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Seccién n° 16 de la Audiencia Provincial de Madrid C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035 Teléfono: 914934586,914934588 Fax: 914934587 Recurso de Apelacién 1009/2022 Origen: Juzgado de Instruccién n° 18 de Madrid Diligencias previas 1095/2021 Apelante: D/Diia. FERNANDO LOPEZ MIRAS y D./Di EGEA Procurador D./Diia. Letrado D./Diia. TEODORO GARCIA Apelado: EDICIONES PRENSA LIBRE. Procurador D./Diia. Letrado D./Diia. y MINISTERIO FISCAL UTO N°640 2022 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID SECCION 16* Magistrados D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES D. CARLOS AGUEDA HOLGUERAS. D* JOSEFINA MOLINA MARIN En Madrid, a 20 de julio de 2022. HECHOS PRIMERO. - El Juzgado de Instruccién n° 18 de Madrid, dicté auto el 12 de mayo de 2022 acordando ex art. 641.1° de la LECR, el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, seguidas por un presunto delito de descubrimiento y revelacién de secretos del ‘Seccidn n® 16 dela Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelacion 1009/2022 1de9 art. 197.1 y 3 del CP, en virtud de la denuncia interpuesta por D. TEODORO GARCIA EGEA y D. FERNANDO LOPEZ MIRAS, contra la periodista D* Alicia Gitiérrez.y la mercantil EDICIONES PRENSA LIBRE SL. SEGUNDO. - Contra esta decisién la representacién procesal de los denunciantes, interpuso recurso de apelacién, que, admitido a tramite, y dados los traslados necesarios, fue impugnado por el Ministerio Fiseal y la defensa de los investigados, remiti¢ndose las actuaciones a este Tribunal, donde se forms el oportuno rollo de Sala, se designé ponente y se sefalé para deliberacién y resolucién el dia de la fecha; siendo ponente la Sra, Molina Marin, que expresa el parecer de la Sala. RAZONAMIENTOS JURIDICOS PRIMERO.- El auto impugnado act xrda el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones, atendiendo al resultado de las diligencias practicadas, en particular de los informes tanto policiales como de la Asamblea de Murcia, segin los cuales las cdmaras del circuito cerrado no habian podido aportar las imiigenes del mévil del Presidente Sr. Lépez. Miras; a la preponderaneia del derecho a la informacién; y a que no ha sido posible acreditar que el medio de comunicacién conociera necesariamente que la captacién de la imagen tuviera un origen ilieito, ademas de haber procedido a contrastar los datos de la noticia antes de su publicacién, Y sin que tampoco procediera acceder a la prictica de las diligencias interesadas por la Acusacién Particular, consistente en citar como investigados a las tres personas que en calidad de fotégrafos accedieron al Pleno el dia de los hechos con edmara de fotos, a instancias del Partido Popular, del Grupo Socialista y de la propia Asamblea regional, y que podrian haber captado Ia imagen del mévil del Presidente, al basarse dicha solicitud en meras sospechas tal y como informa el Ministerio Fiscal, pues no existe indicio alguno de que o bien haya sido vistos en actitud de obtener tales imagenes, o bien aparezea que tienen relacién con el medio investigado. El recurso de apelacién se funda, en sintesis, en la vulneracién de los arts. 777 y 779.1 de la LECR, considerando prematura la decision de sobreseimiento, lo que le causa indefensién, argumentando que tanto los funcionarios responsables del manejo de los sistemas de grabacién de la Asamblea Regional, Sr. como Sr. vomo los informes policiales y de la Asamblea de Murcia, coneluyen que las ‘Seocidn ni 16 dela Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelacién 1009/20: 2409 camaras del circuito cerrado no han podido aportar imagenes del mévil, ya que siempre graban el mismo plano, y nunca enfocan a los parlamentarios que se encuentran en el hemiciclo, pero obvia la existencia de otros fotdgrafos habilitados para cubrir la sesién, que disponian de cémaras y que estaban situados en un lugar desde el que era posible dicha captacion. Aftade que el caso denunciado no podria estar amparado por el derecho a la informacién, alegando que la noticia versa sobre una persona que no tiene trascendencia piiblica, y pese a que no se le identifica, la noticia contiene elementos que lo pueden identificar, y referidos a aspectos intimos de su salud, aitadiendo que el procedimiento instruido en un Juzgado de Instruccién