O PAPEL DO PODER JUDICIRIO E DO MINISTRIO PBLICO NA IMPLEMENTAO DAS POLTICAS PBLICAS ELAINE MARTINS PARISE Procuradora de Justia do Estado

de Minas Gerais Ps-graduada latu sensu em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifcia Universidade Catlica PUC-MG Sumrio: l Introduo 2 As polticas pblicas e a omisso do Estado 3 A implementao das polticas pblicas e a vinculao do administrador - 4 A judicializao da poltica e a separao dos Poderes 5 A atuao do Ministrio Pblico judicial e extrajudicial 6 A posio atual dos Tribunais 7 Concluso 1 INTRODUO Inegavelmente a Constituio Federal de 1988 CF/88 trouxe profundas inovaes para a ordem jurdica e, dentre essas inovaes, destaca-se a transformao do perfil do Ministrio Pblico MP, instituio que estava, tradicionalmente, incumbida da persecuo penal e cuja atuao, na esfera cvel, estava restrita quelas causas em que havia interesses de incapazes ou interesse pblico. Embora a transformao e o fortalecimento do MP tenham se iniciado com a entrada em vigor da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ao Civil Pblica LACP), que lhe atribuiu a titularidade da ao de proteo ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, a relevncia do papel exercido pela Instituio foi consagrada pelo art. 127 da CF/88, que dispe que O Ministrio Pblico instituio permanente, essencial funo jurisdicional do Estado, incumbindolhe a defesa da ordem jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis. Na mesma oportunidade, o constituinte assegurou que, dentre as atribuies do Parquet, est a de promover o inqurito civil pblico e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (art. 129, III da CF/88). Posteriormente, o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990), alm de conferir ao MP legitimao ativa para a defesa coletiva dos consumidores, definiu os conceitos dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (art. 81) e, ainda, ampliou o campo de incidncia da LACP acrescentando o inciso IV ao seu art. 1 (art. 110), que permitiu a tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo,

mesmo que no especificamente previstos em texto legal, mas defluentes do sistema. Recentemente, tambm a ordem urbanstica, a ordem econmica e a economia popular passaram a ser passveis de tutela por meio da ao civil pblica (art. 6 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, em vigor por fora do art. 2 da Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001). Essas novas atribuies no mbito cvel exigiram que os membros do MP, alm de exercerem a funo de fiscais da lei, passassem a ser rgos agentes. Alm disso, convm salientar que, a partir de 1988, no s o MP passou por transformaes, mas tambm a sociedade brasileira, pois a nova ordem constitucional, aps duas dcadas de autoritarismo, instaurou a democracia no Pas e previu expressamente os direitos sociais coletivos: a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade, infncia e a assistncia aos desamparados (art. 6 da CF/88). Enfim, a nova Carta deu nfase dignidade do ser humano, sujeito de direitos, e cidadania. Consagrou, tambm, os interesses e direitos coletivos. Os direitos sociais previstos na CF/88 so dirigidos a todos os habitantes do Pas e, embora as polticas pblicas para sua implementao j estejam, em grande parte, estabelecidas por legislao infraconstitucional, sua efetividade nem sempre levada a cabo pelos administradores pblicos, o que conduz os cidados, por si ou por seus substitutos processuais, busca de sua implementao. Nesse contexto, o Parquet passou, dentre outras atribuies, a ser a Instituio mediadora dos conflitos e interesses sociais. Age, assim, quando envida esforos para que o poder pblico observe as imposies legais que vm sendo descumpridas, por exemplo, a previso de construo de escadas especiais em prdios pblicos para atender a idosos e deficientes fsicos, regularizao de loteamentos, construo de creche e abrigo para menores, fornecimento de medicamentos, implementao de medidas que visem propiciar segurana aos cidados etc. O MP, ao atuar na busca da concretizao dos preceitos constitucionais, por meio dos instrumentos colocados ao seu alcance, est no exerccio de funo administrativa, que deve ser compreendida como o manejo de deveres e poderes para o atendimento de certo fim, no caso, a realizao do bem comum. Da a sua importncia, pois est incumbido de exercer a funo de controle sobre os atos do poder pblico, fazendo com que este observe e cumpra a lei. No exerccio dessa relevante funo, o MP promove a defesa dos interesses indisponveis da sociedade. Sua atuao est intimamente ligada defesa do Estado social democrtico de direito. Pode atuar judicial ou extrajudicialmente. Judicialmente, quando prope aes judiciais, em especial, aes civis pblicas,

provocando o Poder Judicirio a fim de obter resultado prtico para o controle da administrao, e extrajudicialmente, quando instaura inqurito civil pblico ou outros procedimentos administrativos, os quais podero servir de subsdio para futura ao. Em outras palavras: a omisso do Estado na efetivao das polticas pblicas constitucionalmente asseguradas tem levado o MP, na condio de defensor da sociedade, a atuar em prol da implementao daquelas polticas. Essas questes levadas ao conhecimento do Poder Judicirio fizeram surgir o fenmeno denominado de politizao do Judicirio ou de judicializao da poltica. A doutrina e a jurisprudncia tm-se debruado sobre o tema ainda novo e polmico e discutem se o Poder Judicirio, ao determinar que o administrador pblico efetive direitos sociais, est ou no adentrando o mrito do ato administrativo ou substituindo o administrador; se h ou no invaso do Poder Judicirio na esfera de um outro Poder, o que caracterizaria violao ao princpio da separao dos poderes; se o administrador est ou no vinculado s polticas pblicas j estabelecidas na Constituio e na legislao infraconstitucional e, ainda, se para a implementao dessas polticas haveria ou no necessidade de previso oramentria. O presente artigo, sem a pretenso de esgotar a matria, abordar o instigante tema, analisando o posicionamento atual dos Tribunais ptrios em relao legitimidade do MP para a propositura de aes civis pblicas que visam implementao de polticas pblicas e buscar contribuir para a contnua e necessria discusso sobre o papel do Parquet e do Poder Judicirio no seio da sociedade brasileira. 2 AS POLTICAS PBLICAS E A OMISSO DO ESTADO As Constituies de diversos pases ocidentais, em especial aquelas promulgadas aps a Segunda Guerra Mundial, passaram a dispor sobre os direitos sociais dos cidados e a prever mecanismos de participao popular e instrumentos capazes de garantir a efetividade desses direitos. Seguindo essa tendncia mundial, no Brasil, aps mais de vinte anos de ditadura, os quais foram marcados pela luta e ampla participao popular para a redemocratizao do Pas, veio a lume a Constituio Federal de 1988, que, na expresso cunhada pelo Deputado Ulysses Guimares, a Constituio Cidad, porque est voltada reduo das desigualdades socioeconmicas e plena realizao da cidadania. Contudo, malgrado a C'F/88 haja assegurado aos cidados diversos direitos sociais e coletivos, muitos desses ainda no se tomaram efetivos, no foram colocados disposio da populao ou esto disposio de apenas uma parcela.

No novidade afirmar que o Brasil um pas onde so encontradas enormes desigualdades sociais cujas causas no sero objeto de estudo neste artigo e assim, faz-se imperiosa a efetividade dos direitos sociais e coletivos, pois, em geral, so os pobres que tm menos acesso, por exemplo, sade, educao, moradia e Justia. Faria(l 998,p.95)expe:
Esse tem sido o grande paradoxo dos direitos humanos

e tambm sociais no Brasil: apesar de formalmente consagrados pela Constituio, em termos concretos eles quase nada valem quando homens historicamente localizados se vem reduzidos mera condio genrica de 'humanidade'; portanto, sem a proteo efetiva de um Estado capaz de identificar as diferenas e singularidades dos cidados, de promover justia social, de corrigir as disparidades econmicas e de neutralizar uma inqua distribuio tanto de renda quanto de prestigio e de conhecimento.

Salienta ainda o autor:

Em sociedades com essas caractersticas, as declaraes em favor dos direitos humanos e sociais tendem a ficar apenas enunciadas e/ou propostas, uma vez que costumam ser utilizadas para exercer o papel de instrumento ideolgico de controle das expectativas sociais. Em vez de tutelar o Executivo, condicionando suas polticas pblicas, disciplinando seus gastos sociais e evitando distores clientelsticas, tais declaraes se limitam a propsitos meramente legitimadores. A concreo dos direitos humanos e sociais previstos pelos textos constitucionais muitas vezes negada pelos diretos e indiretos do poder diferentes braos pblico. Trata-se de uma negao sutil, que costuma se dar por via de uma interpretao dogmtica do direito, enfatizando-se, por exemplo, a inexistncia de leis complementares que regulamentem os direitos e as prerrogativas assegurados pela Constituio. Sem a devida regulamentao por meio de uma lei complementar, esses direitos e essas prerrogativas tm vigncia formal, mas so materialmente ineficazes. Em termos prticos, servem para conquistar o silncio, o apoio, a lealdade e a subservincia dos segmentos sociais menos favorecidos, pouco dando em contrapartida, em termos de efetivao de seus direitos humanos e sociais. (FARIA, 1998, p. 98-99).

