderas de la realidad; mientras que yo me he esforzado en el
texto en demostrar que el concepto mismo de realidad no se ha producido sólo por el Dere
cho penal, sino por nuestra cultura en conjunto, por la libertad del hombre normal y, cuya
responsabilidad, de este modo, tiene consecuencia coercitiva por la acción evitable. Cfr. su
pra, nota 36.
59 Cfr. KANT, Kritik der reinen Vernunjt, Werke I1I, Akademie-Textausgabe 1968 (reim
presión de la 2." ed., 1787). pp. 366-368 (original: pp. 566-569).
60 Más referencias sobre la causalidad como conexión del mundo exterior comproba
ble empíricamente de dos acontecimientos: JESCHECK/WEIGEND (supra, nota 1), § 28 I 1,
p. 227; LAMPE, «Die Kausalitat und ihre strafrechtliche Funktion», en Gediichtnisschrifi/ür
Armin Kau(mann, 1989, p. 189; MAIWALD, Kausalitiit und Stra(recht, 1980; PUPPE, ZStW, 92
evitar la clásica y falsa conclusión inductiva, que consiste en afirmar, par

tiendo de la base de aquellos ámbitos en los que se ha probado la eficacia
empírica de la hipótesis de la casualidad, la existencia del principio causal
como esquema en general válido para la explicación del mundo, presupo
niendo así la existencia de leyes causales requeridas para explicar de for
ma completa el mundo, allí donde hasta hoy no ha sido posible ninguna ex
plicación de un suceso con el modelo de HEMPEL-OPPENHEIM, a' través de
la mención de todas las condiciones (antecedentes) preexistentes y de las
leyes causales relevantes 61 , como es el caso para el ámbito total de las ac
ciones humanas. La frase polémica de BAURMANN, citada por mí al co
mienzo, de que no es posible escaparse del mundo de las conexiones cau
sales de una manera inexcrutable62 , es ciertamente tanto un cliché como
evidentemente un círculo vicioso, cuya deficiencia se muestra, por eso,
para un sociólogo antimetafisico, como especialmente vergonzosa. Pues,
la apresurada proclamación de un principio causal que abarca el mundo
completo es precisamente típica también de las argumentaciones teológi
cas, a causa de la necesidad, especialmente resaltada de forma gráfica en
la controversia entre ERASMO y LUTERO sobre la voluntad libre6 3, de de
fender el axioma del carácter todopoderoso de Dios, lo que por lo menos
también NIETZSCHE ha ignorado en su conocido Ocaso de los dioses que,
cuando se reprocha al concepto de voluntad libre ser la obra de arte teoló
gica más desprestigiada que pueda existir64, no se puede negar que con me
jores fundamentos se podría decir lo mismo del principio de causalidad
universal.
2. Después de estas aclaraciones previas de la teoría del conocimien

to, quisiera hablar todavía de tres íntentos para fundamentar en una teoría
científico-natural la afirmación de una determinación causal de todos los
procesos humanos de decisión, es decir, del determinismo psicológico, fi
siológico cerebral y biológico social.
(1980), p. 863; SAMSON, «Kausalitiits-und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht»,

ZStW, 99 (1987), p. 617; WALDER, SchwZStr, 93, p. 113; E. A. WOLFF, Kausalitiit von Tun
und Unterlassen, 1965.
61 El modelo Hempel-Oppenheim se remonta a Carl Gustav HEMPEL y a Paul OPPENHEIM.
Cfr. su trabajo conjunto Studies in the Logic olExplanation, 1948. Conforme a éste, es in
dispensable la indicación de todas las condiciones preexistentes A I hasta Ak, de todas las
leyes G 1... Gn y la derivación lógica de este explanans (el sujeto que explica) al explanan
dum (10 explicado). De lo contrario la explicación está incompleta. Además la explicación
sólo es útil si las leyes empíricas son falsificables y todas las declaraciones del método son
altamente comprobables.
62 8AURMANN, Zweckrationalitiit und Stralrecht, 1987, p. 139.
63 LUTERO, De servo arbitrio, de 1525, en discrepancia con la publicación de Erasmo de
ROTTERDAM, De libero arbitrio, de 1524, con lo cual LUTERO deduce el determinismo direc
tamente de la ominipotencia de Dios; cfr., con ese fin, el sentido histórico ya que la materia
en si misma no conduce a nada; MILDENBERGER, Der freie Wille ist offenkundig nur ein Got
tespriidikat (Martin Luther), 1984, p. 8.
64 NIETZSCHE, G6tzen-Diimmenmg, 1889, aforismo n.O 7 en «Die vier groBen lrrtümem.
a) El punto de partida de las tres teorías es la aceptación de que sola

