Noções de Direito - UFOP

NOES GERAIS DE DIREITO
Felipe Comarela Milanez
Ouro Preto/MG, 2008
Copyright 2007. Todos os direitos desta edio pertencem ao Centro de Educao Aberta e a Distncia da Universidade Federal de Ouro Preto (CEAD/UFOP). Reproduo permitida desde que citada a fonte. PRESIDENTE DA REPBLICA COORDENAO DO CURSO DE ADMINISTRAO A DISTNCIA
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DIAGRAMAO CAPA E LAYOUT
M637n
Milanez, Felipe Comarela. Noes gerais de direito / Felipe Comarela Milanez. Ouro Preto : UFOP, 2007. 76p., il. ISBN: 978-85-98601-07-6
de
1. Direito. 2. Cidadania. I. Ttulo. II. Universidade Federal Ouro Preto. CDU: 340.12
Catalogao: Sisbin/UFOP
SUMRIO
CAPTULO 1 - Teoria Geral do Estado
05 15 43
CAPTULO 2 - Direito Constitucional
CAPTULO 3 - Direito Previdencirio
CAPTULO 4 - Direito de Famlia
57 69
CAPTULO 5 - Direito das Sucesses
APRESENTAO
Estamos apresentando, neste primeiro fascculo, um resumo de diversos temas de Direito, com o objetivo de iniciar o estudo do aluno, para, no decorrer do curso, poder adentrar na discusso de temas mais relacionados Administrao Pblica. Neste volume, propomos uma viso geral do sistema jurdico brasileiro, partindo de normas de interesses gerais, como o Direito Constitucional, at chegar a normas cujo contedo se refere mais especificamente aos interesses individuais, como Direito de Famlia, Direito Previdencirio e Direito das Sucesses. A primeira parte est dividida de forma a apresentar elementos de identificao da formao do Estado, como ente detentor de poder e instituidor do Direito, passando pela anlise do seu surgimento e consolidao. Na segunda parte, estudamos o Direito Constitucional, que trata das regras de estruturao poltica, econmica e social do pas, iniciando a apresentao de importantes temas relacionados no s aos Direitos Individuais como tambm Administrao Pblica. Na terceira parte, fechamos o estudo do Direito Pblico, ramo em que o interesse pblico e social dominante, com os olhos sobre o Direito Previdencirio no Brasil. Entramos, na quarta parte, na seara do Direito Privado, setor da rvore jurdica marcado pela prevalncia dos interesses individuais e particulares, em que a atuao do Estado se faz to somente como ente produtor das normas jurdicas. Achamos por bem priorizar o estudo do Direito de Famlia e do Sucessrio, devido sua presena no dia-a-dia do cidado comum. Assim, esperamos que, com o contedo do presente volume, possamos iniciar esta caminhada no estudo do Direito.
PRIMEIRO CAPTULO
Teoria Geral do Estado
Noes Gerais
Noes Gerais de Direito
Teoria Geral do Estado Pgina 6
No estudo do ordenamento jurdico de um pas, necessrio se faz compreender a figura do Estado, como fenmeno da histria poltica, da vida social e, principalmente, como fonte do Direito. Devem-se conhecer os elementos estruturais do Estado e suas funes, as quais so reformuladas com o passar do tempo, devido mudana dos paradigmas do Estado Liberal para o Estado Social, evoluindo para o Estado Democrtico de Direito. Vivencia-se hoje a crise do Estado perante a globalizao: a diluio do conceito de soberania, a reengenharia do Estado na tica da ideologia neoliberal, a criao dos espaos comunitrios, a predominncia do princpio da subsidiariedade etc.(QUINTO,2001) Diante deste contexto, algumas respostas devem ser procuradas, como o tipo de Estado que se quer construir, fins e interesses que atuam junto s instituies estatais, vinculao entre sociedade civil e Estado; alm do relacionamento que o Estado deve manter com os cidados. Essas so perguntas cujas respostas constituem o objeto de pesquisa da Teoria Geral do Estado. Conhecer suas respostas necessrio para compreender a sociedade e no incorrer no gravssimo erro de pretender o transplante puro e simples de frmulas importadas. A Teoria Geral do Estado no um estudo estritamente jurdico, uma vez que aprecia no s os aspectos jurdicos do Estado, mas tambm o aspecto no-jurdico, dedicando-se, portanto, ao estudo do Estado em sua totalidade. A Sociedade H quem defenda que o homem se agrega em sociedade por um instinto natural. Outros, entretanto, defendem que a sociedade no passa de uma escolha humana.Aristteles, por exemplo, ainda no sc. IV a.C., formulou a clebre definio de homem como um animal social. Ccero, no sc. I a.C., afirmou que a causa da agregao dos homens um certo instinto de sociabilidade neles inato, uma disposio natural para a vida associativa. A existncia desse impulso associativo no exclui a participao da vontade humana.
O homem, sabendo dessa necessidade, procura a vida associativa, o que no ocorre com os irracionais, que se agrupam por mero instinto e, conseqentemente, de maneira uniforme, no havendo aperfeioamento de suas prticas. Os que sustentam que a sociedade provm de um acordo de vontades so classificados como contratualistas. Afirmam que s a vontade humana justifica a vida em sociedade. Thomas Hobbes, em 1651, na obra Leviat, defende que, inicialmente, o homem vivia em estado de natureza, designando-se por essa expresso tanto os estgios primitivos quanto a situao de desordem que se verifica quando o homem no tem suas aes reprimidas. Essa represso pode acontecer de duas maneiras: pela razo ou pela presena de instituies polticas eficientes. No estado de natureza, o homem se gere pelos instintos, vigorando uma guerra de todos contra todos. Da a necessidade de celebrar-se o contrato social. Apesar das paixes, o homem um ser racional e descobre os princpios que deve seguir para superar o estado de natureza, alcanando o estado social. Hobbes conclui que, diante dos males oriundos do estado de natureza, o homem deve preservar, a todo custo, a comunidade, devido segurana que ela proporciona. Como reao ao contratualismo hobbesiano, surgiram teorias, como a de Montesquieu, autor de Do Esprito das Leis. Ele no deixou de lado o contratualismo, porm foi contrrio idia de que a sociedade tem a sua existncia ligada necessidade de conter a guerra de todos contra todos, tal qual havia sido proposto por Hobbes. Segundo Montesquieu, o homem sente sua fraqueza e est constantemente atemorizado, agregando-se para se fortalecer. Antes do estabelecimento da sociedade, a paz a primeira lei natural. Montesquieu no menciona um pacto inicial responsvel pela transposio do estado de natureza. Rousseau, por seu turno, em 1762, na obra O Contrato Social, adota posio semelhante de Montesquieu, no que diz respeito predominncia da bondade humana no estado de natureza. Por outro lado, ele foca a transitoriedade, momento em que chega a um ponto no qual os obstculos que atentam contra a conservao humana alcanam um nvel to excessivo que o homem perece se no mudar o modo de ser. Ento ocorre o contrato social, alienao total dos direitos de cada um em prol da comunidade. Dallari(.2003, p. 17) afirma: Nesse instante o ato de associao produz um corpo moral e coletivo, que


Teoria Geral do Estado Pgina
o Estado, enquanto mero executor de decises, sendo soberano quando exercita um poder de deciso Rousseau, em seu clssico livro O Contrato Social, afirma tambm que a ordem social um direito sagrado que serve de base a todos os demais, mas que esse direito no provm da natureza, encontrando seu fundamento em convenes. Requisitos para a constituio de uma sociedade Necessrio se faz perguntar, nesta altura do estudo: Pode-se dizer que a sociedade humana possui uma finalidade? Sendo afirmativa a primeira resposta, parte-se para outras: Qual essa finalidade? Pode o homem escolh-la livremente ou j est predeterminada? Duas correntes se dividem na tentativa de responder a essas perguntas: os deterministas, que negam a possibilidade de escolha, e os finalistas, que defendem ser possvel a fixao de uma finalidade social, por meio de um ato da vontade humana. Conseqncias graves podem surgir da crena no determinismo, como, por exemplo, a submisso voluntria a leis consideradas inexorveis e a descrena em mudanas qualitativas, em vista de tudo estar predeterminado. Entre os finalistas, difcil se faz estabelecer a finalidade a ser procurada, uma vez que cada indivduo elege valores diferenciados na escolha do que bom para si. Chega-se, por conseqncia, a esta concluso: a finalidade social consiste no bem comum, como um conjunto de condies que favorecem o desenvolvimento integral da personalidade humana. Parte-se do pressuposto de que, para constituir uma sociedade, necessrio o agrupamento de pessoas, todas reunidas em prol de uma finalidade comum. Entretanto esses dois elementos so insuficientes para se chegar aos objetivos almejados. importante que os componentes da sociedade passem a se manifestar em conjunto e ordenadamente, sempre visando ao bem comum. Essas manifestaes devem atender a trs requisitos: A. Reiterao: Para que se alcancem os objetivos da sociedade necessrio que seus membros conjuguem esforos, continuamente desenvolvidos, durante um longo perodo de
tempo. B. Ordem: Diante da diversidade de preferncias, aptides e de possibilidades entre os homens, torna-se imperioso o tratamento cientfico do comportamento humano em sociedade, manifesto na certeza da existncia de leis reguladoras da vida social. Essas leis regem a ordem, no excluindo a vontade dos indivduos, os quais, como membros da sociedade, participam da escolha das normas de comportamento social, restando a possibilidade de optar entre o cumprimento da norma e a imputao da punio prevista no caso de sua desobedincia. C. Adequao: A sociedade deve considerar as exigncias e as possibilidades da realidade social, para que as aes no se desenvolvam em sentido diverso do que conduz ao bem comum. Portanto os meios utilizados devem ser adequados, para obteno dos fins almejados. Para recordar: So trs os elementos indispensveis constituio da sociedade: finalidade comum, agrupamento de pessoas, manifestaes de conjunto ordenadas. Poder Social O poder um fenmeno social, ou seja, s pode ser explicado a partir de fatores coletivos, sendo a sociabilidade sua primeira caracterstica. A segunda, e no menos importante, a bilateralidade, a qual indica que o poder uma relao entre duas ou mais vontades, sendo que sempre uma predomina. Essas caractersticas so de fundamental importncia quando se lana o foco de estudo sobre a necessidade, ou no, do poder social, culminando na sua legitimidade e legalidade . Os que negam a necessidade do poder social so designados genericamente por anarquistas, sendo contrrios a um sistema de convivncia em que uns homens estejam subordinados a outros. Atualmente, entretanto, predomina o entendimento de que o poder necessrio, impondose tambm o reconhecimento de sua legitimidade, o que se obtm mediante o consentimento dos que a ele se submetem.