Pois bem. Considerando que a CF/88 estabelece como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, na qual esteja garantido o desenvolvimento nacional, sejam erradicadas a pobreza e a marginalizao, sejam reduzidas as

desigualdades sociais e regionais e, ainda, que se promova o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (art. 3 e seus incisos), pode-se concluir que as normas constitucionais garantidoras dos direitos coletivos e sociais, embora programticas, so dotadas de eficcia jurdica. Do contrrio, os cidados estariam impedidos de reivindicar o que j est assegurado na Constituio. Observa Canotilho (1995, p. 183) que, embora a garantia da normatividade da Constituio no seja tarefa fcil, deve-se lembrar que o direito constitucional direito positivo, que a Constituio vale como lei e, assim sendo, as regras e princpios devem obter fora normativa, a fim de regular as relaes da vida. Sobre as denominadas normas constitucionais programticas, o eminente constitucionalista portugus adverte:
s normas programticas reconhecido hoje um valor jurdico constitucionalmente idntico ao dos restantes preceitos da constituio. No deve, pois, falar-se de simples eficcia programtica (ou directiva), porque qualquer norma constitucional deve considerarse obrigatria perante quaisquer rgos do poder poltico (CRISAFULLI). Mais do que isso: a eventual mediao concretizadora, pela instncia legiferante, das normas programticas, no significa que este tipo de normas carea de positividade jurdica autnoma, isto , que a sua normatividade seja apenas gerada pela interpositio do legislador; a positividade das normasfim e normas-tarefa (normas programticas) que justifica a necessidade da interveno dos rgos legiferantes. (CANOTILHO, 1996, p. 184).

No mesmo sentido, a lio do Professor Mello (1981), que, aps anotar que a Constituio a lei mxima do Estado, qual todos os Poderes devem obedincia, aduz:
Uma vez que a nota tpica do Direito a imposio de condutas, compreende-se que o regramento constitucional , acima de tudo, um conjunto de dispositivos que estabelecem comportamentos obrigatrios para o Estado e para os indivduos. Assim, quando dispe sobre a realizao da mesmo nas regras chamadas Justia Social programticas est, na verdade, imperativamente, constituindo o Estado brasileiro no indeclinvel dever jurdico de realiz-la.
[...]

Uma norma jurdica desobedecida quer quando se faz o que ela probe quer quando no se faz o que ela determina. Sendo a Constituio um plexo de normas jurdicas e normas de nvel supremo inevitvel concluir-se que h violao Constituio tanto quando se faz o que ela inadmite como quando se

omite fazer o que ela impe. E se omisso houver ficar configurada uma inconsttucionalidade. Manifestando-se acerca da eficcia das normas constitucionais programticas e sua importncia para a implementao das polticas pblicas, Sakamori (1999, v. 3, p. 243) assevera:
Parte-se, destarte, da premissa de que as normas constitucionais programticas so evidentemente dotadas de imperatividade, essncia genrica da norma de Direito, e tm eficcia imediata, obrigando e vinculando o Poder Pblico. Essa fora vinculante dos direitos difusos que, portanto, dever dirigir o processo de implementao das polticas pblicas e implica, em contrapartida, ao sujeito do beneficio, a faculdade de exigir do Estado o cumprimento do seu dever jurdico de efetivamente viabilizar os pressupostos materiais indispensveis ao pleno exerccio daqueles.

Assim, considerando que as normas garantidoras dos direitos sociais e coletivos so vlidas, eficazes e vinculam o poder pblico, os cidados tm direito a obter prestaes positivas, ou seja, podem exigir que o Estado promova a implementao das polticas pblicas que, em ltima anlise, lhes propiciaro melhores condies de vida. Mas o que so polticas pblicas? Mancuso (2002, p. 776-777) traz o seguinte conceito:
No atual estgio de prospeco doutrinria e jurisprudencial sobre o tema, pensamos que a poltica pblica pode ser considerada a conduta comissiva ou omissiva da Administrao Pblica, em sentido largo, voltada consecuo de programa ou meta previstos em norma constitucional ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante eficincia dos meios empregados e avaliao dos resultados alcanados.

Os direitos sociais esto previstos no art. 6 da CF/88 e so os seguintes: direito educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, aegurana, previdncia social, proteo maternidade e infncia e assistncia aos desamparados. Alm disso, tambm so direitos sociais o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e os dos consumidores, os das comunidades remanescentes dos quilombos, os das pessoas portadores de deficincia. No ttulo da Ordem Econmica e Financeira h, ainda, dispositivos concernentes s poltica urbana, agrcola e fundiria e reforma agrria. Convm salientar que a forma de implementao desses direitos, em sua maioria, j est prevista em legislao infraconstitucional em diversas reas.

 guisa de exemplo, podem ser citados os seguintes: Seguridade social (art. 194-204 da CF/88 e Leis ns 8.080, de 19 de setembro de 1990, 8.142, de 28 de dezembro de 1990, 8.212, de 24 de julho de 1991, 8.213, de 24 de julho de 1991,8.742, de 07 de dezembro de 1993 e 8.909, de 06 de julho de 1994); educao (arts. 205-214 da CF/88 e Leis n ns 9.394, de 20 de dezembro de 1996 e 9.424, de 24 de dezembro de 1996); famlia, criana, adolescente e idoso (arts. 226-230 da CF/88 e Leis n ns 8.069, de 13 de julho de 1990 e 8.842, de 04 de janeiro de 1994); defesa do consumidor (art. 5, XXXII, da CF/88 e Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990); meio ambiente (art. 225 da CF/88 e Lei n 9.605, de 12 de janeiro de 1998).

Portanto, a implementao dessas polticas pblicas, como ressalta Frischeisen (2000, p. 83), [...] cabe muito mais aos administradores, do que aos legisladores. E adverte (2000, p. 84) que:
[...] em algumas hipteses, as normas infraconstitucionais integradoras das polticas pblicas sociais criaram fundos especficos com fontes de custeio e controle social (conselhos com participao popular), sendo certo que o administrador no pode usar tais recursos para outra finalidade, sob pena de ser responsabilizado por desvio de finalidade.

Omitindo-se o Estado, surge para o cidado o direito de exigir a concretizao dos direitos sociais, a fim de que o princpio da igualdade seja observado. Para o Professor Silva (1991, p. 253), os direitos sociais esto relacionados com o direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. Com efeito, a inteno do constituinte foi a de transformar o Estado brasileiro em um Estado mais justo e solidrio. Porm, se no for efetivado o denominado mnimo social, restar sem sentido a participao dos indivduos na vida pblica atravs do voto.1 A realizao desse mnimo social d-se por meio da implementao de
1

Nesse sentido, em artigo ainda indito denominado Democratizao e republicanizao do Estado, o Professor de Sociologia da Universidade de So Paulo, Francisco de Oliveira, afirma que [...] o voto popular suprfluo, economicamente irrelevante e ate um estorvo, que as instituies democrticas c republicanas so o po escasso energias cidads entretidas enquanto grupos econmicos decidem o que relevante." do circo

amplo

para

manter

as

polticas pblicas que, nas palavras de Grau ((2002, p. 26), legitimam o estado social. O constituinte preocupou-se, ainda, em possibilitar a defesa dos direitos fundamentais, sociais e coletivos, tanto assim, que previu a ao direta de inconstitucionalidade, o mandado de injuno e, mais, constitucionalizou o inqurito civil pblico e a ao civil pblica, conferindo ao Ministrio Pblico novas e relevantes atribuies. No demais lembrar que, aps divergncia doutrinria e jurisprudencial quanto utilizao do mandado de injuno2, acabou por prevalecer [...] a posio do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o mandado de injuno destina-se to-somente a notificar o Poder Legislativo competente a elaborar norma necessria ao exerccio regular de um determinado direito constitucional. (CASAGRANDE, 2002, p. 25). | No mesmo sentido, a ao declaratria de inconstitucionalidade por omisso limita-se a determinar que o Poder Legislativo ou Executivo edite norma que vise conferir plena eficcia norma constitucional. A deciso no traz sano, mas apenas a indicao da carncia da norma, o que, em ltima anlise, no soluciona o problema dos cidados privados dos direitos sociais previstos na Constituio. Nessa ordem de idias, podemos afirmar que resta aos cidados, ento, a ao civil pblica, a qual se transformou, como apontado por Casagrande (2002, p. 26), [...] no mais importante e eficaz instrumento de concreo dos direitos sociais constitucionais, cumprindo de alguma forma o papel que originariamente fora imaginado pelos constituintes para o mandado de injuno. Com fulcro no que dispem os arts. 127 e 129, II, III e IX, da CF/88, o MP est legitimado a buscar a implementao de polticas pblicas e os instrumentos existentes para essa defesa so os inquritos civis pblicos e os procedimentos administrativos correlates e as aes civis pblicas. Embora a sociedade, por meio das associaes civis, tambm esteja legitimada propositura da ao civil pblica, a experincia mostra que o Parquet quem prope o maior nmero de aes civis pblicas, em especial, aquelas objetivando a implementao de polticas pblicas. Muitas dessas aes civis pblicas propostas pelo MP tm origem em representaes ou denncias formuladas por cidados, entidades civis e organizaes no-govemamentais. Assim, embora haja atuao de ofcio, em muitas ocasies, o MP age por provocao de um determinado setor da sociedade civil que, privado de seus direitos sociais, procura-o para que promova a efetivao de tais direitos.
2

Dispe o inciso LXXI do art. 5 da CF/88 que conceder-se- mandado de Injuno falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos direitos constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania.

sempre que a e liberdades

Porm, antes de analisar as formas de atuao do MP, convm enfrentar o tema ligado discricionariedade do administrador pblico na implementao das polticas pblicas. 3 A IMPLEMENTAO DAS VINCULAO DO ADMINISTRADOR POLTICAS PBLICAS E A

