CONCEPTO 298 DE 2011

(mayo 17)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Radicado No.: 20111300278091

Fecha: 17-05-2011

Bogotá, D.C.

CONCEPTO-SSPD-OJ-2011-298

Doctor

JESUS MARIA HERNANDEZ CRUZ

Gerente

AGUAS Y ASEO DE RISARALDA

Cra. 8 No 23-09 OF 1402

Risaralda -Pereira

Ref. Su solicitud de concepto1

Respetado Doctor:

Antes de cualquier pronunciamiento, debemos advertir que la presente respuesta se formula con
el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, toda vez que los
conceptos emitidos por la Oficina Asesora Jurídica de esta Superintendencia, en respuesta a una
petición en la modalidad de consulta, constituyen orientaciones y puntos de vista de carácter
general, que no comprometen la responsabilidad de la entidad, ni tienen carácter obligatorio ni
vinculante.

Adicionalmente, en virtud del parágrafo del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esta
Superintendencia carece de competencia para emitir aprobación previa respecto de los actos y
contratos de los prestadores de servicios públicos domiciliarios.

Hecha la anterior precisión, respondemos de manera general en los siguientes términos:

Por unidad temática, respondemos en este punto las inquietudes relacionadas con: 1)
Entrega de infraestructura por parte del departamento y 3) Entrega de infraestructura
como aporte social

1. ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA

Sobre lo consultado hay que precisarle que de acuerdo a lo dispuesto en el parágrafo del Artículo
31 de al ley 142 de 1994, los contratos que celebren las entidades territoriales para que una
empresa de servicios públicos asuma la prestación de un servicio público, se regirán por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, en todo caso, la selección se
hará por licitación pública, de conformidad con las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus
normas reglamentarias.

Esta norma resulta aplicable en todos aquellos casos en que un municipio, siendo dueño de la
infraestructura que utiliza para la prestación del servicio, la cede a una empresa de servicios
públicos para que ésta, mediante un contrato de operación u otro de naturaleza similar, preste el
servicio público respectivo.

En tales casos, debe entenderse que lo que se da en concesión es la infraestructura y no el

servicio, pues hoy en día los servicios públicos que regulan las leyes 142 y 143 de 1994, no se
prestan bajo la figura de la concesión, salvo el caso de las áreas de servicio exclusivo reguladas
por los Artículos 40 y 174 de la ley 142 de 1994. Eso significa que, si no existe restricción de
infraestructura, otra empresa puede prestar el mismo servicio en la misma área geográfica.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que cuando la entrega de la infraestructura a la

empresa se hace en calidad de aporte social en consideración a que el municipio es socio de la
misma, esta se podrá realizar de manera directa, es decir sin acudir al proceso previsto en el
artículo 31 de la Ley 142 de 1994, referido anteriormente.

Ahora bien, la regulación no señala lo referente a términos de duración y responsabilidades

puntuales de las partes del contrato, por lo cual dicho aspecto dependerá de lo que las partes
acuerden dentro del contrato de entrega de infraestructura.

Para mayor información, le sugerimos consultar el Concepto Unificado No. SSPD-OAJ-2009-

008, a través de nuestra página web: www.superservicios.gov.co.

2 VINCULACIÓN DE SOCIOS.

Cuando un municipio sea autorizado por el respectivo Concejo municipal para la constitución de
una empresa de servicios públicos en la cual haya capital estatal, la vinculación de socios
privados deberá hacerse mediante invitación pública, así se trate de comunidades organizadas sin
ánimo de lucro de derecho privado, tales como juntas de acción comunal, cooperativas, etc., tal
como lo ha advertido el Consejo de Estado2,

Adicionalmente, el Artículo 1.3.5.3. de la Resolución CRA 151 de 2001 modificado por el

artículo 2 de la Resolución CRA 242 de 2003 señala:

