neni Carlos Santiago Nino Introducci6n al analisis del derecho Arid DERECHO164 INTODUCCION AL ANALISIS DEL. DERECHO 32-—Una calonin so rebeln conten nu metrdpalin El goie te do pais, que siempre ha sabido adoptar politicas ‘ealistae, a vere ‘no puede controlar més Ja situacién en su antigua. colonia Iey por in cual autorian ln Sunta de Liberacea al fone Hltadamenta cl gobierno de te tenors en tolos fen tet gama de Liberacién, con el aparente apoyo de la mayoria de la toi, cién, rechaza esa ley de la metropolis proclaméndose soberana, La } {2 dct in embargo una Loy por ln cul deca vias coat todas Ina lyon dictada en le metrpolia hasta coe momenta; nee expresamente derogadas por la propia Junta. Hay una thinorie yente de individuos que declaran que si bien obedecen puntu ime Slapniiones de tanta lo havin en visted te aetna to de ln metrpoiy, den que be conlderen sab lc existe en eno Ambit” = “o™=ieren stbsiton 3006 cariruto IV 10S CONCEPTOS BASICOS DEL DERECHO 38—2Qué norma del derecho internacionsl fundamenta ta raider de ‘tatados y convenciones entre Hntades? | usmemts 1 valider de %4.~1@u6 conseuencias surgiran del hecho de considera a Tos nacionales como parte del derecho internacional, o roche nt ional como parte de cada derecho nacional? as ne troduceién, La teorfa de los conceptos juridicos basicos Las descripeiones del sistema jurfdico utilizan tipicamente na serie de conceptos que constituyen la base teérica para la meci6n de muchos otros. Tales son las nociones de sancién, onsabilidad, acto antijuridico, obligacién, facultad, persona dies, etestera. Bl cariicter bisico de estos conceptos hace que sean emplea- ‘en casi todas las explicaciones que se desarrollan en Jas dis- amas del derecho. Se distinguen, asi, de expresiones que en un uso més cixcunseripto, como “defraudacién”, “sociedad nima”, “hipoteea”, “matrimonio”, “seguro”, etcétera. 2) Bato que se dice esté dicho en castellano, El andlisis del significado de los términos vinculados » los ©) Un frase siguiente es verdadera. La frase anterior ep fale sptos juridicos bisicos constituye una de las funciones de Ia @) Beta frase eats en un libro de Introdueeién al derecho, Eepieotia del derecho, Claro esta que no hay criterios definidos para determinar conceptos tienen un uso lo suficientemente extendido como ser analizados en el nivel de una teoria general del derecho. 2Cuél es Ia clucidacién que corresponde a la teoria general derecho respecto a los conceptos juridicos basicos? ‘La filosofia del derecho tradicional, bajo el rubro “propie- a”, “saneién”, 0 “derecho subjetivo”, dedicaba poca atencién ‘andliais del significado de estos términos y asumfa la funcién - de valorar, desde el punto de vista moral, los hechos o conductas “que ellos tusualmente denotan. La preocupacién central no era, Dor ejemplo, qué quiere decir “sancién”, sino si la actividad de ancionar esta éticamente fundada. 5.~1Qu6 objeciin merece In tess de que las normas conti ‘an su valider del aeticulo dla Comstitucion que eatablece le tome que esas normas pueden ser modificadas? " 36.—iEn qué sentido es irrelevante que la base de un sistema Surin jen suo normaa prinitivas no drivadas) we ooifigns ee Taro ‘eregulart o 7 a oma og 37.—jEn eudles de los siguientes casos hay una yrreferencia. i de sentido a lo que se dice? 7 a chy @) 1Cumpla esta orden! £8, i0rean derecho tos jasees? Pundamento 2 2 Fundamento sa respuesta. ‘Tenga en cute ta I diferencia entre los sistemas del ‘coon to continental europea. ee cae 89.—Distinga diferentes sentidos de Ia ” ~Distinus, diferentes sentos de Ia palabra “ley” y 46 elemplos de 40.