A omisso do Estado na efetivao das polticas pblicas constitucionalmente asseguradas, tem levado o cidado, por si ou por seus substitutos processuais, em especial pelo MP, a exigir do Estado sua implementao. Contudo, discute-se, na doutrina e na jurisprudncia, se o Poder Judicirio, ao determinar que o administrador pblico efetive direitos sociais que visem a concretizar uma poltica pblica, estaria adentrando o mrito do ato administrativo. Argumenta-se que a discricionariedade do ato somente poderia ser avaliada pela prpria administrao e, portanto, refugiria apreciao pelo Poder Judicirio. A corrente doutrinria e jurisprudencial que defende a impossibilidade de o Poder Judicirio pronunciar-se em relao s polticas pblicas escuda-se, quase sempre, na alegao de que os atos discricionrios no so passveis de controle judicial e no princpio da tripartio dos Poderes. J os que sustentam no s a possibilidade, mas o dever de o Judicirio apreciar as demandas coletivas que versem sobre a efetivao dos direitos sociais, apontam a ligao intrnseca dos fundamentos e objetivos da Repblica previstos nos arts. 1 e 3 da CF/88, em especial, queles referentes dignidade da pessoa humana, concretizao para todos da cidadania e igualdade com a realizao das normas de ordem social, razo pela qual ao administrador pblico restaria uma parcela mnima de discricionariedade. Posicionamo-nos ao lado daqueles que entendem que a previso constitucional dos direitos sociais restringiu a discricionariedade do administrador, que somente poder escolher, se a lei assim permitir, a melhor forma de atingir a finalidade da norma constitucional e da legislao integradora, adequando-lhes ao caso concreto. Comparato (1997, p. 19) averba:
Na Constituio brasileira de objetivos indicados no art. funcionamento do Estado e sociedade.[...]. Escusa lembrar que Juridicamente vinculantes para Estado e tambm para todos econmico ou social, fora do normas que simplesmente declararam tais fins (as 1988, 3 por exemplo, orientam todo a organizao os o da so do poder das

tais objetivos todos os rgos os detentores de Estado. A juridicidade

Zielnormen dos de determinado

alemes), programa

ou de

que impem atvidades no pode ser

a as

realizao normas em

propriamente programticas ,j dvida nesta altura da evoluo jurdica.

posta

Em outras palavras: o administrador est vinculado s disposies constitucionais, em especial quelas metas relacionadas no art. 3 da CF/88, e implementao das polticas pblicas e, nesse sentido, no h margem para a omisso que, se verificada, poder ensejar sua responsabilizao. Segundo Ackel Filho (l 990, p. 55):
[...] o bem comum no se erige em um conceito particular que pertena, de modo exclusivo, a esse ou aquele agente poltico do Poder ou a quem quer que seja. Como valor fundamental da Repblica, proclamado desde o prembulo da Carta Magna, desdobrando-se atravs de seu texto constri-se por mltiplas avaliaes (subjetivas) que deve sempre se louvar, o quanto possvel, em elementos objetivos, que revelem a sua efetiva natureza. No , pois, o administrador o alvitrante discricionrio do que e do que no bem pblico, razo pela qual deve pautar a sua ao pelos prncipios j acima estudados [os princpios fundamentais insculpidos no art. 3], que inspiram o bem comum, alm de sujeitar-se ao devido controle.

Vale transcrever a lio de Mancuso (2002, p. 772):

dizer, no plano das polticas pblicas, onde e quando a Constituio estabelece um fazer, ou uma absteno, automaticamente, fica assegurada a possibilidade de cobrana dessas condutas comissiva ou omissiva, em face da autoridade e/ou rgo competente preciso ter em mente, de um lado que a regra a sindicabilidade judicial dos danos sofridos ou temidos por pessoas fsicas e jurdicas, privadas ou pblicas (CF, art. 5, XXXV), respondendo o Estado pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa (CF, art. 37, 6); de outro lado, o interesse de agir, que pavimenta o acesso Justia, , como se sabe, abstraio e autnomo, e, pois, independe, para ser exercitado que a pretenso material seja efetivamente fundada. De conseguinte, os atos e fatos de gesto pblica que se apresentam judicialmente insindicveis apresentam-se como excepcionais dentro do sistema, at porque, como aduz Celso Antnio Bandeira de Melo, invocando Afonso Rodrigues de Queirs, em certos casos no ser possvel dizer qual o comportamento nico obrigatrio para atender o interesse pblico, mas ser possvel dizer que aquele comportamento especifico adotado no o que o atende.

Outro no o magistrio de Frischeisen (2000, p. 92-93), para quem a responsabilizao do administrador pela omisso da implementao de polticas pblicas pode se dar pelos seguintes motivos:
1 as normas constitucionais que estabelecem os direitos sociais so eficazes e vinculam a administrao para sua implementao; 2 por serem os direitos sociais dotados de eficcia, e para alguns constituindo mesmo direitos fundamentais, que no seriam passveis de abolio por emenda constitucional, o seu no reconhecimento possibilita aos interessados/legitimados demandarem Judicialmente por sua implementao; 3 a ausncia de polticas pblicas voltadas para a implementao dos direitos sociais constituem atos omissivos da administrao e so passveis de controle pelo Judicirio, pois existe o juzo de inconsttucionalidade e ilegalidade na omisso da administrao; 4 o no cumprimento das polticas pblicas da ordem social fixadas na Constituio atenta contra o devido processo legal que deve ser observado pela administrao, bem como contra a finalidade da administrao, que atender o interesse pblico e 5 determinadas polticas pblicas dependem da atuao de entes e instituies prvias (como a adaptao de prdios e transporte coletivos s necessidades das pessoas portadoras de deficincia), nessa hiptese, a administrao poder ser responsabilizada por ausncia de fiscalizao, em conjunto com o particular.

Convm frisar que o administrador deve observar o principio da legalidade. Na clssica lio de Meirelles (2001, p. 82), Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Esse princpio, na condio de pressuposto do Estado social democrtico de direito, impe ao poder pblico uma srie de deveres destinados consecuo do bem-estar dos cidados. Mesmo sem aprofundarmo-nos no assunto, vale registrar que a doutrina moderna questiona a nomenclatura poder discricionrio. Alguns autores, como Mello (1996, p. 548-567) e Figueiredo (2000, p. 189-209), identificam a discricionariedade com a idia de dever. J para Paula (2001, p. 333), a discricionariedade compreende [...] um direito-dever do administrador. Direito de escolher entre aquelas que podem ser escolhidas e por delegao do voto, as prioridades de governo, inclusive quanto a custos de investimento e manuteno, e o dever de submeter-se s obrigaes pblicas, aquelas relacionadas aos objetivos fundamentais do Estado. Ora, se a Repblica brasileira constitui-se em Estado social

democrtico de direito e tem como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e como objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria, na qual esteja garantido o desenvolvimento nacional, a erradicao da pobreza e da marginalizao, a reduo das desigualdades sociais, e, por fim, seja promovido o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, cor, sexo e idade, resta claro, a no mais poder, que a consecuo de tais objetivos somente ser possvel por meio da implementao das polticas pblicas, da porque ao administrador no facultado deliberar sobre a convenincia e oportunidade da implementao das polticas pblicas, pois sua discricionariedade encontra limites naquelas aes de Estado j consideradas constitucional e/ou legalmente prioritrias. Do contrrio, ficaria livre para descumprir normas constitucionais sem poder ser compelido judicialmente ao respectivo cumprimento. Nessa ordem de idias, podemos afirmar que, em um Estado social democrtico de direito, a omisso do administrador na implementao de polticas pblicas, j eleitas como prioritrias, ilegtima e inconstitucional e, portanto, suscetvel de controle pelo Poder Judicirio. Meireles (2001, p. 106) recorda que A inrcia da Administrao, retardando ato ou fato que deva praticar, caracteriza, tambm, abuso de poder, que enseja correo judicial e indenizao ao prejudicado. Assim, em que pese a seriedade dos argumentos daqueles que sustentam a impossibilidade de controle judicial das condutas omissivas do poder pblico, tal posicionamento, em face do novo contexto constitucional e da realidade social, est a merecer reviso, pois, o ordenamento jurdico enftico ao exigir do administrador pblico a realizao de atividades que promovam o bem comum, restringindo, portanto, sua liberdade de atuao. O administrador no tem discricionariedade para deliberar quanto convenincia e oportunidade da efetivao das polticas pblicas previstas no ordenamento constitucional. Conclumos, portanto, que o administrador est vinculado a realizar as polticas pblicas previstas na CF/88 e a sua inrcia sujeita-se apreciao do Poder Judicirio. 4 A JUDICIALIZAO PODERES DA POLTICA E A SEPARAO DOS

Outro argumento, largamente utilizado pelo Judicirio para rechaar demandas propostas pelo MP, visando a obrigar o administrador a efetivar polticas pblicas, o da independncia dos Poderes. Sustenta-se que ao Poder Judicirio seria vedado interferir nas opes polticas e tcnicas inerentes Administrao, sob pena de invaso da competncia prpria do Poder Executivo, o que acarretaria a violao do princpio constitucional da separao dos Poderes (art. 2 da CF/88).

A tripartio dos Poderes j foi objeto de estudo dos maiores vultos do pensamento na histria, mas foi Montesquieu na obra o Espirito das leis, o grande sistematizador da teoria da separao de Poderes. No podemos olvidar que a concepo do Estado moderno, exposta pelos pensadores polticos europeus nos fins do sc. XVII, buscava pr fim ao absolutismo monrquico. O cenrio poltico de ento era completamente diverso do atual, j que, hoje, vivemos, em uma sociedade industrializada e democrtica, centrada em uma economia de massa. Para Mancuso (2002, p. 777), o mais correio seria [...] falar numa interdependncia entre as funes ou atividades estatais [...]. Comparato (1997, p. 19) entende que aquela diviso clssica deixava evidente a prevalncia do Poder Legislativo e, naquele tempo, a promulgao de uma lei significava o fim precpuo da atividade estatal. Porm, no Estado social de direito, a promulgao de uma lei apenas comeo de obrigaes a serem adimplidas pela administrao pblica. Assim, no mundo moderno, como ensina Mancuso (2002, p. 781) [...] o Estado nomocrtico (=editor de normas) vai sendo suplantado pelo Estado telocrtico, ao qual impende implementar, eficazmente, as declaraes contidas nas normas, para que estas desam do plano terico ou formal e se convertam em polticas pblicas idneas e operantes. Portanto, neste contexto atual, no h mais como se aceitar o argumento da inviabilidade do controle judicial das polticas pblicas em razo do principio da separao dos Poderes, pois os princpios constitucionais tm de ser interpretados de forma que sejam compatibilizados entre si. Dentre os principios da interpretao constitucional encontramos o da mxima efetividade, tambm designado por principio da eficincia ou princpio da interpretao efetivaque, na lio de Canotilho (1995, p. 227);
[...] pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas (THOMA), hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvidas deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos fundamentais).