“Contratos que deben celebrarse por medio de procedimientos regulados que estimulan
concurrencia de oferentes Se someterán a los procedimientos regulados de que trata esta
resolución, para estimular la concurrencia de oferentes: (…)

e. Literal modificado por el artículo 2 de la Resolución 242 de 2003. Los que celebren las
entidades territoriales y/o las empresas prestadoras de servicios públicos de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, con el objeto de asociarse con otras personas para la creación o
transformación de personas prestadoras de servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y/o aseo, con el fin de que la empresa constituida o transformada asuma total o
parcialmente la prestación del servicio respectivo y/o administre los bienes destinados de forma
directa y exclusiva a la prestación del mismo y/o los ingresos recaudados vía tarifas…”
subrayado fuera de texto).
De esta norma se desprende que, cuando se vaya a vincular a la sociedad empresas prestadoras de
servicios domiciliarios ya constituidas, así éstas sean oficiales, deberá adelantarse igualmente
proceso de concurrencia, para efectos de garantizar que otros prestadores que no tengan
naturaleza pública, puedan competir en igualdad de condiciones y se garantice la libre
competencia prevista en los Artículos 334 y 365 de la C.P

Es necesario precisar que para la vinculación de socios privados no es necesario efectuar el

trámite del Artículo 6 de la ley 142 de 1994, pues esta norma sólo es aplicable cuando el
municipio, en aras de cumplir con el mandato del Artículo 5.1 de la ley 142 de 1994, se vea
obligado a garantizar la prestación del servicio de manera directa.

De otra parte y en relación con los municipios menores y zonas rurales, tenemos que la ley 142
de 1994, estableció un régimen más flexible para facilitar la creación de empresas de servicios en
determinados municipios o áreas geográficas en las que no es fácil atraer grandes inversiones de
capital. En efecto, el Artículo 20 dispone:

“Artículo 20. Régimen de las empresas de servicios públicos en municipios menores y zonas
rurales.

Las empresas de servicios públicos que operen exclusivamente en uno de los municipios
clasificados como menores según la ley, y de acuerdo a reglamentación previa de la comisión
reguladora pertinente, podrán apartarse de lo previsto en el artículo precedente en los siguientes
aspectos:

20.1. Podrán constituirse por medio de documento privado, que debe cumplir con las
estipulaciones del artículo 110 del Código de Comercio, en lo pertinente, y funcionar con dos o
más socios.

20.2. Los títulos representativos de capital que expidan podrán ser objeto de endoso en la
administración para celebrar respecto a ellos el contrato de depósito de valores, prescindiendo de
si están o no inscritos en el Registro Nacional de Valores. (...)”.

Por su parte, el Decreto 421 de 2000 que reglamentó el numeral 15.4 del artículo 15 de la Ley
142 de 1994, en cuanto a la prestación de los servicios públicos de agua potable y saneamiento
básico por parte de las comunidades organizadas, en su artículo 2 dispuso “Artículo 2. Se
consideran municipios menores los correspondientes a las categorías quinta (5ª) y sexta (6ª),
definidas por los artículos 6 de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de 1997 (...)”.

A efectos de lo anterior, se consideran municipios menores los correspondientes a las categorías

quinta (5ª) y sexta (6ª), definidas por los artículos 6o de la Ley 136 de 1994 y 93 de la Ley 388 de
1997.

Estás categorías fueron modificadas por el artículo 1o de la ley 617 de 2000, así:

Quinta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población comprendida entre diez
mil uno (10.001) y veinte mil (20.000) habitantes y cuyos ingresos corrientes de libre destinación
anuales sean superiores a quince mil (15.000) y hasta veinticinco mil (25.000) salarios mínimos
legales mensuales.

Sexta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población igual o inferior a diez mil
(10.000) habitantes y con ingresos corrientes de libre destinación anuales no superiores a quince
mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales.

2) Alcance del artículo 1.3.5.4 de la resolución CRA 151 de 2001 frente al parágrafo del
articulo 31 de la ley 142 de 1994.

Sea lo primero indicar que usted no señala exactamente frente a que aspectos solicita se precise
el alcance, sin embrago de manera general le precisamos:

En el evento en que un municipio se encuentre prestando los servicios públicos y requiera que un
tercero asuma la prestación de uno o varios de los servicios públicos domiciliarios que tiene a
cargo la entidad territorial, como prestador directo, con la infraestructura del municipio, debe
darse aplicación a lo establecido en el parágrafo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, según el
cual:

“PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de
servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de
varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que
entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre
deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.”