Para recordar: sociabilidade e bilateralidade so caractersticas fundamentais do Poder Social
Surgimento do Estado Estado uma sociedade organizada em prol do bem comum, constituda por um povo, em determinado territrio, com um vnculo jurdico entre os que a integram e os que a governam . Sua formao pode ocorrer de duas maneiras: originria e derivada. A primeira decorrente de agrupamentos humanos ainda no integrados em algum Estado, em uma organizao preexistente. A segunda faz surgir um Estado a partir de algum ou alguns preexistentes. A criao de Estado por formao derivada o processo mais comum atualmente, acontecendo pelo fracionamento de um Estado ou pela unio de vrios Estados, tal como ocorreu nos novos pases surgidos com a diviso da antiga Unio Sovitica. importante salientar que no h uma regra que leve identificao do momento em que um novo Estado passa a existir. O que ocorre, de fato, o reconhecimento do novo Estado por outros j existentes. Mas necessrio se faz ressaltar que o reconhecimento no indispensvel. O mais importante analisar se esto presentes as caractersticas de Estado, com viabilidade, independncia de ao e manuteno de uma ordem jurdica interna eficaz. Dalmo Dallari salienta que: O Estado universalmente reconhecido como pessoa jurdica, que expressa sua vontade atravs de determinadas pessoas ou determinados rgos. Nesse dado que se apiam todas as teorias que sustentam a limitao jurdica do poder do Estado, bem como o reconhecimento do Estado como sujeito de direitos e obrigaes jurdicas. O poder do Estado , portanto, poder jurdico, sem perder seu carter poltico. (DALLARI,2003) Elementos indispensveis formao do Estado Passa-se, a seguir, ao estudo dos elementos indispensveis formao do Estado, estando entre eles a soberania, o territrio e o povo, alm da finalidade.
A soberania deve ser analisada dos pontos de vista interno e externo. Falando de ponto de vista interno, faz-se referncia condio de paz interna e ao monoplio legtimo da fora por parte do Estado, pela centralizao do poder. No que tange ao ponto de vista externo, a soberania depende da superao da guerra, na medida em que se refere ao respeito mtuo entre os Estados, considerados iguais e independentes. Outro elemento de crucial importncia para a formao do Estado o territrio, que, por definio, a parte do globo terrestre sobre a qual certo governo pode exercer sua soberania interna, seu poder de coao, dotado do monoplio legtimo da fora. tambm o lugar em que o Estado faz funcionar os diferentes servios pblicos. O conceito jurdico de povo deve ser cuidadosamente analisado, devido s deturpaes geradas pelo uso indiscriminado. Est ligado ao elemento pessoal, que, contudo, no deve ser confundido com populao, mera expresso numrica, que abrange o conjunto de pessoas que vivem em um territrio ou mesmo que se acham nele temporariamente. Encontrar-se na populao de um Estado no implica existncia de um vnculo jurdico entre a pessoa e o Estado. Portanto a expresso populao no pode ser utilizada como sinnima de povo. Outro conceito que tambm no implica a existncia de vnculos jurdicos o de nao, a qual considerada como uma comunho de laos histricos e culturais, indicando a comunidade. Enquanto Estado se liga idia de sociedade, devido identidade de objetivos, nao liga-se de comunidade, devido identidade cultural. Mas o que povo? o conjunto de indivduos que se unem para constituir um Estado, por um vnculo jurdico de carter permanente, participando do exerccio do poder soberano. Todos que integram o Estado adquirem a condio de cidado. Portanto pode-se conceituar povo como o conjunto de cidados de um Estado. A aquisio da cidadania depende sempre das condies fixadas pelo prprio Estado, podendo ocorrer com o simples fato do nascimento em determinadas circunstncias, bem como pelo atendimento de certos pressupostos que o Estado estabelece. A condio de cidado implica direitos e deveres que acompanham o indivduo mesmo quando


se ache fora do territrio do Estado. Pode ocorrer que o cidado, deixando de atender aos requisitos mnimos para a preservao da cidadania venha a perd-la, sendo, ento, excludo do povo do Estado. (DALLARI,2003) Num processo de imigrao, quando o indivduo deixa de estar ligado a sua ordem estatal originria, para se vincular a outra, ocorre troca de cidadania e no de nacionalidade, uma vez que esse processo implica integrao jurdica, e no comunitria. O tema ser abordado no item 2.9, ao falar de nacionalidade. Estado e Democracia Democracia uma forma de organizao poltica em que o poder de tomar decises polticas est com os cidados (povo). Pode-se dizer que democracia um regime de governo que reconhece, para cada um dos membros de determinado Estado, o direito de participar da direo e gesto dos assuntos pblicos. Para usar uma frase clebre, democracia o governo do povo para o povo. Ope-se ditadura, ao absolutismo, em que o poder se concentra nas mos de uma elite auto-eleita. Com base nos meios pelos quais o povo externa sua vontade, a democracia pode ser: direta, em que o povo expressa sua vontade por voto direto, em cada assunto particular; representativa ou indireta, em que o povo expressa sua vontade pela eleio de representantes, que tomam as decises em nome dos que os elegeram. O Estado constitucional surgiu paralelamente ao Estado democrtico e tem por caracterstica o fato de enquadrar-se num sistema normativo fundamental, ou seja, a constituio. A norma constitucional tem o mximo de eficcia, no sendo possvel que haja, no mesmo Estado, outra que com ela concorra em eficcia. Assim, a norma constitucional condiciona o sistema jurdico de um Estado, fazendo com que conforme todos os atos que pretendem produzir efeitos jurdicos no sistema. Formas de Governo Quatro so as principais formas de governo: monarquia, repblica,
presidencialismo e parlamentarismo. A monarquia pode ser absoluta ou constitucional. A diferena entre elas diz respeito aos poderes do rei, que, na primeira, so absolutos. Na segunda, eles so limitados por normas constitucionais. As principais caractersticas da monarquia, so a vitaliciedade, pela qual se estabelece que o monarca governa enquanto viver ou enquanto tiver condies para governar; a hereditariedade, ou seja, a escolha do monarca se d pela linha sucessria; a irresponsabilidade poltica, pela qual o monarca no precisa motivar suas orientaes polticas.(DALLARI,2003) A repblica caracterizada pela possibilidade de participao do povo no governo, pela soberania popular. Suas caractersticas principais, so: temporariedade, segundo a qual o chefe de governo recebe um mandato por tempo limitado; eletividade, segundo a qual o chefe de governo eleito pelo povo, sem relao hereditria; responsabilidade poltica, segundo a qual o chefe de governo deve motivar suas orientaes polticas. (DALLARI,2003) O parlamentarismo repousa sobre trs princpios bsicos: o da igualdade entre o executivo e o legislativo; o da colaborao entre os dois poderes e a reciprocidade de ao de cada um desses poderes sobre o outro (Burdeau, 1972). No parlamentarismo, o chefe de governo escolhido entre os parlamentares eleitos, havendo ntima ligao entre o parlamento e o gabinete, pois o chefe de Estado e chefe de governo dividem a direo dos negcios pblicos. No sistema presidencialista, a direo dos negcios polticos se concentra na figura do presidente, que comunga as funes de Chefe de Estado e Chefe de Governo. Entre suas caractersticas pode-se citar a ntida separao entre os poderes, a escolha do presidente por vontade popular e a fixao temporria de um mandato. Formas de Estado As principais formas de Estado so: Estado unitrio e Estado federal. Estado unitrio o que tem o poder central como ncleo do poder poltico. aquele que possui apenas uma esfera de poder legislativo, executivo e judicirio. governado como uma unidade, tendo uma legislao constitucionalmente criada. O poder poltico do governo pode ser transferido para nveis inferiores, como assemblias,

eleitas de forma local ou regional, governadores e prefeitos (governo devolvido), mas o governo central detm o direito principal de retomar tal delegao de poder. Estado federal o que conjuga vrios centros de poder poltico autnomos. O federalismo clssico constitui-se no modelo norteamericano, formado por duas esferas de poder, a Unio e os Estados (federalismo de dois nveis). No Brasil, em relao Unio, existe autonomia dos estados-membro, que possuem at constituio prpria.. Apesar de o pas constituir uma Federao, grande a centralizao poltica existente, sendo pequena a autonomia de cada unidade.
EXERCCIOS DE FIXAO 1) Quais as teorias que tentam explicar o surgimento da sociedade? Explique-as. 2) Quais so os requisitos de constituio de uma sociedade? 3) O que poder social? 4) Quais as duas maneiras atravs das quais um Estado pode ser formado? 5) Cite os elementos indispensveis formao do estado. 6) Quais so as formas de governo? 7) Quais so as formas de Estado? EXERCCIO DE APROFUNDAMENTO
Pelo que estudamos, em qual forma de governo e de Estado se enquadra o Brasil? Por qu?
SEGUNDO CAPTULO
Direito Constitucional
O que Direito Constitucional?