— {En qué sentido se usa la palabra “valida” cuando : inconstitucional es vilida mientras no sea lara paaltgee cee sna dcctarada tal or tn166 ENTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO Esta ltima investigacién es, naturalmente, interesante necesaria, pero debe ser distinguida, con la mayor claridad pos ble, de la funcién de analizar y reconstruir un esquema concep, ‘wal éticamente neutral, que es 1a tarea que la teoria del derechy vigente, en cuanto “teoria”, se atribuye. Cuando no se trata de conceptos originales de 1a teoria gene. ral del derecho, la investigacién del uso que, en el lenguaje o: nario y en el de los juristas, tienen estos concoptos fundamentales _| es, desde Iuego, relevante, En primer término, porque no tendria posibilidad de aplica. ign practica un esquema conceptual que guardara poca relactén con el que de hecho usan los dogmaticos y la gente en general para _ describir 1a realidad juridica, En segundo lugar, porque investigar los eriterios vigentes en el Ienguaje ordinario permite detectar distineiones conceptua- les importantes que no siempre se advierten en la actividad deli berada de estipular signifieados para las expresiones juridicas, Por cierto que la investigacién del uso comtin de los términos juridicos seguramente descubrira eriterios muy poco definidos y, en muchos casos, ambiguos. Esto determina que deban ser sometidos a una reconstruccién para obtener un grado de precision y univocidad aceptable. de eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se deba renuneiar a que el esquema conceptual propuesto recoja todas las | varlantes y matices de los usos lingiifsticos vigentes. La reconstruceién de un aparato conceptual to6rico debe re- sultar de un equilibrio entre un maximo de precisién y una éptims recepeién de Ins funciones que cumple el esquema de conceptos | usado en el lenguaje espontineo de la ciencia, siempre que exista tal uso, ; Los conceptos elementales de la dogmatica juridica, como los ae la ciencia en general, no sélo deben cumplir con esta exigencia, sino también roflejar ciertas relaciones internas. Se puede sospechar validamente que las expresiones juridicas | clementales, tal como son usadas por los juristas y la gente en general, guardan entre si cierta relacién de interdefinibilidad. Parece posible deducir, de un enuneiado en que se usa é término “saneién”, otro en el que aparece la expresién “delito” 1108 CONGEPTOS 18KS1008 DEL. DERECHO 167 de uno que emplea la expresién “persona juridica” se puede infe- fir otro que habla de “derechos subjetivos”, eteétera. ‘Las expresiones juridieas basicas forman un sistema, en el al algunos términos son “primitivos”, puesto que no se definen ninguno de los restantes, mientras que los demés son “deri- pies”, ya que en su definiciin aparece, directa 0 indirectamente, “{lguna de las expresiones primitivas. De ese modo, se puede sostener que las tareas principales de na teoria del derecho respecto de las expresiones juridicas ele- nentales, son las siguientes: 1) Investigar Jos criterios vigentes en el uso esponténeo de {ales expresiones por parte de los juristas y el publico. 2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la va~ guedad y ambigiiedad que son enfermedades endémicas del len- guaje ordinario, 8) Reflejar, en la reconstruceién de esos conceptos, las rela- jones logicas que parece haber entre ellos, euidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son Ja coherencia y la economia, Por cierto que, ademas de estas funciones, Ia filosofia del derecho debe muchas veces construir conceptos originales no usa- dos habitualmente por los juristas de las distintas especialidades ‘que, sin embargo, pueden ser utiles para describir la realidad jurfafica. Entre las claboraciones propuestas teniendo en cuenta esos objetivos, ninguna consiguié satisfacerlos en el mismo grado que a teorfa de Kelsen. Esto no quiere decir que el esquema con- ceptual de Kelsen no presente dificultades teéricas serias; sin duda las tiene, pero su intento de construir un sistema coherente de definiciones de las expresiones juridicas basicas, conservando tierta vinculacién con el significado que tienen en el lenguaje ordinario y eliminando buena parte de su imprecisién, ha hecho que la mayoria de las discusiones modernas sobre los conceptos elementales del derecho giren en favor 0 en contra de las propues- tas de Kelsen. Esto justifica que, en el andlisis de distintas expresiones Juridicas que sigue, tengamos especialmente en cuenta a ese autor, moneionando alguna de las eriticas més importantes que se han hecho a su sisterna,168, INTMODUCGION AL ANALISIS DEL, DERECHO 1108 CONCERTOS BASIOOS DEL DERECHO 168 ‘Una aclaracién importante que conviene hacer antes de paggy al andlisis de los