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Luis Gatcla- Corrochano Moyano
Profuior de Derecho Interasctonal Pabilco '\
Poa Univ Canela
_ DERECHO
INTERNACIONAT,
PUBLICO._
Introduccién y Fuentes
Smee
&
Pontifice Universidad Catélica del Pen
Instituto de Hstudios Internacionales
ONDO EDITORIAL 2003 Capiruto III
La Cosrumpre INTERNACIONAL inne
peasant
1. Definicion,
La costumbre es definida por el diccionarto de Ia lenguia espafiola como el
shabito adquirido por la repeticion de actos de la misma especie, Conjun-
to de cualidades 0 inclinaciones y usos que forman el caracter distintlvo
de una nacion o personay.*
Sin embargo, Ia definicion de la costumbre tiene un alcance dife-
rente para el Derecho Internacional Pablico. El témino tiene sus orige-
ros en dos voeablos latinos: «eonsuetudo» (costumbre) y «suescere> (acos-
tumbran}; y desde Vattel se le define como aquel sconjunto de maximas y
pricticas consagradas por el largo uso y que las naclones observan entre
si como una especie de derecho.
Modernamente, Truyol la define de la siguiente forma:
{La costumbre es la forma primaria de manifestarse Ia voluntad
positivadora de una comunidad: se presenta como un conjunto de re-
{las observadas de hecho, Dichas reas se revelan por la repeticton de.
Glertos actos, acompanados del sentimiento de su obligatoriedad. La
repetlelon constante, el uso, e9 el elemento material y externo de Ia
costumbre Juridica, pero no basta por si solo para consiltulrla. Para
aque [a costumbre juridiea surja, es preciso que a la repeticién se anada
Ja convicolén de que el comporiamiento en cuestién es obligatorio y
que, por consigulente, no depende del arbitrio de cada miembro de Ja
comunidad en particular?
Elarticulo 38,1.b del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
consagra la costumbre como fuente del Derecho Internacional al seitalar
que aplicara para la solucion de controversias someticas a su jurisdic-
ion: «La Costumbre Internacional como prueba de una préctica general-
mente aceptada como derechor.
Si bien la redaceién del articulo es poco feliz en tanto la costumbre
internacional no es la prueba de una prictica generalmente aceptada
como derecho, sino que, por el contrario, es esta practica la prueba de
REAL ACADEMIA ESPANOLA. DRAR. 21." edielon. Madrid: Bspasa-Calpe. 1994.
2 VATTBL, Emer de. Le Droit dee Gone ou principes de ta lot naturelle appliquée 4 la
conduit et ae afaies des nations ot des souveratns. TT. Neuchatel: imprimerie de la
Societe Typogeaphique, 1773.
S TRUYOL Y SERRA, Antonio. Fundamentos de Derecho Internacional Piblico. Madr
‘Teenos, 1977, pp. 96-07. En ol mismo sentido se pronunclan VARGAS CARRENO,
Esmundo, Intraducetdn al Derecho Internacional. Sam José: Juriesntro, 1979, p. 93:
BUERGENTHAL, Thomas y otros. Manual ce Derecho Intemacianal Public. Mésteo: Ferd
{de Cultura Beondmica, 1044, p. 27: y CONFORTI, Banodetlo. Derecho Intemacional.
Buenos Aires: Zavali, 1996, p- 40: +La Costumbre internacional esta constitulda por
lun comportamtento constante y unilorme de los Estados; es decir, por la repeticion de
lun determinado eomportamiento, acompatado por In conviccion de Ia. oblgatortedad
de ese mismo comportamientor. Desi hesawcen tc
que existe una costumbre internacional,‘ lo clerto es que indica clara-
fuente su reconocimiento como fuente principal de! Derecho Interna-
clonal.
Hlablar de fuente del Derecho Intemacional Pablico po equivale a
hablar de norma juridica en el sentido que lo hacemos, por ejemplo, res-
pecto de los tratados. La costumbre es una fuente formal del Derecho,
Internacional Pablico en el sentido de «proceso de elaboracion del dere-
cho», proceso auténomo que posee, como hiego veremos, una naturalera
iferente a la de las otras fuentes del Derecho Internacional Pablico.® La
doctrina italiana prefiere denominar a la costumbre como «hecho de pro-
fduccién Jurfdicay (un fatio di produzione gturidica), reconociéndole como
tal un vasto campo de accion.° Otros autores, como Viraly, distinguen
bien la costumbre como proceso, y no como procedisniento, Io que le per~
‘mite escapar de la manipulacion.? Para el mismo autor, la tinica manera
de siltrar y orientar el proceso consuetudinarios, ¢s Ia accién de la justi
ela internacional al aplicar el derecho, pero sc trata de una posibilidad
todavia en agraz, dada la falta de coercibilidad que puede privarla de efi
cacia. Otros autores son exffaticos al serialar que la costumbre no es prue-
ba de una regla de derecho, sino que es ella misma una regla de derc-
cho.* En el mismo scntido apunta Abi-Saab al decir que la practica
internacional no es la prueba de la costumbre, sino la costumbre mis-
En relacion con los sujetos que pueden participar en la formacion
dela costumbre, no cabe duda que ademas de los Estados, pueden contr
buir a la creacidn del derecho intemacional consuetudinario las Organ!
zaciones Internacionales cuyos érganos suelen participar en el proceso
de su aparicién.®
‘Si bien cierto sector de la doctrina entiende quc con respecto de los
Estados, actuando a través de sus 6rganos competentes para Tepresen-
{arlos en su relacién con otros Estados, crean el derecho internacional
constetudinario, la prictica y las resoluciones de una organizacion in
“VERDROSS, Aled. Derecho Intemactonal Pablico, Traduccién de Antonio Truyol y
Serra. Madrid; Aguilar, 1982, p. 125. BARBOZA, Julio. Derecho Internacional Pablo,
Buenos Aires: Zavalia, 1889, pp. 90-91
* NGUYEN QUOC, Dink, Patric Dal
Paris, 1994, p. 111
* MONACO, lecardo, Manuaie dt Ditto Intemazionale Pubbito. P. 74
+ VIRALLY, Michel. Panorama du drott international. Cours Général de droit iterna-
tional publier. En: RCADL 1985-V, €. 183, p. 181.
CAHIR, Phikppe. «Changements et conntisulté en droit internationa) publi. Cours
general de drolt international public. En: RCADL, 1985-VI, . 196, p. 223.
SABLSAAB. Georges. «Cours général de droit international publier. En: RCADL 1087-
Vil, €207, p- 175.
"© VERDROSS, Alfred. Ob. cit. p. 196
(ER y Alain PELLST. Drot International Public.
a2
Cuno Il La Coma brsucei
temnacional pueden influir e incluso desencadenar Ja formacién de una
ceostumbre.'!
En este sentido, Diez de Velasco entiende que, si bien tradicional-
‘mente se ha venico mantentendo que los tnicos creadores de la costum-
bore eran los Estados, hoy podemos manifestar que las Organizaciones
aternacionales en sui conjunto, y no solo sus miembros individualmen-
te, estén dando vida a nuevas costumbres internacionales." No obstan-
tz, el autor reconoce que el hecho de que estas Organizaciones operen
en el marco de las competencias que les atribuye el tratado constitutivo,
nos coloca, a menudo, en el dilema de saber si nos hallamos ante wna
mera practica interpretativa de ese tratado 0 ante una auténtica cos:
tumbre internacional.
‘A través de sus resoluciones, las Organizaciones Internacionales
contribuyen a crear una practica que origina reglas consuetudinarias
que obligan no solo a la organizacion misma, sino, en algunos casos, a los
Estados Miembros, y, ms aun, a los Estados que no son miembros.”*
‘Actualmente, no existen dudas sobre la contribucion que las Re-
soluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas ban aporta-
do al proceso de creacién de la Costumbre. Una Resolucion puede con-
tribuit a probar el elemento material de la Costurubre como la‘ opinio
juris que la sustenta; para ello, basta con recurrir alas Actas donde
constan las posiciones de los Paises Miembros de la Organizaci6n y don-
de facilmente puede deducirse la existencia de un consenso 0 convic-
clon juridica. Asimismo, a través de las deliberaciones, votaciones y ex-
plieacfones de voto que tienen lugar en el seno de la Asamblea, la
Organizacién Intemacional facilita la formacion de un consenso general
TW KBLSEN, Hans. Teoria det Derecho Intemacional Consuetudtnari, Traduecion de Nt
colds de Piérola. Lima" Cultural Cusco, 1996. p. 67.
DIEZ DE VELASCO, Manuel, Inettwiones de Derecho Intemacional Publlco. Madeta
‘Teenos, 1996, tp. 118, Ba el mismo sentido se pronuncia MONROY CADRA,
Marco, Derecho Inieracional Pica. Bogota: Teris, 1880. p. a7: «Practica segulda por
lo Sujetos Internacionales y generalmente aceplada por estos como derechos: ARE:
ELANO GARCIA, Carlos. Primer Curso de Derecho Internacional Pablco. México: Porras,
1995, p. 195: «or sumesto que, también pueden realizar conducts integradora de 1a
costumbre las organiemas internacionales: SORENSEN, Max (ed). Maral de Derecho
Intemacinal Publica. Mexico: Fondo de Cultura Econémica, 1979, p. 168: lu) ceria
Daradojico confertr a las instiuclones Ia facultad de celebrar tratados y a la vez negar-
Tes (oda eapacided para contibuira la formacion de la costambre.