Direito Constitucional Pgina 16
Direito Constitucional o ramo do Direito que estuda as normas que estruturam o Estado. Em vista disso, existe a necessidade de compreender um pouco sobre as caractersticas bsicas do Estado, como foi feito antes de adentrar em Direito Constitucional. Portanto esta disciplina trata da organizao do Estado, estabelecendo as limitaes de seu poder, na medida em que prev direitos e garantias fundamentais, cujo produto mximo a prpria Constituio de um pas, em que esto previstas as metas de direcionamento para o futuro e est garantida a permanncia dos direitos j conquistados. Assim, existe um conceito jurdico de Constituio. Ela a lei maior ou a norma de ordem superior, que dispe sobre a organizao do Estado, contendo normas referentes formao dos poderes pblicos, s formas de governo e aquisio do poder de governar, alm das referentes a garantias e direitos individuais do cidado, dentre outros temas considerados de maior relevncia pelo contexto da sociedade em que elaborada. A origem formal do constitucionalismo est ligada s Constituies escritas e rgidas dos Estados Unidos da Amrica, em 1787, aps a independncia das 13 colnias, e da Frana, em 1791, a partir da Revoluo Francesa, apresentando dois traos marcantes: organizao do Estado e limitao do poder estatal, por meio da previso de direitos e garantia fundamentais. (MORAES,2006) A busca por um conceito de Constituio que abarque toda a sua significao desafia muitos estudiosos. Dentre eles, merece destaque o professor J.J.Canotilho ,que assim estabelece: este conceito ideal identifica-se fundamentalmente com os postulados poltico-liberais, considerando-os como elementos materiais caracterizadores e distintivos os seguintes: (a) a constituio deve consagrar um sistema de garantias da liberdade (esta essencialmente concebida no sentido do reconhecimento de direitos individuais e da participao dos cidados nos atos do poder legislativo atravs do parlamento); (b) a constituio contm o princpio da diviso dos poderes, no sentido de garantia orgnica contra os abusos dos poderes estaduais; (c) a constituio deve ser escrita (documento escrito). (Canottilho,1999)
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil vigente foi promulgada em 5 de outubro de 1988. Ela constitui o Brasil como um Estado Democrtico de Direito, pautando-se pela forma federativa. Em 1993, conforme determinao do texto constitucional, foi feito um plebiscito para escolher entre monarquia e repblica e entre presidencialismo e parlamentarismo. Esse plebiscito confirmou a forma de Estado republicana e o sistema de governo presidencialista. Classificao das Constituies So seis as classificaes das constituies: quanto ao contedo, forma, ao modo de elaborao, origem, estabilidade e extenso e finalidade. A - Quanto ao contedo: Constituio material e Constituio formal. Constituio material aquela concebida em sua substncia, considerando-se os elementos de regimento essencialmente constitucionais, entre os quais a titularidade e o exerccio do poder, os modos de aquisio, transmisso e extino do poder, os limites do poder em face dos direitos e garantias fundamentais dos cidados, bem como os rgos que exercem as prerrogativas da soberania estatal, estejam, ou no, codificados em um nico documento. Constituio formal o modelo ou espcie de Constituio consubstanciado pela forma escrita e solene. Referese ao documento formal pelo qual o poder constituinte consagra dogmaticamente seus preceitos, princpios e valores. B - Quanto forma: escrita ou no-escrita. Constituio escrita aquela que se apresenta como um conjunto de regras codificadas e sistematizadas em um nico diploma jurdico. Constituio noescrita aquela cuja forma de exteriorizao das regras no se expressa por meio de um cdigo, de um diploma jurdico positivado. Sua base de elaborao vem das prticas repetidas no mesmo sentido, gerando a convico de que se tornam obrigatrias na conscincia geral da comunidade. C - Quanto ao modo de elaborao: dogmtica e histrica. Constituio dogmtica a elaborada por um rgo constituinte, que apresenta as regras fundamentais concernentes organizao do Estado. Constituio histrica a elaborada a partir dos usos, costumes e tradies de um povo, que no reclama a solenizao
dos preceitos.
D - Quanto origem: promulgada e outorgada.Constituio promulgada a chamada tambm de democrtica, pelo fato de representar os anseios do povo, na medida em que resulta de uma assemblia democraticamente constituda, com a finalidade de elaborao. Ex.: Constituio Brasileira de 1988. Constituio outorgada a elaborada sem a participao popular,sendo imposta pelo poder da poca. Ex.: Constituio Brasileira de 1967. E - Quanto estabilidade: imutvel, rgida, flexvel e semi-rgida. Constituio imutvel aquela que no pode ser alterada de maneira alguma. Constituio rgida aquela para a qual h grande dificuldade no processo de alterao do texto, que depende de um ritual solene. Constituio flexvel aquela que pode ser alterada pelo processo legislativo ordinrio. Constituio semi-rgida aquela que contm uma parte flexvel e uma parte rgida, em sua estrutura, ou seja, aquela cujas regras, de acordo com a matria, podem ser alteradas pelo processo legislativo ordinrio ou por um processo legislativo especial e mais dificultoso. F - Quanto extenso: analtica e sinttica. Constituio sinttica a que limita o seu regramento ao conjunto de temas essencial e materialmente constitucionais. Constituio analtica a que incorpora ao seu conjunto de regras a disciplina de temas no contemplados, classicamente, como de essncia constitucional. Eficcia das normas constitucionais Eficcia ou aplicabilidade diz respeito aplicao ou execuo da norma jurdica, no plano ftico, ou seja, no plano da conduta humana. Aplicabilidade, no plano jurdico, diz respeito qualidade do que aplicvel, da norma que tem capacidade de produzir efeitos jurdicos. A eficcia das normas verifica-se no plano social e no plano jurdico. Primeiro se observa se a regra jurdica est pronta e acabada, condio para produzir efeitos na sociedade. Em seguida, alm da vigncia, deve-se observar se existe adequao formal da regra, ou seja, se ela efetivamente aplicada ao caso concreto. Todas as normas constitucionais tm eficcia: algumas vezes jurdica e social, mas sempre jurdica. No plano da eficcia , pode haver
norma de eficcia plena, de eficcia contida e de eficcia limitada. A norma de eficcia plena possui aplicabilidade imediata, o que quer dizer que no depende de atuao legislativa posterior, para a regulamentao. Sendo assim, desde a entrada em vigor da Constituio est apta a produzir efeitos. A ttulo de exemplo, podemse citar as normas referentes s competncias dos rgos (CF, art.48 e 49) e aos remdios constitucionais (CF, art. 5., LXVIII, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXIII). Ocorre norma de eficcia contida, quando se trata de uma norma com aplicabilidade imediata, mas cujos efeitos prticos podem vir a ser restringidos pelos legisladores seguintes. Assim, uma lei posterior Constituio pode conter os efeitos das normas de eficcia contida presentes na Lei Maior. Como exemplo, menciona-se o art. 5, XIII da Constituio de 1988, que diz ser livre o exerccio de qualquer trabalho, oficio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Assim, se no houver uma lei regulamentando as profisses, qualquer pessoa pode exercer qualquer tipo de atividade. Mas o legislador ordinrio, pela lei, estabelece os requisitos que devem estar presentes, para o exerccio de algumas profisses. No caso da profisso de advogado, existe a Lei 8.906/94, que estabelece a necessidade de concluso do Bacharelado em Direito e ainda a aprovao no exame da OAB para aqueles que pretendem exercer a profisso. Mostra-se, com isso, que a lei restringe o alcance da norma constitucional, estabelecendo requisitos para o exerccio profissional. A norma de eficcia limitada possui aplicabilidade mediata, ou seja, no passvel de aplicao no momento em que entra em vigor a Constituio. Ela depende de atuao legislativa infraconstitucional, para que possa gerar todos os direitos e deveres. Pode-se citar como exemplos a previso de criao do Cdigo de Defesa do Consumidor (CF, art. 5, XXXII) e a regulamentao do direito de greve do servidor pblico (CF, art. 37, VII). Poder Constituinte A titularidade do poder constituinte, que a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, pertence ao prprio povo.
