TEXTO PARA EL TALLER SOBRE EL SISTEMA LEGISLATIVO BAJO LA

NUEVA CONSTITUCIÓN

Gonzalo Mendieta Romero

ORGANIZADO POR LAS ENTIDADES DE COOPERACIÓN AL

CONGRESO NACIONAL POR ENCARGO DE LA DIRECTIVA
DE LA CÁMARA DE DIPUTADOS

LA PAZ, 17 DE SEPTIEMBRE DE 2009

 Compatibilización de las visiones "liberal" y~ "descolonizadora"
en la Constitución

Es posible compatibilizar ambas visiones, sin perder de vista que el texto

constitucional ha quedado, lamentablemente, en borrador. Tiene falencias que no
pueden absolverse bajo la mirada condescendiente que sostiene que como no somos
plenamente occidentales, éste es el texto que nos refleja. Varias de las deficiencias
son más técnicas que de sustancia. Es sólo la falta de rigor la que las ha causado, no
un gen cultural.
En estas circunstancias la bandera de una reforma constitucional importaría quizás
un alineamiento político. El país, sin embargo, podrá algún momento permitirse un
debate frío cuyo resultado no menoscabe el poder simbólico adquirido por el texto
entre las masas indígenas y a la vez que no incruste al país en rutas sin salida.
La visión liberal está expresada en la carta de derechos y en las acciones
constitucionales ampliadas, así como en el armazón institucional "grueso" del texto.
No así en las previsiones que, queriendo ser compensatorias de determinados grupos
sociales, les han concedido derechos preferentes permanentes.
Entre esas previsiones constitucionales - cuyo sentido literal varias
autoridades aplacan, señalando que es insensato interpretarlas como negación de los
derechos comunes están, por ejemplo, las que conceden a determinadas
colectividades el derecho exclusivo de aprovechamiento y gestión de áreas
forestales en que aquéllas se encuentren1. Al menos los que conducen el Estado, los
legisladores, jueces y abogados, están obligados a prever las consecuencias de
preceptos de esta naturaleza, que no es fácil discernir cuando son contrastados con los
principios de igualdad que la propia Constitución proclama, incluso de manera más
enfática que en cualquier texto constitucional anterior. Apelando al realismo, es
probable que'la salida esté, como la práctica parece sindicarlo, en un encuentro
entre el justo afán de pertenencia, mejores condiciones de vida y participación de los
indígenas, que al final son requisitos básicos de construcción de la nación sin las
fisuras graves que tenemos, con la solución igualitaria, que por lo menos permite que
unos puedan verse reflejados en otros. Las noticias - no desmentidas - refieren que, por
ejemplo, en el caso del registro para la elección de diputados por las
circunscripciones especiales indígenas, el Órgano Electoral sólo fijó el requisito de
autopertenencia a un pueblo indígena, obedeciendo a criterios validados por los
antropólogos3 (incluso ardientes multiculturalistas) así como por las normas4. En
qué medida esto puede devenir en una nueva treta frente a las expectativas
indígenas, será omisión de quienes deben invertir su capital político contribuyendo a
difundir lo que sea deseable y posible a la vez. De lo contrario, existe el riesgo de que
pueda proclamarse que el avance ha sido sólo figurado.

Art. 388 de la Constitución.