Sobre o tema, com argcia, Passos (2002, p. 507) assevera:

O compromisso com a efetividade evidenciase, ainda, nas disposies dos 1 e 2 do art. 5 da Carta Constitucional, que estabelecem a aplicao imediata e incondicional das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais, bem como que estes direitos e garantias no excluem outros, eventualmente no expressos no corpo da Constituio, mas que sejam compatveis com os princpios democrticos que a

norteiam, ou que decorram dos tratados internacionais em que a Repblica do Brasil seja parte. Neste contexto, s se pode compreender a disposio do art. 2 da ordem constitucional mediante a considerao de seus princpios sociais fundamentais: mais do que mera diviso funcional do poder soberano, tendente garantia instrumental contra a tirania ou o autoritarismo poltico, trata-se aqui de adotar o mecanismo de garantia material das finalidades e princpios assegurados pelo legislador ordinrio.

Lembra Silva (1991, p. 402) que [...] o princpio o da eficcia plena e a aplicabilidade imediata das normas definidoras dos direitos fundamentais, individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade e polticos. Alm disso, vale transcrever a parte da crtica que Grau (2002, p. 235) faz separao dos poderes:
A desimportncia atribuda por Montesquieu ao poder de julgar decorre da circunstancia de, poca, ser ele efetivamente menor. Aqui desejo traar, desde logo, paralelismo entre essa desimportncia e a de outro poder (funo), quela poca inconcebvel e, ainda hoje, injustificadamente tido desimportante. Refiro-me a um novo poder (funo) empalmado pelo Estado, o de implantar polticas publicas.

Portanto, a concepo do Judicirio e dos demais poderes como compartimentos estanques entre si deve ser abandonada, porque, como visto, os princpios constitucionais devem se harmonizar e, assim, se ao Judicirio est incumbida a responsabilidade de aplicar o ordenamento jurdico e de propiciar a efetividade dos direitos individuais e coletivos, h de enfrentar as questes postas e prestar a tutela jurisdicional que garanta a paz e a justia social. No pode o Judicirio furtar-se ao seu dever de dizer o direito, em especial, quando se trata de questo to relevante quanto efetividade dos direitos sociais previstos na CF/88. Salientamos que, a fim de afastar sua condenao na obrigao de implementar polticas pblicas, o poder pblico, usualmente, alega a ausncia de previso oramentria para o atendimento do pleito. Falacioso tal argumento, pois as polticas pblicas j esto previstas constitucionalmente e, assim, pressupe-se que o poder pblico as preveja em seu oramento. A matria foi analisada pela Professora Figueiredo (1996, p. 27), em palestra proferida na Procuradoria-Geral de Justia do Estado de So Paulo, que assim se manifestou:
O oramento no uma Administrador. H valores que Constituies Federal e Estadual. Aqui, tambm, por pea so livre para o priorizados pelas

vezes; o administrador no tem qualquer discricionariedade, pois, do contrrio, seria lhe dar o poder de negar, pela via transversa, a escala de prioridades e de urgncia que, no Brasil e no Estado de So Paulo, foi constitucionalmente fixada.

Para Mancuso (2002, p. 787), essa moderna concepo de polticas pblicas e o reconhecimento da possibilidade da apreciao do mrito administrativo pelo Poder Judicirio requer dos julgadores esprito inovador, crtico e conciliador, alm de compromisso com o valor do justo e com uma prestao jurisdicional idnea em seu grau de eficcia social. Portanto, feitas essas consideraes quanto impossibilidade de invocar a tripartio dos Poderes, a discricionariedade da administrao e a ausncia de previso oramentria como manto protetor da omisso do poder pblico em relao s polticas pblicas, passaremos, no prximo tpico, a discorrer sobre a atuao do MP no que tange implementao das polticas pblicas. 5 A ATUAO EXTRAJUDICIAL DO MINISTRIO PBLICO JUDICIAL E

Como visto nos tpicos anteriores, se a administrao pblica no implementa as polticas pblicas previstas na CF/88, os cidados, que tm direito a tais prestaes positivas, podem, por si ou por seus substitutos processuais, provocar o Poder Judicirio. Bobbio (1992, p. 25 e 63), expressa sua preocupao quanto efetividade dos direitos sociais:
[...] o problema que temos, diante de ns, no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. [...] [...] descendo do plano ideal ao plano real, uma coisa falar dos direitos do homem, direitos sempre novos e cada vez mais extensos, e justific-los com argumentos convincentes; outra coisa garantir-lhes uma proteo efetiva. Sobre isso, oportuna a seguinte considerao: medida que as pretenses aumentam, a satisfao delas toma-se cada vez mais difcil. Os direitos sociais, como se sabe, so mais difceis de proteger do que os direitos de liberdade.

Consoante j mencionado neste artigo, a defesa dos direitos sociais

pelos co-legitimados do MP, at o presente momento, ainda tmida. Assim, o Parquet, que se encontra legitimado a promover medidas que visem concretizao dos direitos sociais sua legitimidade est prevista nos arts. 127 e 129, II, III e IX, da CF/88 e nos arts. 5 e 6, VIII, da Lei Complementar n 75, de 20 de maio de 1993 o responsvel pelo maior nmero de aes propostas com tal finalidade. No Estado de Minas Gerais, a Lei Orgnica do Ministrio Pblico (Lei Complementar n 34, de 12 de setembro de 1994) prev em seu art. 66, VI, a, a possibilidade de o Parquet manejar a ao civil pblica para a proteo, preveno e reparao de danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, aos bens e aos direitos de valor artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico, e a outros interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis e homogneos. Podemos dizer, ento, que o MP, aps a CF/88, assumiu relevante papel, pois deixou de ser apenas defensor do Estado para ser tambm defensor da sociedade. Goulart e Machado3 resumem a nova atuao da instituio da seguinte forma:
'A evoluo histrica do Ministrio Pblico revela essa gradativa mudana de (uno como o sinal inequvoco do seu deslocamento institucional na superestrutura do Estado. Passando de procuradoria do rei defensoria do povo, o Ministrio Publico brasileiro, com estruturao Juridico-formal das mais modernas, hoje organismo que integra e representa a sociedade civil.'

A atuao do MP poder ocorrer judicial ou extrajudicialmente. Extrajudicialmente, a sua atuao se d por meio da instaurao de inquritos civis pblicos e outros procedimentos administrativos. Sem dvida, o inqurito civil pblico, dada sua relevncia, importantssimo instrumento para a atuao do MP, que poder colher elementos de convico que daro ou no ensejo propositura de ao civil pblica. E, mais, no curso de procedimento administrativo ou inqurito civil pblico, o Parquet e o poder pblico podero firmar Termo de Ajustamento de Conduta TAC.4 Assim, no que tange implantao das polticas pblicas, o
3 4

GOURLART, Marcelo Pedroso; MACHADO, Antnio Alberto apud ARANTES, 1999. Mazzilli (1999, p. 295), explica que Ao contrrio de uma transao vera e prpria do direito civil, na qual as partes transigentes fazem concesses mtuas para terminarem o litgio, j na rea dos interesses metaindividuais temos o compromisso exclusivo do causador do dano (compromitente) a ajustar sua conduta de modo a submet-la s exigncias legais (objeto). De sua parte, o rgo pblico legitimado que toma o compromisso (compromissrio), no se obriga a conduta alguma, exceto, como decorrncia implcita, a no agir judicialmente contra o compromitente em relao

inqurito civil pblico permite negociao direta do Promotor de Justia com a administrao, o que conduz, em no raras oportunidades, a bom termo. Como exemplos podemos citar os TACs firmados pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais MPMG com os diversos rgos da administrao pblica: 1. TAC firmado entre o MPMG, pela Promotoria de Justia da Comarca de Formiga e o Municpio de Formiga para implantao do projeto de rede coletora e interceptores de efluentes e construo de estao de tratamento de efluentes, no municpio de Formiga; 2. TAC firmado entre o MPMG, pela Promotoria de Justia de Defesa das Pessoas Portadoras de Deficincia e Idosos de Belo Horizonte e a Empresa de Transportes e Trnsito de Belo Horizonte S/A BHTrans com a finalidade de aumentar o nmero de estacionamentos reservados para pessoas portadoras de deficincia no municpio de Belo Horizonte, nos termos do art. 7 da Lei Federal n 10.098, de 19 de dezembro de 2000; 3. TAC firmado entre o MPMG, pela Promotoria de Justia de Defesa das Pessoas Portadoras de Deficincia e Idosos de Belo Horizonte e o Estado de Minas Gerais com o objetivo de garantir as condies mnimas de acessibilidade s pessoas portadoras de deficincia, em conformidade com o disposto na Lei Federal n 10.098/2000, a Lei Estadual n 11.666, de 09 de dezembro de 1994, a Resoluo CNE/CEB n 02, de 11 de setembro de 2001 e critrios definidos na NBR 9050 da ABNT. O Estado de Minas Gerais assumiu, dentre outras, a obrigao de exigir, em todos os convnios com as Prefeituras Municipais, para a construo, ampliao ou reforma de escolas pblicas, condies mnimas de acessibilidade aos alunos portadores de deficincia, garantindo-lhe o acesso adequado e digno a todos os espaos de uso comum das escolas, como sanitrios, refeitrios, bibliotecas, auditrios, ptio, quadras e outros e, pelo menos, parte das salas de aula; 4. TAC firmado entre o MPMG, pela Promotorias de Justia de Defesa do Meio Ambiente, Patrimnio Histrico e Cultural e de Habitao e Urbanismo da Comarca de Belo Horizonte, e o Municpio de Belo Horizonte a fim de garantir o cumprimento, pelo Municpio de Belo Horizonte, de poltica de atendimento emergencial e prioritrio s populaes desabrigadas pelas chuvas e residentes em reas de alto e mdio risco, em vilas e favelas, nos termos do disposto nos arts. 12 e 210 da Lei Orgnica do Municpio de Belo Horizonte e nos arts. 28, 29 e 30 do Plano Diretor do Municpio de Belo Horizonte (Lei Municipal n 7.165, de 27 de
quilo que foi objeto do ajuste, exceto sob alterao da situao implcita), ou em caso de interesse pblico indisponvel. Alm de ttulo executivo extrajudicial s transaes referendadas pelo MP. de fato (clusula disso, hoje se rebus sic stantibus reconhece qualidade