mente el proceso de las decisiones conscientes genera dificultades para un
esquema de explicación causal. Entonces, en primer término hay que su
poner que muchas acciones tienen lugar sin que haya una ponderación
consciente de las razones favorables y contrarias a las mismas, de tal ma
nera que en estos casos sólo es posible hablar de una decisión libre bajo el
aspecto de la posibilidad de la participación de la consciencia. 'Si por el
contrario la cuestión de la decisión correcta se plantea y se verifica en la
conciencia, entonces se podrá encontrar la libertad de la decisión en el aná
lisis cognitivo y en el juicio de los valores en conflicto, caso de que no se
quiera partir de que el comienzo de este análisis resulta dirigido igual
mente por estructuras de preferencias o individuales de las que el indivi
duo no alcanza a ser consciente. Así lo afirma el Hamado «determinismo
psicológico», concepción según la cual siempre se imponen los motivos
más fuertes 65 , lo que de todos modos no permite salir del círculo vicioso
en la medida en que el motivo más fuerte no puede ser definido previa
mente, sino que ex post la máxima de la acción realmente ejecutada es ca
racterizada como el motivo más fuerte. Por el contrario, si se quiere elimi
nar este círculo vicioso se tendrá que describir el proceso de formación de
la voluntad de la siguiente manera: dado que la cuestión de la decisión co
rrecta se formula conscientemente con elementos lingüísticos, se abre una
nueva dimensión de la toma de decisiones, esto es, mediante una orienta
ción racional a la medida del mandato moral o jurídico, la cual se precisa
a través de operaciones cognitivas. Que el punto de partida de estas opera
ciones cognitivas tenga lugar, de acuerdo con el determinismo psicológi
co, según el principio del motivo más fuerte, es una representación evi
dentemente inadecuada y mecanicista de la creación espiritual del hombre,
que tiene que ignorar especialmente la repercusión de los procesos cogni
tivos sobre las disposiciones emocionales66 . Precisamente en el mismo
punto fracasa, en mi opinión, el determinismo fisiológico-cerebral, es de
cir, la idea de una determinabilidad de procesos de la consciencia en la
construcción de la voluntad que con motivo de su condición necesaria a
través de acontecimientos fisiológicos cerebrales se someten a la ley cau
sa1 67 • Aun cuando no se comparta la afirmación firme de Karl POPPER y
John ECCLES de que en las operaciones cognitivas el mundo del espíritu ob
"5 Especialmente insistente DANNER, Gibt es einenfreien Willen? (supra, nota 15), y,
además, la exposición de DREHER, Die Willensf;'eiheit, 1987, pp. 337 ss.
"" El fundamento empírico se halla, en cierto modo, en la frase de KANT: «Tú puedes,
porque tú debes», que sin esta base sería circular, porque la responsabilidad se fundaría so
bre la libertad y la libertad sobre la responsabilidad (cfr. únicamente la crítica a KANT por
ENGISCH, Die Lehre von der Willensfreiheit in der strafrechtsphilosophischen Doktrin der
Gegenwart, 2." ed., 1965, p. 41, nota 101).
67 En este punto se encuentra la más moderna y, desde el aspecto empírico, la más per
fecta concepción elaborada del determinismo, que recientemente atribuye el comportamien
to humano a las leyes de la química y a la teoría de la electricidad, y que describe una de las
materias de investigación centrales de la biología moderna; referencias en infra. notas 72 s.
jetivo puede influir a través de la conciencia sobre el mundo fisico y