Essa titularidade se expressa por meio dos representantes polticos, democraticamente eleitos. O poder constituinte pode ser originrio e derivado. Verifica-se o poder constituinte originrio no surgimento da primeira Constituio, ou mesmo na elaborao de qualquer Constituio posterior. Diz-se desse poder que ele inicial, ou seja, tem por obra a base da ordem jurdica de um pas. E que ilimitado, o que quer dizer que no tem de respeitar os limites postos pelo direito positivo anterior. E que , por fim, incondicionado, uma vez que no est sujeito a formas previamente fixadas para manifestar sua vontade. O poder constituinte derivado est inserido no texto constitucional. Decorre de uma regra, prevista na prpria Constituio e, portanto, sujeita a controle de constitucionalidade, que direciona e limita a produo jurdica posterior.So dois os tipos de poder constituinte derivado: o reformador e o decorrente. O primeiro diz respeito possibilidade de se alterar o prprio texto constitucional. Est presente nas constituies rgidas, respeitando as diretrizes previstas, e exercitado por rgos de carter representativo, como o Congresso Nacional, no Brasil. O segundo consiste na autonomia que os Estados-membros dispem de se organizar pelas constituies estaduais. Direitos e Garantias Individuais O poder delegado pelo povo a seus representantes polticos no absoluto. Ele, ao contrrio, est sujeito a limitaes, como a previso de direitos e garantias individuais e coletivas do cidado, que so chamados direitos humanos fundamentais. Estes dizem respeito s relaes do cidado com o Estado e dos cidados entre si. No Ttulo II da Constituio da Repblica Federativa do Brasil est a previso dos direitos e garantias fundamentais, que se dividem em cinco gneros: direitos individuais, direitos coletivos, direitos sociais, direitos decorrentes da nacionalidade, direitos polticos e direitos de partidos polticos (direitos relacionados existncia e organizao de partidos polticos e de participao neles). A doutrina, obedecendo a fins metodolgicos, classifica os direitos fundamentais em direitos de primeira gerao, de segunda e de terceira gerao, de acordo com a ordem cronolgica em que apareceram. Essa classificao til para que se tenha uma
noo da formao histrica do conjunto de direitos humanos. Cada gerao reconhecida a partir de lutas polticas, portanto essa classificao permite ter em mente as influncias ideolgicas implcitas em cada direito. A primeira gerao diz respeito aos direitos civis e polticos, conhecidos como direitos de liberdade. Ela surgiu como reflexo do individualismo liberal-burgus emergente dos sculos XVII e XVIII. composta por direitos com obrigaes negativas, que impem abstenes ao Estado. So direitos de titularidade individual, embora alguns sejam exercidos em conjuntos de indivduos, incluindo o direito vida, liberdade, segurana, no-discriminao racial, propriedade privada, privacidade e sigilo de comunicaes, ao devido processo legal, ao asilo em face de perseguies polticas, bem como liberdade de culto, crena, conscincia, opinio, expresso, associao e reunio pacficas, alm de liberdade de locomoo, residncia e participao poltica, que pode ser exercida diretamente ou por eleies. A segunda gerao diz respeito aos direitos de igualdade, que so os direitos sociais, econmicos e culturais, decorrentes de aspiraes igualitrias vinculadas a Estados marxistas e socialdemocratas. Predominaram no ps-Segunda Guerra Mundial, com o surgimento do Estado Social. Tm por objetivo garantir ao indivduo condies materiais que viabilizem o pleno gozo dos direitos de primeira gerao. Tendem a exigir intervenes estatais na ordem social, obedecendo a critrios de justia distributiva. Entre eles esto os direitos segurana social, ao trabalho e proteo contra o desemprego, ao repouso e ao lazer (incluindo frias remuneradas e padro de vida que assegure a sade e o bem-estar individual e da famlia), educao, propriedade intelectual, bem como a liberdade de escolha profissional e de sindicalizao. Entre os direitos de terceira gerao encontram-se os da fraternidade e solidariedade. A ttulo de exemplo, pode-se citar o direito paz, ao desenvolvimento sustentvel, posse comum do patrimnio comum da humanidade, ao meio ambiente. Relacionam-se ao processo de declnio do Estado, ao longo da segunda metade do sc. XX. Sobre esse tema, relevante o entendimento apresentado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurana
22.164/SP, ocorrido em 17 de novembro de 1995, tendo como relator o Ministro Celso de Mello: enquanto os direitos de primeira gerao (direitos civis e polticos) - que compreendem as liberdades clssicas, negativas ou formais realam o princpio da liberdade e os direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas acentuam o princpio da igualdade, os direitos de terceira gerao, que materializam poderes de titularidade coletiva atribudos genericamente a todas as formaes sociais, consagram o princpio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expanso e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponveis, pela nota de uma essencial inexaurabilidade Uma pergunta muito corriqueira, no incio dos estudos de Direito Constitucional : Quem so os destinatrios da proteo prevista na Carta Magna? Observando-se o art. 5. da CF/88, percebe-se que ele afirma serem todos iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Observa-se, porm, que a expresso residentes no Brasil diz respeito ao fato de que o gozo desses direitos faz-se em territrio nacional, no sendo, pois, vetados ao estrangeiro em trnsito. Tambm as pessoas jurdicas encontram-se no rol dos destinatrios, uma vez que a elas assegurado o direito existncia, que no faz sentido sem os demais direitos. Princpios Constitucionais Princpios so normas gerais dentro de um sistema jurdico. Servem para fundamentar a ordem jurdica de determinado Estado, para orientar a interpretao e aplicao das normas, alm de se prestar ao papel de fonte subsidiria, caso a lei seja omissa em relao a um fato.
A Constituio Federal de 1988 adota vrios princpios para guiar o ordenamento jurdico brasileiro. Entre eles esto estes princpios: da igualdade, da legalidade e da reserva legal, da presuno de inocncia, do contraditrio, do devido processo legal e ampla defesa. O princpio da igualdade entre os seres humanos, proclamado na Constituio Federal, deve ser percebido sob dois pontos de vista distintos, o da igualdade material e o da igualdade formal. O entendimento de igualdade material deve ser tratamento uniformizado a todos os seres humanos, bem como a sua equiparao no que diz respeito a possibilidades de concesso de oportunidades. Portanto, de acordo com o que se entende por igualdade material, as oportunidades devem ser oferecidas de forma igualitria para todos os cidados, com o fim de equiparao dos cidados sob todos os aspectos. A igualdade formal a que mais interessa ao jurista. a simples identidade de direitos e deveres concedidos aos membros do Estado pelos textos legais. O princpio da legalidade ensina que ningum deve fazer ou deixar de fazer algo seno em virtude de lei, ou seja, s por regras que tenham obedecido a um processo legislativo que se podem criar obrigaes para o indivduo. Esse princpio mais abrangente do que o princpio da reserva legal, segundo o qual a regulamentao de determinadas matrias necessariamente deve ser feita por lei formal. Todo aquele que acusado de um delito tem a presuno de inocncia (princpio da presuno de inocncia), at que a sua culpabilidade seja comprovada, de acordo com a lei, em julgamento pblico, no qual todas as garantias para a sua defesa sejam asseguradas. A partir dessa determinao, que se encontra na Declarao Universal dos Direitos dos Homens e foi includa pela Constituio do Brasil, pode-se compreender o significado de devido processo legal, ao qual se ligam o de ampla defesa e de contraditrio. O devido processo legal diz respeito plenitude de defesa, que engloba direito defesa tcnica, publicidade do processo, citao, produo de provas, a ser processado e julgado por juiz
competente, ao duplo grau de jurisdio atravs dos recursos, reviso criminal. Funciona como uma proteo ao indivduo tanto no que tange ao direito de liberdade, quanto ao de assegurar-lhe paridade em relao ao Estado. A ampla defesa liga-se ao fato de que assegurado ao ru trazer ao processo todos os elementos necessrios para mostrar a verdade, podendo mesmo manter-se calado, se assim preferir. J o contraditrio a prpria manifestao externa da ampla defesa, garantindo iguais direitos acusao e defesa. Tutela Constitucional das Liberdades Com o propsito de defender as garantias e liberdades individuais do cidado brasileiro, o legislador constitucional considera por bem usar chamados, estudados a seguir. A - Habeas Corpus: est amparado pelo inciso LXVIII, do artigo 5., da CF/88 e concedido sempre que algum sofre violncia ou coao em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de poder. tambm uma garantia constitucional em favor de quem est na iminncia (habeas corpus preventivo) de sofrer coao, ameaa ou violncia de constrangimento na sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder da autoridade legtima. Assim, tem direito ao habeas corpus aquele que tem seu direito de locomoo coagido ou lesionado. O bem jurdico protegido pela ao a liberdade, no visando ele a tirar o condenado da cadeia simplesmente, mas proteger o sentenciado que ainda possui o direito de recurso, devido ao fato de se presumir que sua condenao poderia ser equivocada. O legitimado ativo, ou seja, quem pode propor a ao de habeas corpus qualquer pessoa, no importando capacidade civil, nacionalidade, sexo, profisso, estado mental, grau de alfabetizao, etc. Qualquer indivduo do povo, nacional ou estrangeiro, pode lanar mo dessa ao, desde que tenha sua liberdade de locomoo ameaada por ilegalidade ou abuso de poder. Pode ser exercido em benefcio prprio ou alheio, havendo ainda a possibilidade de ser
impetrado por pessoa jurdica em defesa de pessoa fsica e tambm pelo representante do Ministrio Pblico. O juiz, embora no possa impetr-lo, pode conceder habeas corpus de ofcio. Esse dispositivo no implica patrocnio de advogado, portanto, um indivduo do povo, a seu favor ou de terceiro, pode realizar por si s essa defesa. O legitimado passivo, ou seja, aquele contra quem se deve impetrar a ao de habeas corpus o ato do coator, podendo este ser tanto uma autoridade, como o promotor de justia, o delegado de polcia, o procurador (casos de ilegalidade ou abuso de poder), quanto um particular, como hospitais, clnicas (somente quanto ao quesito ilegalidade). B - Habeas Data: segundo art. 5., LXXII, a, CF/88, um remdio jurdico, na forma de uma ao constitucional, que pode ser impetrado por qualquer pessoa fsica, brasileira ou estrangeira, ou por pessoa jurdica, para tomar conhecimento ou retificar as informaes a seu respeito, constantes nos registros e bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico. Pode-se tambm entrar com ao de habeas data com o intuito de adicionar informaes em cadastro existente. a prerrogativa, por exemplo, de uma pessoa cujo nome, por engano, conste na relao de maus pagadores do Servio de Proteo ao Crdito, a qual pode impetrar habeas data contra essa instituio, para que deixe de constar no cadastro de devedores. A ao tem por objetivo proteger o direito informao da pessoa sobre si mesma, constante do Poder Pblico ou de entidades de carter pblico. sujeito passivo em potencial toda entidade governamental, da administrao pblica direta e indireta, bem como toda instituio, entidade e pessoa jurdica privada que presta servios para o pblico ou de interesse pblico. C - Mandado de Segurana: encontra-se constitucionalmente previsto no inciso LXIX do art. 5., para ser utilizado de maneira repressiva ou preventiva, sempre que um direito lquido e certo ameaado ou lesado. Visa o mandado de segurana proteo ao direito lquido e certo do cidado, ou seja, de um direito adquirido comprovado por
documentao inequvoca. Na verdade, o direito sempre lquido e certo: a dvida paira sobre os fatos. Esses, sim, necessitam de comprovao. Legitimado ativo a pessoa fsica ou jurdica que titular do direito lquido e certo no amparado por habeas corpus ou habeas data. Abarca os nacionais e estrangeiros, domiciliados ou no no Brasil, alm das universalidades reconhecidas por lei (massa falida, por exemplo) e dos rgos pblicos despersonalizados dotados de capacidade processual (como a chefia do Poder Executivo, Mesas do Congresso, Senado, Cmaras ). exigido que o impetrante tenha o direito invocado e que esteja sob jurisdio da Justia brasileira. A legitimidade passiva cabe autoridade coatora, que pratica ou ordena concreta e especificamente a execuo ou inexecuo do ato impugnado, respondendo pelas suas conseqncias administrativas e detendo competncia para corrigir a ilegalidade. A pessoa jurdica da qual a autoridade coatora faz parte pode atuar como litisconsorte. Podem ser sujeitos passivos do mandado de segurana os praticantes ou responsveis por omisses revestidos de fora jurdica especial e componentes de qualquer um dos Poderes da Unio, Estado e Municpios, de autarquias, de empresas pblicas e sociedades de economia mista exercentes de servios pblicos e ainda pessoas naturais ou jurdicas de direito privado com funes delegadas do Poder Pblico, como ocorre em relao s concessionrias de servios de utilidade pblica. D - Mandado de Segurana Coletivo: encontra respaldo no inciso LXX da CF/88. Da mesma forma que o mandado de segurana, visa a proteger um direito considerado lquido e certo, do qual no caiba qualquer questionamento, mas com objetivo coletivo e amplo, ao invs de individual e estrito. Podem impetr-lo os partidos polticos com representao no Congresso Nacional e as organizaes sindicais, entidades de classe ou associaes legalmente constitudas, em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados. So sujeitos passivos todos aqueles relacionados no mandado de segurana.