agosto de 1996); 5. TAC firmado entre o MPMG, pela Promotoria de Justia de Defesa do Patrimnio Pblico e o Departamento de Obras Pblicas do Estado de Minas Gerais DEOP/MG, a Superintendncia de Desenvolvimento da Capital SUDECAP, o Consrcio PIA/ECP e a empresa Via Engenharia S/A para recompor o pavimento da Rodovia 240. Os exemplos mencionados demonstram que o MP, permeio dos TACs, tem obtido sucesso em compelir o poder pblico a implementar polticas pblicas. Em razo disso e descontentes com as respostas obtidas no Poder Judicirio, muitos Promotores de Justia, consoante revela Silva (2001), esto evitando a via judicial e utilizam-se, cada vez mais, de sua atuao extrajudicial para articular foras, mobilizar recursos da sociedade e, assim, conseguir entabular acordos com o poder pblico. Outro instrumento de atuao extrajudicial do MP a expedio de recomendaes prevista no art. 6, XX, da Lei Complementar n 75/93:
Art. 6 Compete ao Ministrio Pblico da Unio: XX expedir recomendaes, visando melhoria dos servios pblicos e de relevncia pblica, bem como ao respeito, aos interesses, direitos e bens cuja defesa lhe cabe promover, fixando prazo razovel para a adoo das providncias cabveis.

Para Frischeisen (2000, p. 138-139), tal instrumento ser eficaz medida que o administrador pblico reconhecer o MP como agente da transformao social. Esclarece a autora:
A Recomendao, na rea dos direitos sociais, permite a administrao incorporar em seu ordenamento e planejamento de polticas pblicas linhas de atuao que auxiliam o efetivo exerccio dos direitos assegurados na Constituio, possibilitando tambm a conciliao de interesses, que foram levados pela Sociedade Civil ao Ministrio Pblico, ou que surgiram da prpria ao de fiscal da lei do Parquet.

Afastada a possibilidade de negociao com o poder pblico e, havendo indcios suficientes de sua omisso em relao a determinada poltica pblica, o MP poder, ento, atuar judicialmente, propondo ao civil pblica. A Lei n 7.347/85 disciplinou a ao civil pblica, que pode ser ajuizada pelo MP e demais legitimados (art. 5), para a defesa de danos causados

ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico. Referida ao foi consagrada pela CF/88 (art. 129, III), oportunidade em que o constituinte conferiu novo perfil ao MP e incumbiu-lhe a promoo do inqurito civil pblico e da ao civil pblica, [...] para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Por sua vez, o CDC ampliou o campo da ao civil pblica, dispondo que ela poderia tutelar os interesses ou direitos individuais homogneos. Alm disso, como lembra Almeida (2001, p. 47), outros diplomas legais a previram como o instrumento legal apto a assegurar a proteo de diversos bens tutelados, como as pessoas portadoras de deficincia (Lei n 7.853, de 24 de outubro de 1989), os titulares e os investidores nos mercados de valores imobilirios (Lei n 7.913, de 07 de dezembro de 1989), a criana e o adolescente (Lei n 8.069, de 13 de julho de 1990), a probidade administrativa (Lei n 8.429, de 02 de junho de 1992). Recentemente tambm a ordem urbanstica, a ordem econmica e a economia popular foram includas no rol dos objetos da ao civil pblica (art. 6 da Medida Provisria n 2.180-35, de 24 de agosto de 2001, em vigor por fora do art. 2 da Emenda Constitucional n 32, de 11 de setembro de 2001). esse instrumento constitucionalmente previsto que pode ser manejado pelo Ministrio Pblico, a fim de compelir o poder pblico a implementar polticas pblicas. Em geral, tais aes tm como objeto a condenao do poder pblico obrigao de fazer. Ressalta Frischeisen (2000, p. 127) que a ao civil pblica visando concretizao de polticas pblicas, s vezes, dever ser proposta tambm contra particulares, os quais figuraram no plo passivo da relao processual na condio de litisconsortes dos rgos de fiscalizao da administrao. Em razo desse novo perfil constitucional e na certeza de que o MP e o Poder Judicirio podero promover profundas alteraes na realidade social brasileira. Promotores de Justia esto buscando romper bases tradicionais do ordenamento jurdico, propondo aes civis pblicas, como observa Arantes (1999), s vezes, invocando diretamente a Constituio. guisa de exemplo, podemos citar ao civil pblica movida pelo Ministrio Pblico do Estado de Minas Gerais que, por intermdio do Promotor de Justia Nvio Leandro Previato, em exerccio na Comarca de Andradas, aps argumentar e demonstrar com dados estatsticos que a insuficincia de policiais civis e militares, naquela comarca, estava acarretando o aumento da criminalidade, invocou os arts. 144 da CF/88e 136 da Constituio do Estado de Minas Gerais, os quais dispem que a segurana pblica dever do Estado e direito de todos e requereu a condenao do Estado de Minas Gerais na obrigao de fazer, consistente na nomeao e designao de policiais civis e militares para os municpios de Andradas e Ibitira de Minas em nmeros

condizentes com a necessidade da populao e no fornecimento de material e de combustvel necessrios ao trabalho policial. Em primeira instncia, o processo foi extinto sem julgamento do mrito porque a Magistrada entendeu que o Parquet seria carecedor de ao, pois faltava-lhe interesse de agir. O combativo Promotor de Justia aviou recurso de apelao, ao qual foi dado provimento. A ementa do acrdo a seguinte:
SEGURANA CONSTITUIR INTERESSE SOCIEDADE PBLICA

POSSIBILIDADE DE OBJETIVAMENTE PBLICO PRIMRIO ,AO CIVIL PBLICA

SE NUM DA

MINISTRIO PBLICO LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM E INTERESSE DE AGIR. Havendo divergncia entre o interesse pblico primrio da sociedade, reconhecido em norma jurdica, e o interesse pblico secundrio do Estado convenincia e oportunidade do ente governamental , prepondera o amparo do primeiro sobre o do segundo, eis que aquele passa a constituir-se numa obrigao do Estado, e no mera oportunidade ou convenincia poltica do governo. O dever de oferecer segurana pblica, constatado objetivamente na instruo processual , em tese, interesse pblico primrio da sociedade passvel de ser amparado por ao civil pblica ajuizada, pelo Ministrio Pblico, a quem se confere, em lei, legitimidade atva ad causam e interesse de agir. (TJMG Apelao Cvel n 280.735-2/00 5a Cmara cvel Comarca de Andradas

Rel.

Des.

Maria

Elza

j.

19.12.2002 DJ 18.02.2003).

Do voto proferido pela eminente Desembargadora Relatora Maria Elza colhe-se:

[...] havendo indcios de possvel omisso do Estado quanto a dever jurdico a ele imposto no sentido de suprir a segurana pblica nos municpios localizados em seu territrio, em carter objetivamente constatvel, restariam caracterizados, em tese, o interesse e a legitimidade atva ad causam do Ministrio Pblico em ajuizar a ao civil pblica, nos termos do artigo 127 c/c artigo 129, III, da Constituio do Brasil, regulamentados no artigo l., inciso IV, no artigo 3. e no artigo 5. da Lei Federal n 7.347, de 24/7/85, que foi recepcionada pela vigente Constituio.

A experincia mostra, todavia, que decises como essa ainda so escassas, pois nem sempre o Parquet obtm sucesso nas demandas propostas que visam concretizao das polticas pblicas. Podemos dizer, ento, que estamos diante de um paradoxo, pois, enquanto na esfera extrajudicial, o MP vem colhendo bons e positivos resultados, porque consegue, como nos exemplos citados, entabular acordos

com o poder pblico, a fim de que ele implemente polticas pblicas, o mesmo no ocorre no mbito judicial, pois quando compelido a propor ao civil pblica, em raras oportunidades tem logrado xito, porque o Poder Judicirio, com o argumento de que a atividade discricionria caracteriza-se pelo direito de escolha do administrador entre diversas alternativas, todas vlidas e/ou porque a substituio do administrador fere o princpio da separao dos Poderes ou, ainda, porque no h previso oramentria, no acolhe sua pretenso. Aps essas breves consideraes quanto atuao do MP, analisaremos o posicionamento atual de nossos Tribunais em face desses novos conflitos. 6 A POSIO ATUAL DOS TRIBUNAIS Embora possamos afirmar que o MP o rgo naturalmente vocacionado para a defesa da sociedade, j que os art. 127 e 129, II, III e IX, da Carta Magna, lhe outorgam essa atribuio, nem sempre a Instituio obtm o resultado esperado nas aes civis pblicas que prope em desfavor do poder pblico almejando a implementao de polticas pblicas. E isso se d porque, consoante explicitado anteriormente, o Poder Judicirio, ao argumento de que a condenao do Poder Executivo obrigao de fazer constitui invaso na esfera de outro Poder, em algumas oportunidades extingue o processo sem julgamento do mrito por impossibilidade jurdica do pedido e, em outras, julga improcedentes as aes civis pblicas propostas pelo Parquet. Para ilustrar, transcreve-se a seguinte ementa:
AO Lanamento a que a Impossibilidade condicionado Impossibilidade de tais atos Deciso 166.981-1/1 CIVIL em PBLICA crrego prefeitura jurdica sem construsse