distintos conceptos jurfdicos bésicos es que agi estudiaremos esos conceptos tal como ellos se emplean en | proposiciones acerca de las normas juridicas y no en las norm juridicas mismas. Si bien el empleo de expresiones como “ cho” y “deber” en la descripeién del sistema juridico depend, naturalmente, de lo que estipule ese sistema juridico, tales expre siones tienen un sentido distinto cuando son empleadas en Iq. formulacién misma de las normas jurfdieas de cuando son emple das en Ia descripeién de tales normas juridieas. (Es decir, “olij gacién”, por ejemplo, tiene un significado diferente cuando @ usada en el art. 1553 del Céd. Civil argentino para estipular que "el locador esté obligado a pagar las cargas y contribueiones q graviten sobre Ia cosa arrendada”, que cuando un jurista dice qu el Cédigo Civil argentino impone al locador la obligacién de pags og gravémenes sobre Ia cosa.) ‘esté que no es necesario para hablar de “sancién” que Ciartente se efectie un acto de fuerza (por ejemplo, que Ia fa tenga que atrastrar al reo hasta la efreel). El eondenado colaborar y hacer innecesaria la aplicacién de la fuerza ee ejemplo, presentindose voluntariamente en una comisaria WPrpositando el importe de una multa sin esperar que un oficial je justicia le secuestre los bienes para hacerla efectiva). : in {ton "Lo que caracteriza, segin Kelsen, a la sancién no es, ent ja aplicacién efectiva de la fuerza, sino la posibitidad de apli- ja si el reo no colabora, La voluntad del sujeto sélo cuenta hacer més facil las cosas, pero el Estado est dispuesto a faneionarlo ain tomarla en consideracién. Sonenh ax critin Ia don Keleeniana de que Is coercion es clemen- to neuro det fncinInaina un can sen cl Tn de eves aun bas dcben depostar en nos inate oft na Se LoEtSnd de dinars st eometon aig dt, ne len dessuenta nn part Green canidad, eta sancon no supone coerein 3, por io tanto weria Stee, serin Ram considera esta propiedad como definitora’ de In falabra “eenion™ Es poible qee Haz tenga, razon. Sin embargo, ejemplo que presenta” demostraria que el término “sancién” tiene en el lenguaje Srtinaro na desigacton mprecan, v0 que, sino es por ia cereibn, Sone ve come potrian dstinguiree los eon cemtralen de‘ancionen, Smo, por efemplo, ta pena de cient o de ocr, de stron hechos ue Sie’ Genen que ver gon la actividad de sanconar™ (pot employ Ie ‘etn relate dens mons) "Ya saben go earn de Jn'varvodad del engunje ordionrio soyone remancie a aizunos de 909 tows en verdad, clit den denctacon de “sania” canon coma {oe imaginn Hes no. um prose muy grande" Bara contr con om Ecepta ms preeo 2. El coneepto de sancién En el sistema que propone Kelsen, el de sancién es el con. cepto primitive. Esto quiere decir que, en forma directa o indi. recta, sirve para definir los demas conceptos elementales, mien. tras que “sancién” no se define en base a ellos. Siendo asf, parece relevante determinar, con la mayor preck sién posible, el significado del término “sancién”, puesto que los” eventuales defectos de su definicién se reflejaran inevitablemer en las de los restantes términos juridicos elementales. Kelsen, a través de sus distintas obras, define 1a palabra “san sefialando las siguientes propiedades necesarias y sufi. cientes: a) se trata de un acto coercitivo, 0 sea de un acto de fuerza efectiva o latente; b) tiene por objeto la privacién de bien; c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norm » bert ‘ r valida; y d) debe ser la conseeuencia do una eondueta do alsin | Brive del ejericio do ciertas derechos, como el de conducir auto. individuo. Conviene analizar por separado estas propiedades. ea ee ae een, Star ef honor del reo "4 (como pasearlo en condiciones vergonzosas por las calles o publi- @) La coercién es distintiva de la actividad de sancionar ) La sancién tiene por objeto privar a otro de algin bien Si la sancién consiste en la privacién de un bien a cierto La gente asocia, con raz6n, las sanciones estatales con la M — individuo, se podrfa pensar que no se lo sanciona cuando el sujeto Tieia y las carceles. “} 0 considera valioso lo que se Je quita, o sea cuando no es un.170 INTRODUCCION AL ANALISIS DEL DERECHO 10S CONGHFTOS BASICOS DEL, DERECHO m bien para él (por ejemplo, el caso de quien comete un delito, pary_ obtener casa y comida en la eércel, 0 cuando la pena de muerig. resulta indiferente para el delincuente, pues de cualquier mogg deseaba suicidarse). 