SORENSEN, Max. Ob, et, p. 169; MONCAYO, Guillermo y otros. Derecho Interact
nal Pabieo. Buenes Alves: Victor P. Zavalia, 1981, p. 83: sLa actividad de les drganos
Ge un organismo internacional puede dar lugar a la creacién de norms juriéicas
fonsuctudmarias internas de esa organizacion. La C.P.J.L fundament® en la practiea
Ge la Organtzacton Internacional del Trabajo (OM), los pederes de ésta para reglamen-
{ar internacionalmente Iss condiciones de trabajo de personas empleadas en In agi
cultura, eetablecldas en tina convenciéa adoptada en eu seno. Opinion Consultiva
Serie By a." 2, 40-41
83 enecro mac Paco
de los Estados (opinio furis),"* Finalmente, aplieando los critertos emplea~
{dos por Jiménez de Aréchaga para clastficar los tratados que codifican ta
Costumbre,"* una Resolucién bien puede dar lugar al nacimiento de una
Costumbre (efecto generador), cristalizar una norma consuetudinaria en
formacién (efecto cristalizadoz) o confirmar normas consuctudinarias ya
vigentes (efecto deciarativo).'*
‘Como ejemplos de tales efectos pueden citarse: en el primer caso, la
Resolucion 1514 (XV) de Ia A.G. de 14 de diciembre de 1960, que contiene
ja declaracién sobre la concesién de independencia a los paises y pueblos
colontales, que permaitié luego la consagracion como norma constuctudina-
fia del principio de libre determinacién de los pueblos; en el segundo caso,
ta Resoluctén 1962 (XVIL) de la A.G, de 13 de diciembre de 1963, sobre los
principios juridicos que deben regir la actividad de los Estados en la explo-
Tacion y utilizacién del espacio ultraterrestre; finalmente, en el tercer
caso, la Resolucién 2625 (XXV) de la A.G, de 24 de octubre de 1970. sobre
Ia declaracion de los prineipios de Derecho Internacional relativos a las
relaciones de azalstad y cooperacién entre los Estados.”
Por otro lado, los Organismos Internacionales, como sujetos de de-
recho internacional, también tienen la posibilidad, por medio de sus prac
tieas reiteradas y concordantes con la de otro organismo internacional 0
de uno o mis Estados, de participar en la creacién de normas consuetudi-
narias internacionales.
‘Un caso distinto se configura cuando al interior de las Onganizacio-
nes Internacionales s¢ desarrollan algunas costumbres; las conducias
seguidas por los érganos de una Organizaci6n Internacional podran dar
lugar al nacimiento de précticas obligatorias dentro de su derecho inter.
no. Pero, estas son al fin de cuentas précticas interestatales que simm-
plemente se realizan en el seno de la Organtzacién. Un ejemplo fue se-
halado por la Corte Internacional de Justicia en el Asunto de Namibia
(Opinion Consultiva), respecto del valor de la abstencion en el Consejo de
‘Seguridad:
ero los debates que se desarrollan en el Consejo de Seguridad
desde hace muchos afics prueban abundantemente que Ta practica de
fa abstencidn voluntaria ce tun miembro permanente ha sido interpre
CARRILLO ;50, Juan Antonio. Curso de Derecho Internacional Publico. Madrid:
Teenos, 1998, p. 123,
2 JIMENEZ DE ARECKAGA, Faduardo, adnternational law in the past third of a cen~
tusy. Oeneral course in public international laws. En: RCADE 1978-1 ¢. 169. pp. 14-
22,
ve JIMENEZ PIERNAS, Carlos, La interaoctin Normativa entve Cotursbre y Tratado y
Shire Costumbre y esoliclones de Ia A.Go. En DIEZ DE VELASCO, Mantel, 00. ett
p37.
tpidem, pp. 127-128,
"© MONCAYO, Guillermo y otros, Ob. cit, p. 9.
84
win Ls Coonan rc
tan siempre y de manera untforme, a agar por las destslones de Ia
preatdencin a poscon de os mienbros del Consejo. pareviar de
Es micmiros permanenes,en el senige de que no consluyeobstd-
Geto In alopcion de reslucones, La abatonlén de un mlombro del
Conseo no sgninca gue se epongh ala aprobacin de To que a sido
propuester part impedir In adopcion de nn resoluclon que ea In
Thanimiad de los membros permanente, ul membre permancate
de omit ut voto negative. Et provement segs Por ©! Conse}
de Segura [ha soe generalmente aceptado po ow miembros de
tas aaciones Unidas y consttuye Ia precba Ge una praca general de
te Onantcn™
En el mismo sentido se manifesta la doctrina al sefialar:
Las Declaraciones de ia Asamblea General son el producto de
unos actos estatales, los votos; son también los Estados a quienes,
sobre todo, va a correaponder Ia aplicacién de las reglas de conducta
entinciadas en ellas. Puede pensarse, pues, que cl conjunto de es03,
Actos estatales constituye une practica que, en conjuncién con la opi-
rio furis, es susceptible ce dar lugar a costumbres internacionales."
Por altima, no debe confundirse la influencia que algunas éntida-
des pueden tener en Ia formacién del derecho consuetudinario con la
participacion en el proceso de creacién de dicha norma. Por ello, resulta
deleznable la tesis planteada por Kopelmanas, quien publicé un estudio
destinado a demosirar que los individuos son agentes en la formacién de
la costumbre internacional planteando la existencia de reglas de dere-
cho internacional consuetudinario concernientes a ciertas formas de
crédito bancarto, reglas creadas por la practica constante de los banque-
ros, ¥ por consiguiente de los particulares.*! Kopelmanas no solo no logra
probar la existencia de estas reglas como normas de Derecho Internacio-
nal sino que, ademés, confunde la influencia que pueden ejercer deter-
minados actores en el nacimlento de una norma consuetudinaria con la
participacion en la creacion misma de dicha norma.
2, Elementos Constitutivos de la Costumbre
zCual es el proceso de formacién de la. costumbre? 4Cudles sus elemen-
tos constitutivos ? En otros términos, donde comienza y donde termina cl
°° Cs, Resued, 1971, p. 22.
© GARZON CLARIANA, Gregoro, «EI valor jridico de tas declaractones de ta Asan
lea General de las Naciones Unidas (i): Valor como recomendacianes-deelaraciones
Y actos estatales. Revista wurden de Caiatuta, 1973, p- 803.
3 KOPELMANAS, Laesar. «Custom as a Mean of the Creation of international Lave: Ea.
LBrtish Year Book of International Law, Vel. 18, 1887, p. 127
85, Demon Puro
proceso de selaboractén» de la costumbre y de que elementos se compone
Bota, Desde cuando una practica constituye una costumbre y como tal es
Tegla de derecho. Cuando se pasa «le la regularidad a la reglav.”* Estas
preguntas serdn respondidas en las paginas siguientes por medio de las
Hoe fuentes auxiliares que reconoce y emplea el Derecho Internacional
Publico: la doctrina” y la jurisprudencia internacionales. Ambas han con-
firmado Ia presencia de dos elementos fundamentales y concurrentes,
constitutivos de la costumbre internacional; el material (usus) y €l psico-
logieo (opinio turts).**
2.1, Elemento Material o Histérico (Objetivo)
Este elemento esta compuesto de dos sub-elementos:
) Continnidad en el Tempo
Bs el tiempo lo que hace madurar una practica y Ia transforma en cos-
‘tumbre. La repeticion de Ia practica en el tempo es el requisite impres-
cindible para su asentamiento; sin esa repeticién, seria imposible ha-
lar de la existencia de un uso.” Esto implica la presencia de una practica
repetida sufictentemente en el tlempo,"* que sca a la vez frecuente y
significativa,®” siendo necesario ademas que la practica haya sido acep:
tada de modo constante por los Estados que se han encontrado en la nece-
sidad de aplicarla.”* La doctrina coincide en que la misma no tiene que
ser puesta en prdctica necesariamente por un periodo extremadamente
F COMBACAU, Jean, Titulo de presentactén de Ia revista Droits. N° 3. marzo 1966,
‘consagrade 1 [a costumbre
2 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro, Lecclones de Derecho Infemacional Publica. Ma-
Gnd; Teenes, 1998, p= 211; CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. cit. p. 98: DIEZ
Due VELASCO, Manucl Ob, eit. p. 118; MONROY CABRA, Mareo. Ob. cit. p. 47:
CAMARGO, Peak Pablo. Tetiade de Derecho Invemacinat Pico. Bogota: Temis, 1969,
Cp. 188; BRIGREY, J. Ly La Ley de las Naciones. Teaduccén de Rafael Aguayo y José
Berimader de Castro, México: Paitoriat Nacional, 1960. p. 53: BENADAVA, Santiago.
Derecto Intemectenal Pablo. Santiago de Chile: Editorial Juridica de Chile, 1969. p.