E - Mandado de Injuno: o inciso LXXI, da CF/88 prev que ser concedido mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torna invivel o exerccio de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Visa o mandado de injuno proteo de direitos e liberdades constitucionais e de prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania, sempre que a ausncia de uma norma regulamentadora no possibilita a sua execuo. O mandado de segurana pode ser ajuizado por qualquer pessoa cujo exerccio de um direito, liberdade ou prerrogativa constitucional est sendo inviabilizado em virtude da falta de norma reguladora da CF. O mandado de injuno coletivo pode ser proposto tambm por associaes de classe devidamente constitudas. O sujeito passivo somente a pessoa estatal, uma vez que, no plo passivo da relao processual instaurada com o ajuizamento do mandado de injuno, s ela pode estar presente, pois apenas ao ente estatal pode ser imputvel o dever jurdico de emanao de provimentos normativos. F - Ao Popular: tratada pelo inciso LXXIII do art. 5. da CF, que proclama ser qualquer cidado parte legtima para prop-la. englobada por lei infraconstitucional especfica e protege qualquer ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de que o Estado participa, moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimnio histrico e cultural. o exerccio da soberania popular diante de uma leso ao patrimnio pblico, histrico, cultural, ambiental e moralidade administrativa. direito de qualquer cidado, pessoa fsica, brasileiro nato ou naturalizado ou portugus equiparado, de 16 a 21 anos, no gozo dos direitos polticos, no sendo possvel pessoa jurdica ou estrangeiro fazer uso dessa ao. A comprovao geralmente feita pelo ttulo de eleitor.
Direitos Sociais
So direitos fundamentais da pessoa humana que devem ser observados pelo Estado, como forma de melhorar a vida dos menos favorecidos, sempre na busca da igualdade social. A Constituio Brasileira elenca os direitos sociais como fundamento do Estado Democrtico, no art. 1., IV. Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I-a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. No obstante, no art. 6., o texto constitucional traz como direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia e a assistncia aos desamparados. O art. 7. da CF/88 prioriza os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, como vinculados a uma relao de emprego. No se trata mais de direito do homem ou do cidado genericamente considerados, mas do direito de um trabalhador, o trabalhador subordinado, como titular de direitos. O mencionado artigo traz a proteo relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, o que prev indenizao
compensatria (direito segurana no emprego); seguro desemprego, em caso de desemprego involuntrio; fundo de garantia por tempo de servio; salrio mnimo, com reajustes peridicos que preservem o poder aquisitivo do trabalhador; irredutibilidade salarial; dcimo terceiro salrio; maior remunerao do trabalho noturno, tendo como base a remunerao do diurno; proteo do salrio, sendo crime a reteno; durao do trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais; repouso semanal remunerado; remunerao das horas extras em, no mnimo, 50% a mais que as horas normais; frias anuais remuneradas; licena de 120 dias gestante sem prejuzo do emprego ou do salrio; licena paternidade de 5 dias; aposentadoria; proibio de diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; proibio de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condio de aprendiz, a partir dos 14. Mas o texto constitucional no poderia deixar de mencionar a liberdade em relao associao sindical, instrumento destinado a garantir aos trabalhadores condies de vida e trabalho com dignidade. Essa liberdade se manifesta em relao ao Estado e em relao ao patronato, uma vez que no pode a lei exigir autorizao estatal ou dos empregadores para a fundao de sindicatos, sendo estes completamente autnomos em relao ao poder pblico e ao patronato. Ainda em relao liberdade sindical, constitucionalmente prevista, os sindicatos possuem direito de auto-organizao; direito de exerccio sindical na empresa, ou seja, direito de ao sindical nos locais de trabalho; direito democrtico, pela eleio secreta para seus representantes e estabelecimento de quorum de votaes nas assemblias gerais; direito de relacionamento ou de filiao em organizaes sindicais internacionais e direito de proteo especial aos dirigentes dos trabalhadores. Trata-se da estabilidade sindical, concedida, a partir do registro da candidatura, ao empregado sindicalizado. Essa estabilidade significa que, aps trmino do mandato, o empregado tem, por um ano, a garantia de no ser demitido, desde que no cometa falta grave nos termos da lei. E, mesmo que no seja eleito, o empregado que concorrer nas eleies tambm dispe, por um ano aps o registro da candidatura, dessa prerrogativa.
Relacionado aos direitos sociais e intimamente ligado liberdade de associao sindical est o direito de greve, um direito de autodefesa que consiste na absteno coletiva e simultnea do trabalho, organizadamente, pelos trabalhadores de um ou vrios departamentos ou estabelecimentos, com o fim de defender interesses determinados. (MORAES, 2006) A greve um instrumento de presso por meio do qual os trabalhadores podem reivindicar seus interesses. No direito de greve est includa a atuao de piquetes pacficos, passeatas, reivindicaes em geral, propaganda, coleta de fundos, operao tartaruga, no-colaborao, etc. pela atuao do sindicato livre que os trabalhadores podem manter os direitos j conquistados e lutar por sua ampliao. As associaes sindicais so os principais meios capazes de garantir os direitos conquistados pela classe trabalhadora e de moviment-la no sentido de alcanar condies mais favorveis aos empregados, que so a parte economicamente mais fraca da relao de trabalho. Direito de nacionalidade Para conceituar nacionalidade, preciso recordar conceitos j estudados, como de povo e territrio. Povo o elemento humano do Estado, de cujas relaes com o territrio decorre o vnculo da nacionalidade. A nacionalidade , pois, um vnculo jurdico e poltico que liga um indivduo a um Estado, tornando-o componente do povo, que, por sua vez, a dimenso pessoal do Estado. Este conceito no se confunde com o de populao, que o conjunto de residentes no territrio, nacionais ou estrangeiros, nem com o de habitante. Duas so as espcies de nacionalidade: primria e secundria. A nacionalidade primria resulta do nascimento, sendo definida por critrios territoriais, sangneos ou mistos. A nacionalidade secundria a que se adquire por vontade prpria, em regra pela naturalizao.
Os critrios de atribuio de nacionalidade primria so, como foi mencionado, territoriais ou sangneos e devem ser analisados a partir do nascimento. Pelo critrio sangneo, nacional o descendente de nacionais, independentemente de onde nascer. o que acontece, por exemplo, com os italianos. J pelo critrio territorial, nacional o nascido no territrio do Estado, independentemente da origem de seus ascendentes. No Brasil, para ser considerado brasileiro nato, a regra que vige a do critrio territorial. Em algumas excees, vige tambm o sangneo, que, entretanto, no foi adotado de forma pura, exigindose sempre algum requisito. Assim, brasileiro nato: o nascido no territrio brasileiro, ainda que seus pais sejam estrangeiros, desde que estes no estejam a servio de seu pas (caso em que ter a nacionalidade dos pais); o nascido no estrangeiro, de pai ou me brasileira, desde que estes estejam a servio da Repblica Federativa do Brasil (conjugao do critrio sangneo com um critrio funcional); o nascido no estrangeiro, de pai ou me brasileira, desde que venha residir na Repblica Federativa do Brasil e opte, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (critrio sangneo associado a critrio residencial e opo confirmativa). No que diz respeito ao brasileiro naturalizado, so duas as maneiras pelas quais possvel um estrangeiro (que detm, pois, outra nacionalidade) ou um aptrida (que no possui, pois, nacionalidade) adquirir nacionalidade brasileira. So elas: naturalizao tcita e naturalizao expressa. A naturalizao tcita, atualmente no prevista, foi instituda na Constituio de 1981: seria cidado brasileiro o estrangeiro que, achando-se no Brasil em 15 de novembro de 1989, no declarasse, em seis meses depois de entrar em vigor a Constituio, o nimo de conservar a nacionalidade de origem. A naturalizao expressa depende de requerimento do interessado, demonstrando que deseja adquirir a nacionalidade brasileira.
A naturalizao expressa pode ser ordinria e extraordinria-A naturalizao expressa ordinria deve respeitar os requisitos legais, at a deciso final, que deve ser expedida pelo Presidente da Repblica, perante o Ministrio da Justia. Ao originrio de pases de lngua portuguesa (Angola, Cabo Verde, Guin-Bissau, Moambique, Portugal, So Tom e Prncipe, Timor Leste) exigido apenas um ano ininterrupto de residncia em territrio nacional e idoneidade moral. Aos demais estrangeiros so vrios os requisitos que devem ser atendidos: Capacidade civil segundo a lei brasileira; Registro como permanente no Brasil (visto permanente); Residncia contnua pelo prazo de 4 anos; Condies de ler e escrever em portugus; Boa conduta e boa sade; Exerccio de profisso ou posse de bens suficientes prpria manuteno e da famlia; Bom procedimento; Inexistncia de denncia, pronncia ou condenao no Brasil ou no exterior por crime doloso a que seja cominada pena mnima de priso, abstratamente considerada superior a um ano. sempre bom recordar que simplesmente satisfazer os requisitos no suficiente para a naturalizao, que depende de ato discricionrio do Presidente da Repblica. Atualmente existe tambm a naturalizao quinzenria, que exige apenas que o estrangeiro tenha residncia fixa no pas h mais de 15 anos, no tenha sofrido nenhuma condenao penal e requeira a naturalizao brasileira. Em razo do princpio da igualdade, a CF/88 estabelece que no pode ser tratado de forma diferenciada brasileiro nato e naturalizado. Entretanto existem 4 hipteses em que esse tratamento desigual
possvel. So eles: Cargos - a Constituio considera alguns como privativos de brasileiro nato, em razo de se tratar de interesses de segurana nacional. Assim, privativo o de Presidente da Repblica. Tambm os de Vice-Presidente da Repblica, de Presidente da Cmara dos Deputados, de Presidente do Senado Federal, de Ministro do Supremo Tribunal Federal, pelo fato de, em caso de sucesso do Presidente da Repblica, a substituio ocorrer na ordem de cargos elencada. Outros trs cargos so destinados exclusivamente a brasileiro nato: membro da carreira diplomtica, oficial das Foras Armadas e Ministro de Estado da Defesa. Funes - a Constituio reserva a brasileiro nato seis assentos no Conselho da Repblica. Diz o art. 89 da CF/88: O Conselho da Repblica rgo superior de consulta do Presidente da Repblica, e dele participam: I - o Vice-Presidente da Repblica; II - o Presidente da Cmara dos Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - os lderes da maioria e da minoria na Cmara dos Deputados; V - os lderes da maioria e da minoria no Senado Federal; VI - o Ministro da Justia; VII - seis cidados brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da Repblica, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Cmara dos Deputados, todos com mandato de trs anos, vedada a reconduo. Percebe-se que o brasileiro naturalizado pode fazer parte do Conselho, nas funes de lder da maioria e da minoria na Cmara
dos Deputados e no Senado Federal ou de Ministro da Justia.