de Murcia, a raiz de la noticia objeto de las actuaciones, por posible delito de cohecho contra el Sr. Lopez Miras, por haber adclantado ‘supuestamente la intervencién del familiar del Sr. Garcia Egea, ha sido archivado al reunir dicho paciente todas las condiciones para que le fuera practicada dicha intervencién en la fecha programada, sin que se hubiera acreditado alteracién alguna de la lista de espera como se sugeria en la noticia, Por otro lado, descarta que la fotografia pudiera ser un hallazgo casual, porque se tuvieron que utilizar medios técnicos de amplificacion para su obtencién, Jo que necesariamente debian conocer la periodista y el medio investigados. SEGUNDO.- EI recurso no puede prosperar, pues no puede considerarse un ataque al derecho a la intimidad por descubrimiento 0 revelacién de un secreto, la captacién por persona desconocida de la pantalla del movil del Sr. Lopez Mira, Presidente de la Comunidad Auténoma de Murcia, durante un acto piblico, en concreto, el pleno de la Asamblea Regional de Murcia, mientras intercambiaba unos mensajes de WhatsApp con el Sr. Gareia Egea -en ese momento el Seeretario General del partido popular-, al tratarse de personas de trascendencia publica, por ¢jerver cargo piblico, respecto de los que el profesor O'Callaghan sefialé que “respecto de las personas que ejerzan un cargo piblico o una profesién de notoriedad proyeccién piblica <>”. Y en el presente supuesto, contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, la. informacién publicada venia referida exclusivamente a gestiones realizadas por el Consejero de Salud en relacién a la asistencia médica de un familiar del Sr. Gareia Egea, y, por tanto, referida a una actuacién politica, aunque fuera correcta, quedando cedida la proteccién constitucional y legal del posible ambito de privacidad, por su interés piblico relevante, que queda amparada idm n° 16 de la Audiencia Provincial de Madeid - Recurse de Apelacibn 1009/2022 349 bajo el derecho a la libertad de informacién, al salir de la esfera de privacidad (art. 8 de la Ley 1/1982 de 5 de mayo, de proteccién civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen), por tratarse de personas piiblicas, haberse captado la imagen durante un acto piblico, y concurrir un inte imador de la primacia 's pliblico o general legi de lo informado. En efecto, la denunei 7.06.2021, en el diario digital INFOLIBRE de la noticia firmada por D* Alicia Gutiérrez, que dio lugar a las actuaciones versa sobre la publicacién el titulada <>, noticia que se habia obtenido de los mensajes de mévil que estaba intercambiando el Sr. Lépez Miras durante el pleno en la Asamblea General de Murcia del dia 14 de abril, y que una camara capto. Sin embargo, de la exhaustiva instruccién realizada no resulta posible acreditar ni una actuacién tipieca objetiva ni subjetiva por parte de los investigados respecto de la presunta comisién de un delito de revelacion de secretos, bien del art. 197.3 del Cédigo Penal, bien del art. 199.1 del Cédigo Penal, como tampoco, en cualquier caso, cabria considerar que su. conducta hubiese sido antijuridica, En este sentido, ni se ha podido acreditar si las imagenes que mostraban los mensajes fueron fruto una captacién premeditada 0 por el contrario, fortuita © casual, y por Jo tanto no delictiva en origen. Y tampoco se ha podido acreditar que en el supuesto de que tal imagen hubiese sido captada en origen de modo ilicito, tal circunstancia fuera conocida por la periodista y por el responsable legal de la empresa. Y es que en supuestos como el que es objeto de las presentes actuaciones, la impunidad de esas conductas resulta perfectamente asumible en una sociedad democritica desde la perspectiva del principio de interveneién minima y la necesidad de la maxima tolerancia en todo lo que sea critica de las instituciones y de la funcién publica. Para determinar si un reportaje periodistico, merece o no reproche penal, habré que constatar si esa informacién encuentra adecuado cobijo en el art, 20 de la Constitucién (CE), que segin la doctrina constitucional para que el ejercicio del derecho a la informacién se considere legitimo constitucionalmente ha de superar un triple test: el test de la veracidad (adecuacién a la verdad, a través de la diligencia de contraste de la informacion, STC 21/2000 de 31 de enero); el test