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    30/2121 0:38 (00228-2009-AA, From pr Mania InasSezsatvabon RAZON DE RELATORIA El caso de autos se ha resuelto ala luz de la Resolucién Administrativa N.° 028-2011-P/TC, publicada en el diario oficial Ef Peruano el 22 de marzo de 2011, que incorpora el articulo 10-A.al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el que, entre otras cosas, establece que el Presidente del Tribunal Constitucional tiene el voto decisorio en los casos que se produzea empate en la volacibn de causes vistas por el Pleno. En efecto, en el caso se ha producido ua empate entre Ia posicién que declaca FUNDADA la demande (es votos);y la posicidn que declara IMPROCEDENTE la demanda (tes votos). Estando a que la primera posicion ‘cuenta con el voto det Presidente del Tribunal Constitucional, es ést la que se consttuye en sentencia, SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, alos 4 dias del mes de abril de 201, Tribunal Constitucionsl en ses de PlenoJurisdiesional con la asistencia de los magiswads Mesis Ramirez, Alvarez Miranda, Vergara Got, Beaumont Calligos, Calle Hayen, Eto Crus y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentenia, con cl voto singular del magistado Vergara Gotelli, que se agrega; el voto singular del magistrado Beaumont Caligos, que se anexa y cl voto singular en el, ue conflayen los magistrados Calle Hayen y Urviola Hani, qu también se scompaa ASUNTO. Recurso de agraviv constituciona intespuesto por dofa Flor de Maria Thies Salvador, contra la esolucién de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de Ta RepAblica, de fojas 142-144, de fecha 17 de septiembre de 2008, que declara improvedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 7 de diciembre de 2007, la recurrente intespone demanda de amparo contra Ia Empress Agraria Chiguitoy S.A, el Complejo Agroindustrial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversiicadas S.A, (FODINSA"), el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y dela Proteccién de la Propiedad Intlectual ~ 1a Libertad y el Procurador Piblico a cargo de la Procuraduria Pablica de Ia Oficina de la Presidencia del Consejo dde Minstras, con el objeto de que se declare nulos los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agraria Chiquitey S.A. de fecha 6 de diciembre del 2006, y que especifics como: 1) La aprobacién de la Adenda N° 1, bb) Le aprobacién de lareduceién del capital social «0, ©) La aprobacién del aumento del capital social por captalizacién de erédites con invtacién dinicamente a los aereedores de clase C), 4) Leaprobacién de la capitalizacin de exéditos de las empresas Cartavio S.A. y FODINSA y todos los acuerdos derivadas de dicha aprobaciéa Solicta la anulaei6n de diebos acuerdos en el entendido que estos vulneran sus derechos constitucionales a Ja libre inieiativa privada, 2 la libertad de empresa, Ia libertad de trabajo, a la propiedad, al debido proceso corporative particular y ala interdieiga a la arbiteariedad, Como corolaio de todo ello, Ia demandaate solicits la restiucion plena de su derecho sobre la propiedad de las acciones que poseia en la empresa demandada Chiquitoy S.A. y, por tanto, el restablecimiento de su calidad de accionista de la meneionada empresa, con todos los derechos y bligaciones que ello implica Sustenta su pettorio afirmando que en Junta de Acreedores de fecha 6 de diciembre del 2006, merced a un proceso “irepulat, el cual estuvo consttuido bésicamente por Ia configuracién (inchsion de une cléusula que exigia el pago en efectivo del total de las acciones suscritas) o ausencia de configuracién (falta de publicidad del procedimientoaplicable) de las condiciones bisicas para el ejericio del derecho de suscripcién preferente de acciones, ‘si como por la arbitrariedad manifestada en el desarrollo mismo dela junta (através dela no exstencia del momento de invitacién a los accionistas para el ejercicio del derecho de suscripcién, se vio privada de ejercer e! mencionado derecho, ocasionando elo, no sélo una péndida de su proporcién accionaria y con ello de sus derechos politicos como accionists, sino, una pérdida total de la titularidad de las acciones que poseia en la empresa concursada Chiguitoy S.A., ddado que en la miseoa Asamblea, as empresas demandadas FODINSA y Cartavio S.A.C. decidieron reduc el capital social a 0 y lego aumentarle, pero slo con la capitalizacién de réditos corespondiente a la clase C, es decir s6lo con la clase de créditos que a estas empresas les correspond Afirma la demandante que si bien el derecho de suscripcion preferente no es un derecho recogido en la Constiueién, su negaciGn absoluta a través de un procedimiento corporativo a todas luces irregular, en el caso hitpsste.gob pejurisprudencia20'1/00228.