transformarl0 68 , no es posible en mi opinión pasar por alto que la decisión
lógica no puede ser reconducida a una ley causal proviniente de los proce
sos materiales cerebrales explicables mediante la química o la teoría de
la electricidad, de tal manera que en el momento en que en la conciencia
tienen lugar operaciones lógicas ya no es posible una explicación causal
del suceso. Precisamente porque el análisis realizado según lós princi
pios de la lógica y que es necesario para ponderar los pros y contras de una
acción no es imaginable sin la convicción de estar en condiciones de llegar
a una elección correcta, la experiencia subjetiva de la libertad represen
ta aquí, por consiguiente, una conquista de la evolución de la conciencia,
que representa una condición necesaria para las lagunas motivadas por la
acausalidad (no causalidad) de las decisiones lógicas en el determinismo
fisiológico cerebral, lo que he intentado describir en el marco de mi afir
mación tercera con el concepto del carácter reflexivo de la libertad de vo
luntad.
b) Junto a estas lagunas provenientes de la lógica, el determinismo fi

siológico-cerebral muestra otras lagunas que resultan claras a partir de una
combinación de la mecánica cuántica con la teoría de las catástrofes de los
sistemas inestables. Sobre la base de la teoría cuántica de Max PLANCK, de
la relación imprecisa de HEISENBERG y de la interpretación de la mecánica
de las ondas de SCHRÓDINGER, propuesta por Max BORN69 sobre la base de
la teoría de la probabilidad, es necesario en el estado actual de las ciencias
naturales partir de un indeterminismo de origen en el ámbito de la micro
fisica, y no, por ejemplo, como a menudo se afirma de forma equivocada
en la discusión de la libertad, que el determinismo existe en verdad aunque
las leyes causales existentes no se puedan comprobar por incapacidad de
la ciencia actual para determinarlas 70. Por otra parte, de acuerdo con la lla
mada teoría de las catástrofes, es preciso partir de que en sistemas tan al
tamentecomplejos como inestables la menor transformación, ya sea en el
ámbito de la microfisica, permite influir ya en la capacidad del sistema to
tal de manera relevante 71 • Como a su vez, la moderna fisiología cerebral ha
favorecido, hoy en día, la enorme complejidad e inestabilidad de los pro
68 POPPERlEccLEs, Das Teh und sein Gehirn, 1982, p. 436 (edición original: The Selfand
its Brain - An Argumentlar Tnteraetionism, Londres, 1977).
69 Cfr. a tal efecto POPPER/EccLEs (supra, nota 68), p. 58.
70 A fondo POPPERlEccLEs (supra, nota 68), pp. 56 ss.
71 En general, sobre la extensa tearia del caos cfr. LAUNDERS, Katastrophentheorie,
1986; POSTUN/STEWARD, Catastrophe Theory and Tts Applieations, 1978; BROWN, Chaos and
Catastrophe Theories, 1995; CASAR Y otros, Chaotie Behavior in Quantum Systems, 1985;
GUTZWILLER, Chaos in Classieal and Quantum Meehanies, 1991; HOPPENsTEADT, Analysis
and Simulation 01 Chaotie Systems, 2000; LEWIN, Complexity-Life at the Edge 01 Chaos,
2000; LOlsTL y otros, Chaostheorie - Zur Theorie niehtlinearer dynamiseher Systeme,
1996; LORENz, The Essenee 01 Chaos. 1996; PEITGEN, Chaos and Fraetals, 1992; STUART,
Dynamieal Systems and Numerieal Analysis, 1998.
cesas cerebrales, y como una diversificación del rendimiento hasta en ni

veles moleculares parece posible para funciones importantes del cerebro
como, por ejemplo, el rendimiento de la memoria 72 , la tesis de que los pro
cesos del cerebro son de raíz indeterminados posee muy buenas cartas, y
por tanto de ninguna manera puede ser rebatida, de modo tal que el deter
minismo fisiológico cerebral tampoco puede triunfar.
e) Sólo nos queda referimos a la tercera apreciación, al determinismo