de la necesidad o relevancia publica, (puesto que el menoscabo al derecho a la intimidad en aras a preservar el derecho a Ia informacion, solo ‘Seocidn ni 16 dela Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelacién 1009/20: 4de9 puede estar justificado si la informacién tiene interés para el fin de formacién de la opinion piiblica que esti en la base del derecho a la informacién y su privilegiado caricter constitucional, por servir de cimientos de una sociedad pluralista y democratica; y el test de la proporcionalidad, como era el caso, en el que se omitieron todos los datos identificativos y médicos del paciente, En tales supuestos, aunque los hechos puedan objetivamente resultar tipicos, si superan el triple test, resulta preferente el derecho de informacién, En el presente caso, es claro que la noticia publicada supera el triple test, atendiendo al resultado de la instrucci6n practicada, al haber quedado descartada la posibilidad de que la fotografia publicada para ilustrar una noticia en el diario digital "Infolibre" del Sr. Lopez Miras sujetando el teléfono mévil y en las que se veia la conver wcidn de WhatsApp que mantenia con el Sr. Garcia Egea durante el Pleno de la Asamblea Regional de Murcia el 14 de abril de 2021, hubiese sido tomada por las cAmaras del Pleno, y ello conforme a los motivos expuestos en el Informe sobre los sistemas de grabacién de imagen de que dispone la Asamblea Regional de Murcia emitido por la Jefe del Servicio de Informatica, Registro y Sonido y Nuevas Tecnologias (f. 269 a 2 3), de tal modo que no existirian indicios suficientes respecto de los funcionarios encargados de las camaras del Pleno, los investigados y , hecho no discutido por la parte recurrente.. En cuanto a la responsabilidad que se denuneia, derivada del hecho de haberse difundido o revelado la imagen con conocimiento de su origen ilicito y sin haber tomado parte en el descubrimiento, debe descartarse igualmente, pues ambos investigados (la periodista autora de la noticia, y el representante legal del medio en el que se public), afirmaron en sus declaraciones prestadas ante el Juzgado de Instruecién que desconocian cémo se habian tomado dichas imagenes, asi como que antes de publicar la noticia se realizaron gestiones para contrastar la veracidad de la iformacion, y que la conversacién de WhatsApp reflejada en las imagenes era real, y asi lo hacen constar en la propia noticia publicada; por tanto, tampoco puede atribuirseles una comisién dolosa del tipo del delito de revelacion de s cretos, por lo que, aun pudiendo concurrir el requisito objetivo del tipo referido a que la imagen hubiera sido captada en su origen de modo ilicito, no quedaria acreditado el requisito subjetivo, al no haberse acreditado indiciariamente si ambos investigados conocian o no el modo de captacién de la imagen, resultando evidente, como destaca el Ministerio Fiscal en su informe que, “estando los mismos amparados tanto en el idm n° 16 de la Audiencia Provincial de Madeid - Recurse de Apelacibn 1009/2022 Sde9 derecho a no declarar y a no responder preguntas en su calidad de investigados como en el secreto profesional en su calidad de periodistas, no resultaria posible ahondar més en sus. declaraciones judiciales en el cémo y por quién se obtuvieron las citadas Fotografias.” En todo caso, y como hemos adelantado ut supra, la publicacién de la noticia y su documentacién grifica encuentran amparo en el Derecho Fundamental a ta Libertad de Informacién contemplado en el art. 20.1 d) de la CE, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, como del TEDH (art.8 del CEDH), que establecen que en caso de conflicto con el Derecho a la Intimidad (art, 18 de la CE), protegido en el Cédigo Penal con la regulacién de los delitos de revelacién de secretos, opta por dar prevalencia al Derecho Fundamental a la Libertad de Informacién, concluyendo que, cuando la informacién publicada haya sido veraz y el hecho publicado haya sido noticiable, esto es, sea objeto de interés piiblico, la conducta del periodista que suscribe dicha informacién y del medio informative que publica la misma, se encuentra amparada por el ejetcicio del Derecho Fundamental a la Libertad de Prensa e Informacién, porque ninguno de los derechos reconocidos en el art, 18.1 CE es absoluto 0 incondicionado, lo que impide sancionar el