-2008-AA hil 188 30712121 0:38 (00228-2009-AA conereto, ha gencrado la imposibilidad de defender la propiedad de sus acciones, vulnerando can ello el contenido esencial de este derecho, asi como el derecho ala libre iniiatva privad, el derecho a la interdiceién ala arbitrariedad yl derecho al debido proceso corporativa particular, La Primera Sala Civil dela Corte Superior de Justicia de La Libertad declra improcedente liminarmente la demands, por considerar que el amparo no es la via para alender la resolucién de la contrversiaplanteada por la ddemandante, por cuanto en el caso sub-ltsexistia una via proceselespecifica igualmente satsfactoria, regulada en el aticulo 132 de la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursl. Considera adems la Sala que, de acuerdo al caricter residual del amparo, este proceso constitueional s6lo procede una vez agotados todos los recursos que la ley franquea, lo cual no se observa en el presente caso, pues la demandante reconoce la existencia de un procediminto Jurisdiccional que podria haber planteado antes de incoar el amparo, pero que no lo ba hecho por razones ‘eminentemente personales. Sostiene, en todo caso, que de no ser el procedimiento administrative ante INDECOPT el que cuestiona (lo cual mereceria la interposicin del proceso contencioso-administrativo), sno los acuerdos dela unt dde Acreedores, el plazo para interponer Ia demanda habria transcurido en exceso, pues desde la reaizacién de la rmencionada Junta hasta Is interposicin de fa demanda han transcurido més de 60 dias, La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repiblica confirma el auto de improcedencia d la demands, manifestando que en el presente caso, dado que lo que se cusstona 5 un acto administrative proveniente del proceso concursal seguido conta la Empresa Agraria Chiguitoy S.A. la via procedimentalespecticaes el proceso contencioso administrativo, la cua se adecua mejor ala presente causa, mdxime sien el presente casa las afrmaciones de la demandante requieren de una estacién probatoria que el mencionada proceso aporta, contariamente alo que sucede con el amparo que carece de ela FUNDAMENTOS §1. Planteamiento del caso 1. La reourente plantea demanda de amparo contra la Empresa Agraria Chiquitey S.A., el Complejo Agroindustial Cartavio S.A.A., el Fondo de Inversiones Diversificadas S.A. (“FODINSA”), el Instituto [Nacional de Defensa de la Competeneia y de la Proteceién de la Propiedad Intelectal — La Libertad — y el Procurador Pablico a cargo de la Procuraduria Piblica de Ia Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros, solcitando 1a anulacién de los acuerdos adoptados en Junta de Acreedores de la demandada Empresa Agratia Chiquitoy S.A. de fecha 6 de diciembre del 2006, en eonereto los siguientes: 4) La aprobacién de la Adenda N* 1, }) La aprobacion de la reduccién del capital social a0 (cero), ©) La aprobacién del aumento del eaptal social por captalizacién de ex alos acreedores de clase C) 4) Laaprobacin de la captalizacién de eréditos de las empresas Cartavio S.A. y FODINSA yy todos los acuerdos derivados de dicha aprobacién, Fundamenta su pedido indicendo que en Junta de Acreedores, de modo asbitrario y a través de un procedimiento iregular, se aprobs la Adenda N° 1, por medio de la cual se acordé la reduccién a O (cero) del Capital social de la empresa concursada Chiguitoy S.A, y si bien en la misma Adenda se recogié el derecho de suseripeién preferente de los aecionisias, ao s6lo ge establecieron cliusules itrazonables que impedian el ejercicio del mencionado derecho, sino que no se dieron las condiciones minimes para la suseripcién de las acciones por parte de los secionistas. Asi, de la