Extradio - um ato de cooperao internacional que consiste na entrega de uma pessoa acusada ou condenada por um ou mais crimes ao pas que a reclama. A extradio deve ser solicitada com base na reciprocidade de tratamento para casos anlogos e pode ser analisada a partir de dois pontos de vista distintos: a extradio ativa e a extradio passiva. A primeira ocorre quando o Governo brasileiro requer a outro pas a extradio de um foragido da justia brasileira. A segunda ocorre quando determinado pas solicita a extradio de um indivduo foragido que se encontra em territrio brasileiro. O Brasil no entrega o extraditando ao Estado requerente sem que este assuma os seguintes compromissos, previstos no art. 91 da Lei 6.815/80: no ser o extraditando preso nem processado por fatos anteriores ao pedido; computar o tempo de priso que, no Brasil, for imposta por fora da extradio; comutar em pena privativa de liberdade a pena corporal ou de morte, ressalvados, quanto ltima, os casos em que a lei brasileira permitir a sua aplicao; no ser o extraditando entregue, sem consentimento do Brasil, a outro Estado que o reclame; no considerar qualquer motivo poltico para agravar a pena. De acordo com o art. 5. inciso LI da Constituio Federal, no admissvel a extradio de brasileiro nato em qualquer hiptese. No caso de brasileiro naturalizado, a concesso da extradio pode ser deferida, se os delitos supostamente praticados no exterior tiverem sido praticados antes da naturalizao ou se for comprovado envolvimento com o trfico de entorpecentes, de acordo com a lei brasileira.
Alm da proibio de extraditar brasileiro nato, quais as outras hipteses de inadmissibilidade da extradio, pela legislao brasileira? De acordo com os arts. 77 e 78 do Estatuto do Estrangeiro, no ser concedida extradio quando: o fato que motivar o pedido no for considerado crime no Brasil; a lei brasileira impuser ao crime a pena de priso igual ou inferior a um ano; o extraditando estiver respondendo a processo pelo qual j foi condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; estiver extinta a punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva; o fato constituir crime poltico; o extraditando tiver de responder, no Estado requerente, perante Tribunal ou Juzo de Exceo; o crime no for cometido no territrio do Estado requerente.(Fonte: http://www.mj.gov.br/estrang/extradicao.htm Ministrio da Justia. Acesso em 10/11 s 11:34) Direito de Propriedade - restringe-se a brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso sonora e de sons e imagens. H que se perceber que a Constituio no exclui essa possibilidade para brasileiro naturalizado, apenas estabelece um requisito de 10 anos de naturalizao. Perda de nacionalidade Ocorre apenas nas hipteses taxativamente elencadas na Constituio. Portanto perde a nacionalidade o brasileiro: 1. que tiver cancelada sua naturalizao, por sentena judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional; 2. que adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos de: 1. reconhecimento de nacionalidade originria pela lei estrangeira; 2. imposio de naturalizao, como condio para permanncia em pas estrangeiro ou para o exerccio de direitos civis. Nos casos mencionados, a perda de nacionalidade decorre de Decreto do Presidente da Repblica, apuradas as causas em processo. O brasileiro que j adquiriu voluntariamente outra nacionalidade, sem ter sido efetivada a perda da nacionalidade brasileira por Decreto, deve ser tratado pela autoridade consular
como cidado brasileiro, sem que haja necessidade de colocao de visto em seu passaporte estrangeiro. Essa situao particular s ocorre nos casos em que a vontade do indivduo de, efetivamente, mudar de nacionalidade, demonstrada por intermdio de carta requerendo a perda da nacionalidade brasileira. Aos cidados que estejam respondendo a processo de perda de nacionalidade brasileira assegurado o uso de passaporte brasileiro, no qual dever ser feita anotao de que o titular responde ao referido processo e de que tambm portador de passaporte da nacionalidade adquirida. gratuito o processamento dos documentos relativos perda de nacionalidade.A comunicao da publicao do decreto de perda de nacionalidade, encaminhada pela Repartio Consular, por carta, ao interessado, to logo tenha sido recebida da Secretaria de Estado Fonte: http://www.mre.gov.br/portugues/questoes/questoes/ r_consular24.asp Ministrio das Relaes Exteriores, acesso dia 10/11/2006. Direitos polticos Diz respeito a um conjunto de normas referentes s formas de atuao da soberania popular. a concretizao da liberdade que o indivduo tem de participao nos negcios polticos do Estado, maneira por meio da qual lhe atribuda a soberania. Nas palavras de Djalma Pinto(2006), so aqueles que credenciam o cidado para exercer o poder ou participar da escolha dos responsveis pelo comando ou grupo social. E continua o autor A exteriorizao mais ntida dos direitos polticos se d atravs do direito de votar e ser votado. Est previsto no art. 14 da Constituio: a soberania popular ser exercida pelo sufrgio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I - plebiscito;
II - referendo; III - iniciativa popular Podem-se incluir entre os direitos polticos do cidado, por meio do exerccio da soberania, a possibilidade de ajuizar ao popular e organizar partidos polticos e deles participar. A seguir, so elencados os direitos polticos. A - Direito de sufrgio: capacidade de eleger e de ser eleito. Compreende, portanto: Alistabilidade, que a capacidade eleitoral ativa. o direito de votar, o direito que o cidado tem de eleger seus mandatrios. Elegibilidade, que a capacidade eleitoral passiva. o direito que tem o cidado brasileiro de ser votado, de pleitear mandatos polticos. De acordo com o Art. 14,1 da CF/88, o alistamento eleitoral e o voto podem ser obrigatrios ou facultativos. obrigatrios para os maiores de dezoito anos; facultativos para os analfabetos, os maiores de setenta anos, os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos.
B - Iniciativa popular de lei: direito que o cidado brasileiro tem de apresentar projetos de lei para serem votados e eventualmente aprovados pelo Congresso Nacional. Para o cidado apresentar um projeto de lei, necessria a assinatura de 1% dos eleitores do pas (cerca de 1,2 milho), distribudos em, pelo menos, cinco estados, com no menos de trs dcimos por cento dos eleitores em cada um deles. Um exemplo de projeto de lei de iniciativa popular que deu certo tem relao com mudanas na Lei dos Crimes Hediondos, aps o assassinato violento da atriz Daniela Perez. Por essa lei, o homicdio qualificado (praticado por motivo torpe ou ftil ou cometido com crueldade) foi includo na Lei dos Crimes Hediondos, que no permite pagamento de fianas e cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado.