ejercicio legitimo del derecho de informacién y coartarlo, y, asimismo, desde un punto de vista del Derecho Penal, se deriva en considerar la conducta como carente de antijuridicidad y por lo tanto no punible penalmente. La sala considera muy acertada la referencia y el andlisis que el Ministerio Fiscal hace en su informe, de la STC 24/2019 de 25 de febrero, al seftalar que “la Sentencia det Tribunal Constitucional 24/2019 tiene especial trascendencia en la interpretacién de la normativa constitucional dado que, por primera vez, se ha tutelado el derecho a la libertad de informacién, no ya respecto de la publicacién de una noticia, sino de un documento complementario que contenia datos supuestamente pertenecientes al dmbito de la intimidad de la persona sobre la que trataba la noticia; y ello por cuanto en la noticia del diario digital de Leén se publicaba un extracto bancario de la cuenta de la Concejala que reflejaba los movimientos supuestamente irregulares, lo que hace que el supuesto examinado por el Tribunal Constitucional sea plenamente anélogo al presente caso dado que la noticia del diario digital "infolibre" también venia apoyada por documentacién grifica, en concreto, unas fotografias de D. Fernando Lopez Miras sujetando el teléfono mavil mientras se veia la conversacién de WhatsApp que estaba manieniendo con el D. Teodoro Garcia Egea, conversacién de WhatsApp cuyo contenido era el objeto de la noticia ya que, segiin el titular y el desarrollo de la noticia realizado por la periodista investigada, estaria reflejando, entendemos, un ‘Seocidn ni 16 dela Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelacién 1009/20: deo presunto trato de favor en las listas de espera de la sanidad piiblica recibido por un familiar del Sr. Garcia Egea residente en Murcia mediante una supuesta mediacién directa del Sr. Lépez Miras, siendo entonces Teodoro Garcia Egea el Secretario General del Partido Popular y Fernando Lopez Miras el Presidente de la Regién de Murcia y Presidente del Partido Popular de la Regién de Murcia. En consecuencia, en el presente caso, la publicacién de las fotografias de la conversacién de WhatsApp del teléfono mévil del Sr. Lépez Miras, a tenor de la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional n° 24/2019, no seria contraria a la norma dado que se habria realizado como apoyo _gréfico de una noticia escrita y, por lo tanto, en el efercicio por parte de la periodista que suscribia Ja misma y ahora investigada DY ALICIA GUTIERREZ MARTIN, de la libertad de informacién, careciendo por lo tanto el hecho de publicar las fotografias del WhatsApp de antijuridicidad penal, y ello de conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional n° 24/2019, la cual, en el Fundamento Juridico Séptimo, establece que, respecto al supuesto alli examinado de la condena por delito de revelacién de secretos del Director del diario digital “leonoticias”, que no se incurria en delito por la publicacién del extracto bancario dado que dicha publicacién era necesaria dado que rreforzaba plenamente la veracidad de la noticia en cuanto que nadie habia alegado que fuera falso 0 que estuvieran manipulados los datos que se mostraban, y teniendo en cuenta que no se habia publicado ningtin dato bancario adicional no relevante para la noticia ya que se habian tachado en Ja imagen del extracto bancario publicada en el diario de Leén el mimero de cuenta y otros ‘movimientas que no tenian que ver con la noticia; de este modo, respecto de los hechos investigados en las presentes actuaciones, nos enconiramos igualmente con que la conversacién de WhatsApp publicada en el diario digital “InfoLibre" no lo fue integramente, sino sélo se publicaron aquellos extractos que servian para apoyar la veracidad de la noticia pero que no afectaban a terceros no implicados, dado que ningiin dato de identidad se dio sobre el familiar del Teodoro Garcia Egea que iba a ser operado, ni sobre el lugar de la operacién ni el equipo médico encargado de la misma, por Jo que, como ya dijimos en nuestro informe de fecha 22 de abril de 2022, la periodista e investigada D® ALICIA GUTIERREZ MARTIN se habia limitado a publicar la parte de la conversacién de WhatsApp en la que se reflejaban los datos que resultaban estrictamente necesarios para poder aportar una informacién de interés piiblico en cuanto a la