De VON LISZI, Franz, Derocho Intemnacional Poblico. Version de la 12.*edielon alema-
ha por Domingo Miral- Batcelons, 1999, p. 20. KEUTER, Paul. Dereco Intemaciorat
Piblice, Trackaceton de Joos Puente fgida. Madrid: Bosch, 1976, p. 98,
2 MONACO, Riccardo, Ob. eit, p. 76. Véase CARREAL, Dominique, Ob. e., pp: 261-
264,
® RODRIGUEZ CARRION, Alejandro. Ob. cit. p. 213.
& PODESTA COSTA, Luis y Jose Maria RUDA. Derecho Internacional Pablico. Buenos
Aices: TEA, 1985, C1 p. 15.
WEIL, Prosper. Cours général de droit snternational publler. En: RCADI, 1002-Vi,
237. p. 164.
% ROUSSBAU, Charles. Derecho Internacional Piblica Buenes Altes: Arte, p. 71
86
Caringo ll La Cosmamerrseuci
largo, sino que es posible que Ia costumbre quede consotidada en un pe-
iodo corto de tiempo. ‘
[La doctrina tradicional exigia para la aparicién de una norma con-
suctudinaria una prictiea inmemorial." Asi, Grocio fijaba en cien anos
el plazo para que la reiteraciOn de los actos generase una costumbre,
‘pero la aceleracién de las relaciones intemacionales asi como el avance
de la ciencla y la tecnologia permaiten hoy que la costumbre se constituya
de manera mas rapida.®
En efecta, «en la actualidad, la aparicion simultanea de problemas
parecidos en distintos Estados, el conocimiento inmediato de las actitu-
des adoptadas por otros gobiernos, la convergencia de informacion en las
conferencias diplomaticas y en el proceso de codificacién son factores
que expliean la aceleracién del desarrollo del Derecho Consuetudinarios.**
De ahi que la doctrina sefiale que mas importante que la duractén es la
intensidad de la practica, y que esta puede «acelerarr el proceso con-
suetudinario.®
Esta ultima idea fue confirmada en el Asunto Wimbiedon (1923),
en el Asunto del derecho de asilo y el Asunto sobre el derecho de paso en
temtorio indo (1950) y en el Asunto de ta Plataforma Continental del Mar det
Norte (1969) donde la Corte senalé: 7
El hecho que no haya transcurido mas «que uh breve perfodo de
tiempo no constituye necesartamente en st mismo un impediment
para la formacién de una nueva norma de Derecho Internacional Con-
Buctudinario surgida de una norma de origen puramente convencio-
pal
De igual forma en su Opinién Consultiva sobre el Asunto de ta Par-
ticipacién de la Ciudad Libre de Danzig en la OFT, la Corte Permanente de
Justicia Internacional admitié en cl cardcter de costumbre internacio-
hhal hechos que no se remontaban mas alla de una decena de atios.""
® Opinion Disidente det juez Negulesco en Ia Opinién Consultiva sobre la Competen-
cia dela Comsion pea det Danablo, C21 See Bn A, pI: sao ameno
© FAIRBANKS BELFORT DE MATTOS, José Dalmo. Manuat de Diet Inieriacionat
DPiblico. San Paulo: Saraiva, 1979, p. 49. Vease ACCIOLY, Hildebrando y Geraldo Eubic
hho DO. NASCIMENTO H SILVA. OB. cit. p36.
a1 JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, I Derecho Internactonal Contempordéneo. Ma-
arid: Teenos, 1980, p. 32
© CAHTER, Philippe. Ob. ei. p. 226.
8 VIRALLY, Michel. Ob. ci, ps 185.
Ct Sere /8, m8, 28: Au la Gots eo una pron temacional
© LOJ. Reports, 1969, pp. 43-44.
® GBA Serle A/B. no 88, p.12.
87 ewer essen, PMc Ht
La aceptacion por la Corte sde una préctica que ha madurado rapt:
damente revela que el requisite tradicional de la duracién no es un fin
cn si mismo, sino tinicamente un medio para demosirar la generalidad y
rniformidad de determinada practica estatal.” Casrillo Salcedo cita como
‘gjemplo que, durante el desarrollo de la ill Conferencia de las Naclones
{inidas sobre el Derecho del Mar, entre 1973 y 1982, se eristaliz una
nueva norma consuctudinaria: la que regula las competericias de los
Estados riberefios sobre la zona econdmica exclusiva hasta doscientas
ifllas de la linea de base desde la que se mide la anchura del mar terdt-
torial.**
“Aunque con fuerte rechazo doctrinal se ha Hegado incluso a ha-
blar de la posibilidad de costumbres instantaneas® (por ejemplo, el caso
de los principios que rigen Ia libertad de exploracién del espacio ultrate-
rrestre y la no militarizacion de los cuerpos celestes)."*
‘De otro lado, se ha dicho en ocasiones qu la prictica de los Estados
consiste en lo que hacen y no en lo que dicen. Por ejemplo, en su opinién
Gisidente en el Asunto de las Pesquerfas Anglo-Noruegas, el juez Read sos~
tuvo que las pretensiones sobre zonas maritimas solo podrian crear nor-
mas consuetidinarias si se hacian ejecutar contra buques extranjeros.*
‘in embargo, en casos pasteriores como el Asunto de la Competencia en
‘Materia de Pesquerias, diez de los catorce jueces dedujeron de tales pre~
tensiones la existencia de normas consuctudinarias sin entrar a const-
derar st habian sido puestas en vias de ejecucién.® También el tribunal
de Nuremberg citd resoluciones de la Sociedad de Naciones y de una de
las conferencias panamericanas como prueba de que la guerra de agre~
sion constitufa un erimen de conformidad con las costumbres y practicas
de los Estados.** Parece, en consecuencia, que es coirecto afirmar que la
practica estatal consiste no solo en lo que Jos Estados hacen, sno tarn~
‘biéa en lo que dicen.
Por ailtimo, al hablar de «continuidad en el tiempo» no solo debe
entenderse una practica repetida suficientemente en el tlempo, sino que
esta debe ser a su vez uniforme.
1a jurispridencia arbitral internacional ha expresado con admira-
ble claridad la necesidad de una practica coherente para dar nacimiento
IMENEZ DE ARECHAGA, Bavardo, Ob. cll. p. 82
% CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Ob. eit. ps 96
© Michel VIRALLY la ealifiea como tn sineentide (wnon-seno»). Em: VIRALLY, M. Ob
eit, p. 186.
© CHENG, B. An Intmduetion to Contemporary Invemational Law. Nucra York, 1989, pp
48-46,
4” RODRIGUEZ CARRION, Alejandro. Ob. cit. p. 214,
© Cuud. Recuell, 1951, pp. 116-191
© Guts. Recuell, 1973, pp. 9, 97, $6, 91, 129, 185, 161,
4 American Jourial of Intemational Law. Vol. 1, 1947, p. 172
© AKEHURST, Michael. Intradueién at Derecho Tlernactonal. Madd: Alianza Univer
sidad Textoe, 1992, p. 36.
88
7 Corto a Costas rice
a la costumbre: «Sélo una préctica constante, efectivamente seguida y
sin cambios, puede devenir gneradora de una rela de dereého interna
cional constietudinarios ©
La uniformidad es la concordancia de los precedentes, en el sentido
de que ante situaciones semejantes se hayan aplicado soluctones pare-
cidas;"” es decir, la conducta reiterada siempre debe haberse producto
en el mismo sentido y no debe haber sufrido fhuctuactones veleidosas."*
Esto fue confitmado por la C.1.J. en el Asunto del derecho de asilo cuando
esta negé valor @ los actos invocados por Colombia como precedentes por
considerar que manifestaban «tantas incertidumbres y contradiectones,
Pry ntsscorenen ct faeeeet pester ahaa ote coeueetec te
ello una costumbre constante y uniformes.*°
Posteriormente, en su sentencia relativa al Asunto de ta Plataforma
Continental de! Mar det Norte, la Corte sefialé que para la existencia de la
costuumbre resultaba indispensable que fa practica hubiera ssido frecuente
y pricticamente uniformes.
Se debe precisar que fa untformitiad no implica ta a
yrmidad no implica la repeticién de
hechos idénticos, sino tan solo similares 0 semejantes, Ast lo establecl6
la Corte Permanente de Justicta Internacional en el Asunto Wimbledon,
donde al refertse a loo precedentes de los canales de Suez y Pavia,
concluys:
Las roglas no son Idénticas en las dos eases; peso presenta
‘quel inportncia en canto demuestran que e-ueo de yrs vias
Iitemaclonales sea por navios de Comercio, beligerantes 0 nesta,
Canpuian de cntrabante de guerra, no debe eer Consider cao a
Connpatible con ln neutral del Beta ribereho™
Una considerable falta de unformida! en la prc mpd
consesuencia la ereacion dena norma eonsuctudinara: Poy eal
Cs menor, elo no imped la consliacin de li eostanbre- Como lo
Shalala C.J.en ol Aounte de las Pesqucras, mo debe conceterse dems
Siada imporiancia a unas euantas Incertiiumpves 0 contradiciones,
fpatetesoweales, que el Kuno Unido alaga haber deseubleto ‘ela
prictica norucgan
‘simisto, no toda contradict dela prictica debe ser interpreta:
da como una nogacion & oposicién a ia mista, Nucvameate, la Cd. e
“Tada de 17 de alo de 1908 tntrpetcin del card aro da Ae brea
frie tiny es es is RSA VOL RU HOO ee
“RODRIGUEZ CARRION. Aldo. Ob. ety p B12
S ARELLANO GARCIA, Caron Ob. ee, 150.