Para el caso particular en que el municipio venga prestando el servicio de acueducto,

alcantarillado y aseo, se debe aplicar lo dicho anteriormente, en concordancia con el artículo 1 de
la Resolución 242 de 2003, de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico (CRA), que dispone lo siguiente:

“ART. 1–Modificar el artículo 1.3.2.2 de la sección 1.3.2 del capítulo 3 del título primero de
la Resolución 151 de 2001 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento
Básico, el cual quedará así:

ART. 1.3.2.2.–Contratos que deben celebrarse por medio de licitación pública. Se

someterán al procedimiento de licitación pública contenido en la Ley 80 de 1993, los
siguientes contratos:

(…) b) Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios
públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios
servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en
causal de disolución o liquidación”.

Así las cosas, si el municipio no puede o no está en condiciones de continuar con la prestación
del servicio público a su cargo, podría entrar a prestarlo, siguiendo los parámetros expuestos,
cualquiera de los prestadores autorizados por la Ley en el artículo 15, esto es:

“Artículo 15. Personas que prestan servicios públicos. Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como
consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del
objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. (…)
15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta Ley para prestar servicios públicos
en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de
transición previstos en esta Ley.

Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de

expedirse esta Ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo
establecido en el parágrafo del Artículo 17.”

Ahora bien, es claro que esta clase de contratos no están contemplados dentro de las excepciones
estipuladas en el artículo 1.3.5.4. de la Resolución CRA 151 de 2001, en el cual se excluye el uso
de licitación pública o procedimientos regulados que estimulen la concurrencia de oferentes, para
casos específicos.

4) Obligatoriedad de periodo pre-operativo y operativo para las empresas de servicios

públicos creadas con la finalidad de ser gestoras del plan departamental de aguas de su
jurisdicción y que se entiende por dichas etapas.

En primer lugar, debemos señalar que conforme al artículo 12 del Decreto 3200 de 20083 el
gestor del Plan Departamental de Agua es el encargado de la gestión, implementación y
seguimiento a la ejecución de dicho plan, para lo cual ejercerá las funciones previstas en el
artículo citado. Ahora bien, el Decreto 4548 de 20094 dispuso en su artículo 1o., lo siguiente:

“Artículo 1°. Los procesos de contratación que se adelanten por el Gestor, en cumplimiento
de las funciones asignadas por el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008, se rigen por el
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en desarrollo de lo
previsto en el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007. Lo anterior, sin perjuicio del
cumplimiento de las demás disposiciones previstas en el mencionado decreto” (subrayado
fuera del texto original).

En este orden de ideas, quien tenga la calidad de GESTOR del Plan Departamental de Agua, para
cumplir con las funciones a él asignadas en virtud el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008,
deberá dar aplicación a la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007, en sus procesos contractuales.

Ahora bien, es importante señalar quienes pueden ser gestores de los Planes Departamentales de
Agua, conforme a lo previsto en el artículo 12 del Decreto 3200 de 2008 citado anteriormente:

“(i) Una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado y aseo del
orden departamental, siempre que sus estatutos permitan la vinculación como socios de los
municipios y/o distritos del Departamento que lo soliciten; o

ii) El Departamento”.

Es importante tener en cuenta las precisiones que realiza el Decreto en estudio en cuanto a la
calidad en la que se actúa y la Fase en la cual se encuentra el Plan Departamental de Agua para
determinar el régimen de contratación aplicable.

En cuanto al primer aspecto, relacionado con la calidad en la que se puede actuar, tenemos que el
artículo 4 del decreto 3200 de 2008, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 4. PARTICIPANTES DEL PDA. En un PDA participan:

4.1 Actores. Son las entidades estatales participantes en la coordinación interinstitucional
de los PDA, que se señalan a continuación:

1. El Departamento.

2. Los Municipios y/o Distritos.

3. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT.

4. El Departamento Nacional de Planeación – DNP.

Las autoridades ambientales con jurisdicción en los municipios ubicados en el territorio del
respectivo departamento.

Vinculados. Podrán tener la condición de vinculados al PDA, previa aprobación del Comité
Directivo, las personas jurídicas de derecho público, privado o mixto, mediante el aporte de
recursos financieros y/o técnicos y/o humanos.