~ Ver Art. 14 de la
Constitución.
Ver "Por una Solivia plurinacional e intercultural con autonomías". Cuadernos de Futuro 22,
Informe sobre Desarrollo Humano. PNUD. La Paz, 2007. Xavier Albo C. y Franz Barrios Z. Página
88, por ejemplo.
4
Ley 1257 que aprueba el Convenio 169 de la IT. Ver el Art. 1, que dice: "2. La conciencia de su
identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los
grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio."
La visión descolonial importa dar un lugar de trascendencia al pasado indígena y a su
contribución en la historia y en el presente nacional. La corrección política tiende
hoy a decir "descolonizado" allí donde normalmente se diría "bueno". Un efecto más
práctico de la premisa descolonizadora podría ser que lo indígena permee el
discurso, las instituciones y hasta cierto punto las prácticas estatales y sociales. En
este tiempo ya se vive algo de eso. Prácticas con las que nadie discreparía, por
ejemplo, y que serán gradualmente implantadas son aquellas que tienen que ver con la
creación de un Estado multilingüe.
La pregunta se hace menos sencilla de responder cuando se ponderan por ejemplo
los alcances del derecho de los indígenas, consagrado constitucionalmente, a ser
consultados "cada vez que se prevean medidas legislativas y administrativas
susceptibles de afectarles5." En el papel suena justo y armónico, pero es difícil ver
en qué medida el Estado podrá, luego, asegurar un pacto territorial con los pueblos
indígenas que ellos no reputen, legítimamente, autoritario o que termine reincidiendo
en la mentira. Fuera de la cuestión de la igualdad, que es parte del corazón de la
cuestión liberal y multicultural, no pueden dejar de verse otros focos que
precisan ser distinguidos. Cito solamente el que ahora las competencias
presidenciales o las parlamentarias (y las de los tribunales superiores) puedan ser
ampliadas por ley, llevando, con pocos frenos constitucionales (el más visible,
herencia de nuestra historia y experiencia constitucional, contenido en el actual Art.
12, III 6 ) las potestades del Estado más allá de un límite previsible y fiel al Poder
Constituyente. Pese a todo el verbo esparcido acerca de las perversiones del Poder
Constituido, allí se hizo exactamente lo contrario: permitir que el Poder Constituido
se extienda a conveniencia. Esto ciertamente tiene que ver más con el
constitucionalismo como limitación del poder que con la materia colonial. La
construcción del control social es otro punto de colisión con la construcción liberal
tradicional de los poderes del Estado, dependiendo de cómo finalmente se instituya a
aquél. En un tiempo en que la sociedad ha retomado prestigio sobre bases algo
románticas (los gobernantes son malos, la sociedad pura), pero que a la vez demanda
más Estado, un aire de intereses no electorales centrado en el control social podría
ser sano, dice la teoría. Lo que habrá que evitar, sin embargo, es la toma del
control social por intereses creados o corporativos. La primera experiencia de
control social que se tiene es la de las Autoridades de Supervisión, que ha creado el
D.S. 29894 y regulado íntegramente el D.S. No 0071. Otra vez, el énfasis retórico
inicial ha dado más bien paso a una realidad mucho más modesta en que el Estado
sigue teniendo predominio sobre las decisiones y el control social7, y no ha
arriesgado su poder mucho más que en el pasado.