“Cs. Reel 1960p. 276
LG, Reps, 1969, paragrto 74,
9 CPW See A n* ip 36. Vse BARBERIS, Jul. Fue 0 Internat
nal La Duta water Hatense, 107%, pp. Se
89 Dare mcs Pomc ase
el Asuntorelativo alas actividades militares y paramilitares en y contra Nica-
ragueé senal6:
La Corte no erela que, para que una regla sea establectta con-
suetudinartamente, la practica correspondiente deba ser rigurasament=
‘conforme @ fal regia, Le parece sulictente, para deduct Ia existencta de
feglas consuetuidinarias. que los Bstados conformen su conchucta a las
Thiamas en forma general y que traten los comportamientos no contor-
Jes a la regla on cuestlon como violaciones de ésta y no como manifes-
inciones del reconocimiento de tana nueva regla. St un Estado actia en
forma apareatemente inconeiliable con una regla reconocida, pero de~
fence att condueta lavocando excepciones o justifcaciones eontentdas
fn la misma regla, resulta mas una confirmactén que debistamiento de
fa propia regia, y elo atin cuando Ia aciitud de tal Estado pueda justif-
cease 0 no de hecho sobre tal base:
patches
Borie a me
See ee eal
tn eis era sue ca
pee mt a 2 ise nan
cn a nap a
A cma a
SE ee ac ge nw onal
er cnuntre masters
ee tan ge
Sa en re eee diate
i el Ae ee nea
Aa ae a
Se Retna
10 debe ser generalizada. Para que
jeral» no eS necesario que en Sti
Se alega en nombre de ia main que ninguna costume loa
puede confuse entre dos Eaton, Re afl Yet por que el momezo
= LGJ. Reports, 1986, paragrato 186,
= Tider, p. 218. on
4 MONCAYO, Guillermo. Ob. cit. p
© BARBERS, Julio. Réflenons Sur la, Coutuste International En Anmuake Frans
de Dre Intemational. XVI, 1900, p. 20; AKEHURST, Michael. Customs as « Source of
nuemattonal Lawn, En British Yearbook of International Law. Vol. 47. 1974, ps 1: PO-
BESTA COSTA, Lals y Jose Masia RUDA. Ob elt. p- 15: ROUSSEAU, Charles. 0
fil, p. 71, CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. elt P. 94:
LLC. Reports. 1969, p. 9.
7 L.Gat. Reports, 1951, p. 1
& CPuid Serie A/B, n# 58, p. Ol; CPL Serie Bn" 6, p. 96
90
(Cotnsoi ta Cosmnans ruc,
de Bstados entre los que pueda constituirse una costumbre local so-
bre Ia base de una politica prolongada debe ser necesariamente supe
rior a dos. La Corte no ve razin para que una prctica aceptada por
‘llas como reguladora de sus relaciones no consittuye la base de dere-
hos y obligaciones entre ellos.
Obviamente, si tn solo Estado por su simple voluntad propia y uni-
lateral repitiera siempre los mismos actos, no podria surgir una costum-
bre internacional.” Por lo tanto, no basta que la nueva practica sea repe-
tida por el mismo Estado; es necesaria uma dispersion de la préctica que
Ja confirme en su valides* partiendo de un-minimo de dos Estados hasta
alcanzar un grado dé generalidad, por la repeticion del precedente en el
‘tiempo, que pueda constituir una regla de derecho,
2.2, Elemento Pstcolégico o Subjetive (Opinio lurts Sive Necessitatis)
Ademés de Ja presencia de un elemento material constitutive de la cos-
tumbre, la doctrina y Jurisprudencia internacionales exigen la presencia,
de un segundo elemento, en virtud del cual los Estados reiteran una prac-
luca en la conviccién de que se esta respondiendo a una necesidad juridi-
ca." in otras palabras, es necesario que ia practica responda a la convie-
cin juridica de estar actuando conforme a derecho.
® C.J. Reports, p. 30. En caso se trataba de determinar el derecho del Botado de
Poriugal para atravezar ol tevitorio del Bstado de la india dnigiendoge de loe enclaves
Portugueses de Dadra y Najar-Avei Damao. La Corte observa que el paso de personse
Drivadas ¥ de funelonarios eiviles no habia sido objeto de ninguna restriceién. Esta
Dractica habia sido constante y uniforme y la Carte considera que ella dia sido acepta-
4a por las Partes como derecho y ha dado nackmiento a an derecho y a una abligacidn
‘orrespandientes
© DIENA, Jule. Derecho Internacional Pablico, Tradhucet6n de Ia 4.* ed. stalfana por
M, Trias de Bes. Barcelona’ Bosch, 1048, p. 11
"NGUYEN QUOC, Dinh, Patrick DAILMER y Alala PELLICT. Ob. eit. p. 921.
'® PODESTA COSTA, Luis y José Marla RUDA. Ob. elt. p. 18; OPPENEEIM, Lassa
‘Tratado de Derecho Infernacional Piblice. Traduceldo al egpasiol de J. Lover Ollvan ¥
IM. Castro Rial. Barcelona: Book, 1961, 1, ok. i pe 27: lay costumbre intemacio-
hnal cuando ve ha desarvolado tn definido y contiauo habite de llevar a cabo clertoe
actos con Ia convieciin de que, oon arreglo al derecho internacional, son abligatorios
© justosy: LLANOS MANSILLA, Hage. Tearla y Prasttea de Derecho internacional Pablo
Santiago de Chile: Beitoral Juridiea de Chile, tI, p. 31; SEPULVEDA, César. Dere
cho Inferactonal Piles. Méxsoo: Porrtn, 1985, p. Of
(© FAIRBANKS BELFORT DE MATTOS, José Dalmo. Ob. elt, p. 49; ROUSSEAU, Char
les. Ob. ei, p. 69; JIMENEZ DE ARECHAGA, Eduardo, Ob. cit, p. 20. Sia embargo,
feXisten algunos autores que mlegan este segundo elemento, Véase GUOGENHEIN,
Paul. sLes deux éléments de ia coutume en doit itemational. En La technique eles
Drincipes du drol puble= études en thonnesr de Georges Seale, Val. , p. 280; HELSEN,
Hans. Ob. cil, p. 69 Segiin este autor eo cast impoatble probar la exlstencta del
elemento psicoligico, razén por la enal, al sar lrvalfeable tal prucba ee debe renuncinr
91 ‘aeons ee it
Ya los glosadores al caracterza los elementos de a costubre
1a ee ehnlion romana de tuelerataconsuetudo ooo
aa ee dey Tepe contnan, 21 argo del eso.
Ie irae exit, con ta conviccion de que, cuando 36 esta
te as oe Menstumre, se eta compen eon una ral fale
retin CS car eo River quien en et -Princtpes dh dott des
at Sone por primera ves en a costumbre la marifestatén
Fae ald internacional yi define como la repetson con
ae etd cert» esos con In conclencla de su neceatdad ©
wa, jurcpridenea de la Corte Permanente de Justicia faterae
clonal ec hes setrencla por primera ver @ la opr urs en el Asuna
Slane ee Srment tambien hue conalderado en la Opinion Con
velit ede la Competenia de ia Conistén Buropen del Dario”
Fae ee ie Corte internacional de Jstlla firms a exten
cla deep ene Msunto del Dero de Asto™ entre Colombia y
ee ce cron cl Asurto Netbotun.™ nel Asunte de Suroeste Acc
een ore ics ambien tomné en eonaideracton la opnio fut para
eee ia norma qe prohibe la eserimmnacton es wna regia de
internacional eorisuctuaaeo:”
Fe rte ane) Acunta deta Pltafrme Continental dl Mor del Nor
te ta Corte Internacional de Juste sen
Los actos consideradas no solamente deben suponer wna practi
‘ca constante, sino que larabién deben tener el caricter o realizarse de
J Yorma que demuestren Ia ereencia de que dicha préctica sc estima
Sbllgatoriaen virtud de una norma jurfdtea que la prescribe, La necest-
cembidn as presencia de ele elemento come confgurante de ia costumbre. En cl
tambien 3 dud se pronunia ARELLANO GARCIA, Cation Ob tp. 102: wa er
por la costumbre contra el principio
Er derecho interno y en el derecho Internacional
we serpin ports bales.
{dieu oe tenn don
Age guicant La imprecsn de I cestumbre puede daz pabulo a controversas scr:
ae i ssoata Option Diente det Jucz Tanska = ast def
See ea? rel Nr” de seal vel muses evidencin de Is
Pn can ecole ptatcn etal comport de sho, wt Impos
eu ean 1660
1 CaMaROO, Peo Fable. Obey pe 37
® foUsseat, charles Ob. ct. Pr 3.