Esgotos tratamento sistema Ato e

domsticos

visando

de

Ao

tratamento

de n

administrativo

convenincia substituio do reformada. (TJSP de Marilia

oportunidade Poder Judicirio Apelao Cvel 5 Cmara cvel

Comarca

Rel. Des. Marco Csar j. 07.05.1992 RT 685/84-85).5

No mesmo sentido, posicionou-se o Superior Tribunal de STJ, pois, ao julgar Recurso Especial aviado contra acrdo proferido pelo
5

Justia

Na oportunidade, o eminente Relator fundamentou seu voto, afirmando que a pretenso do Ministrio Pblico em ver compelida a Prefeitura local construo de sistemas de esgotos ou de conteno de seus detritos e tratamento, antes de serem lanados s guas fluviais, no tinha cabida (sic) ao prisma da ordem politicosocial, como tambm ante a CF, desde seu art. 2, nem da letra ou do sentido da legislao especifica das aes civis pblicas.

Tribunal de Justia de So Paulo TJSP, no qual se reconhecia a obrigatoriedade do Municpio de So Paulo de regularizar loteamento, deu provimento ao recurso. Na oportunidade, o eminente Relator Ministro Jos Delgado consignou:
O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio, em nosso ordenamento jurdico, no permite que o Executivo seja substitudo, na execuo das atividades de administrao, pelo Poder Judicirio. Este, no exerccio de sua funo constitucional, exerce, apenas, controle sobre a competncia, forma, finalidade, motivo e objeto do ato administrativo. Nunca, porm, no concernente execuo de atos de administrao, haja vista que, no particular deve ser respeitada a autonomia do Executivo em definir no uso de sua atividade discricionria, da convenincia e oportunidade de atuar, tudo vinculado previso oramentria e ao programa de governo. O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre tais atos e sobre seu contedo, isto , se, ao serem executados os princpios da legalidade, moralidade, transparncia, impessoalidade, formalidade foram obedecidos. Poder suspend-las se ofensa aos mencionados princpios forem detectadas. Diferente, porm, em substituio atividade administrativa do Poder Executivo, determinar que sejam executados. Recurso Especial n 169.876-SP 1a Turma (STJ Rel. Min. 21.09.1998).6 Jos Delgado

j.

16.06.1998

DJ

A ementa do acrdo a seguinte: ADMINISTRATIVO- PROCESSO CIVIL- AO CIVIL PBLICA 1. O Ministrio Pblico est legitimado para propor ao civil pblica para proteger interesses coletivos. 2. Impossibilidade de o juiz substituir a Administrao Pblica determinando que obras de infraestrutura sejam realizadas em conjunto habitacional. Do mesmo modo, que desfaa construes realizadas para atender projetos de proteo ao parcelamento do solo urbano. 3. Ao Poder Executivo cabe a convenincia e oportunidade de realizar atos fsicos de administrao (construo de conjuntos habitacionais, etc). O Judicirio no pode, sob o argumento de que est protegendo direitos coletivos, ordenar que tais realizaes sejam consumadas. 4. As obrigaes de fazer permitidas pela ao civil pblica no tm fora de quebrar a harmonia e independncia dos Poderes. 5. O controle dos atos administrativos pelo Poder Judicirio est vinculado a perseguir a atuao do agente pblico em campo de obedincia aos princpios da legalidade, da moralidade, da eficincia, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situaes, o controle do mrito. 6. As atividades de realizao dos fatos concretos pela administrao depende de dotaes oramentrias prvias e do programa de prioridades estabelecidos pelo governante. No cabe ao Poder Judicirio, portanto, determinar as obras que deve edificar, mesmo que seja para proteger o meio ambiente. 7. Recurso provido.

Idntico entendimento adotou o ilustre Ministro Paulo Medina, que, no julgamento do Agravo Regimental interposto no Recurso Especial n 261.144SP, asseverou no ser possvel ao Poder Judicirio substituir o poder pblico, elegendo, em seu lugar, prioridades. (STJ Agravo Regimental no Recurso Especialn261.144-SP 2a Turma Rel. Min. Paulo Medina j. 06.09.2001 DJ 10.03.2003, p. 143).7 Essa cautela dos membros do Poder Judicirio, em delimitar sua prpria atuao, decorre, em especial, da deficiente formao jurdica oferecida pelas faculdades de Direito, pois se enfatiza, de forma exacerbada, o normativismo e o positivismo. H excessivo apego aos ritos e procedimentos formais em detrimento de uma viso mais crtica da realidade social e da relevante funo social que lhes cabe desempenhar. Sobre a questo, Cintra (l 979, p. 50-51) expe:
[...] o Poder Judicirio muitas vezes refreia a extenso do seu controle natural sobre os atos administrativos, numa auto-restrio que importa, a final, na abertura de uma rea de discricionanedade administrativa delimitada pela jurisprudncia, mas informada por um certo casusmo que permite a interferncia Judicial sempre que a deciso executiva seja aberrante dos princpios da justia. Esta atitude do Judicirio que explica a existncia de certos problemas puramente artificiais relativos ao controle jurisdicional sobre o ato administrativo, tais como o de saber se os fatos que condicionam sua edio so ou no suscetveis de reexame pelo juiz ou, em caso afirmativo, em que medida o so quando se sabe que funo primordial do magistrado dizer qual o direito in concreto, aplicar a norma jurdica abstrata a uma determinada situao de fato; ou o de retirar do juiz o poder (que lhe inerente) de interpretar a lei sempre que esta empregue conceitos vagos, indeterminados, imprecisos ou suscetveis de vrios sentidos, por se considerar o poder discricionrio como a liberdade de determinar-lhes o sentido.

bom salientar que tal posicionamento com menor freqncia tambm encontrado em Promotores de Justia, os quais so denominados por
7

O acrdo proferido restou assim ementado: ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AO CIVIL PBLICA 1. O Poder Judicirio, no exerccio da funo jurisdicional, deve observncia aos princpios constitucionais, inclusive ao da independncia e harmonia entre poderes (art. 2, CF). 2. A observncia das normas constitucionais delimita a interpretao e o mbito de aplicao da legislao infraconstitucional. 3. No compete ao Judicirio, no seu mister, editar normas genricas e abstratas de conduta, nem fixar prioridades no desenvolvimento de atividades de administrao. 4. Ao Poder Executivo compete analisar a convenincia e oportunidade da adoo de medidas administrativas. 5. Agravo desprovido.

Silva (2001), de promotores de gabinete e que, tal como ocorre com alguns Magistrados, no se vem como autoridade que deve exigir continuamente do poder pblico a implementao de polticas e programas sociais. Muito embora o princpio da separao dos Poderes continue a ser utilizado por doutrinadores de escol e por grande nmero de membros do Poder Judicirio como fundamento para rechaar as aes civis pblicas propostas pelo Ministrio Pblico, que tenham como objeto a implementao de polticas pblicas, no se pode perder de vista que o direito tambm poltica pblica. Nesse sentido, lapidar a lio de Grau (2002, p. 26): A expresso polticas pblicas designa todas as atuaes do Estado, cobrindo todas as formas de interveno do poder pblico na vida social. E de tal forma isso se institucionaliza que o prprio direito, neste quadro, passa a manifestar-se como uma poltica pblica o direito tambm, ele prprio, uma poltica pblica. Dinamarco (1999, p. 61) aduz que tais regras, alm de abstratas e ortodoxas, desprezam a realidade atual e assim renunciam a solues prticas de utilidade geral. Faria (1998, p. 109) avalia a atuao do Poder Judicirio da seguinte forma:
[...] o Judicirio assumiu uma postura relativamente contemporizadora diante do advento dos direitos sociais. Invocando a independncia dos poderes na melhor tradio da democracia liberal clssica e esquecendo-se de que tambm parte fundamental do Estado, ele se tem furtado a enquadrar o Executivo uma inrcia que se d, justamente, no momento em que este poder, a pretexto da resoluo de sua crise fiscal, vem promovendo cortes drsticos em suas polticas pblicas e, sob a forma de programas de privatizao nos campos de sade, educao e previdncia, procurando fugir de suas obrigaes sociais.