//. Sistema legislativo, carencias constitucionales y ruta posible de las normas

subnacionales

El nuevo sistema legislativo, en el tránsito de un Estado simple a uno

compuesto, provoca riesgos de dispersión legislativa. Si el actual Legislativo

?
Ibíd. Art. 30, inciso 15.
" "Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables
entre
sí"
Ver. por ejemplo, los Art. 21 y 36 del DS No 0071 que da un número mayor en el Consejo a los
representantes del Estado que a los que van como representantes sociales.
tiene notables carencias en esa rama (en realidad, ha obedecido siempre a la
iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo casi sin excepciones), es ilusorio pensar yque
los órganos subnacionales podrán dotarse inmediatamente de destrezas legislativas
suficientes para las materias que la Constitución les asigna. Las entidades autónomas
menos estructuradas institucionalmente, como la mayoría de los municipios tienen
nula capacidad de legislación, la que no sólo depende del monto de sus
presupuestos, sino de la posibilidad de armar un servicio público apto, estable y
comprometido con el interés público. La contingencia es que o no haya legislación o
ésta sea presa de los grupos de interés. Estos bien pueden destinar recursos y
experiencia temática que supla las deficiencias institucionales subnacionales, pero
sujete el interés público al arbitrio del interés privado (individual, corporativo o
temático, como el de varias ONG). El escenario probable es que no tengan al frente
Estado con el que dialogar y, en pequeña escala, se replique la relación tan denostada
que el Estado boliviano ha tenido con los organismos internacionales y sus préstamos
basados en el cumplimiento de políticas. La alternativa no es eliminar el influjo de
los intereses particulares, sino promover que estos se desarrollen en diálogo con un
Estado con un mínimo de conocimiento y que tal encuentro pueda generar
correcciones en el tiempo, a través de los mecanismos que se examinan luego. Una
opción realista para suplir el déficit institucional, al menos inicial, de las entidades
subnacionales más débiles es formular una legislación modelo que aquéllas
puedan hacer suyas en sus materias de su competencia, como legislación por defecto,
a la que puedan agregar los cambios necesarios para aplicarla a la situación
específica de la jurisdicción de la entidad autónoma. La legislación básica sería un
principio orientador y esta legislación modelo, una opción a la mano, en caso de
ausencia de capacidades legislativas autónomas reales, que permitiría que la
autonomía ocurra ya, y no sea un proceso que nunca se inicie. Obviamente que hoy
sólo el Estado central es apto para emprender una tarea legislativa sobre materias tan
disímiles. Aceptarlo sin resignación podría significar que el tránsito abrupto que la
Constitución ha dispuesto del Estado simple al compuesto, se dé de modo adaptativo
y gradual. Las entidades autónomas que mayor capacidad tengan de caminar su
propia senda legislativa, simplemente podrían prescindir de esta legislación modelo,
como obviamente es el caso, más sensible, de los gobiernos departamentales.
El Estado central podría tener con lo propuesto, es cierto, la preeminencia
legislativa que la norma constitucional ya no le reconoce. El consuelo es que sería
transitoria y voluntariamente acogida, por necesidad, por ciertas entidades
autónomas, mientras desarrollan sus propias capacidades. Al final, sólo se trata de
pasar con la menor cantidad de problemas, el trecho inicial de aprendizaje
legislativo.
La Constitución, por efecto de la contención política, no ha permitido el tránsito
gradual del Estado simple al compuesto. Es necesario, no obstante, que se definan
las notas básicas del interés público en las áreas de competencia de las entidades
subnacionales. Eso es más sencillo cuando se prevé que un nivel desarrolle un tipo
de norma básica, en que se pueden fijar criterios de interés público obligatorios
en la normativa de desarrollo o en la reglamentaria. Aquél es justamente el papel de
la legislación básica. Esto no necesita hacerse mediante diktat del Estado central;
por eso, habrá que ver en qué medida las entidades que agrupan a municipios o los
Gobiernos Departamentales, para lo que les toca, pueden encarar parte de la tarea
de elaboración de una legislación
Modelo. En el fondo se trata de crear incentivos más que decretos, que desalientes
que los servidores públicos responsables de las entidades subnacionales más
desvalidas se entreguen al interés singular (una empresa, una ONG, una corporación)
para hacer su tarea. La política no busca eliminar estos intereses, pero es deseable
que se maneje con una vista que intente a la vez comprenderlos, incluirlos y
amalgamarlos, no responder sordamente a ellos. Otro asunto es cómo evitar que
normativa, por ejemplo, sobre servicios básicos en una jurisdicción municipal8,
difiera radicalmente de la de la jurisdicción vecina, dificultando el ahorro de
recursos por economías de escala, para mencionar un solo problema de los
múltiples que se podrían confrontar. La Constitución carece de órganos que
procuren la armonización normativa. Algo más grave, no tiene mecanismos que
permitan la defensa del interés general vulnerado por una entidad subnacional, que
no impliquen vulneración constitucional o normativa (para los que la instancia
judicial está abierta). Son dos explosivos metidos en el texto constitucional que es
preciso desactivar. La armonización debiera encargarse a una entidad que podría -
haciendo diseño institucional al vuelo -, formarse por representantes de los distintos
niveles del Estado con capacidad legislativa. La Constitución ecuatoriana, por
ejemplo, que despliega un régimen de autonomías y descentralización muchísimo
menos afanoso que el nuestro, instituye no sólo una entidad de armonización9, sino que
además le da potestad de definir plazos de transferencia de las competencias
exclusivas, y ha creado un régimen progresivo de transferencia de competencias10. La
circunstancia boliviana revela,altas limitaciones políticas para incluir cualquier
entidad que pudiere verse intrusa en las competencias de las entidades autónomas,
pero no por eso el examen deja de tener la ventaja de mostrar el ideal al que
acercarse con medios tolerables por el sistema político y el precario equilibrio
nacional.
Así, una posibilidad es: a) dotarle a una eventual entidad de la capacidad de
desarrollo de la legislación autónoma básica modelo, "descargable" a voluntad
gratuitamente por las entidades autónomas; b) darle a la misma entidad capacidad
legal de dictaminar (sin efecto vinculante) la transgresión normativa de una
autonomía, fuera porque viole límites constitucionales (caso en el cual el dictamen
puede permitir una acción ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, al que
también, sacando virtudes de los defectos, se le pueden añadir competencias
adicionales por ley") o porque vulnere notoriamente el interés general (situación en
la cual no se podría hacer nada contra la normativa, pero sí, por ejemplo, generar
precedentes para determinar la responsabilidad de los servidores públicos que la
mantuvieren una vez conocido el dictamen). La vigilancia del interés general, más
allá del cumplimiento normativo formal, requiere de instancias técnicas y de
posibilidades de intervención o regulación general de las entidades subnacionales.
La discusión de mecanismos de esta índole es imposible en las actuales condiciones
políticas, en las que ni los actores nacionales ni los autónomos son idóneos para
emprenderla (y aunque así
s
Art. 302, 40.
Ver el Art. 269 de la Constitución del Ecuador, que define las funciones del órgano técnico del sistema
nacional de competencias.
Art. 239 de la Constitución del Ecuador. Obviamente que puede argumentarse que en Ecuador la
correlación de fuerzas gobierno central - regiones permite imponer un sistema de esta índole, lo que
no absuelve, sin embargo la pertinencia de la pregunta sobre cómo enfrentar mejor el tránsito de un
Estado simple a uno complejo, mitigando el costo de los traumas consecuentes. " Inicio del Art. 202 de
la Constitución.