lectura de la demand se verifica que la cldusula que se alega como atbitearia y destinada a impedir el eleteicio del derecho de suscripeién preferente es aquella contenida en el numeral 3.2., perdgrafo b. dela ‘Adenda N? 1, seg la cual, el pago de las acciones suscritas debe averse en efectivo en el misto mom de la Junta Por otro lado, en fa demanda se arguye que no se respetaron las condiciones minimas pars el cjervicio det derecho de suscripcin preferent, establecidas en la Ley General de Sociedades, en los articulos 207, 208 y 209, consistontes bisicamente en él conocimiento que deben tener los accionistas de los montos dinerarios que se requieren para el pago de la suscripcién accionaria,situacién que por otro lado no se produjo porque en ningin momento —regiin se desprende de la demanda- se realizé el eéleulo de dichos montos. Del mismo ‘modo, tampoco se regulé cl momento de ejerccio de la suscripcin preferene, ni menos se tom en cuenta el procedimiento de dos ruedas establecido en el articulo 208 de la Ley General de Sociedades. Finalmente, luampoco se emitieron los certificados de suscripeién preferente, los mismos que permiten no sélo el ‘conocitiento de todos lo datos necesaros para la suscripein (principio de publicidad), sino que son los que posibiltan la transferencia por parte de los accionistas de sus acciones y de su derecho de suscripeiéa preferente, en el caso que los mismos se vean imposibiltados de suscribir las nuevas acciones. Por iltimo, la recurrenteafirma que en el mismo desarrollo dela Junta, en ningtin momento se invité alos accionistas a suserbir avciones, en mérito al derecho preferente que poseian y ello pese 2 que el Presidente de 1a Junta conocia de su presencia en la mencionsds Junta, ntps:t.c-g0b pefursprudencial2011/00228-2008.AA him 2134 30712121 0:38 (00228-2009-AA Enel presente caso, adomés, Ia ausencia de las condiciones legales requeridas para el cjerecio del derecho de suseripcién preferente -como puede observarse de lo planteado por la parte demandante- se present6 en una hripstesis de especial gravedad para los derechos de’ los accionistas: la reduccién del capital social de la ‘empresa concursada a 0 (cero) y el posterior aumento de capital social por capitalizacin de eréditos. Quiere cello decir que de no poder ejercerse la suscripeién de acciones, los accionistas perderian todas las acciones que poscian y, por ende, la propia calidad de aecionista. Esta situacion es la que finalmente se produja en el caso sub-litis, donde todos los accionistas fueron licuados por la operacin societaria aprobada en la Junta de ‘Acreedores de Fecha de diciembre del 2006. Este Tribunal Constitucional abserva que en el caso sub exdmine, al margen de las supuestasazbiteariedades ¢ inregularidades preseniadas en el procedimiento de suscripeién preferente de acciones alegadas por la parte demandante y que deberin ser examinadas a 1a uz del principio de interdiccién a Ia abitrariedad y el debido proceso corporativo privado, existe uns especial situaciGn de intervencién gravosa en los derechos undamentales alegados y que requiere efectuar un andlisis que vaya mucho mis allé de una evaluacién del ccumpiimiento de requisitos “Negales” para la teduccién y cl aumento del capital social y ol ejereicio del derecho de susctipeién preferente. Considera, por el contrario, que ante Ia presencia de una operaciéa societaria que puede implicar la “desaparicién” de los accionstas de una empresa, es necesario efeetvar un anilisis desde la Constitucion sobre la validez y logitimidad de un socictaria de ese tipo, Mas ain siesta operacion, que la doctrinay prictica societaria conocs como “operacién acordeén' (es decir, reduccién 20 -cero- y aumento automitico del capital socal), no se encuentra regulada en la Ley General de Sociedades ¥y puede afectar gravemente los derechos de los accionistas ala propiedad, a la asaciacién y ala libre iniciativa privada, En este conlexto, a efectos de resolver la presente controversia constitucional y determinar la legitimidad ‘constitucional de la “operacn acordeén”, es necesario resolver los siguientes puntos controvertides: En primer lugar, desde un punto de vista procesal es nevesarioidentificar como funcionan en el presente caso