presunta conducta irregular que se atribuia a los dos politicos a los que se referia la noticia y aqui denunciantes, pero sin afectar el derecho a la intimidad de aquellas personas no puiblicas que por ello no estaban sometidas a la critica piiblica como si lo estaban los politicos afectados. Por tanto, aunque pudiera existir una colisién entre el derecho a Ia informacion y el de la intimidad, prevaleceria el derecho a la informacion, por tratarse de personas relevantes ‘Seocidn n 16 dela Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelacién 1009/2022 749 y la informacién tenga interés general, circunstancias que concurren en la noticia objeto de la causa. Y hemos de recordar que los periodistas pueden acogerse al secreto profesional y, por tanto, no revelar sus fuentes de informacién. Y todo ello, sin perjuicio de Ia via civil regulada en el art. 18 de la Constitucién Espaiiola y Ley Organica de Proteccién a la Intimidad, Honor y Propia Imagen 1/1982, de 5 de mayo. Lo expuesto determina que tampoco pueda prosperar la solicitud de prietica de nuevas diligencias, debiendo recordarse que el art. 79.1.1" de la LECR, establece que corresponde al juez de instruceién, una vez practicadas las diligencias que considere pertinentes e imprescindibles, acordar el sobreseimiento que corresponda si estimare que el hecho no es constitutivo de infraccién penal © que no aparece suficientemente justificada su perpetracion. E igualmente que corresponde al Juez de Instruccién determinar la validez, utilidad y pertinencia de las diligencias a practicar, sean 0 no pedidas por las partes, y en este sentido el TC, reiteradamente ha declarado que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, consagrado en el art, 24.2 CE, no es absoluto e ilimitado, sino que se encuentra supeditado a que la prueba sea pertinente, es decir que tenga y guarde relacién directa con el objeto del proceso, que en este caso, como se ha explicado que carece de relevancia penal. Por ello, el que el Juzgado no haya atendido la petici de practica de las diligencias de prueba que solicita la acusacién, no infringe ningiin derecho de la parte, ni tampoco el deber de instruir previsto en la LECR, puesto que la instruccién “tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden ser 0 no constitutivos de delito y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la inves sacién permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales” (SSTC 191/1989, de 16 de noviembre; 232/1998, de 1 de diciembre) como ocurre en el supuesto de autos, habiendo establecido el alto Tribunal que la parte acusadora no tiene derecho a que el drgano judicial lleve a cabo una actividad investigadora exhaustiva o ilimitada, sino que una vez constatado que los hechos que se investigan no son subsumibles en ningiin tipo penal, el deber del Juez de Instruccién no es agotar las posibilidades de investigacién, sino no alargar innecesariamente el proceso, para salvaguardar los derechos de los posibles implicados (SSTC 89/1986, de 1 de julio; 199/1996, de 3 de diciembre; 232/198, de 1 de diciembre, y 176/2006 de 5 de junio). ‘Seocidn ni 16 dela Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelacién 1009/20: 8deo Y en el presente caso, una vez que el Juez Instructor llega de forma inequivoca a la conclus n de que los hechos carecen de relevancia penal, en los términos anteriormente expuestos, no puede afirmarse que hubiera un deber adicional de instruccién cuyo ‘umplimiento le cause indefe ny vulnere derechos fundamentales de la parte recurrente, sino que el deber del Juez. era precisamente ordenar la finalizacién del proceso, para asi preservar los derechos de los investigados. Por ello, el recurso no puede tener favorable acogida, TERCERO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada. PARTE DISPOSITIVA Se DESESTIMA el recurso de apelacién interpuesto por la representacién procesal de D. TEODORO GARCIA EGEA y D. FERNANDO LOPEZ MIRAS, contra el auto de 12 de mayo de 2022 dictado por el Juzgado de Instruccién n° 18 de Madrid, en las diligencias previas n° 1095/2021, y en consecuencia CONFIRMAMOS dicha resolucién, declarando de oficio las costas de esta alzada, Contra este auto no cabe recurso. Asi lo acordamos, mandamos y firmamos ‘Seocidn n 16 dela Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelacién 1009/2022 9409