= Cran serene 10. P28
S Short Sone Ane Ue 108, Vea opion del Jose Negueso
© 1a, Reet, 1980, pp. 270277
2 C1, Rene 1959) p22
TELE Rese, ge. ps 261, Vénse BARBERS, Jute, Ob. sit. pp. 63-64
92
Cumnaah La Commanders
dad de tal creencia, ¢s decir, la existencia de un elemento subjetivo,
testa implicita en el propio concepto de opinio iuris sive necéssitatis. Los
Estados interesados, por lo tanto, deben tener el sentimiento de que
‘eumpien lo que susponen una abligacion juridica. Nila frecuencia, nl el
ceardoter habitual de les actos, es en si suflciente.”
sto ha sido ratifleado por fallos posteriores. Bn este sentido, cabe
citar el Asunto relativo a la delimitacion de ta frontera maritima en ta zona
del Golfo del Maine” (1984) 0€l Asunto reativo a la Delimitacion de la Plata:
Jorma Continental Jamahiriya Arale Libia/Malta) (1985), dande la con-
vicclon Juridica se resalta como elemento configurante indispensable de
Ia costumbre. Finalmente, en el Asunto delas Actividades Miltares y Para:
militares en y contra Nicaragua, la Corte recordé su sentencia del 3 de
junio de 1985 y afirms que, en orden a la identificacién del Derecho con-
‘suetudinario aplicable, debia vexaminar la practica y la opinio turis de los
Estadose.”
En este punto es importante analizar la positon de Kelsen. Segiin
este autor, el elemento psicolggico de la costumbre consiste —segan ia
doctrina imperante— en que los individues que forman con sus actos 1a
costumbre, deben estar convencidos de que llevan a efecto, con tales ac-
tos, una norma ya en vigor; en otras palabras, que cumplen un deber 0
ejercen un derecho preestablecido.”* Sin embargo, para Kelsen, esta es
tuna concepeién errada en tanto la costumbre no seria la creacién de una
noma Juridica nueva, sino solo la constatacion de una norma ya exis-
{ente. Lo certo —seftala— es que los sujetos que reallzan la practice ino
‘estan, objetivamente, ligados ala norma jurfdlea que creen aplicar nl
podrian objetivamente estar ligados a ella, porque tal norma no existe
todavia, en tanto dure el procedimiento de ereacion de la costumbre,
Precisamente, basados en esta critica, un sector de Ia doctrina ha
sefialado que la costumbre estarfa constituida solamente por la praxis, ya
Que, si se admitiera la necesidad de la opinioiuris, se Hegarfa inevitable:
mente a considerarla nacida de un erro. Confort sehala —resumiendo
esta posicién— que si, en el momento en que se va formando la norma, el
Bstado cree que determinado comportamiento es obligatorio, es decir,
requerido por el derecho, mientras que en realidad el derecho no existe,
porque se halla en formacion, es evidente que el Estado esta en un error.
sLa opinio turis no seria, por la tanto, uno de las elementos constitutivos
dela costumbre, sino mas bien el efecto paicol6gico de la existencia de la
norma, presuponiendo por lo (anto que ésta.ya se ha formado».”*
7 LJ. Reports, 1969, p. 44.
” O40, Recueil 1984, p, 264
LC, Reports, 1985, paragralo 27,
% LCar Reports, 1986, paragrato 123.
% KELSEN, Hans. Ob. at, p. 87
CONFORTH, Benedetto, Ob. cit, pp. 49-50,
93 Deseo lec PICO eee
Si bien coineidinos con Kelsen, pues entendemos la costumbre
‘como un modo de creacién del derecho y no solo un método de constata-
Gion de normas juridicas existentes, creemos que este autor no interpre
fo adieeuadamente lo opinisn de la doctrina imperante. En efecto, el ele~
Katte psteoldgico de la costumbre no implica la préctica general y
Ronstante de un uso con la conviccién de estar cumpiiendo con una nor
na Juridica ya existente, sino con la conviecion de que dicha précticn es
juridicamente correcta, Lachs expliea con claridad este punto al deseri-
ir el proceso de formacién de la costumbre:
‘be cualquier forma, sostener que los Estados, atin aquellos que
dan inicio 2 uba practica cualquiera, estén convencidos de obrar en
Girtad de una obligacion furidica, es recurric a la lccion —y de hecho
iegar la posfbilidad de crear tales reglas-. Pues el iniclo pucde ser
Gado por actos voluntarios y unilterales, que repasan sobre la fieme
teperanza de ver e808 actos aceptados 0 faitados {..] No es sino en. un
Goladio ulterior que, bajo el efecto de acciones aisiadas 0 concertadas,
Ge reacclones y de tateracelones en el campo en cuestlén, es decks por
el concurso de esta reciprocidad tan fundamental en las relaciones
jJuridieas intemacionales, que s¢ produce la reaccion en cadena que
fualiza en un consenso internacional. Vista Ia complejidad de este
proceso de formacion y la multiplicidad de méviles posibles en sts
Eiterentes elapas, seria excesivo exigir la prucba que todo Estado que
Spliea una regia dada lo hace porque tiene conciencla de una obligacton
‘de hacerlo.”
Sobre lo mismo, Truyol sertala:
El sentimiento de obligatoriedad se matiza en Jos primeros ac
tos y en los sigulentes: pues al principio consiste en el sentimtento de
‘Gear una nueva norma juridica, mientras que posteriormente se tlene
COnciencia de apliear una norma que ya se ha abierto paso a la practica
de los Kstados.”*
En el mismo sentido se pronuncia Akehurst, cuando sofiala que la
opinio turis se interpreta en el sentido de que los Estados deben creer que
igo es ya derecho antes de que s¢ convierta en derecho.” Otros como
Barberis entienden més bien que Ja opinio turis implica 1a «conciencia
adquirida por la comunidad intemactonal de que ct no cumplimiento de
{in uso o practica, trae como consecuencia wna sancton; es decir que un
Ueterminado uso adquiere el valor de norma juridica consuetudinaria
desde el momento en que las consecuencias de su Incumplimiento son
equivalentes a las que regularmente se siguen de la violacion de una
40, Recto 1968, p. 231.
m TRUYOL Y SERRA, Antonio. OD. elt, p. 98.
7 AKEHURST, Michael. Ob. et, p. 98,
4
ass _ 7 Carnac. 4 Coomassie,
norma juries. ¥ agrega: La opin urs no consate en un, convteton
acerca de la existencia de una norma juridica, sino en la'conciencia
audquiria por la comunidad que ol neuplintenta dela prtica en ues
tin trac consecuencias similares a las dc desobediencia a una regla de
derechos En eusiguler eno, es claro quel elemento pelelogeo span
tan ls scp genral dln ela Smo paca jon
met Sign em ete a ren psa a mn
fn consecuencia, de ear ausente ese elemento no exis cos-
tumbre Bs lncombinalon de anbes elemento fo que genera na rola
Consuctudinara en cl senlido que la entiende el Derecho Internacional
Public, Esta condiiin no se cumple une prcten se observa slo ot
Cortesia 0 st lo Batados eonatderan que tenen legaimente i ibarad de
apartarse de ela en cualquier momento,® sin ineurrir por ela en una
Conducta que puede acarear au eeponeabildad internacional
95 6. Clasificacién
La costumbre internacional; en relacién con su émbito de aplicaclon,
puede ser clasificada de la siguiente forma."
6.1. Costumbre Universal o General
Fs aquella prictica repetida por todos o la mayoria de Bstados que compo
nen la comunidad internacional. La C.1J. en el Asunto de la
‘Continental scfialé al respecto que «en el supuesto de normas y obligacio-
nes de derecho general o consuetudinario, |..] por su naturaleza. deben
Aplicarse en iguales condiciones a todos Jos miembros de la comunidad
internacional.
‘La vocacion de universalidad o generalidad de una costumbre de-
pende del grado en el cual interesa al conjunto de Estados que forman la
Comunidad internacional." En este punto, al igual que en el proceso
formativo de la costumbre, no interesa el grado de partieipacién aleanza-
do por cada Estado, ni su consentimiento expreso, hecho que es reconoci-
Go incluso por los autores voluntarisias, como Tunikin."® La costumibre
Sei formada interesa al conjunto de Estados y, por lo mismo, los obliga.
‘er ACCIOLY, Hlldebrando, Ob. cit, p- 20: ROUSSEAU, Charles, Derecho Internacional
Piblien p. 70; MONCAYO, Guillermo y otros. Ob. elt, p. 62:
‘Mt SORENSEN, Max. Ob, ct. p. 159.
ROUSSEAU, Charles, Ob, elt, p. 71: MONROY CADRA, Marco. Ob: cit. p. 48:
CAMARGO, Pedro Pablo. Ob elt. p. 194,
‘SeTRIERRY, Hubert y otros. Ob. oft, p. 148.
‘ee TUNKIN, ©. Dro lverational Publ: problemes theoriques. Parts: Pédone, 1968, p. 87.
100
Covina La Caste een sone
salvo que algin Estado se haya opuesto a la costumbre desde su periodo
formativo, como veremos en el punto siguiente.
Por otro lado, para algunos autores, como Conforti, las normas con-
suetudinarias generales universales son susceptibles de aplicacion
analdgica.'® Esta consiste en interpretar o aplicar extensivamente una
norma a tin caso no previsto o no regulado, pero cuyas caracteristicas
esenciales son andlogas a las del caso previsto, Los ejemplos mas desta-
cados se han dado en la aplicacion de ciertas costumbres sobre navega-
‘clon maritima a la navegacion aérea e incluso, a la navegacién espacial.