sociobiológico que, en el fondo, es sólo una versión moderna de la fórmula
acuñada por Franz v. LISZT, de la determinación del comportamiento que
se presenta a través de la predisposición y el medio ambiente y que con
siste en una utilización de la teoría de la evolución en el desarrollo de la
sociedad73 • Pero también esta teoría tiene dos lagunas evidentes: dado que
la determinación de la decisión de voluntad por medio de la socialización,
considerada incluso como determinada, tiene que operar sobre los proce
sos fisiológico-cerebrales, las lagunas del determinismo fisiológico-cere
bral son trasladadas sin más al punto de vista sociobiológico. Además la
interpretación determinista de la teoría de la evolución no es necesaria
mente forzosa, porque las mutaciones, como materia prima de selección,
se apoyan en copias imperfectas, en la réplica del DNS, esto es, de las es
tructuras genéticas, para las que una explicación causal completa choca
con importantes problemas74 •
3. En suma, en la actualidad, no sólo estamos lejos de una estricta ex

plicación causal de los procesos de formación de la voluntad, sino que tam
poco disponemos ni siquiera de conceptos teóricos inobjetables para la for
mulación de las leyes causales pertinentes. Como consecuencia de ello no
se puede rechazar la sospecha de que la popularidad de la imagen intoca
ble del mundo determinista aparece sólo como una secularización de anti
guas ideas teológicas, según las cuales Dios no debe jugar a los dados y
todo lo que ocurre obedece a un plan de construcción del mundo firme
mente acotad0 75 • De todos modos, honestamente no se puede negar que las
72 Cfr., sobre el nivel actual de la fisiología del cerebro, KORNHUBER y HEISS, en Heck
hausen/Gollwitzer/Weinert (comps.), Jenseits des Rubikon - Der Wille in den Human

wissenschaften, 1987, pp. 376 ss., 402 ss.; EccLEs, Gehirn und Seele, 1975, p. 1666, con cri
tica a un modelo causal «ref1exológico» para el proceso del cerebro.
7] Cfr., sobre el punto de vista de la biología de la evolución y de la sociobiología, WIC
KLER, en HeckhausenlGollwitzerlWeinert (comps.) (supra, nota 72), pp. 365 ss.; KOSLOWS
KI, en Koslowski/Kreuzer/L6w (comps.), Evolution und Freiheit, 1984, pp. 93 ss.
74 Cfr., por lo demás, sobre una explicación biológica del comportamiento humano a tra
vés de la forma moderna del darwinismo desarrollada en el «egoísmo de los genes», Vo
LAND, en Eisenburg (comp.), Die Freiheit des Menschen, 1998, pp. 27 ss.
75 La cita de Albert EINSTEIN de que «Dios no juega a los dados» se cita por doquier;
así, por ejemplo, por Klaus MANZIER, «Zufall», en Enzyklopiidie Philosophie und Wissen
schaftstheorie, t. IV, Jürgen Mittelstral3 (comp.), Stuttgart, 1996, p. 857. La frase se encuen
tra varias veces en sus cartas, véase al respecto DUKAS/HoFFMANN (comps.), Albert EINSTEIN,
Briefe, 1981, p. 65; EINSTEIN/H. U. M. BORN, BriefwechseI1916-1955, 1969, pp. 129 ss.
modernas ciencias naturales permitan un espacio para una imagen indeter

minista. Sin embargo, todavía queda el último baluarte de la determina
ción, esto es, el argumento de que en el indeterminismo de las ciencias na
turales sólo se trata de la posibilidad de lo casual, cuyo reconocimiento de
ninguna manera fundamenta el concepto de autodeterminación libre, sino
que presenta a las personas como balones desamparados 76 • Pero este argu
mento, hoy muy difundido, no me parece convincente porque en el con
cepto de libertad de voluntad que se rechaza, se sobreinterpreta tácitamen
te una fuerza especial de la autodeterminación preexistente, y ésta se
rechaza por empírica haciendo referencia al carácter casual de las decisio
nes, lo que supone una sobreinterpretación, parecida a la concepción ante
riormente sostenida de la causalidad, entendida como una fuerza imperati
va y misteriosa que se encuentra detrás de la normalidad. Pero sin esta
sobreinterpretación del concepto de autodeterminación libre es suficiente
la simple negación de la determinación causal para caracterizar la decisión
del sujeto como libre, porque ella se apoya en una comprobación cogniti
va del pro y el contra de la acción y su juicio sobre la base de puntos de
vista valorativos.
VII. CONCLUSIÓN Y CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS
l. En consecuencia, no se puede probar que la construcción social de