4 Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo seq} una saneién 0 no, de acuerdo con el placer o displacer de la persona’ a quien se aplica, Kelsen propone considerar “bienes” aquellos estados de cosas que pata la generalidad de la gente son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o masoquista. Predomina Ia interpretacién de que, en el sistema de Kelsen, _fispone “el que mata debe ser sancionado con diez afios de prisién” Gplica al menos que se esté autorizando a aplicar diez afios de prision al que mate. yA quién se dirige la autorizacién y qué condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie {je disposiciones constitucionales, procesales y administrativas, “que, semtin Kelsen, deben integrar las normas primarias; es decir ue éstas especifican con detalle las condiciones en gue debe ‘i ; sjercerse la coercién estatal. Raz critica aqut también la exigencia implicita de Kelsen de gue aawien ejecuta In sancién deba ser una persona diferente a aguela a ‘auien 60 apliea. Este autor plenaa en lot ejemplos del que 4a presenty yoluntariamente en Ia creel o del que deposita el monto de 1a multy. f Sin embargo, como ya vimes, en estas easos Iq accién espontinea dei condenado sélo sustituye a la cocrciin que un tercero eaté dispuesto ciereer de cualquier modo; para el concepto de sancién es decisiva lg existencia de ese tercero preparado para evar cabo, aun por la fuerza, In privacién de un cierto bien. Si las propiedades que se sefialaron fueran suficientes para ‘1 uso del término “sancién”, hechos tales como la cuarentena de jos enfermos contagiosos, la internacién de los locos, el genocidio ppussto que son actos coercitives ejercides por funcionarios com- getentes y que tienen por consecuencia la privacién de ciertos bienes. Sin embargo, ése no es el significado que tiene, en el uso , 1a palabra “‘sancién”. Con el fin de reflejar el uso comin, Kelsen, en su ltima obra, ‘agrega una nueva propiedad a las restantes: Ia sancién debe ser Ju consecuencia de una conducta (como luego veremos, no necesa- | riamente del sancionado). Esto quiere decir que sélo puede hablarse de “‘sancién” en aquellos casos en que la coercién estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente, o sea, cuando hay “una conducta realizada mediando capacidad de omitir. Ni el | loco ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan la “enercién que se dirige contra ellos. Por lo tanto, segiin la defi- ién de Kelsen, no es una sancién Ia coercién a la que son sometidos (esto, como lo sugiere Ia heterogeneidad de los ejem- ‘plos presentados, no implica ningtin juicio valorativo sobre la Justicia y conveniencia de tales ejercicios de fuerza estatal). ¢) La sancién se ejerce por una autoridad competente Si vigramos en los diarios la fotografia de un individue Gisparando a la sien de otro que esta atado a un poste, pensaria. mos que se trata de una instanténea de un asesinato atroz. Sin embargo, si al pie de la foto leyéramos que el que disparé el arma. era el verdugo oficial de un cierto gobierno, estariamos, en gene: ral, dispuestos a cambiar nuestra calificacién de “homicidio” por Ja de “pena de muerte” Lo que distingue a Ja pena de muerte del homicidio, a la cfrcel del secuestro, a Ia multa del robo, a Ia pena infamante de_| Jn injuria, es que las primeras son ejecutadas por una autoridad | competente, {i Quiénes tienen competencia para aplicar sanefones y dentro | de qué dmbito? Depende de lo que dispongan las normas del | orden juridico que tengamos en consideracién. Usualmente, los sistemas juridicos desarrollados distinguen | entre la funcién de disponer que una sancién se aplique —Io que_| es, en general, tarea de los jueces— y la funcién de ejecutarla | La caracterizacién de Kelsen del concepto de sancién no vale —que generalmente esti a cargo de funcionarios administra- | slo para el derecho penal, como lo podrian sugerir los ejemplos tivos—. | Gue se han mencionado.a2 