C - Ao popular: instrumento pelo qual os nacionais exercem a cidadania. Constitui tema abordado no item 2.7 da Tutela Constitucional das Liberdades. D - Organizao e participao de partidos polticos: A Constituio reconhece, para a manuteno do Estado Democrtico de Direito, a importncia dos partidos polticos, afirmando a total liberdade para sua criao, fuso, incorporao e extino. Breves consideraes sobre os partidos polticos Diversos estudiosos se propem a conceituar o instituto dos partidos polticos. Dentre eles, Jos Afonso da Silva, na obra Direito Constitucional Positivo, aquele que consegue condensar, de forma mais didtica, seu significado: a forma de agremiao de um grupo social que se prope organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular, com o fim de assumir o poder, para realizar seu programa de governo. Fruto da conjugao de esforos em torno de idias comuns, a busca pelo poder elemento caracterstico do partido poltico. Bebeu, Matteucci e Pasquino (PINTO, 2006) analisando a origem desta particular forma de organizao social, salientam: O nascimento e o desenvolvimento dos partidos est ligado ao problema da participao, ou seja, ao progressivo aumento da demanda de participao no processo de formao das decises polticas, por parte de classes e estratos diversos da sociedade. Tal demanda de participao se apresenta de modo mais intenso nos momentos das grandes transformaes econmicas e sociais que abalam a ordem tradicional da sociedade e ameaam modificar as relaes de poder. em tal situao que emergem grupos mais ou menos amplas e mais ou menos organizados que se propem agir em prol de uma ampliao da gesto do poder poltico a setores da sociedade que dela ficavam excludos ou que se propem uma estruturao poltica
e social diferente da prpria sociedade. Tamanha a importncia dos partidos polticos na defesa da democracia que, no Brasil, constitui condio essencial para a pessoa se eleger e, portanto, chegar ao poder pelo voto, estar filiado a um deles. Pinto(2006) salienta: nenhum segmento social, em nosso pais, pode disputar ou almejar o poder poltico sem vincular-se a uma instituio que tenha natureza partidria. Princpios Constitucionais da Administrao Pblica Mantendo o papel de estruturar a organizao do Estado, a Constituio Federal de 1988, no Captulo VII, do Ttulo III, que trata da organizao do Estado, estabelece importantes preceitos que buscam nortear a atuao da Administrao Pblica, em todas as suas esferas (federal, estadual e municipal), na busca de probidade, transparncia e eficincia. O art.37 assim estabelece: A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte (...). Alm dos Princpios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficincia, descritos expressamente no texto constitucional, h que se ressaltar a existncia do Princpio da Razoabilidade, implicitamente extrado das normas constitucionais aplicveis Administrao Pblica. A indicao, na Constituio, dos princpios norteadores da Administrao Pblica tem como finalidade, segundo Moraes (2005), de garantir a honestidade na gerncia da res publica e possibilitar a responsabilizao dos agentes pblicos que se afastarem dessas diretrizes obrigatrias. Princpio da Legalidade A atividade desenvolvida pela Administrao Pblica deve estar
sempre pautada no atendimento das determinaes estabelecidas em lei. Esse o enunciado bsico do Princpio da Legalidade. A atuao da Administrao Pblica no pode ser outra seno a descrita e determinada em lei, verdadeiro farol a iluminar o caminho a ser seguido. Assim, a vontade da Administrao Pblica deve ser a expressa em lei, no se admitindo nenhuma atuao contrria determinao legal ou no fundamentada em previso legal. Princpio da Impessoalidade Hely Lopes Meirelles, explica: O Princpio da Impessoalidade referido na Constituio de 1988 (art. 37, caput), nada mais que o clssico princpio da finalidade, o qual impe ao administrador pblico que s pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. Esse princpio tambm deve ser entendido para excluir a promoo pessoal de autoridades ou servidores pblicos sobre suas realizaes administrativas.(...) O que o princpio da finalidade veda a prtica de ato administrativo sem interesse pblico ou convenincia para a Administrao, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguio dos agentes governamentais, sobre a forma de desvio de finalidade. (MEIRELLES,2006) Princpio da Moralidade Ao instituir este princpio, buscou o legislador impor a necessria atuao do agente pblico e, em conseqncia, da prpria Administrao Pblica, tendo por base padres de conduta tica e de boa-f. A moralidade administrativa no se confunde com a moralidade comum; ela composta por regras de boa administrao, ou seja, pelo conjunto de regras finais e disciplinares suscitadas no s pela distino entre o Bem e o Mal, mas tambm a idia geral de administrao e pela idia de funo administrativa.(MEIRELLES,2006)
Princpio da Publicidade Garante o acesso do particular a todos os atos praticados pela Administrao Pblica e a realizao dessa atuao de forma transparente, no podendo jamais ser pautada pela obscuridade e pela ocultao dos atos porventura praticados. Lembrando que o administrador pblico o responsvel pela gesto dos bens da coletividade, este princpio fixa a orientao constitucional de que ele deve portar-se com absoluta transparncia, possibilitando aos administrados o conhecimento pleno das condutas administrativas. Princpio da Razoabilidade Funda-se na idia de impor Administrao Pblica uma atuao baseada em regras de proporcionalidade, justia e adequao entre os instrumetnos empregados no exerccio de suas atribuies e os fins pretendidos. Impe, por conseguinte, a adoo de critrios racionais e coerentes para o desenvolvimento da atividade administrativa. Princpio da Eficincia Alexandre de Moraes, ao estudar sobre o tema, apresenta sinteticamente a abrangncia deste princpio: O administrador pblico precisa ser eficiente, ou seja, deve ser aquele que produz o efeito desejado, que d bom resultado, exercendo suas atividades sob o manto da igualdade de todos perante a lei, velando pela objetividade e imparcialidade. Assim, princpio da eficincia aquele que impe Administrao Pblica direta e indireta e a seus agentes a persecuo do bem comum, por meio do exerccio de suas competncias de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoo dos critrios legais e morais necessrios para a melhor utilizao possvel dos recursos pblicos, de maneira a evitar desperdcios e garantir maior
rentabilidade social. (MORAES,2003)

inegvel que os princpios constitucionais da Administrao Pblica refletem preceitos essenciais e obrigatrios no sentido de orientar a atuao administrativa em busca do bem comum da coletividade. Diante da sua importnica, esses princpios so estudados, com mais aprofundamento, na disciplina denominada Direito Administrativo.
EXERCCIOS DE FIXAO 1 - O que Constituio? 2 - Quais as formas de Constituio? 3 - Quais os princpios regentes da ordem jurdica descritos pela Constituio Federal? 4 - O que so os direitos e garantias fundamentais? 5 - O que so direitos sociais? 6 - Quais requisitos devem ser cumpridos por um estrangeiro para adquirir nacionalidade brasileira? 7 - O que so os direitos polticos? EXERCCIOS DE REFLEXO 1 - Analise a importncia da Constituio para a organizao do Estado. 2 -Analise a importncia dos remdios constitucionais para a defesa dos direitos dos cidados. 3 - Analise o exerccio dos direitos polticos. 4 - Faa uma sntese da importncia dos partidos polticos na defesa da democracia. 5 - Voc considera importante a atuao dos partidos polticos na defesa dos interesses da sociedade? Justifique 6 - Destaque a importncia dos princpios constitucionais da Administrao Pblica. 7 Observe e relate algum fato relacionado violao dos princpios da administrao pblica que esteja sendo veiculado pela imprensa.
TERCEIRO CAPTULO
Direito Previdencirio
Histrico
Direito Previdencirio Pgina 44
O direito previdencirio nasceu da evoluo do direito essencialmente individualista para o direito social. Tem por objeto um seguro compulsrio criado pelos Estados Sociais. O Estado, no absolutismo, baseou-se na doutrina da monarquia divina, respaldada no direito natural. A soberania do monarca era explicada e fundamentada como direito divino. Da luta entre a liberdade do indivduo e o absolutismo do monarca nasceu a primeira noo de Estado de Direito. A Revoluo Francesa, defensora da liberdade, da igualdade e da fraternidade, possibilitou o surgimento, na Europa, do primeiro Estado de Direito, guardio das liberdades, quer no plano poltico, quer no econmico, quer no jurdico. Nasceu o Estado Liberal, representativo da liberdade do homem perante o Estado e baseado na separao dos poderes. Grandes injustias foram provocadas pelo modelo individualista, o que permitiu que se tivesse conscincia da necessidade da justia social. A liberdade, no Estado Liberal, era contestvel. Tratava-se de uma liberdade abstrata. Em vista de no serem os homens dotados da mesma capacidade, no desfrutavam de iguais oportunidades. No se garantia, por exemplo, a subsistncia mnima aos menos afortunados, os quais, na velhice, se viam em total desamparo. Sob presses sociais e ideolgicas do Marxismo, o Estado Liberal passou por transformao, chegando ao modelo de Estado Social, a grande conseqncia da Revoluo Russa de 1917, o que o Estado Liberal foi para a Revoluo Francesa. O culto liberdade trouxe conseqncias inadmissveis. O filsofo alemo Karl Marx, por exemplo, irritou-se com a burguesia, diante da maneira pela qual o capitalismo espoliava o trabalhador. Com o Marxismo, ocorreu a reao da classe operria. Antes, com o Liberalismo, tinha havido a reao da burguesia capitalista. O Estado recebe a denominao de social quando confere os direitos do trabalho, da previdncia, da educao, bem como quando intervm na economia, regula o salrio, a moeda e os preos, combate o desemprego, entre outras aes. Nessa situao, o Estado destaca-se menos e a sociedade, mais. A liberdade e a igualdade j no se contradizem com a veemncia do passado.