la libertad de voluntad constituya una figura imaginaria sobre una base que
se determina de forma puramente causal. Mejor dicho, se trata de una in
terpretación del mundo compatible con los conocimientos científico-natu
76 POTHAST, Über einige Fragen der Selbstbeziehung, 1971, pp. 84 S.; EL MISMO, Die
Unzulanglichkeit der Freiheitsbeweise (supra, nota 6), pp. 113, 122 s. En este punto, según
mi opinión, se muestra en la argumentación completa de POTHAST, el único error de base so
bre «la insuficiencia de la prueba de la libertad», en su básica monografia del mismo nom
bre, del año 1980. Respecto de la vida práctica en un mundo-horizonte indeterminado, como
él, fatalmente, se nos presenta a través de la estructura de nuestro lenguaje coloquial,
tendríamos entonces, con una reflexión teórica, que constatar (como ya expuse: inevitable
mente, pero para la reflexión teórica es no obstante penoso) una contradicción con el verda
dero conocimiento, si estuviéramos lógicamente obligados a contemplar un mundo comple
tamente organizado de acuerdo con el principio causal como lo único correcto. Si, por el
contrario, la reflexión teórica conduce al resultado de que el comportamiento humano no
puede ser explicado completamente de acuerdo con el principio causal, entonces no se pue
de declarar ese descubrimiento como irrelevante, con la argumentación de que lo casual
no es ningún fundamento para la responsabilidad (lo que hace, sin embargo, a menudo
POTHAST; así, por ejemplo, también en su crítica a SARTRE y a una concepción del determi
nismo que se remonta a POPPER; cfr. op. cit., pp. 97 ss. 183 ss.). Porque, debido a la inevita
bilidad de la visión del mundo indeterminado que tenemos que se cimienta en nuestras es
tructuras del lenguaje, no debemos buscar su cimiento positivo en una ontología fundada
decididamente en la responsabilidad humana, sino podemos darnos por satisfechos con la
constatación de que, a falta de un modelo completo de explicación causal para los compor
tamientos humanos, no existe igualmente contradicción alguna con la concepción teórica de
la realidad.
rales, cuya recepción por el Derecho no sólo es inevitable, sino que tam
bién parece razonable en el nivel de una reflexión social trascendente y es
céptica.
y esto significa: como la libertad de voluntad y la posibilidad de ac
tuar de otro modo son fenómenos reales, podemos reprochar también el
crimen al autor mentalmente sano, esto es, atribuyéndole su culpabilidad.
2. Esta posibilidad del reproche de culpabilidad significa realmente

sólo la legitimación de la pena frente al afectado por ella, sin declarar que
la imposición de la pena haya de cumplir, por ello, una tarea necesaria (de
ber) del Estado, como lo ha hecho la obsoleta teoría retribucionista 77 • Sólo
necesitamos, por tanto, sacrificar la idea de retribución del concepto clási
co de culpabilidad, pudiendo, por el contrario, seguir manteniendo el resto
para la legitimación de otro fin de la pena, esto es, el fin preventivo. De
ello se deriva, que fundar completamente la culpabilidad en la prevención
general, tal y como afirma JAKÜSS, es insostenible 78 . Mejor dicho, debe ex
traerse, bajo aspectos sistemáticos, la consecuencia de que el tradicional
sistema de la culpabilidad abarca dos presupuestos de punibilidad inde
pendientes, a saber, la culpabilidad en el sentido tradicional como posibi
lidad de actuar de otro modo y la necesidad penal preventiva, la cual pre
supone una cierta medida de culpabilidad, que por eso ha de negarse en los
casos de mínima reprochabilidad, como, por ejemplo, en el denominado
«estado de necesidad» disculpante o en el exceso en la legítima defensa 79 .
La culpabilidad penal, en este sentido amplio del sistema de Derecho pe
nal, presupone, por tanto, que el autor podía evitar el hecho: 1) en sí mis
mo y 2) con relativa facilidad (= reprochabilidad cualificada); así como el
injusto penal igualmente de forma compleja presupone que el hecho es:
1) antijurídico en sí mismo y 2) nocivo socialmente de forma grave (= in
justo cualificado penalmente de forma específica)80. En cuanto a cómo han
de delimitarse recíprocamente el injusto y la culpabilidad como nuevos
elementos definidos del sistema de Derecho penal, intenté explicarlo el
año 1991 en un Simposio en Coímbra (Portugal), lo que no puedo repetir
aquí. En lugar de esto, quisiera finalmente hacer una breve referencia al
77 El más reciente renacimiento y defensa de este principio de la pena retributiva, apli