las causales de improcedencia establecidas en los incisos | y 2 del articulo § del C.PConst En este contexto, ser necesario determinar sien el presente caso estin en juego derechos de sustento consttucional directo, identificables prima facie y que permitan ingresar a discutir el fondo del asunto, Ademés es necesario determinar si el proceso de amparo es la via para resolver Ia presente controversia, teniendo en cuenta el cardcter residual de este proceso, En este segundo punto sera necesario establecer sia pesar de la existencia de tuna via procesal especifica como el proceso contencioso administrativo para la discusin de Ia presente itis, el mparo puede eseogerse como una via de mayor saisfaccin, En segundo lugar, es necesario previsar la cficacia de los derechos fundamentales en una relacién entre privados. En este contexto, se presenta de especial relevancia el andlisis de situaciones de indefension, sobre todo en el marco de sociedades comerciales, donde confluyen poderes econdmicos fuertes que pueden immponer su voluntad frente alos accionistas minortarios. En tercer lugar, es preciso definir los aleances de nuestro modelo econémico ius-fundamental y de los derechos a la propiedad y la libre inicitiva privada recogidos en nuestra Constitucién Econdmica, como presupuesto para poder ingresar a examinar su afectacia en el presente caso. En seguida, entrando al fondo del asunto, ser necesario establecer os lineamientos del derecho de suseripeién preferente establecidos en la Ley General de Sociedades, su finaidad y su relevancia constitucional, En conereto, ser preciso determina si forma parte del derecho de propiedad de los aecionista, es decir si es constitucionalmente necesario el ejercicio de! derecho de suseripeign preferente o si, por el conteario, es silo ‘una opcién egislativa de tratamiento del estatuto de los accionistas en una sociedad andnima, es decir si ingresa en ol tereno s6lo de lo consttucionalmente posible Lego, es preciso establecer la lgitimidad constitucional dela reduccién del capital social de una empresa a0 (coro) y el posterior aumento del capital social. En este sentido, seré previso cotejar el valor que tiene la ccontinuidad de una empresa en nuestro modelo cconsmico constitucional y Ia incidencia de una operacién de este tipo (“operacién acordeén") en los derechos fundamentales del accionista a la propiedad, a la libre ‘niiatva privada c incluso el derecho de asociacién. Ast {Puede admitise una medida de este tipo, aun cuando afecte estos derechos ius-fundamentales? {Cuil es s justificacion constitucional? {En todo caso, en qué circunstancias es permisible su adopcién? Bajo qué ‘condiciones? {sCémo se afecta en este caso el derecho de propiedad de los accianistas? {Su ejericio en todo caso es absolute? ;Puede limitarse? {Bajo qué condiciones consttucionales? {Qué rol juega en este supuesto el derecho de suseripcin preferente? “No se afecta el derecho de asociacién en conexidad cor el derecho ala libre inciativa privada si se toma el acuerdo de reductién del capital social a 0 (cero) slo por una mayoria aecionarial, sin el asentimiento del accionista afectado? {No se Veriaéste excluido de fa sociedad por una decision que no comparte? ;Puede aun bajo esta cireunstancia permitirse la adopeién de la operacién “scordeén”? {Qué condicién minima debe supose, en todo caso, dicha adopeién? ntps:t.c-g0b pefursprudencial2011/00228-2008.AA him sis 30/2121 0:38 6 2. 2a. (00228-2009-AA, Por timo se analizaré sien el caso conereto se han afectado los derechos a la propiedad, als asociacién y a la libre iniciativa privada, de acuerdo a las determinaciones previamente efectuadas, en contraste con las “imegulardades” plantetdas por la recurrente justiiable, En el andlisis de los hechos serd necesario contrastar también si estos han incidido en el nicleo constitucional de los derechos al debido proceso corporativo particular y la interdiccién a la arbitrariedad, como derechos que garantizan el correcto desempeio de ‘cualquier procedimicnto donde se discutan derechos, incluidas los procesos comporativos privados. Cuestiones procesales Enel presente caso, aun cuando la improcedencia dispuesta por las dos insancias previas haya sido efectuada cen mérito a a