fuere, los incentivos para la incredulidad son enormes). Baste, empero, decir que esos
mecanismos existen en la legislación comparada12. Se trata, en suma, en .palabras
de Franz Barrios X., de prevenir el "infarto subnacional", que "...muestra la
relatividad de la equipolencia interterritorial incluso en modos de Estado compuesto,
si es que se presentaran ciertas circunstancias que ponen en riesgo mínimos
esenciales de tipo social, militar-policial o económico13." Lejos de postular la vía
dura de la intervención, habría que construir un modelo que dé un puerto seguro a los
servidores de las entidades subnacionales, los haga cooperativos, por ejemplo en
una entidad común (con las potestades anotadas arriba) sin poder vinculante, sino
moral, y finalmente los induzca, por propia responsabilidad, a procurar índices
mínimos de resguardo del interés general en las normas subnacionales que elaboren o
mantengan.
A esa entidad común se podrían enviar los proyectos de legislación nacional que
diverjan de la legislación modelo (o, en su caso, sólo las partes que efectivamente sean
distintas) con exposición de motivos, no como requisito para su vigencia, lo que
notoriamente vulneraría los regímenes autonómicos, sino como deber informativo
para que aquélla pueda emitir dictámenes que secunden el interés general. Esto
debiera completarse con: a) la asignación de competencias adicionales al Tribunal
Constitucional para absolver consultas sobre legislación subnacional o proyectos
de ésta, incluso de autoridades distintas de las nacionales, que son las que
constitucionalmente tienen actualmente tal facultad14; b) la creación de una sala
especializada en estos asuntos en el Tribunal Constitucional. Para evitar la
promoción infinita de conflictos competenciales o consultas en el Tribunal, ya que
no sería una potestad constitucionalmente reconocida a las autoridades
subnacionales, se podrían incluir límites por número y tiempo al derecho de
recurrir al Tribunal, buscando que sólo los conflictos mayores tengan resolución
judicial y dando ocasión a que se forje una jurisprudencia menos extensa y, por lo
mismo, más estudiada y profunda. Se evitaría, asi también el infarto prematuro del
Tribunal Constitucional Plurinacional.
La elusión con que la nueva Constitución trata a los productos normativos
subnacionales: "Legislación departamental, municipal e indígena15" muestra las
dudas del constituyente sobre el tratamiento incluso en la nominación de los