cado originalmente en la religión, rechazado acto seguido en la época de la Ilustración y re
establecido por KANT, se encuentra en ZACZYK, en NeumannlSchulz (comps.), ¡'érantwor
tung in Recht und Moral, 2000, pp. 103 ss. Sobre la crítica, cfr. SCHÜNEMANN (supra, nota
4) pp. 147, 150 S.
7R Cfr. a tal respecto, con abundantes referencias sobre la intensa discusión de las últí
mas décadas, SCHÜNEMANN, en Silva Sánchez, op. cit. (supra, nota 4).
79 Sobre esta concepción de la culpabilidad fundada originalmente por RoxIN, exhausti
vamente, mi artículo en este libro, pp. 112 s.
RO Sobre esta concepción del injusto y sus consecuencias, por ejemplo, en el sentido de
la teoría de los elementos negativos del tipo, cfr. SCHÜNEMANN/FIGUEIREDO DIAs, «Funda
mentos de un sistema europeo del Derecho penal», Lihro-homenaje a Claus Roxin con oca
sión de su honoris causa, Univ. de Coímbra, edición española de Silva Sánchez, Barcelona,
1995, pp. 205-245.
nuevo papel que desempeña la culpabilidad en un moderno Derecho penal

preventivo en cuanto a la medición de la pena. Aún hoy domina en Ale
mania la teoría de la libertad del marco judicial (Spielraumtheorie) desa
rrollada por el Tribunal Supremo alemán en la época del Derecho penal re
tributivo, según la cual la culpabilidad del autor marcaría un margen de
tolerancia o libertad de decisión para la medición de la pena que el juez,
en el caso concreto, podría llenar de acuerdo con los criterios préventi
8l
VOS . Con la nueva definición de la culpabilidad en el Derecho penal pre
ventivo tiene, naturalmente, que redefinirse su papel en la medición de la
pena en el sentido de que sólo los hechos reconocibles y evitables para el
autor (= culpables) pueden constituir la base fáctica para la medición de la
pena, mientras la medición de la pena en sí misma ha de verificarse ex
clusivamente de acuerdo con criterios preventivos. Esto conduce nueva
mente, por la insensatez práctica de la agravación de la pena motivada por
consideraciones preventivo especiales, a la constatación de un mínimo ne
cesario en la pena desde consideraciones preventivo generales. Por des
gracia no puedo entrar en más detalles, en especial acerca del papel de la
denominada «prevención general integradora»82.
3. Quisiera, por ello, interrumpir aquí mi reflexión sobre la nueva de