Estructuras operativas. Igualmente hacen parte de los PDA, las siguientes estructuras
operativas:

i) El Comité Directivo;

ii) El Gestor;

iii) La Gerencia Asesora, y

El Esquema Fiduciario para el manejo de los recursos.

En cuanto al aspecto relacionado con la etapa en la cual se encuentre el PDA, el Decreto 3200 de
2008 dispone en su artículo 5, modificado por el artículo 1 del Decreto 2371 de 20095, lo
siguiente;

“ARTÍCULO 5. FASES DE UN PDA. (Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 2371
de 2009. El nuevo texto es el siguiente): Un PDA se desarrolla en las siguientes FASES,
saber:

Fase I. Fase que inicia con la suscripción de un convenio entre el MAVDT y el

departamento, mediante el cual este último se compromete a: i) Acoger la política,
lineamientos, principios y objetivos sectoriales establecidos en el Plan Nacional de
Desarrollo, documentos Conpes y los demás que definan las instancias nacionales
competentes en materia de agua potable y saneamiento básico; ii) Tomar las medidas
necesarias para implementar esa política; iii) Desarrollar las gestiones que resulten
pertinentes, incluyendo las acciones que correspondan al nivel municipal para su
vinculación al PDA; iv) Focalizar los recursos a los que hace referencia el artículo 6o de la
Ley 1176 de 2007, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de dicha ley y en el Convenio
FASE I y, v) Dar inicio al PDA.

5.2 Fase II. Durante esta fase, se implementan las estructuras operativas, el esquema
fiduciario para el manejo de recursos, se desarrolla el esquema financiero y demás acciones
tendientes a alcanzar las metas del PDA. La Fase II inicia con la entrega por parte del
Departamento Interesado al MAVDT, antes del 31 de diciembre de 2009, de los siguientes
documentos (...)”

Estas son las fases de un PDA y no otras, ahora bien en relación la obligación de presentar
informes ante esta Superintendencia de una empresa de servicios públicos, hay que precisar que
mientras la empresa se encuentre en etapa pre operativa, no existe dicha obligación para con esta
entidad.

Por tanto, la inscripción el RUPS debe hacerse una vez la persona prestadora inicie la prestación
del servicio público o la actividad complementaria prevista en su objeto social.

Asimismo hay que señalar en relación con el gestor de un Plan Departamental de Agua,
atendiendo a que puede ser una empresa de servicios públicos domiciliarios de acueducto,
alcantarillado y aseo del orden departamental y que por ende es el encargado de la gestión,
implementación y seguimiento a la ejecución del PDA mas no de la prestación de los servicios
públicos, este no requerirá como requisito previo para ser tenido en cuenta, el prestar
efectivamente un servicio público domiciliario.

De lo anterior se deriva que al no ser el Gestor el prestador de los servicios, tampoco queda
inmerso en el régimen de servicios públicos domiciliarios, así dicha empresa adopte la forma de
una sociedad anónima ESP, ya que lo que genera las obligaciones y derechos propios del régimen
establecido en la Ley 142 de 1994 y demás normas reglamentarias y regulatorias, es la prestación
efectiva de los mismos.

Finalmente, le informamos que esta Superintendencia ha puesto a disposición de la ciudadanía

un sitio de consulta al que usted puede acceder en la siguiente dirección: http/:
basedoc.superservicios.gov.coAhí encontrará normativa, jurisprudencia y doctrina sobre los
servicios públicos domiciliarios, en particular los conceptos emitidos por esta Entidad.

Cordialmente,

MARINA MONTES ALVAREZ

Jefe Oficina Asesora Jurídica

1Reparto 814 Radicado 20115290197392

Preparado por: YOLIMA HERNANDEZ ALCALA Asesora Oficina Asesora Jurídica

Revisado por: MARIA DEL CARMEN SANTANA Coordinadora del Grupo Conceptos -
Oficina Asesora Jurídica

Tema: ENTREGA DE INFRAESTRUCTURA- Gestores

CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Consejero ponente:

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO, veintisiete (27) de mayo de mil novecientos noventa y
nueve (1999). Radicación número: 1185

3Epígrafe del Decreto

4Epígrafe del Decreto

5Epígrafe del Decreto

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.
Compilación Jurídica de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios
n.d.
Última actualización: 31 de diciembre de 2019