6.2, Costumbre Regional
Bs aquella practica repetida por un grupo de Bstados que pertenecen a
tina misma rea‘ region geografica; ous efectos por tanto, se limitan a
[aquellos Estados que la han reconccido o sanelonaido mediante una praic-
tien constante, Inversamente al procedimaiento formative de la costum-
bre general, la costumbre regional st requlere la participacion y el con
Sentiulento o aqulescencla de los Estados entre los cuales se ha de
plier,” asi conto los requisiios usuales para la formacin de uta cos-
tembre con reievancia jurdica entre las partes, cs decir, de oblgatoria
tbservancia, Por lo tanio, ademas de su campo de aplicacin limitado, la
Costumsbre Fesjonal tiene una incuestionable base consensual desde su
period formato. Son el dmbito regional de su aplicacion y el grado de
Partielpaetén en su formacion los que determiman la wespecialidad» de la
Costiimbre."! Se eitan como clisioos efemplos de costumbres régionales
mericanas el aso diplomatic’ y la regia del agotamiento de los recur-
sos internos,"® aunque en el caso de esta ultima se trata hoy de una
regla consuetndinaria de aleance universal.
6.3. Costumbre Particular
Referida al uso constante en el tlempo de un grupo de Estados que perte-
necen a diferentes dreas 0 regiones geograficas,
= CONFORT, Henedetio, Ob. elt.” pp. 59-00.
THIERRY, Hubert y otros. Ob. eit. p. 147.
‘me THIERRY, Hubert y otros. Ob. eit. p. 148,
‘ VARGAS CARRERO, Edmundo. Ob. ct, p. 96.
SEPDLVEDA, César. Las Fuentes del Derecho Internacional Americano, México: Po-
ria, 1969, p. 38,
UP As, en ef Astnto Intefhandel (1959) entre Suiza y Eslades Unidos, la CJ. stil
fla regla segun la cual los recursos iiternes deben ser agotados antes que pueda
Infoterse un proceso internacional, es una regla bien establocida del derecho interna
‘lonal consuetiinaros.
101 Deweso basse Pasco
6.4, Costumbre Bilateral
Bs aquella practica seguda tan solo por dos Estados, Un sector de la doc-
{rina suele denominarla también costumbre local." Respecto a la cos
tumbre bilateral, la jurisprudencia entiende que implica fa partietpacion,
de ambos Estacios, lo que no excluye que esta participacién pueda tarn-
bien ser un consentimalento implicito 0 incluso una abstencién.""
‘Scott enticude que el primer caso de costumbre bilateral analizado
en un tribunal Internacional tuvo lugar en la Corte Permanente de Arbi-
traje en el Asunto de los Arrendamientos Perpetuos en Japon." Postertor-
mente, se menciona la Opinion Consultiva de la Corte Permanente de
Justicia Internacional en el Asunto sobre la Capacidad de ta Ctudad Libre
“de Danzig para tlegar a ser Miembro de ta. OTT: En ta actual Corte Inter-
nacional de Justicia, merecen destacarse dos casos: cl de los Derechos de
tos Clucaddanios Norteamerieanes en Marruecos,* donde se ciseutio Ia exis-
tencia de una costumbre bilateral relativa a la extensién de la jurisdic-
cl6n consular de los Estados Unidos en territorlo marrogut; y el del Dere-
‘cho de Paso sobre Terrtorio Indio." antes citado,
Por otra parte, D'Amato ha sefalado, que res demasiado temprano,
en fa jurisprudencia internacional, para establecer, con algiin grado de
conviacién claros principios de conilleto de leyes respecto a la costumbre
‘general y especiab.!"*
‘Sin embargo, la doctrina entiende que en caso de conflicto, la cos-
tumbre especial debe primar sobre Ia costumbre general, salvo que esta
lultima revisticra el cardcter de una norma de ius cogens,"® fundamen
talmente on virtud del prineipio de que la noma especial prima sobre la
‘general."2
Ta doctrina también ha empleado la distinci6n, ereada por RJ Du-
puy, entre costurnbre sabia (coutume sage), la antigua, y costumbre salva-
je (coutume savage), Ia nueva, Esta clastiicacion ha sido recientemente
relrucada por Abi-Saab con base en el proceso de elaboracion de la anti-
{gua y Ia nuieva costumbre internacional."
" GARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Ob. cit, p. 98.
1 Cd. Asunto del derecho de paso sabre tertrio indie. Recuet, 1869, p. 98.
ne SCOPT, James. The Hague Court Reports. Vol. . Nueva York, 1916-92, p. 452.
1 OPAL. Sera B, n.* 18, pp. 12-18,
GJ. Recuel, 1952, p, 200.
1 C.J. Recut, 1960. p. 99.
1 D'AMATO, Anthony. «Fhe concept of Special Custom In International Laws, 1968,
vol. 63, n° 2, p. 218,
1M GAMIO, Jose Mati. Ob. it. p. 90, Bn el mismo sentido se promuncia COHEN, J.
la Couume Locales En: Annuaire Brangats de Dro International. 1961, p. 197.
LC. Reports. 1960, p. 44
1m ABE-SAAD, George. Ob. cit, pp. 176-178. Véase también CARREAU, Dominique,
wot International Pp. 274-276,
102
Gina th La Conan sco
Por dlltimo, cabria sefialar que algunos autores distinguen entre
costuimbre positiva y costumbre negativa. La primera estaria referida a
aquella préctica que implica una accién posttiva; mientras que la segun~
dda seria aquella que Implica una conducta de omisién, abstencin otnac-
ccién repetida en el tempo™ siempre que dicha conducta no sea un mero
eflejo del hecho de que el Estado interesado no se dio cuenta de que
podria actuar en vez de abstenerse de hacerlo, o no se deba a simple
indiferencia, Bs decir, la falta de accion es relevante cuando el Fstacio
interesado tiene motives para adoptar una actitud determinada y se abs-
tiene de hacerlo, como cuando concede a otro un permiso en una esfera
que afecta sus propios intereses — como ocurre al permitir el paso de
una nave de guerra extranjera a través de sus aguas territoriales."®
En el Asunto Lotus, la C.P.J.1. dejé ablerta la posibilidad de una cos-
tumbre con cardcter negative, siempre que concurriera la concicncia
del deber de abstenerse»,'% Asimiamo, tenemos el voto disidente del juez
Neguleseo quien afirmé que una serie de rabstenciones constantes: pue
en dar origen a una costumbre.'
Por tiltimo, cabria referir el Asunto Nottebohm, donde la Corte anali-
zando la practica de los Estados de abstenerse de ejercer la proteccién
ciplomatica a favor de los naturalizades que no han guardado un vinewlo
afectivo con aquel, expresé que tal eabstenciéne ponia de manifiesto su
convicciOn juridica de que la nacionalidad debja corresponder a una si-
tuacién de hecho; con el cual, se puso de manifieste, la posibilidad de
crear normas consuetudinarias mediante abstericiones que tengan como
sustento una conviceién Juridica,
7. Oposicién a la Costumbre
En el proceso de formacion de la costumbre, no es necesaria la participa
cin 0 el consentimiento expreso de todos los Estados; en este caso, el
silencio o la no oposieion tienen el valor de la aqulescencia, Por lo tanto,
tuna vez.consolidada la costumbre, se aplicard a todos los Estados, inc!
% VARGAS CARRESO, Edmundo. Ob. lt, p. 98. Véase GIANNI. La Coutume en Drow
Intemational. Paris: 1931, pp. 126-180.
'9 SORENSEN, Max. Ob. et. p. 161
CPL, Serie Am." 10, p. 28: sLas decslones judicales que se pueden encontrar
cen los toropendioe de jurisprudenein son ua prueba suficiente del hecho Invacado
por el agente del gobierno francés, resultando simplemente que los Bstados con (ee~
Eencta se han abstenido, de hecho, de ejereet las persecuetones.. abiora bien, e30 ©
Solamente af la abstencton es motwada par la consclencia de un deber de abstencrsc,
8 CPW. Serle Bn. 14, pp. 105-106,
GLU. Reeuel, 1965, p. 22
103 Desecro recone Fa
alos que no han participado en su proceso formativo y no expresaron su
parecer al respecto."7”
Durante el periodo de formacién de la costumbre, es posible tam-
bién que los Estados formulen protestas destinadas a manifestar su dis.
‘crepancia con Ia practica que viene siendo reiterada: dicha protesta per-
mitira al Estado que Ja formula sustraerse a la aplicacién de la regia
consuetudinaria en formacton.
Esta oposicién o protesta debe ser formulada en forma expresa, p-
blica y retterada, y solo produce efectos juridicos si su formulacién no se
produce cuando la norma se encuentra ya consolidada. Si la disconformt-
dad se mantflesta una vez que la regla quedé bien establecida, resulta
tardia, en tanto no impediré la aplicacion de dicha norma para el Estado
disidente, Asimismo, no cabe la oposicién cuando la norma en cues-
tién no solo establece determinacias pautas de comportamiento sino que
expresa, ademis, prineipios bastcos de orden publico de 1a comunidad
internacional y sea por ello una norma imperativa que no admite excep-
cién ni acuerdo en contrario, esto es, cuando la norma de que se trata
sea una norma de (us cogens."®
‘Mas aun, «no se reglstran antecedentes, en la Jurisprudencia in-
ternacional, en el sentido de admitir la inoponibilidad @ un Estado de una
obligacién por la oposieién de éste a una practiea (...] cuando ésta se re~
fiere a una costumbre de derecho internacional general." Existen du~
das, en ei caso de la Pesquertas Anglo-Noruegas; sin embargo, a la fecha ers
a que se dicté sentencia, no existian normas de caracter general sobre
los puntos materia de resoluci6n.