finición del concepto de culpabilidad y su papel en el Derecho penal pre
ventivo, así como sobre la preservación de la base ontológica del juicio de
culpabilidad y su defensa frente a los sofismas normativistas de moda.
RI BGHSt, 29, pp. 319, 321 S.; 34, 345, 349 (GS); BGB StV, 1985, p. 366; StV, 1987,
p. 530; NStZ, 1988, p. 497; NStZ, 1990, p. 334; StV, 1993, p. 638; StV, 1996, p. 427; BGHR,
§ 46, apartado 1, Beurteilungsrahmen 1,2,3,5,6, Begriindung 9; SCHÁFER, Praxis der Straf
zumessung, n.o margo 347 con ulteriores referencias; OLG Hamm, NJW, 1972, p. 1150;
BayObLG NStZ, 1988, p. 408; OLG Düsseldorf, NStZ, 1988, p. 325. Sobre la teoría de la li
bertad del marco judicial cfr. BGHSt, 7, p. 32; 20, p. 267; 24, p. 133; 29, p. 320; 34, p. 360;
BGH StV, 1985, p. 366; StV, 1987, p. 530; NStZ, 1990, p. 334; StV, 1993, p. 368; StV, 1966,
p. 427; BGHR, § 46 apartado L ámbito de apreciación 1,2,3,5,6, asimismo argumento 9;
SCHÁFER, Praxis der Straftumessung, n.o margo 347 con referencias ulteriores; OLG Hamm
NJW, 1972, p. 1150; BayObLG NStZ, 1988, p. 408; OLG Düsse1dorf, NStZ, 1988, p. 326;
BADER, JZ, 55, p. 526; BECKMANN, GA, 81, p. 354; BLEl, Stra{recht AlIgemeiner Teil, § 112
111; BRUNS, Stra{zumessungsrecht, 2. a ed., 1974, pp. 105 ss.; FRlSCH, ZSt W, 99 (1987), p. 361;
GRASNlCK, Über Schuld, Strafe und Sprache - Systematische Studien zu den Grundlagen
der Punktstrafen- und Spielraumtheorie, 1987; JESCHECK/WEIGEND (supra, nota 1), § 82 IV,
p. 6; LACKNERlKüHL, StGB, § 46, núm. margo 24; MAURACH/Z¡PF, Strafrecht, AT, 7." ed.,
1987, t. 11, p. 562; NEuMANN, Festschriflfiir Spendel, p. 436; SPENDEL, NJW, 1956, p. 775;
ROXIN, Festgabe fiir Schultz, p. 466; SCHAFFSTElN, Festschriftfür Gallas, p. 99; críticamen
te SCHÜNEMANN, en Eser/Corni1s (comps.), Neuere Tendenzen der Kriminalpolitik, Beitriige
zu einem deutsch-skandinavischen Strafrechtskolloquium, 1987, pp. 212 ss.
X2 SCHÜNEMANN, en Schünemann/Hirsch/Jareborg (comps.), Positive Generalpriiven
tion, Kritische Analysen irn deutsch-englischen Dialog, 1998, pp. 109 ss.

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BERNDSCHÜNEMANN

Catedrático de Derecho penal

Temas actuales y permanentes

del Derecho pellal

después del milenio

2. Libertad de voluntad y culpabilidad

A continuación me gustaría tratar un tema que, al menos durante dos

* Traducción de Lourdes BAZA, Doctora en Derecho por la Universidad Complutense

1984, me he mostrado partidario de la renormativización de la dogmática

11. LAS RESPUESTAS MÁS IMPORTANTES A LA PREGUNTA

POR LA LIBERTAD DE VOLUNTAD EN LA HISTORIA

El campo de discusión que he elegido como tema de mi intervención de

4 En España se ha publicado en 1991, edición de Silva Sánchez; cfr. introducción en las

mil quinientos años que han transcurrido desde el primer florecimiento de

Rechtsanthropologie, ARSP-Suplemento n.o 22, Stuttgart, 1985, p. 40.

último lugar de la compatibilidad de determinismo y comportamiento li­

III. LA INUTILIDAD DE LA «TESIS DE LA COMPATIBILIDAD»

En este lugar desaría formular mi primera afirmación: la tesis de la

l. Permítanme fundamentar las tres partes de esta afirmación en dos

culpa, por tanto, del presupuesto para la imputación personal, a través de

2. Ya para el Derecho constitucional y adminstrativo, sin embargo, se

mostrable, al régimen social-darwinista del nacionalsocialism020 ) una pri­

20 MÜNCH/KUNIG (comps.), artículo 1, Grundgesetz Kommentar, 1. l, 4." ed., 1992,

tiva afirmar que no podemos pronosticar el camino de la evolución para

3. Sería seductor explicar más la paradoja aquí aludida del determi­

25 KANT, Metaphysik der Sitten, Akademie-Ausgabe, VI, p. 223.

vestigaciones filosóficas correspondientes dejan indiscutida esta cuestión

29 LIPTüN/MATINSON/WILKS, The Elléctiveness v{ Cvrrectivnal Treatment, 1976; MAR­

guiente forma: si con ello no se quiere pasar secretamente a una funda­

IV. LA IRRENUNCIABILIDAD A LA LIBERTAD DE VOLUNTAD

1. Hasta aquí se ha comprobado la incapacidad de los conceptos pre­

34 H. L. A. HART, «Punishment and Responsibility» en Essays in the Philosophy ofLaw,

vico de retribución derivado de ella, aunque sí puede fundamentar la legi­

de tal modo que el Derecho vigente, de cuya legitimación se trata, tiende

2. Si todo esto es correcto, nuestro Derecho penal actual depende to­

cumentación de la comisión de investigadores «Überwindung der Folgen der SED-Diktatur im

4.° acto, 4: escena.