causal de improcedencia establecida en el articulo 5, ineiso 2 del C.PConst, Ia primera cuestion procesal que toca dilucidar es la referente ala existeneia de derechos de sustento consttucional directo en la controversiaplanteada por Ia parte demandante. En este contexio, dada la sparente complejidad sustancial de Ia presente causa, ser necesario en primer lugar, dilucidar, desde la exigencia establecida en el inciso 1 de! antculo 5 del C.P.Const,, a procedncia o no de la pretension planteada Y¥ es que, tal como ha sido presentada la argumentacién postulatora, el caso sub-ltisplantea una primera dada: si el derecho de suscripcin preferente de acciones, cuya afsctacin se alega en el presente caso, puede inserbirse como un contenido fundamental protegido por nusstra Constituciny, por tanto, ser susceptible de tutela a través del proceso de amparo. Prima facie, desde una concepeién puramente formal de los derechos fundamentals, la dada se despejaria en sentido negativo, es decir, podria afirmarse que el derecho de suseripcién preferente no tiene el aributo de fundamental pues no se encuentra inscrto en el catilogo expreso de derechos fundamentales que nuestra Constitucin recoge. En esta perspectiva, atendiendo a lo dispaesto por cl inciso 1 del ariculo $ del C.PConst, la presente demanda deberia declararse improcedente, confirmando, Aunque por otra causa, el auto emitido por las instancas inferiores Sin embargo, la controversia presenta otras complejidades, spuntadas también en el escrito de postulacién del presente proceso y resefadas en los antecedentes de Ia presente sentencia. Asi, el referido derecho de suseripeién preferente ha sido presentado como un medio necesaro e indispensable para la protecciém de la titularidad de las accianes de la demandante, esto es, de su derecho de propiedad sobre ellasy, por ende, de su condieién de accionista, en el contexto de un supuesto de reduccidn del capital social a 0 (eero). Como ha sostenido la demandante, “en el presente caso (...) el derecho de suscripcidn preferente guarda un grado de relacién y vinculacién tal con el derecho a la propiedad de las acciones, que éste se vacia de contenido sin qué” (fojas 362 del cuademo de la Corte Superior de Justicia de La Libertad). Al mismo tiempo, los acuerdos adoptados en Junta de Acreedares habrian sido tomados vulnerando otros derechos fundamentales de Ia ‘demandante como son el debido proceso corporativa particulary la interdiccisn a la arbitrariedad, En este contexto, el caso plantea un problema de determinacién del contenido ius-fundamental vulnerado Dicha determinacign, plantet, ademas, la ubicacin que el derecho de suscripeién preferente tiene respecto al ‘contenido constitucional del derecho a la propiedad y de los derechos a la asociscin y libre iniciativa privada; fla incidencia que la valneracién del derecho de suscripein preferente puede tener respecto a estos derechos ius-fundamentales en el supuesto de la educein del capital social de una empresa 0 (cero). El caso plantea ‘ues, en illimo término, el modo de determinacién del contenido de un derecho fundamental y de vulneraciéa del mismo, si es que dicha determinacién puede se realizada en abstracto, es decir desde la sola consideracién de las normas de derecho fundamental, o si por el coatrario, cabe también una determinacién efectuada en atencién a las circunstancias del caso conerelo, es decir a ravés de la relacién especifica de las normas de ‘derecho fundamental con los hechos de la situacién coastitucional planteada BI problema de determinacién ius-fundamental de la relaciém enunciada y, por tanto, la dilucidacin de la naturaleza legal @ constitucional de Ia presente controversia juridica, sin embargo, no puede tener tantos alcances en la fase de admisién del proceso constitucional, Como veremos en seguida, la determinacidn del caricter constitucional de la pretensién intentada, esto es, la presencia de un contenido constitucional dlirectamente afectado on un caso de compleja naturaleza como el presente, solo puede realizarse ala fuz del ‘examen completo de los derechos fundamentales en cucstin y de las eircunstancias gravosas que los afectan, Por ello, aun cuando esta situacién no ha sido materia de pronunciamiento