Manual de Derecho Societario – Sebastián Balbín

CAPÍTULO VI

NULIDAD. SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS LEGALES

[…]

42. LAS SOCIEDADES NO CONSTITUIDAS SEGÚN LOS TIPOS LEGALES

Las ventajas que conlleva la explotación de emprendimientos comerciales por intermedio de

personas jurídicas ajustadas a alguno de los tipos legales regulares son ampliamente
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conocidas, siendo a través de estas que la mayoría de los negocios se realizan . No
obstante, la práctica de actividades comerciales recurriendo a formas atípicas, si bien
minoritaria, lejos de presentarse como una situación de carácter excepcional integra una
realidad negocial que se multiplica y expande. Baste considerar los micro emprendimientos —
cuentapropistas que se asocian en épocas de crisis— o las explotaciones tradicionales de
familia —usualmente industrias de corte artesanal o antiguos emprendimientos rurales—, que
se realizan apartados del ropaje societario convencional, de uso reservado para la pequeña y
gran empresa. La velocidad con que se desenvuelven —muchas veces la misma velocidad con
que se abandonan—, suele agregarles un componente particular: que las partes mayormente
pospongan de manera permanente a adopción de un tipo legal o los pertinentes trámites de
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regularización .

Pero dentro de la categoría de los denominados contratos asociativos, es decir, contratos

que tienen como objetivo central la organización de una comunidad de intereses —con aportes
para su desarrollo, compartiendo gastos y repartiendo utilidades—, no todos serán sociedades
comerciales. Tal el caso de los condominios, las sociedades accidentales y los contratos de
colaboración empresaria comprensivos de las denominadas agrupaciones de colaboración y de
las uniones transitorias de empresas, y que revelan una comunidad de intereses donde los de
cada individuo no se diluyen en un sujeto distinto: para que exista sociedad se requiere,
además del consentimiento de los contratantes en materia de aportes, actividad común y
participación en pérdidas y ganancias, que además exista una integración total de los intereses
individuales que se diluyen para incorporarse a un nuevo patrimonio cuyo titular es un nuevo
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sujeto de derecho .

42.1. Antecedentes

El segundo párrafo del art. 296 del Cód. Com. de 1889 reconocía personalidad a la sociedad
no instrumentada por escrito o no registrada, la que reputaba "nula para lo futuro", habilitando a
cualquier socio a separarse de ella sin perjuicio de los efectos producidos respecto de lo
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pasado . Los terceros, por su parte, podían considerar existente la sociedad a la que la ley
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les reconocía una personalidad precaria y limitada , y accionar contra la misma, o prescindir
de ella y accionar directamente contra los socios, a quienes la ley hacía responsables ilimitada
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y solidariamente . La ley 19.550 de 1072 —LS— vino a sustituir la hasta entonces imperante
sanción de nulidad del contrato por la inoponibilidad de sus cláusulas. Además, con su reforma
por ley 22.903 de 1983 incorporó la regularización de los entes irregulares —y que la LS
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denominaba de hecho o irregulares —, habilitando incluso el receso para los socios
opositores.

Con la unificación del Cód. Civ. y Com. —ley 26.994 de 2015—, la ley 19.550 ha dejado de
ser una ley exclusivamente de sociedades comerciales para transformarse en una
ley general de sociedades, cambiando incluso su antigua denominación. En concordancia, la
vigente Sección IV del Capítulo I LGS regula toda sociedad "que no se constituya con sujeción
a los tipos del Capítulo II", lo que importa la creación de un nuevo tipo —o subtipo—
innominado de sociedad residual, sustituto de las de hecho e irregulares.