12
El Art. 150 de la Constitución española prevé que si perjuicio del control de tribunales, "...en cada ley
marco se establecerá la modalidad de control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas
de las Comunidades Autónomas" y además da al Estado la potestad de "...dictar leyes que
establezcan los principios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades
autónomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el
interés general." Igualmente, el Art. 155 de la misma Constitución el Gobierno, siguiendo un
procedimiento con participación legislativa, puede "...adoptar las medidas necesarias para obligar a
aquélla (la Comunidad Autónoma) al cumplimiento forzoso de dichas obligaciones o para la
protección del mencionado interés general." La constitución argentina, por ejemplo, tiene también
previsiones que permiten al gobierno federal intervenir en las Provincias. Ver los Art. 5 y 6 de la
Constitución argentina y el Tomo 7 del Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional de Segundo
V. Linares Quintana, páginas 429 y siguientes, algo añejo pero rescatable por el examen de los
principios de la intervención. Editorial Plus Ultra, 1985.
F. Barrios X en "Regímenes Económico, social y territorial del Estado con autonomías." Instituto
Prisma. Editorial Plural. La Paz, 2007. Página 304. 14 Art. 202, 7.
[>
Art. 410, II, 3. El Art. 145, por su parte, remarca la potestad exclusiva de la Asamblea Legislativa de
aprobar y sancionar leyes que rigen para todo el territorio boliviano, lo que lleva a pensar que sí
pueden existir leyes que no rijan para todo el territorio y sean, por tanto, dictadas por órganos
distintos a la Asamblea.
 productos de estas nuevas potestades legislativas subnacionales, aunque eso
no sea un fenómeno nuevo16. Así, la transición a un Estado compuesto no está
bien garantizada sólo por las normas constitucionales.

111. Diferencias entre legislación base y de desarrollo

Después de las reformas constitucionales de 1994 y la dictación de la Ley del Tribunal

Constitucional, cuando se instauró el control constitucional efectivo (con consecuencias
"erga omnes" sobre todos y no, como antes, para cada caso), se ha conocido una sola
forma de inconstitucionalidad, que es la derivada de la vulneración de una norma
superior.
La diferencia básica, formal, entre la legislación base y la de desarrollo será ahora
esencialmente la materia. La reserva constitucional por tanto es ya no por jerarquía sino
por razón de objeto. La legislación básica es aquella que cumple fines de coordinación
y armonización, que recoge los más general aplicable al conjunto, dejando las
circunstancias especiales para ser normadas por la legislación de desarrollo. También
es aquella más estable, en la que está el núcleo duro del interés general. La norma
básica debería diseñar los principios básicos de resguardo del interés general, así como
de seguridad y tratamiento del interés particular (que es otra forma de defensa del
interés general), dejando a la norma de desarrollo la extensión y aplicación de esos
principios a las situaciones particulares de su jurisdicción territorial, que pueden
variar según el ámbito al que se refieran (i.e. población numerosa o no, que sea una
actividad central en la entidad autónoma o secundaria, etc.). No es algo por cierto, que
pueda resolverse solamente desde el ámbito legislativo. La jurisprudencia que se suscite
a raíz de los conflictos competenciales establecerá los límites con mayor claridad. Por
ejemplo, en el desarrollo del concepto de lo básico en una legislación, que es un asunto
de contenido, no de forma. No todo lo que sea dictado bajo la forma legislación básica lo
será por contenido.
Las leyes orgánicas no han existido en Solivia con categoría diferenciada, como en otros
Estados, en los que la ley orgánica, sin ser necesariamente de jerarquía superior,
requiere de requisitos de aprobación más exigentes y además tiene un objeto
determinado, que no puede ser invadido por leyes ordinarias.
En Solivia las leyes orgánicas, cuando las hubo, fueron sencillamente un modo de
denominar a aquellas normas que instituían una entidad y, por así decirlo, la
"organizaban". Su jerarquía siempre fue equivalente a las leyes ordinarias, quizás con el
solo beneficio interpretativo de, como cualquier ley especial, ser de aplicación
preferente en caso de colisión con una norma de igual calidad pero que trate el mismo
objeto desde un ángulo general.

Hace más de setenta años, Hans Kelsen planteaba ya este dilema, en los siguientes términos: "Los
órganos de municipio pueden tener competencia también para establecer normas generales que no
tendrán el nombre de 'leyes', pero que lo serán, en el fondo (...) lo mismo que el reglamento de
servicios votado por una 'dieta' o parlamento regional es una 'ley regional'. Si no se le da el nombre de
'ley del Estado' es porque ese término se reserva a las normas generales dotadas de validez sobre la
totalidad del territorio, establecidas por los cueipos representativos." Teoría General del Estado;
Editorial Labor S.A. Barcelona-Madrid-Buenos Aires, 1934. Página 240.