Destarte, no estgio atual da evoluo do direito, no se concebe que o positivismo exacerbado prevalea sobre o bem comum, pois a efetivao dos direitos sociais condio essencial para que o Brasil possa ser um pas democrtico e justo.8 O Poder Judicirio, ao garantir a efetivao dos direitos sociais, estar, em ltima anlise, garantindo a supremacia da Constituio. Canotilho (1995, p. 360-362) assevera que dos princpios da constitucionalidade e da supremacia da Constituio decorrem outros elementos, de significativa importncia, a saber: a) vinculao do legislador constituio; b) vinculao de todos os restantes atos do Estado constituio;
8

Para Zaluar (1997), a implementao das polticas pblicas no Brasil deve ocorrer [...] os pobres constituam um perigo permanente segurana, no porque venham a ser perigosas, mas porque um pas democrtico e justo no pode existir sem tais polticas.

no as

porque classes

c) o princpio da reserva da constituio e d) fora normativa da constituio. Aduz ento que o principio da conformidade dos atos do Estado com a Constituio o mais amplo princpio relativo constitucionalidade das leis, pois exige que todos os atos dos poderes pblicos, aqui compreendido em sentido amplo (Estado, poderes autnomos e entidades pblicas) devem estar em consonncia com a constituio. E finaliza, afirmando que [...] o princpio da constitucionalidade no apenas uma exigncia de actos que no violem positivamente a constituio; tambm a omisso inconstitucional, por falta de cumprimento das imposies constitucionais ou das ordens de legislar, constitui uma violao do principio da constitucionalidade.(CANOTILHO,1995,p.361). Portanto, atualmente, um dos desafios do Poder Judicirio , sem dvida, conferir efetividade aos direitos sociais. No entanto, somente conseguir desempenhar to importante funo medida que se distanciar de antigos dogmas e preconceitos conscientizandose de que passou a exercer papel ativo na construo da cidadania e da verdadeira justia social, sob pena de tomar-se, na expresso de Cappelletti (1993, p. 53), um poder dbil e confinado, essencialmente, aos conflitos privados. H juizes que tm conscincia da relevncia de sua funo social. A Ministra do STJ Eliana Calmon (2002) sintetiza bem a questo:
A CF/88 colocou o Poder Judicirio dentro de contexto poltico extremamente delicado: atribuiu-lhe mecanismos modemssimos para romper as amarras com os demais Poderes e assim emergir como a terceira e grande fora de um mundo novo, veloz e democrtico, em que o Estado vai perdendo a supremacia para colocar-se, efetvamente, a servio da Nao. Mas manteve a instituio Estado-Juiz atrelada a uma estrutura arcaica, burocrtica e incompatvel com as suas competncias e a velocidade da vida. Incapaz de atender aos cidados e desautorizado a formarparcerias, o Judicirio desagrada a todos. Tm os seus integrantes conscincia da impotncia, mas no sabem o que fazer para sair desta armadura estrutural.

O Juiz do Tribunal de Alada do Estado de So Paulo TASP, Jos Renato Nalini, em artigo no qual analisa o Juiz e sua atuao na proteo dos interesses difusos, entende que os Magistrados devero ser lcidos na apreciao dessas causas, pois incumbe-lhes a conscientizao quanto realidade que os cerca. Adverte-os de que, segundo a lio de Raffaelle Bertoni, '[...] onde falha o poder, no resta seno ao juiz defender os interesses dos cidados e de qualquer deles, como indivduo ou como integrante de toda formao social.' (NALINI, 1992, p. 266). Quanto pretensa invaso na seara do outro poder, sugere-lhes

tranqilidade, pois ao julgar demandas que envolvem a tutela dos interesses difusos Apenas cumprem o papel que lhes preordenou a prpria ordem constitucional e suprem a omisso do Poder Pblico, incapaz de satisfazer integralmente a todos. (NALINI, 1992, p. 265). Ackel Filho (1990, p. 58), tambm Magistrado paulista, reconhece a propriedade da propositura da ao civil pblica [...] inclusive em casos em que a conduta administrativa discricionria [...]. Esse posicionamento de integrantes do Poder Judicirio ainda inovador-j realidade e, guisa de ilustrao, alm da deciso j mencionada no tpico anterior, podemos citar o Recurso Especial n 442.693-RS, no qual foi assegurado a menor tratamento mdico e psiquitrico, a cargo do Municpio de Camaqu. Na oportunidade, o Ministro Jos Delgado salientou:
CONSTITUCIONAL PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO APLICAO DE MEDIDA SCIO-PROTETIVA MANUTENO DE TRATAMENTO MDICO E PSIQUITRICO OU PSICOLGICO A MENOR PELO ESTADO (MUNICPIO) OBRIGATORIEDADE AFASTAMENTO DAS DELIMITAES

DEVER

CONSTITUCIONAL ART. 70, C/C OS ARTS. 98,1, E 101, V, DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCETE ARTS. 196 E 227, DA CF/1988 PRECEDENTES DESTA CORTE SUPERIOR E DO COLENDO STF. [...] O art. 7, c/c os arts. 98,1, e 101, IV, do Estatuto da Criana e do Adolescente do plena eficcia ao direito consagrado na Constituio Federal (arts. 196 e 227), inibir a omisso do ente pblico (Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios) em garantir o efetivo tratamento mdico a menor necessitado, inclusive com fornecimento, se necessrio, de medicamentos de forma gratuita para o tratamento, cuja medida verificada no caso dos autos se impe de maneira imediata, em vista da urgncia e conseqncias que possam acarretar sua no-realizao. Pela peculiaridade do caso e em face da sua urgncia, h que se afastar delimitaes na efetivao da medida scio-protetiva pleiteada, no padecendo de qualquer ilegalidade a deciso que ordena Administrao Pblica a continuidade de tratamento mdico epsiquitrico ou psicolgico de menor. (STJ Recurso Especial n 442.693-RS

Turma

Rel.

Min.

Jos Delgado j. l7.09.2002 DJ21.10.2002,p.311).

No mesmo diapaso, as seguintes decises:

APELAO CVEL

AO

CIVIL proposta e a crianas ofensa

PBLICA

Ao Preliminares afastadas obteno de recursos humanos Administrao Estadual para medicamentos quimioterpicos em da rede pblica Inexistncia de
separao de poderes No se trata de intromisso na

que visa materiais da aplicao de em hospital ao princpio da

conduo poltica da sade Imperiosa necessidade de provao do Poder Judicirio para garantir a aplicao das leis Imposio ao Estado do cumprimento de suas obrigaes sociais Manuteno da r. sentena que Julgou parcialmente procedente o pedido Improvimento dos recursos. (TJSP Apelao Cvel n 195.593-5/6 7a Cmara de Direito Pblico Comarca de So Paulo Rel. Des. Prado Ferreira j.03.02.2003). AO CIVIL PBLICA DEMANDA PROPOSTA PELO MINISTRIO PBLICO VISANDO OBRIGAR A MUNICIPALIDADE A EFETUAR PRVIO TRATAMENTO ANTES PE LANAR O ESGOTO EM CURSOS D'AGUA, COM RESTAURAO DO AMBIENTE DEGRADADO CARNCIA DA AO DECRETADA EM PRIMEIRA INSTNCIA, SOB O FUNDAMENTO DE INTERFERNCIA NO PODER EXECUTIVO POSSIBILIDADE DA DEMANDA E DA ATUAAO MINISTERIAL NA FORMA DO ART. 129, III DA CONSTITUIO FEDERAL E LEI N 7.347/85 PRETENSO BUSCANDO COIBIR DEGRADAO DE MEIO AMBIENTE E DE DANOS SADE PUBLICA, NO PODENDO SER OBSTADA SOB O MANTO DA DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA SENTENA DE CARNCIA AFASTADA, COM DETERMINAO PARA PROSSEGUIMENTO DA AO RECURSO MINISTERIAL PROVIDO Possvel o ajuizamento de ao civil pblica, pelo Ministrio Pblico, visando obstar ato de Municipalidade de despejar esgoto, sem tratamento, em curso d'gua, evitando-se a degradao do meio ambiente e danos sade pblica. (TJSP Apelao Cvel n 047.991-5 l Cmara de Direito Pblico Rel.: Des. Lus Ganzerla j. 16.11.1999). AO CIVIL PBLICA. OMISSO DO ESTADO NO CUMPRIMENTO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS DA CRIANA E ADOLESCENTE, COM VISTAS EDUCAO, SADE, SEGURANA E OUTROS INSERIDOS NA CONSTITUIO FEDERAL, ESTADUAL E NO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. Exsurge evidenciada a omisso do Poder Pblico Estadual em no cumprir integralmente o dever constitucional de fornecer ensino fundamental obrigatrio e satisfatrio, ao deixar de efetuar reparos urgentes em colgios pblicos, dot-los de instrumental necessrio melhoria da qualidade de ensino, com reposio de mveis, livros e materiais didticos e de limpeza, dentre outros, alm de no proceder a abertura de concurso pblico capaz de suprir a deficincia de professores habilitados. POSSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO CONCEITO NECESSIDADE DE MELHOR ADAPTAO AOS DIAS ATUAIS EM FACE DAS RECENTES MUDANAS PROCESSUAIS

ADMISSIBILIDADE. A inspirao do legislador brasileiro na legislao sua, segundo preceitos j conhecidos no direito ptrio, autoriza o juiz a decidir as causas que lhe forem submetidas, mesmo sem expressa e especfica previso legislativa, sem que se possa negar sumariamente a pretenso, tomando o pronunciamento do pedido admissvel em abstrato, podendo o juiz, nesse caso, recorrer a outros subsdios. Destarte, para manejar a tutela jurisdicional, essencial que o ordenamento Jurdico no contenha uma proibio ao seu exerccio. Haver, pois, possibilidademrdica quando evidente a falta de impedimento. (TJSC

Apelao 1
a

Cvel Cmara

n Civil

96.005489-8 Comarca de Rel. Des. Carlos Prudncio j. 30.06.1997).

Blumenau

Para fundamentar seu posicionamento, o Relator transcreveu parte do voto proferido pelo Desembargador Ruy Ruben Ruschel, no qual critica a adoo do princpio da separao dos poderes com a rigidez que os Tribunais lhe atribuem:
'Um dos maiores obstculos implementao prtica dessa tese resulta de como se tem entendido o princpio da separao dos Poderes. Os juristas tradicionais inclinam-se a conferir ao princpio valor mais absoluto do que atualmente tem. Na verdade, a separao nunca assumiu um carter rgido. Seu oroprio criador Montesquieu admitiu algumas exceoes, tais como: a fiscalizao legislativa do Executivo para ver se as (leis) que fez so bem executadas; a prerrogativa do Poder Executivo de convocar e desconvocar a assemblia dos legisladores; a faculdade de os corpos legislativos julgarem os poderosos e os que violam direitos do povo; a competncia executiva de fazer prises em caso de perigo pblico; e o veto governamental s leis... Em sntese, h necessidade de comprometer-se o povo com a realidade constitucional, invocando-se a presena conivente do Judicirio como aquele apto a vocalizar a vontade da Lei Maior, infludas pelo clamor popular. Se faltarem a vontade poltica ou a eficincia ftica dos demais Poderes, resta ao Judicirio ocupar o espao aberto, conquistando-o at fixar seus prprios limites. Se no o fizer invocado caso a caso, estar tomando uma postura conservadora, timorata ante as doutrinas consolidadas (na verdade superveis), cmplice da histrica iniquidade que infelicita nosso povo... Por tudo isso, no caso acima figurado parece-me que a discricionariedade administrativa restringe-se ao contedo do decreto de instalao e aos detalhes das providncias para cumpri-lo, mas no mais comporta a liberdade de protelar a concretizao dos direitos sociais.'