en las dos instancias previas, ni ‘puesta por las entidades emplazadas, consideramos necesario iniciar el andlisis del presente caso con la forma ‘como opera la causal de improcedencia establecida en elaticulo 5, inciso 1 del C.P.Const. en un “caso dificil” ‘como el presente La determinacién del derecho de sustento constitucional directo y de su contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia en el presente cuso, Su examen a la luz de la distinta estructura de los derechos fundamentales y de los elementos ficticos del caso controvertido En primer lugar, es necesario plantearse sila exigencia de determinaciGn de la existencia de un derecho de sustento constitucional directo y de la afectacién de su contenido constitucional como causal de procedencia es Ja misma que para la resolucin final del fondo del asunto. Quiere ello decir que sien la etapa de admisin de a demanda es necesario realizar un examen determinante de la existencia de un derecho de sustento constitucional directo y de la afeetacion de su contenido consttucional o si, por el conttario, dicho anilisis debe quedar reservado para un examen mas amplio realizado luego de transcurrido todo el iter del proceso hitpsste.gob pejurisprudencia20'1/00228.-2008-AA hil 434 30712121 0:38 10. (00228-2009-AA consttucional. Esta cuestién puede merecer, segin I naturaleza del caso planteado y en atencién a la particular estructura de los derechos fundamentales, dos respuestas diferentes. En efecto si nos encontramos ante una contraversia donde el encuadramiento de ls hipétesisfctca dentro de la referencia semintica de la norma ius-fundamental puede realizarse ab initio y sin mayores vacilacianes, Ia califieacin de la procedencia de la demanda, en referencia a lo extablecido en cl articulo 5, inciso 1 del C.PConst,, puede fealizarse sélo en la etapa de admisién, Nos encontramos aqui, pues, con la determinaciéa de procedibilidad de la demanda ante lo que la dogmitica de los derechos fundameniales conoce come un caso fei” Fn la determinacin de procedibilidad de la demanda, en atencién ala existencia de un derecho de sustento constitucional directo y Ia afectacién de su contenido constivucional, también es necesario considerat 1a {risprodencia previamente emitida por el Tribunal Constitucional. Y ¢ que si este Colegiado ya ha emitide jurisprudencia sobre el émbito de contenido constitucional de un derecho fundamental y el Ambito que se ‘encuentra exeluido de é), la labor del juez, en la determinacién dela existencia de un problema consttucionsl cn el caso en cuesiiOn se haré mis sencilla, Sin embargo, es necesario tener en cuenta que las diversas circunstancias. de un caso pueden introducir nuevos elementos de discusién no presentes en Ia doctrina jurisprudencial establecida por el Colegiado Consttucional; por lo que el juez constitucional tampoco podrit rechazar de plano una demanda de amparo cuando aprecie la existencia de estos nuevos elementos. Por el contrario, si nos hallamos ante un “caso dificil", definido como aquel en cl cual, por causa de la indeterminacién normativa de la disposicién de derecho fundamental aplicable, no aparece claro a priori si el acto que se controla es compatible o incompatible con la norma de derecho fundamental relevante, le admisin de la demanda de amparo no podré somelerse a la exigencia de determinacién Ginal o definitive de la cconerecién normativa fundamental. Dicha determinacién corresponde, mis bien, a la etapa decisoria final, Tego de examinadas a profundidad las razones a favor y en contra de la determinacién del contenido ius- fundamental en une w otro sentido, ‘Desde una petspectiva analitica, y teniendo en consideracién Ia distinta estructura que pueden presentar los derechos fundamentales y los conflictos que pueden suscitatse entre ellos o entre Estos y otros bienes consttucionales, este Tribunal considera que al momento de determinar la procedeneia de Ia demanda de Amparo, en la fase de admisin, en mérto a a causal establecida en el articulo 5, inciso I del C.PConst, es ‘necesario tener en cuenta los siguientes supuestos Sil supuesto de hecho alegado no ingresa de modo manifiesto en el contenido constiucional del

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