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  • Dialnet NotasSobreLaReformaDelCodigoCivilEnMateriaDePatria 46548

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    ESTUDIOS MONOGRAFICOS Notas sobre la reforma del Codigo civil en materia de patria potestad LUIS DIBZ-PICAZO 1, Aunque constituye uno de los capftulos bdsicos de Ja extensa reforma del Derecho de familia, ha quedado un poco oculto por otros temas con mayor pegada para atraer la atencién del gran piiblico, como pueden ser el matrimonio y el estatuto de los hijos ilegitimos. Es ver- dad que se trata de un tema menor, pero no cteo que en modo alguno pueda decirse que es banal. La reforma tenfa por objetivo bésico establecer la Mamada patria potestad conjunta, esto es, la igual participacién de ambos proenitores en su titularidad y en su ejercicio. Sin embargo, al mismo tiempo el legislador ha introducido, en el texto del Cédigo civil algunas modifi- caciones que no dejan de ser significativas. El objetivo de hacer por igual participes a ambos ptogenitores en la titularidad y en el ejetcicio de Ja patria potestad se encontraba prefigurado en la Ley de 2 de mayo de 1975, que consagré el principio de igualdad de los cényuges dentro del matrimonio del que la patria potestad cenjunta es una ine- vitable secuela. Después, con mayor fuerza, el articulo 32 de 1a Cons- titucién ha hablado de «matrimonio con plena igualdad jutidica». La finalidad de igualar a los progenitores en Ja patria petestad traté de ser obtenida por una Proposicién de Ley de la Minorfa Catalana, a las pocas semanas de haber enttado en funcionamiento las primeras Cortes Gene- rales después de las elecciones del 15 de junio de 1977. Madtugaron los catalanes y justo es decitlo, ¥ es justo decir que lo hicieron para pro- pugnas una reforma del Cédigo civil en un punto en el que es Derecho general de todo el Estado. Sin mengua de su cardcter bien intencionado y ptogresivo, la Proposicién de Ley de la Minorfa Catalana era probable- mente demasiado simple y planteaba més problemas de los que resolvia. De hecho se limitaba a sustituir la férmula o expresién «el padte» o «el padre y en su defecto la madre» por «el padre y la madre», No se cui- daba de esclarecer de qué forma se Ievaba a cabo el ejetcicio conjunto. El Gobierno de 1977 acepté el espititu de la Proposicién de Ley, peto sefialé la conveniencia de disponer de un texto mds completo, que mismo se oftecié a presentar en corto plazo, Cumplié el Gobierno su compromiso en el mes de septiembre de 1978 y en el «Boletin Ofi- cial de las Cortes», mim. 148 publicé un «Proyecto de Ley sobre Re- 4 Luis Diez-Picazo forma del Cédigo civil en materia de patria potestad», al que llamaremos Proyecto 78. Al disolverse las Cortes Generales tras la aprobacién de 1a Constitucién, aproveché el Gobierno la ocasién pata retirar los dos proyectos de reforma del Derecho de Familia ptesentados hasta entonces (patria potestad y régimen econémico conyugal) y redactar un nuevo Proyecto de Ley recogiendo y simplificando con los dos citados el que entre tanto habia aprobado el Consejo de Ministros sobre reforma de filiacién. Todo ello dio origen ai llamado «Proyecto de Ley de modifi. cacién del Cédigo civil en materia de filiacién, patria potestad y régimen econémico del matrimonio», que fue publicado en el «B. O. de las Cortes Genetales», nim. 71, el 14 de septiembre de 1979, al que en lo sucesivo Ilamaremos Proyecto 79. 2. La Reforma del Titulo VII del Libro I ha estado’ guiado por el objetivo primordial de instaurar en nuestro Detecho la patria potestad conjunta. Este punto, a cuyo comentario a partir de ahora nos dedica- temos, es sin duda el fundamental. No es, sin embargo, el tinico. No es por ello impertinente tratar de analizar el régimen juridico de la patria potestad que tras la reforma aparece y exttaer lo que es posible Lamar sus caracterfsticas generales o sus lineas de tendencia. No son féciles de identificar, pero vale la pena intentar la tarea. 