Ainda nesse sentido, o STF, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinrio n 271.286-8-RS, rejeitou a tese de que a efetivao de direito

social no caso, a sade estaria condicionada previso oramentria. do voto condutor do Acrdo, cujo Relator foi o Ministro Celso de Mello:
PACIENTE DESTITUDA DIREITO GRATUITO CONSTITUCIONAL COM DE VIDA DE DO E HIV/AIDS RECUSOS A SADE MEDICAMENTOS PODER

Extrai-se

FINANCEIROS

PESSOA

DEVER (CF,

FORNECIMENTO

PBLICO

PRECEDENTES (STF) ARTS. 5, CAPUT E 196) RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. [...] Na realidade, o cumprimento do dever polticoconstitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado, consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso constitucional em que este atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na presente causa. Tal como pude enfatizar, em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet. 1.246-SC), entre proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel assegurado a todos pela prnria Constituio da Repblica (art. 5, caput, e art. 1%), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e
secundrio do Estado, entendo

uma

vez

configurado

esse dilema que razes de ordem tico-juridica impem ao julgador uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humana, notadamente daqueles que tm acesso, por fora de legislao local, ao programa de distribuio gratuita de medicamentos, institudo em favor de pessoas carentes. [...] O carter programtico da regra inscrita no art. 196 da Carta Poltica que tem por destinatrios todos os entes polticos que compem no plano institucional, a organizao federativa do Estado brasileiro (JOS CRETELLA JNIOR, Comentrios Constituio de 1988, vol. VIII/4332-4334, item n 181,1993, Forense Universitria) no pode converter-se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de tomar efetivas as prestaes

de sade, pessoas e recuperao idneas, concreo Constituio Especial Alegre 24.11.2000). n

das

incumbindo-lhe comunidades,

promover, medidas

em favor preventivas e

das de

, que, fundadas em polticas pblicas tenham por finalidade viabilizar e dar ao que prescreve, em seu art. 196, a da Republica. (STF Agravo no Recurso
271.286-RS Rel. Min.

Celso

2a de

Turma Mello

j.

Comarca 12.09.2000

de

Porto

DJ

So essas decises que devem servir de estmulo aos operadores do Direito que atuam na defesa dos direitos difusos e coletivos a continuar buscando a implementao das polticas pblicas. O caminho rduo, mas ser compensador, porque, se pudermos, com nosso esforo, ver parcela da sociedade includa, ou seja, se conseguirmos presenciar, em especial, a parcela mais pobre de nossa populao atendida por polticas pblicas que lhe garantam a existncia digna, consoante a promessa feita pelo constituinte, nossa misso constitucional ter sido cumprida. Teremos a certeza de que a Constituio deixou de ser uma carta de intenes e tomou-se realidade, em especial, para os menos afortunados. 7 CONCLUSO A concretizao da sociedade almejada pelo constituinte livre, justa e solidria, na qual esteja garantido o desenvolvimento nacional, sejam erradicadas a pobreza e a marginalizao, sejam reduzidas as desigualdades sociais e regionais e, ainda, onde se promova o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao depende, sem dvida, da efetivao dos direitos sociais assegurados no art. 6 da Carta Magna. A omisso do Estado autoriza a atuao do MP e do Poder Judicirio, que podero utilizar os instrumentos constitucionais colocados sua disposio, com o objetivo de buscar a efetivao dos direitos sociais. No obstante a existncia de expressa previso constitucional para a atuao do MP, conferindo-lhe legitimidade para ajuizar aes civis pblicas visando implementao de polticas pblicas, o Poder Judicirio ainda no vem dando a resposta aguardada pela sociedade, pois se escuda no art. 2 da CF/88, esquecendo-se, porm, de sua relevante funo social. Contudo, como demonstrado, o Poder Judicirio no s pode, como deve determinar a implementao de polticas pblicas, cujo objetivo a concesso do mnimo social aos cidados. O Poder Judicirio deve atuar na concretizao dos direitos sociais e essa atuao encontra respaldo na prpria Constituio, pois, como poder autnomo, independente e soberano que , consoante exposto no art. 2 da CF/88, incumbe-lhe entre outras atribuies,

controlar a constitucionalidade e o carter democrtico das regulaes sociais. Desta forma, deve exercitar a parcela do poder que detm e contribuir para a consecuo dos objetivos fundamentais da Repblica, os quais esto expostos no art. 1 da Lei Fundamental, pois no se pode aceitar que tais princpios fundamentais, diga-se de passagem no tenham fora normativa. Alm disso, pelo princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o Poder Judicirio no pode se furtar prestao jurisdicional. Acreditamos que a participao ativa do Poder Judicirio na efetivao dos direitos sociais ser possvel desde que haja, por parte de seus integrantes, maior sensibilidade realidade social e aos complexos problemas que afligem a sociedade brasileira. A soluo em longo prazo ser a reformulao do ensino jurdico, dando-se nfase ao conceito de justia distributiva. Entretanto, em curto e mdio prazo, a transformao da sociedade poder ocorrer, se Juizes e Desembargadores tiverem conscincia de que o Judicirio um poder autnomo, independente e soberano. E, mais, de fundamental importncia na construo da sociedade idealizada pelo constituinte. Esperamos que os integrantes do Poder Judicirio e do MP deixem de lado a viso formal e normativista, as conhecidas e ultrapassadas alegaes da independncia dos Poderes e da impossibilidade de controle judicial do ato discricionrio. Esperamos que sejam priorizados os direitos sociais, a vinculao do administrador e o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Enfim, a cidadania e a justia social. Os Juzes e os membros do MP, na condio de integrantes da sociedade brasileira, precisam conscientizar-se de que o Estado social democrtico de direito e a sociedade mais igual poltica, social e economicamente, prevista na Carta Magna, dependem, alm da atuao firme e corajosa dos membros do Parquet, de um Poder Judicirio transformador e cnscio de sua funo jurisdicional. A sociedade anseia pela prestao jurisdicional rpida e eficaz e anseia pelo reconhecimento de um mnimo social que lhe foi outorgado pela Carta Magna, mas, at agora, no concretizado. Certamente, no se pretende atribuir ao Poder Judicirio responsabilidade exclusiva pelo estado catico em que se encontra a sociedade brasileira. Buscamos alertar que argumentos arcaicos impedem a construo de um Estado mais justo, tolerante e solidrio. Alm disso, como j mencionado, ser bem-vinda reformulao nos currculos escolares das Faculdades de Direito, pois a formao de seus estudantes, mesmo aps o advento da CF/88, ainda no prev disciplinas nas quais se propicie o conhecimento e discusso dos direitos coletivos. Vamos alm. Se, j no ensino fundamental, forem introduzidas disciplinas nas quais sejam provocadas discusses sobre a sociedade, a poltica, o Estado e os problemas brasileiros, estar-se- formando cidados conscientes de seus direitos, capazes de, no futuro, exigir efetiva mudana poltica e social da coletividade, ou seja, a prpria sociedade participar, por meio dos co-

legitimados para a propositura da ao civil pblica, das iniciativas judiciais. Alm disso, alteraes nos programas dos concursos para ingresso nas carreiras jurdicas, em especial, na Magistratura e no Ministrio Pblico seriam bem-vindas, porque poderiam ser includas ou, ento, exigidas, com mais nfase, matrias relacionadas aos direitos e interesses difusos, coletivos e sociais. Contudo, enquanto as inovaes no vm, quer no mbito da sociedade quer no mbito do Judicirio, o MP tem sua disposio importantssimo instrumento o inqurito civil pblico por meio do qual pode, como visto nos exemplos mencionados, conseguir entabular acordos com o poder pblico e, assim, cumprir sua misso constitucional e contribuir com a efetiva justia distributiva prevista constitucionalmente. Referncias Bibliogrficas ACKEL FILHO, Diomar. Discricionariedade administrativa e pblica. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 79, n. 657, p. 51 -59,jul. 1990. ALMEIDA, Joo Batista. Aspectos controvertidos da ao civil pblica: doutrina e jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. ARANTES, Rogrio Bastos. Direito e poltica: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos coletivos. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 14, n. 39, p. 83-102, fev. 1999. Disponvel em: <http://www.scielo.br>. Acesso em 16 maio 2003. ALVES, Airton Buzzo; RUFINO, Almir Gasquez; SILVA, Jos Antnio Franco da (Org.). Funes institucionais do Ministrio Pblico. So Paulo: Saraiva, 2001, BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. BURLE FILHO, Jos Emmanuel. Ao civil pblica: instrumento de educao democrtica. In: MILAR, Edis (coord.). Ao civil pblica: Lei n 7.347/1985 15 anos. 2. ed. So Paulo: Revistados Tribunais, 2002. p. 402-413. CALMON, Eliana. Responsabilidade tributria e penal Juris Sntese Millennium, Porto Alegre, n37,2002. CD-ROM. dos administradores. ao civil

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Juzes

legisladores?

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