Parece, por lo tanto, existir acuerdo respecto a que, una vez forma-
da la regla consuetudinaria, los Estados no podran oponerse a ella, El
problema se retrotrae a la etapa formativa de la costumbre y a la opost
ion expresa, publica y reltcrada que manifiesta un Estado en esa etapa,
conducta que ha sido denominada como la del sobjetor persistentes. En
principio, esta oposicién no impide la formacién de la regia consuetudi-
nara, el problema esta en la aplicacion al Estado cuya conducta ha sido
de sobjetor persistentes. La doctrina'™ y Ja jurisprudencia sehalan que
© GATINER, Philippe. Ob. et, p. 299. Se entlende que nos estamos refirendo # una
ccostumbre umiversal © general
8 ROUSSEAU, Chatles. Ob. cl, p. 71; WALDOCK. Hague Recuell Vol. 106, p. 60: DE
VISSCHER. Cherles. «Cours Général de Droit Inlzrnational Public, En Hague Recueil
Val. 136, p. 74: VERDROSS, Alfied. Ob. cit, p. 127
> THIERRY, Hubert y otros. Ob. elt, p- 146.
‘8 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Ob. tt. p. 102.
"8 GAMIO, José Maris, Costumbee Universal y Particular. fon £t Derecho Internacional
fen un Mundo en Transformacion. En Homenaje al Profesor Rduardo Jiménez de Aréchapa.
Montevideo: Fundacién de Cultora Universitaria, 1994, U1. p. 80.
Entre los extlcas mas destacados de eala postura cabe tefialar a Benedetto Confort
104,
(Caman ba Conan eeccne
‘en estos casos, la regia consuetudinaria no es de aplicacién al «objetor
persistentes."5
‘Todo esto se presenta dentro de una estricta logica Juridica y la
obsecvancla de principios como el de la soberania y la igualdad de los
Estados, ya que, por muy alto grado de compenetracion que alcance 1a
comunidad internacional, no 6¢ encuentra en la posibilidad de tmpener
Ja voluntad mayoritaria a los Estados que la rechavan.¥" En el Asunto det
Derecho de Asilo'® y, fundamentalmente, en el Asunto de las Pesquerias
Noruegas, la Corte, después de llegar a la conclusién de que la regla de las
diez millas para las bahias no era una costumbre establecida, afiadié la
‘observacién de que en todo caso dicha regla «aparece inoponible a Norue
ga, en cuanto se ha opuesto siempre a su aplicacion {..}."™
8. La Costumbre y los Nuevos Estados
En relacién con el punto anterior, existe una situacton que merece un
andlisis més detallado: la de los nuevos Estados. El surgimiento de nue-
vos Estados independientes y soberanos, como consecuencia del proceso
de descolonizacion que experimenta la Comunidad Internacional, plan-
tea el problema de la aceptacion o no por parte de esos nuevos Estados del
derecho internacional consuetudinario prexistente.
Certo sector de la doctrina, encabezado por Tunkin, enticnde que
Jos nuevos Estados que no han tenido oportunidad de oponerse a tina cos-
tumbre durante su periodo de formacién no estan obligados a cumplir
esta, En efecto, este sector entiende que los nuevos Estados estan facul-
tados juridicamente para no reconover reglas particulares consuctudi-
narias de Derecho Internacional Generals." EI viejo derecho interna-
cional consuetudinario —schala Tunlkin— se forms en el periodo colonial
respondiendo a exigencias e intereses totalmente diferentes de los de
nuestro tiempo; ese ordenamiento no puede pretender, por Jo tanto, vin-
cular a un Estado que nazea hoy, con exigencias e Intereses opuestos,
Dentro de esta misma tendencia, autores como Moncayo entienden que,
a excepoton de las normas imperativas, los nuevos Estados pueden cucs-
tionarse la obilgatoriedad de toda otra norma general de ese derecho a
través de actos concluyentes opuestos a ella o bien por medio de actos,
reiterados de protesta.' Por su lado, Chaumont entiende que los nuevos
"© CABIER, Philippe. Ob. elt, pp. 289-287.
tbidem, p. 296.
8 Cita. Recued. 20/11/1950.
Ss LE. Reports, 1981, p. 131.
‘Sr TUNKIN, Gregory. Droit International Puble, Problemes Théoriques. 1065, p. 87.
'™ MONCAYO. Guillerme y Otres. Ob. elt, p. 89.
105 enero ero Poco ae
Estados no pueden ser alcanzados por normas consuctudinarias que s¢-
Han fruto de la desigualdad imperante durante el colonialismo.™*
‘Sin embargo, la mayoria de la doctrina entiende que el Estado de
reciente formacion esta obligado por las normas consuetudinarias de
‘caracter general nacidas antes de su advenimiento, pese a que el mismo
‘no haya participado en el proceso de formacién de la norma. Bn este sen-
tido, la doctrina anglosajona opina que existiria siempre una aceptacion
del derecho internacional vigente por parte de los nuevos Estados. Esta
‘aceptacién no se expresa por medio de su consentimiento, sino gue: que-
da implicita en el acto musmo por el cual ellos acceden a la categoria de
sujetos de derecho internacional. Kelsen asimila este caso al de los hom-
‘bres, qialenes nacen en medio de un orden estatal establecido por la cos
tumbre: ellos tienen abligaciones y derechos en virtud de las normas de
ese orden, sin haber colaborado con su actos en la creacion de las nor~
mas en cuestién."
Esto resulta confirmado por el articulo 5 del Convenio de Viena so-
bre Sucesién de Estados en materia de Tratados, en el que se seftala:
El hecho de que un Tratado no se considere en vigor respecto de
‘Rstado en virtud de la presente Convencién ne menoseabara en nada
tl deber de ese Estado de cumplir toda obligactn enunclada en el trata-
do a la que estd sometida en virtud del Derecho Internacional indepen-
dientemente de este tratado, 1
9, Derogacién de la Costumbre
La derogacién de una costumbre puede productrse por dos causas princi
pales."
9.1. Debido a la inobservancia continua de una costumbre, puede produ-
cirse la extincion de la misma, Para que la costumbre caiga en desuso,
no basta que los Estados dejen de realizar los actos prescritos por la mis~
‘ma, sino que han de hacerlo por razones juridicas, por entender que no
responde ya a la conviceién de ser actos debidos.™ Cuando la costumbre
‘cae en desuso 0 en abandono, se le denomina desuetudo.
‘ CHAUMONT. «Cours Générale... Elaboration des Régles Coutomiéresy, fn: Reeuelt
dos Cours, 1870, tly p. 488,
Se XEISEN, Hans, Ob. elt, pp. 75-76; GUGGENHEIM, Paul. Trulé de Brot Internatior
hal Public Ginebra, 1953, p: 49. SEFERIADES, «A pergus Sur la Coutume Juridique
Internationale et notamment sur son fondamenb. En Révue Générale de Drot interna:
onal Public. 43, 1986, p. 151.
Ss! ACCIOLY, Hildetrando, Ob. elt. p. 20; PODESTA COSTA, Luis y José Marin RUDA.
Ob. ett, p. 19,
'@SRUYOL ¥ SERRA, Antonio. OD. elt. p. 98.
106
Carr La Cr MO
9.2. Debido a la aparicién de una norma prineipal opuesta a una cos
tumbre internacional. En efecto, es posible el surgimiento de una cos-
tumbre, un trataco o un principio general del derecho que contravenga
to dispuesto por una norma consuetudlinarla; en tal easo primara la nor-
sma posterior.
Un ejemplo de tratado que derogo una costume lo tenemos en la
abolicion de la trata de negros en virtud de la Declaracion de Viena de 8
de febrero de 1815 y del Acta General de Bruselas del 2 de jullo de 1890,
‘Asimismo, puede citarse la supresién de la practica del Corso por la De-
Glaracion de Paris del 16 de abril de 1856 sobre la Guerra Maritima,'*
Sobre la tiltima modalidad de derogacién, Ulloa entiende que pue-
den surgir problemas durante el tiempo en el que la nueva costumbre se
cconsolida y deroga la anterlor. Este autor sefiala que, mientras la cos-
tumbre en formacion no alcance generalidad, existira una sitracién de-
licada que puede provocar malas inteligencins entre los Estados,!* pues
€1 Estado impulsor de la nueva costumbre, estara actuando —al menos
en un principlo—~ al margen del Derecho Internacional vigente.
ste tema, seflala Confort, despert6 un vive debate doctrinario que
se desarrollé en los Estados Unidos, a raiz de que surgio la interrogante
de si las cortes judiciales norteamericanas podian censurar la violaci6n
de normas consuetudinarias por parte del Ejecutivo, y en particular por
parte del Presidente de los Estados Unidos." Se seal6 que de no ser
estos libres de violar el derecho consuetudinario existente, se les Inpe-
diria provocar cambios y transformaciones de tal derecho consuetudina-
rio a través precisamenie de nuevas costumbres y comportamientos con-
siderados iicitos a la huz del derecho vigente.