42.2. Sociedad no constituida según un tipo legal regular

 En sus arts. 21 a 26 la LGS recepta y regula un nuevo tipo de sociedad que incluye a toda
aquella no constituida con sujeción a uno de los tipos legales regulares (las del Capítulo II), que
omitiera algún requisito esencial, o que incumpliera con las formalidades exigidas por la LGS.
Dentro de estas últimas —aquellas que incumplieran con las formalidades exigidas— se
encuentran: i) las sociedades constituidas conforme uno de los tipos autorizados y no
inscriptas; ii) la sociedad de hecho, sin importar su objeto y atento carecer de la formalidad
instrumental escrita requerida en el art. 4º LGS; iii) las que omitan requisitos esenciales no
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tipificantes y iv) las sociedades no regularmente constituidas existentes con anterioridad y a
las que la ley 26.994 omite referirse, por lo que va de suyo que también deben incluirse en la
Sección IV del Capítulo I LGS. En consecuencia, los socios de entes irregulares en los
términos del anterior art. 21 LGS pueden invocar entre sí y frente a terceros los derechos y
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defensas nacidos del contrato social —extremo que la LS les vedaba —, y no responden
solidaria e ilimitadamente por las obligaciones sociales contraídas con posterioridad a la
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entrada en vigencia de la ley 26.994sino mancomunadamente .

La existencia de este tipo de sociedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba (art.
23 LGS). Esta surge habitualmente del documento a través del cual se la instrumenta. En
términos generales, siendo que aquella puede ser demostrada por cualquier medio, bastará al
tercero con establecer la gestión de negocios en común para probar así su utilización. Ello no
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significa que toda probanza sea per seidónea , debiendo ser las que se invoquen
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concordantes, conducentes y "concluyentísimas" . La LGS admite, entonces, una amplia
libertad para probar su existencia, siendo las cuestiones atinentes a tales fines de orden
procesal y no sustancial, por lo que resultan admisibles la prueba de informes, el
reconocimiento judicial y pericial, las presunciones, documentales, testimoniales, inscripciones
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en los diversos organismos fiscales y de contralor de la actividad del caso, etcétera .

Resultan ser de utilidad como prueba de la existencia del ente —y a veces de la calidad de
socio que se atribuya—, las facturas y remitos extendidos a nombre de la sociedad o por esta,
la publicidad de su operatoria, las cuentas corrientes bancarias a la orden recíproca o conjunta
de los socios, los recibos de pago, la correspondencia en general, las operaciones bancarias
en procura de recursos financieros, la constancia que acreditada titularidad conjunta de la
habilitación municipal de los depósito de mercaderías, la existencia contratos de cesión que
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transfieran los derechos que uno de los socios , entre tantas otras.

42.2.1. Invocabilidad. Representación y administración

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El contrato social resulta invocable entre los socios y oponible a los terceros que tuvieran
conocimiento efectivo de su existencia al tiempo de la contratación o del nacimiento de la
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relación obligatoria . Además es invocable por terceros contra la sociedad, socios y los
administradores. También las cláusulas relativas a la representación, la administración y demás
que se dispusieran sobre la organización y gobierno de la sociedad, pueden ser invocadas
entre los socios. En cuanto a las relaciones con terceros, cualquiera de los socios representa a
la sociedad exhibiendo el contrato (art. 22 LGS).

42.2.2. Bienes registrables

En materia de bienes registrables, el art. 26 LGS en su anterior redacción disponía que las
relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores particulares de los socios de entes
irregulares se juzgaban como si se tratara de sociedades regulares, excepto respecto de los
bienes registrables, con lo que se sostenía la incapacidad de aquellas para adquirir tales
bienes. Con la sanción de la ley 26.994 se ha zanjado la discusión en favor de la admisión de
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la adquisición y registración , al incluirse en el art. 26 LGS la fórmula "incluso con respecto a
los bienes registrables". La solución es concordante con el art. 23 LGS que en su nueva
redacción dispone que para adquirirlos estas sociedades deben acreditar ante el Registro su
existencia y las facultades de su representante mediante un acto de reconocimiento de todos
quienes afirmen ser socios —instrumentado en escritura pública o instrumento privado con
firma autenticada por escribano—, inscribiéndose el bien "a nombre de la sociedad" y
detallando la proporción en que participa cada uno de estos. Luego de ello, en tanto titular de
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dominio, la sociedad podrá gravar y enajenar tales bienes .
42.2.3. Responsabilidad de los socios

En las sociedades no constituidas con sujeción a uno de los tipos legales, que omitan algún
requisito esencial, o que incumplan con las formalidades exigidas por la LGS —esto es, todas
las de la Sección IV—, la responsabilidad de sus socios frente a terceros es simplemente
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mancomunada (art. 24 LGS) . La solidaridad con la sociedad, o entre los socios, o una
distinta proporción de la que surge de la simple mancomunión, solo resulta posible en caso
de: i) estipulación expresa en tal sentido; ii) existencia de previsión contractual efectivamente
conocida por terceros al tiempo de la contratación o del nacimiento de la relación obligatoria;
o iii) que emane de las reglas comunes del tipo que manifestaron adoptar y respecto del cual
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se dejaron de cumplir requisitos sustanciales o formales .