MVTRODUCCION AL ANKLISIS DEL DERECHO 1108 CONCEPTOS BASICOS DET, DERECHO 73 mntras la sancién penal tiene una finalidad retributiva 4 ey ‘—segiin las teorias sobre la finalidad de Ia pena— wneign eivil tiene el propésito de resarcir el dafio producido onto esté dado por la extensién de este dltimo. a yreocupa por sefislar que estos criterios no son esc nvr er es once cy es befiles quo no Toinen las caracteristicas distintivas sefialadas smo, por ejemplo, el caso de In pena por el delito de injurias, slo puede sor reclamada por la victima). ‘Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que arece distinguir las penas de las sanciones civiles y de las dem4s das coactivas estatales, es que es parte esencial de la razén Ja que la pena se aplica el imponer algin sufrimiento a su tinatario. Esto es asi tanto si se considera que la finalidad {iltima de la pena es la prevencién (en cuyo caso el sufrimiento un medio para desalentar para el futuro al penado u otra ite), como si es Ia retribucién (en euyo caso el sufrimiento del ‘que ha hecho un mal es un fin en si mismo). En cambio, en el cago de las otras medidas coaetivas, el sufrimiento del destinatario ‘puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte | dp a finalidad de las medidas. Podrin intentarse su eliminacién atenuacién (proveyendo, por ejemplo, de una compensacién ade- ‘euada a sus destinatarios) sin que las medidas pierdan su razén | Ge ver (piénsese on el caso de las euarentenas). Es obvio que si | se compensara a los penados se desvaneceria el sentido de la pena. La pena es sélo una especie de sancién. En el derecho cig, —en sentido amplio— la sancién earacteristica es, de acue con Kelsen, la Namada “ejecucién forzada de bienes”. Cuan tun juez ordena al demandado entregar una cosa o pagar up suma de dinero y este tiltimo no cumple, se realiza un proce miento Iamado “ejecutivo”. Tal proceso tiene por fin desa derar al deudor, si es necesario por In fuerza, de bienes de propiedad que, al ser vendidos en un remate judicial, permit obtener Ia suma de dinero demandada. Wsta es, para Kelsey, Ja sancién que disponen las normas civiles. Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas criticas, Una de ellas es que no se ve por qué, mientras para las g ciones penales no es necesaria la efectiva ejecucién forzada, éatg es relevante para las civiles. {Por qué no elasificar como sancig nes civiles el pago de indemnizacién, In entrega de una cosa, ¢ desalojo de un inmueble, etc., ordenados por un juez, sea que gf condenado cumpla voluntariamente o sea que haya que recurrir procedimiento de ejecucién forzada? Otra erftiea, més importante, sostiene que considerar san. cién civil sélo a la ejecucién forzada de bienes amplia muy p el conjunto de Ins normas juridicas genuinas, no siendo satist toria In idea de Kelsen de que las normas que no disponen pen ni ejecuciones de biones son silo partes de las que provén tale medidas. Una solucién propuesta por los que formulan este terio es, como ya vimos en el primer volumen, extender el con: to de sancién civil para comprender también en su denotac Ja nulidad de un acto jurfdico. Sin embargo, como esta extens no es conveniente, tal como Io demuestra Hart, queda sélo Ia alt nativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jurfdica disponga una sancién, Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales (sobre todo de la multa, que guarda estrech analogia con la ejecucién forzada). Sostiene que, en general, se dan estas diferencias: El eoncepto de delito esta estrechamente vinculado con el de sancién. Igual que “sancién”, la palabra “delito” no es de uso exclu- sivo del derecho penal. Junto con el homicidio, el hurto, la viola- elén (delitos penales) se encuentran hechos tales como el incum- plimiento de un contrato o cualquier actividad que produzea un Gao patrimonial, que son actos antijuridicos o delitos para el derecho civil. 2) Mientras Ia saneién penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, 1a civil debe demandarse por el damnificado, 2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a inte- | grar el erario piblico, el de la ejecucién forzosa beneficia al | demandante.