Algunos autores —contintia Conforti— fueron contrarios a atribuir
‘un poder de violacién al Ejecutivo; otros se mostraron partidarios de que
el Ejecutivo requiriera una autorizacién del Congreso; mientras un ulti-
‘mo grupo mayoritario entendié que el Bjecutivo podia transgredir el dere-
cho consuetudinario existente, siempre que lograra demostrar —ante 1a
Corte que eventualmente censurara su actuacién— que dicha violacion
‘estaba basada en una nueva conviccion juridica de estar actuando con-
forme a detec." y no en el anno de ncumplir una obligation inter
nacional.
© ROUSSEAU, Charles. Ob. it, p. 74
Mt ULLOA SOTOMAYOR, Alberto. Derecho Internacional Publica. Madrid: Balclones The-
roaruericanas, 1957, tI, p. 80
S AJL, 1886, p. 913 y 88. 1987, p. 971 y 55. Clade por CONFORTI, Benedetto. OD.
et, p. 53.
‘idem. Véase tambien CAFOTORTI, Francesco. Corso de Dirto Interaionale, Glue
Mie afore, 1995, p. 101. Ea el misino sentido se pronuncia Gactano MORELL: in
comportamienta constante abjetivamente en contraste con una norma juriica, pero
fcompatiado del convencimalenta objetiva de ett Heltud, genera In extinelfn de la nor
sma no cbservades
107, En todo caso, ai bien esta siltima postura parece ser a mas razona-
ble, en el estado actual del Derecho Internacional nada impedira consl-
derar al Estado promotor de Ja nueva costumbre, como transgresor del
derecho consuetudinario existente, y, eventualmente, como sujeto past
yo de responsabilidad internacional,
10. Diferencia con Ja Cortesia Internacional
La Cortesia Internacional (Comitas Gentiun) es el conjunto de usos segut-
dos simplemente a titulo de conveniencia 0 por razones de comodidad,
esto es, sin conviccién de que son juridicamente obligatorios y correctos.
Oppenheim Ja define como normas de urbanidad, de trato y de buena
voluntad observadas por los Estados en sus relaciones mutuas sin que
dichas reglas o normas obliguen juridicamente.!’ Ei uso fundado en la
cortesfa internacional no obliga juridicamente al Estado que la observa;
por tanto, su violacién no engendra responsabilidad internacional del
Estado transgresor ni obliga a una reparacién por parte de este: solo pro~
duce el efecto de complicar las relaciones internacionales." La cortesi
internacional no es, por tanto, fuente del derecho internacional, en tanto
no se funda en la coneleneia de un deber.* Un cjemplo de cortesia inter-
nacional es el saludo maritimo en alta mar,'® las normas protocolarcs
que se aplican cuando un nuevo Embajador entrega las credenciales a
un Jefe de Estado" 0 la practica de exceptuar a los diplomaticos de cler-
tos impuestos."*
En este punto debemos citar el Asunto de la Plataforma Continental
del Mar del Norte, donde la Corte sefialé:
Hay numerosos actos internacionales, en el terreno protocola~
rio, por ejemplo, que se realizan casi invarlablemente, pero estan mo-
tivadoe solamente por sitaples consideraciones de cortesia, de comve-
nlencia 0 de tradielén, y no par un sentimiento de deber juridico.**
OPPENHEIM, Lassa. Ob. cit. p. 94
a WALZ, Gustav Adolf. Esencia det Derecho Internacional y Critea de sus Negedores.
‘Traduectbn de Antonio Tnuyol y Serra. Madrid: Revista ge Derecho Privado, 1949, p.
302,
be MONTIEL ARCUELLO. Alejandro. Manual de Devecho Internacional, Eauca, 1976, p.
12; CAMARGO, Pesiro Pablo. Ob. eit, p. 195.
\ ROUSSEAU, Charles. Ob. eit, p2; ACCIOLY, Hildebrando. Ob. cit. p. 20.
‘ HALAJCZUK, Bohdan y Macia Teresa MOYA DOMINGUEZ. Derecho Internacionat
Piblico. Buenos Aires: Hdlac, 1978, p. 41
'® SBPOLVEDA, César. Ob. ct, p. 94
9 Led. Reports, 1968, p. $8
108,
No obstante, Ia doctrina coincide en seftalar que los usos de pura
convenienela pueden consolidarse y convertirse en verdaderas costum-
bres internacionales; es el caso de las normas consuetudinarias refer
das a la inmunidad y privilegios diptométicos.
11. EI Problema de la Prueba
La supremacia de Ja costumbre en 1a formacion del Derecho Internacio-
nal Piblico cesé después de Ia segunda guerra mundial, en virtud del
surgimiento de nuevos problemas en el quehacer internacional y del
aumento del néimero de Estados miembros que componen la comunidad
internacional."
‘Sin embargo, el decaimiento de la costumbre obedece a un incon-
veniente adicional. El hecho de que la costumbre sea por lo general im-
precisa, no escrita y poco difumlida, ha generado que resulte dificil de
prueba, lo que a su vez ha traido como consecuencia un proceso de codi-
ficacién destinado a remediar este inconveniente,'* En efecto, los Esta-
dos han sentido la necesidad de consignar por escrito clerto ntimero de
disposiciones consuetudinarias, en la conviecién de superar el problema
de la prueba que se presenta en Ja costumbre internacional. Bsta conver-
sién aistematica We las reglas consuetudinarias en un cuerpo de normas
escritas es lo que recibe el nombre de eodifieact6n,
Rousseau, consciente de este problema, plantea un anslisis a dos
niveles de los actos del Estado a fin de determinar Ia existencia de una
costumbre internacional:'%
8) Actos Estatales: Son los actos que realizan internamente tos érga-
nos del Estado. Estos pueden ser actos del:
© Poder Bjecutivo: que estan referidos a la préctica gubernamen-
tal y dipomatica:
= Poder Legislattvo: referidos a las leyes dictadas por el congreso
sobre materias de caracter internacional;
+ Poder Judicial: vinculadas a las decisiones judictales internas
‘cuando los tribunals nacionales son Uamados a pronunciarse
sobre cuestiones de orden juridico internacional,
1) Actos Interestatales: Son aquellos referidos al comportamiento del
Estado en organismos internacionales, conferencias, elaboracién
"SACCIOLY, Hildebranda y Geraldo Bulalo DO NASCIMENTO © SILVA. Manual de
Direto Intemacicrat Publica, Gao Paulo: Saraiva, 1996, p. 26.
"© ROUSSBAU, Cherles. Ob. eit. B74
\ ROUSSEAU, Charles. Ob. eft, pp. 72-73: VARELA QUIROS, Lule. Ob. cit. p. 71:
BUERGENTHA:, Thomas y otfoe, Ob. cit, p. 27; SORENSEN, Max. Ob. elt, p. 161
109 Dass frsace, Paco
de tratados internacionales y partietpacion en itigios resueltos por
tribunales arbitrales o judiciales internacionales.
‘Cuando 1os Estados formulan observaciones a los proyectos elabora-
dos por la Comision de Derecho Intetnacional, hacen declaraciones en
una Conferencia Diplomatica, partielpan en la volacién de un texto y
firman o ratifican un convenio, a menudo suministran, expresa o impli-
citamente, valiosas indieaciones, no solo acerca de su conducta objetiva,
sino también sobre su opinio iuris.
‘Anivel de jurisprudencia, el procedimiento ha sido el mismo. Asi,
‘en el Asunto Paquete Habana, la Corte Suprema de los Estados Unidos
resolvié que de la prueba producida (legislacién estatal, tratados, decisio-
nes de las Cortes nacionales, doctrina, etc.) se desprendia en forma in-
contestable la existoneia de tna regla consuetudinaria valida que otor-
gaba a las pequefias embarcaciones pesqueras inmunidad ante actos de
beligeraneia en tiempo de guerra."” La C.P.J.L., sigulendo un método si-
millar para la determinacion de la existencia ono de una costumbre in-
‘temnacional, decidié en el Asumto Lots que no existia una norma juridted
consuetudinaria que confiriera Jurisdiccién penal exclusiva al Estado de
Ja bandera del buque en caso de abordaje en alta mar.
Adicionalmente, se sefala que en materia de prueba debe hacerse
una distineién entre el procedimiento a seguir en el easo de uma costum-
bre universal o general y el procedimiento aplicable tratandose de una
‘eostumbre regional y particular
En el caso de tana costumbre universal, el Estado que la invoca tan.
solo debe demostrar Ia existencia de Ja misina,™® es decir, la presencia
de los tres elementos constitutives de esta. Establecida Ia existencia de
Ja costurmbre, la corte o tribunal la aplica de oficio al caso presumiendo
su aceptacton por parte de los demas Estados que participan en el lit
0." Esta presuncion admite prueba en contrario, es decir, el Estado
puede probar que ha realizado actos contrarios a las practicas anteceden-
tes de esa costumbre general, o bien que mediante protesta u otra con-
ducta concluyente no ha brindado aquiescencia.!"!
‘As{, por ejemplo, cuando en el Asunto interhandet la Corte aplica la
regla del agotamiento de los recursos internos —cuyo cardcter consuetu
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