Aun en caso de quiebra, las relaciones entre los acreedores sociales y los acreedores
particulares de los socios se juzgan como si se tratara de una sociedad de los tipos previstos
en el Capítulo II, incluso respecto a los bienes registrables (art. 26 LGS).

42.2.4. Subsanación

La omisión de requisitos esenciales —tipificantes o no—, la existencia de elementos

incompatibles con el tipo o la omisión de cumplimiento de requisitos formales pueden
subsanarse a iniciativa de la sociedad o de los socios en cualquier tiempo durante el plazo de
la duración previsto en el contrato. De no mediar acuerdo unánime de los socios, la propia
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sociedad o cualquiera de estos puede requerir judicialmente la subsanación , la que tramita
por procedimiento sumarísimo. El juez puede suplir la falta de acuerdo sin imponer mayor
responsabilidad a los socios que no lo consientan. En tal caso, el socio disconforme puede
ejercer el derecho de receso dentro de diez días de quedar firme la decisión judicial, con los
efectos previstos para los supuestos de exclusión: i) derecho a una suma de dinero que
represente el valor de su parte; ii) participación en los beneficios o soporta de pérdidas
respecto de las operaciones pendientes; iii)retención por la sociedad de la parte del socio hasta
concluir las operaciones en curso al tiempo de la separación; iv) en caso de haber aportado
bienes en uso o goce, el socio no puede exigir su devolución si estos fueran indispensable para
el funcionamiento de la sociedad, sino solo su equivalente en dinero (arts. 25 y 92 LGS).

Alguna doctrina ha señalado que el art. 25 LGS no es claro, en particular en cuanto a "si un
socio puede impulsar la subsanación como medio de impedir la disolución y liquidación de la
sociedad o a la inversa, un socio requerir la disolución como medio de egresar de una sociedad
comprendida en la sección IV, sin tener que recurrir al régimen de subsanación del art. 23
"(672)
LGS .

42.2.5. Disolución y liquidación

Cualquiera de los socios puede provocar la disolución de la sociedad cuando no medie

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estipulación escrita del pacto de duración , notificando fehacientemente tal decisión a todos
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los socios . La LGS no aclara si tal estipulación debe encontrarse indefectiblemente inserta
en el contrato, con lo que dada su permitida informalidad alguna doctrina sostiene que esta
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puede provenir de otro instrumento firmado por los socios . Sus efectos se producen de
pleno derecho entre los socios a los noventa días de efectuada la última notificación. Los
socios que deseen permanecer en la sociedad, deben pagar a los salientes su parte social.

La liquidación se rige por las normas del contrato y de la LGS.

42.2.6. Prescripción de las acciones —entre socios—

En punto al plazo de prescripción para las acciones —entre socios— derivadas de este tipo
de relaciones, el mismo no se encuentra previsto en la LGS, por lo que resulta necesario
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remitirse sobre el particular al régimen del Cód. Civ. y Com. . Antes de su entrada en
vigencia, ocurrida en 2015, se aplicaba el plazo trienal del art. 848 inc. 1º del hoy derogado
Cód. Com. y que específicamente se refería a las "acciones derivadas del contrato de
sociedad". La norma no tiene su par en el actual Cód. Civ. y Com., por lo que cabe aplicar el
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plazo general de prescripción de cinco años , salvo para aquellos supuestos en que la LGS
disponga uno mayor o menor (art. 2560). Además, las normas relativas a la prescripción son
imperativas y no pueden ser modificadas por convención (art. 2533 Cód. Civ. y Com.).