1°) En la redaccién que el Cédigo civil tenia desde 1889, se di- bujaba una potestad del padre. Potestad se esctibe casi como majestad, El padre en el que los textos pensaban era un dios. Era un Jupiter to- nante o un dios del Sinai, La definicién de los podetes punitivos re- sultaba especialmente gtéfica. El jefe de la familia, segtin la concepcién patriatcal que encuentra reflejo en los textos de aquellos viejos articulos 154 al 168, era al mismo tiempo un legislador y un juez. Podia set también el patrén a cuyo servicio se coloca la fuerza de trabajo de los hijos. Més hijos constitufan mayor riqueza en el sentido estricto de la palabra. Cuando hoy se recuerda Ia idea de Marx de que proletario es el que no tiene més riqueza que su prole, no se alcanza a comprender bien Ia frase, que no deja de parecer un contrasentido, porque hoy la prole se concibe en términos de carga o de peso. Sin embargo, es verdad que era estsictamente riqueza y riqueza que se usufructuaba. El régimen de trabajo de los hijos no se encontraba explicitady en el Cédigo civil y, como en tantas otras ocasiones, sdlo resulta inteligible a través del régimen de la propiedad. En este sentido, el articulo 160 era bien significativo: «Los bienes que el hijo no emancipado haya adquizido o adquiera con su trabajo o industria, pettenecen al hijo en propiedad y en usufructo al padre o a la madre que le tenga en su potestad y compafifa», Es verdad que este att{culo hablaba de los bienes que se adquieren con el trabajo, peto no hay dificultad en considerar como bien que con el trabajo se adquiere el salario ola retribucién del trabajo. . Que Ia patria potestad de nuestro Cédigo y de los cédigos civiles seguidores del modelo francés es un poder autotitatio, que, come todos los verdaderos poderes, puede Ilegar a set arbitrario y atrabiliario, lo demuestra la regla del articulo 1.903, que no tiene correspondencia en los sistemas jutidicos de origen anglosajén. El padre es responsable de La reforma det C. ¢, en materia de patria potestad 5 los perjuicios que causan los hijos menores de edad que viven en su compafifa. Es verdad que el inciso final del articulo 1.903 modula la responsabilidad haciéndola cesar cuando se pruebe que se ha obser vado la diligencia necesatia para prevenir un dafio. Mas no por ello deja de ser cierto que el articulo 1.903 est4 presuponiendo un padre que controla todo Io que ocurre dentro de su familia y que tiene en su mano los resortes necesarios pata que las cosas ocutran o no ocurran. Vuelve a ser una especie de dios providente. En la 1edaccién inicial, la responsabilidad comprendfa los dafios causados por los hijos menores que eran —no se olvide— todos los que se encontraban por debajo de los jveintitrés afios! La autoridad tiene que ser muy importante para que tal responsabilidad se dé. En una sociedad como Ia nuestra, la pregunta relativa a cudl es la diligencia que el padre debe poner para evitar el dafio y excusat la responsabilidad carece casi de sentido. Y suptimiria el «casi», si pudiera subtayar que Ia diligencia se mide de acuerdo con Jos «standards» usuales, pues la diligencia objetivamente usual es més bien escasa. Tras la reforma, la figura del padre-Jtipiter tonante pasa a ser historia. He dicho alguna vez, medio en broma medio en serio, que el dibujo robot del padre que cruza a través de la reforma es el que los actuales legisladores hubieran deseado tener cuando en vez de legislado- res eran nifios, porque Jo fueron alguna vez. La primera vez que avancé esta idea alguien replicéd que en esta regulacién de la patria potestad podia existir un freudiano sacrificio ritual del padre. Y atin se podria afiadir que tal vez se ha producido una traslacién encarnando en el padre autoritatio los demés seres autoritarios que padecimos aunque no ‘aeran en rigor padres nuestros. Ahora aparece un padre Ileno de ter- uta y de preocupaciones por sus hijos. La patria potestad no es un poder que satisfaga las aspiraciones del titular. Se ejerce en beneficio de los hijos. El padre deja de set un legislador y un juez y se conviette en un probo funcionario que puede «tecabar el auxilio de la autoridady. Y no es desacertado sefialar que esa

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