V. LA LIBERTAD DE VOLUNTAD ARRAIGADA

Permítanme aclarar un poco más, lo que me imagino en su lugar.

l. Para considerar a la libertad de voluntad como una parte de la cons­

ciedad, es decir, sus ideas sobre la realidad son elementos mismos de la

52 Kornmunikative Sozialforschung, Arbeitsgruppe Bielefelder Soziologen (comp.).

1 maciones le parezcan sorprendentes, porque no ha podido tomar concien­

2. A través del concepto de la realidad creada y dotada de sentido por

55 WHORF, Sprache-Denken-Wirklichkeit (supra, nota 54).

temente caricaturizado quien carece de una realidad empíricamente verifi­

3. Para el concepto general de libertad de voluntad en el Derecho po­

Sin perjuicio de ello, continúa siendo jurídicamente relevante la pre­

VI. LA LIBERTAD DE VOLUNTAD EN EL CENTRO

A continuación me ocuparé de la cuestión acerca de si las modernas

1. Para comenzar con la observación más importante de la teoría del

evitar la clásica y falsa conclusión inductiva, que consiste en afirmar, par­

2. Después de estas aclaraciones previas de la teoría del conocimien­

(1980), p. 863; SAMSON, «Kausalitiits-und Zurechnungsprobleme im Umweltstrafrecht»,

a) El punto de partida de las tres teorías es la aceptación de que sola­

jetivo puede influir a través de la conciencia sobre el mundo fisico y

b) Junto a estas lagunas provenientes de la lógica, el determinismo fi­

cesas cerebrales, y como una diversificación del rendimiento hasta en ni­

e) Sólo nos queda referimos a la tercera apreciación, al determinismo

3. En suma, en la actualidad, no sólo estamos lejos de una estricta ex­

hausen/Gollwitzer/Weinert (comps.), Jenseits des Rubikon - Der Wille in den Human­

modernas ciencias naturales permitan un espacio para una imagen indeter­

último lugar de la compatibilidad de determinismo y comportamiento li

mostrable, al régimen social-darwinista del nacionalsocialism020 ) una pri

3. Sería seductor explicar más la paradoja aquí aludida del determi

29 LIPTüN/MATINSON/WILKS, The Elléctiveness v{ Cvrrectivnal Treatment, 1976; MAR

guiente forma: si con ello no se quiere pasar secretamente a una funda

1. Hasta aquí se ha comprobado la incapacidad de los conceptos pre

vico de retribución derivado de ella, aunque sí puede fundamentar la legi

2. Si todo esto es correcto, nuestro Derecho penal actual depende to

l. Para considerar a la libertad de voluntad como una parte de la cons

1 maciones le parezcan sorprendentes, porque no ha podido tomar concien

temente caricaturizado quien carece de una realidad empíricamente verifi

3. Para el concepto general de libertad de voluntad en el Derecho po

Sin perjuicio de ello, continúa siendo jurídicamente relevante la pre

evitar la clásica y falsa conclusión inductiva, que consiste en afirmar, par

2. Después de estas aclaraciones previas de la teoría del conocimien

a) El punto de partida de las tres teorías es la aceptación de que sola

b) Junto a estas lagunas provenientes de la lógica, el determinismo fi

cesas cerebrales, y como una diversificación del rendimiento hasta en ni

3. En suma, en la actualidad, no sólo estamos lejos de una estricta ex

hausen/Gollwitzer/Weinert (comps.), Jenseits des Rubikon - Der Wille in den Human

modernas ciencias naturales permitan un espacio para una imagen indeter

77 El más reciente renacimiento y defensa de este principio de la pena retributiva, apli

3. Quisiera, por ello, interrumpir aquí mi reflexión sobre la nueva de