O Estado Social despontou para conciliar, de forma duradoura e estvel, a sociedade com o Estado. No Brasil, a partir do sc. XIX, comearam a surgir as legislaes previdencirias. Eram leis esparsas, criadas com finalidade de tratar do direito previdncia social. A primeira Constituio que traz a expresso aposentadoria a de 1891. Menciona aposentadoria para os funcionrios pblicos em caso de invalidez, integralmente custeada pelo Estado. Embora alguns mecanismos de seguro social e proteo sade para certas categorias profissionais j tivessem sido criados, o marco do nascimento da seguridade social, no Brasil, a promulgao da Lei Eloy Chaves, em 24/01/1923, criando a Caixa de Assistncia e Previdncia dos Ferrovirios e inaugurando um modelo de organizao da seguridade no mbito da proteo ao trabalhador. Modelo inicialmente restrito a um pequeno nmero de categorias profissionais, sofreu rpido crescimento ao longo da dcada de 20. As Caixas de Aposentadoria e Penses (CAPs) eram organizadas por empresa e/ou categoria profissional. Na dcada de 30, houve a unificao dessas Caixas de Assistncia Previdenciria em Institutos Pblicos de Aposentadoria e Penso, os quais no estavam ligados s empresas, abrangendo classes e grupos de trabalhadores em mbito nacional. Ao final da dcada de 50, quase a totalidade da classe trabalhadora com vnculo empregatcio estava filiada a um plano de assistncia social. Em 1966, o Decreto-Lei 72 extinguiu os Institutos Pblicos de Aposentadoria e Penso, atribuindo suas antigas estruturas ao Instituto Nacional de Previdncia Social (INPS), vinculado ao Ministrio do Trabalho e Previdncia Social. Com isso, inaugurou-se uma fase caracterizada pela expanso da cobertura dos servios a categorias no-cobertas, como a dos trabalhadores rurais. Os seguros relacionados a acidentes de trabalho passaram tambm a fazer parte do arcabouo jurdico e institucional da Previdncia Social. A Constituio de 1988 inseriu uma srie de direitos e benefcios, consolidados na Lei Orgnica da Seguridade Social (Lei 8.212, de 1991) e no Plano de Custeio da Seguridade Social (Lei 8.213, de
1991). Essas duas leis foram regulamentadas, respectivamente, pelos Decretos 611 e 612 de 1992. Em 1990, o INPS passou a se denominar Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), sendo fundido ao Instituto de Administrao da Previdncia e Assistncia Social (IAPAS), com atribuies bsicas de arrecadao, administrao e pagamento de benefcios da Previdncia Social. Da Seguridade Social Segundo Martins (2004), a seguridade social um conjunto de princpios, de normas e de instituies destinado a estabelecer um sistema de proteo social ao indivduo contra contingncias que o impeam de prover as suas necessidades pessoais bsicas e as de sua famlia. integrado por aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade e visa a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social . nestes termos que est disposto no art. 194 da Constituio de 1988: A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos poderes Pblicos e da Sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. O mesmo artigo, em seu pargrafo nico, elenca os objetivos e princpios da seguridade social: I - universalidade da cobertura e do atendimento; II - uniformidade e equivalncia dos benefcios e servios s populaes urbanas e rurais; III - seletividade e distributividade na prestao dos benefcios e servios; IV - irredutibilidade do valor dos benefcios; V - eqidade na forma de participao no custeio; VI - diversidade na base de financiamento; VII - carter democrtico e descentralizado da administrao, mediante a gesto quadripartite, com
participao dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo e dos rgos colegiados. A Constituio Federal tambm dispe sobre o fato de ser a seguridade social financiada pela sociedade, de forma direta e indireta, consolidando o chamado Princpio da Solidariedade. Como se pode perceber, a seguridade social deve envolver iniciativas do Poder Pblico e da sociedade, compreendendo como espcies no s a previdncia social mas tambm a assistncia social e os incentivos relativos sade. Assistncia Social Segundo a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, pelo art. 203, a assistncia social deve ser prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuio seguridade social, e tem por objetivos: I. A proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; II . O amparo s crianas e aos adolescentes carentes; III . A promoo da integrao ao mercado de trabalho. IV . A habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de sua integrao vida comunitria; V . A garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover a sua prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei. Importante estar consolidado o entendimento de que a assistncia social destinada a pessoas que no possuem condies de manuteno prpria, como forma de realizao do princpio da dignidade da pessoa humana. Independe de contribuio e tem como um de seus escopos suprir eventuais lacunas do sistema previdencirio. (SETTE, 2004)
As aes governamentais, no que diz respeito seguridade social, so realizadas com recursos do oramento da seguridade social, previstos no art. 195 da CF/88, alm de outras fontes. Diz o mencionado artigo: a seguridade social ser financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos oramentos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios (...) Conforme disposio do art. 204 da CF/88, devem ser seguidas as seguintes diretrizes: I - descentralizao poltico-administrativa, cabendo a coordenao e as normas gerais esfera federal e a coordenao e a execuo dos respectivos programas s esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistncia social; II - participao da populao por meio de organizaes representativas, na formulao das polticas e no controle das aes em todos os nveis. Sade Ensina a Constituio que a sade direito de todos e dever do Estado, ao qual cabe reduzir o risco de doenas mediante polticas sociais e econmicas, alm de promover o acesso igualitrio s aes e servios para a promoo, proteo e recuperao da sade. Dispe o seu art. 198: as aes e servios pblicos de sade integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema nico (SUS), organizado de acordo com as seguintes diretrizes: I - descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; II - atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuzo dos servios assistenciais; III - participao da comunidade. O Sistema nico de Sade (SUS) financiado por recursos da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, alm de outras fontes. A Constituio determina que a Unio, os Estados, o DF e os Municpios apliquem anualmente, em aes e servios pblicos de sade, recursos mnimos derivados da aplicao de percentuais calculados sobre a arrecadao tributria e do repasse da Unio aos Estados, e destes aos Municpios. A prpria Constituio traa a competncia do SUS: Art. 200- Ao sistema nico de sade compete, alm de outras atribuies, nos termos da lei: I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substncias de interesse para a sade e participar da produo de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos, hemoderivados e outros insumos; II - executar as aes de vigilncia sanitria e epidemiolgica, bem como as de sade do trabalhador; III - ordenar a formao de recursos humanos na rea de sade; IV - participar da formulao da poltica e da execuo das aes de saneamento bsico; V - incrementar em sua rea de atuao o desenvolvimento cientfico e tecnolgico; VI - fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e guas para consumo humano; VII - participar do controle e fiscalizao da produo, transporte, guarda e utilizao de substncias e produtos psicoativos, txicos e radioativos; VIII - colaborar na proteo do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. Previdncia Social
No Brasil existem dois sistemas de previdncia social, um privado e outro pblico. O primeiro se refere ao sistema administrado e gerido por empresas privadas, tendo carter facultativo e complementar em relao ao sistema pblico, que, por sua vez, gerido por pessoas jurdicas de direito pblico (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios ou entes da administrao indireta, como o INSS). O sistema pblico tem por natureza ser coletivo, pblico e compulsrio. coletivo porque abrange a coletividade; compulsrio porque no abre espao para a escolha do contribuinte; pblico porque administrado pelo Estado. A previdncia pblica compreende o Regime Geral de Previdncia Social, em que esto inseridos os trabalhadores da iniciativa privada e os regimes prprios dos servidores pblicos e militares. Regime Geral dos servidores pblicos O art. 40 da CF/88 estabelece: Aos servidores titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes, assegurado regime de previdncia de carter contributivo e solidrio, mediante contribuio do respectivo ente pblico, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. Importante se faz perceber que o artigo contempla apenas os servidores ocupantes de cargos efetivos da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios e suas respectivas autarquias e fundaes pblicas. Aos demais servidores, aplica-se o Regime Geral da Previdncia Social. A atual redao do artigo foi dada pela Emenda Constitucional n41 de 2003, que, entre outras mazelas, instituiu a taxao dos servidores inativos, abrangendo os aposentados e pensionistas em gozo dos benefcios no tempo da sua publicao, e o fator previdencirio, o qual estabelece que, para o clculo dos proventos de aposentadoria, devem ser consideradas as remuneraes utilizadas como base para as contribuies do servidor aos regimes de Previdncia.A taxao dos inativos vem como observncia ao Princpio da Solidariedade do Sistema Previdencirio.
Regime Geral da Previdncia Social (RGPS) O artigo 201 do texto constitucional estabelece a abrangncia do RGPS: A Previdncia Social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: I - cobertura dos eventos de doena, invalidez, morte e idade avanada; II - proteo maternidade, especialmente gestante; III - proteo ao trabalhador em situao de desemprego involuntrio; IV - salrio-famlia e auxlio-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda; V - penso por morte do segurado, homem ou mulher, ao cnjuge ou companheiro e dependentes, observado o disposto no 2. O 2., ao qual se refere o inciso V, estabelece que nenhum benefcio que substitui o salrio de contribuio ou o rendimento do trabalho do segurado pode ter valor mensal inferior ao salrio mnimo. Da cumulao de aposentadorias No art. 40 6, a Constituio veda a percepo de mais de uma aposentadoria conta do regime de previdncia previsto no referido artigo, exceto se decorrente de cargos cumulveis, tal qual informado pelo art. 37, inciso XVI: a) a de dois cargos de professor; b) a de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de sade, com profisses regulamentadas; No obstante, perfeitamente possvel a cumulao de aposentadoria com penso por morte concedida pelo regime do art. 40. No h tambm impedimentos cumulao de aposentadoria,
nos termos do art. 40, com benefcio de aposentadoria do Regime Geral da Previdncia, previsto para os trabalhadores vinculados a uma empresa privada. Reforma da Previdncia Uma anlise minuciosa deve ser feita, em vista do atual debate sobre reforma da Previdncia. O principal argumento a favor que a Previdncia, no Brasil, deficitria. Mas preciso ver se ela realmente gasta mais do que recebe. Percebe-se que a tarefa de financiar a Previdncia cabe sociedade, como um todo. funo no s dos trabalhadores e empregadores, mas tambm do Estado. Essa uma disposio constitucional que garante que, embora os investimentos feitos pelos dois primeiros setores sejam insuficientes, tem de haver um esforo por parte do Estado para manter equilibradas as contas previdencirias. Outro ponto relevante perceber que no s a Previdncia Social que se encontra inserida na Seguridade Social. Fazem parte desse bolo tambm a assistncia social e a Sade, o que aumenta ainda mais a responsabilidade do governo no que se refere ao financiamento do sistema. A verdadeira inteno por trs das reformas criar no Brasil um ambiente interessante para os investidores estrangeiros. Esses investimentos at podem gerar alguns empregos, entretanto, na maioria das vezes, se refletem apenas no capital especulativo, em que o dinheiro trabalha por si s, gerando juros sem que haja produo. Por outro lado, dilapida-se a riqueza nacional, mandando para fora lucros obtidos s custas dos brasileiros. Diante da dvida externa, que avulta h centenas de anos, e da necessidade de pagar juros para a manuteno das instituies financeiras internacionais responsveis pelos impagveis emprstimos, o governo prope conteno de gastos, aumento da alquota do Imposto de Renda, diminuio dos investimentos pblicos nas reas que lhe cabem (sendo sade e educao as mais afetadas) e diminuio dos benefcios dos aposentados. Entretanto, para outros, o principal problema das contas pblicas no o gigantesco montante destinado ao pagamento dos juros da dvida, mas a Previdncia Social.
Seria necessrio um forte ajuste e elevao do supervit primrio (economia que o governo faz para pagar os juros da dvida). O objetivo seria conferir maior eficincia economia, ou seja, aumentar a explorao dos trabalhadores e a transferncia de recursos para os juros da dvida, a fim de elevar os lucros dos investidores estrangeiros. O prmio to almejado para o esforo a promoo do Brasil ao status de pas modelo para os investidores conferido pelas agncias internacionais de risco. No se pode admitir uma reforma que mude as regras de aposentadorias e penses. Importante que a sociedade analise o modelo de Previdncia que quer deixar para as futuras geraes. Os pases desenvolvidos, em que no h altas taxas de desemprego e os empregados trabalham por um salrio que realmente atende s suas necessidades, realizam reformas previdencirias. Mas isso no significa que se deve importar o modelo. O fato de se achar que certas escolhas deram certo em outros pases no suficiente para querer adot-las no Brasil Discute-se tambm se justo que uma pessoa de 53 anos se aposente. Importante lembrar de que, no Brasil, a idade mnima de 53 anos para homens e 48 mulheres, com tempo de contribuio mnimo de 35 anos para homens e 30 para mulheres. Levando-se em conta que a expectativa de vida do brasileiro, segundo o IBGE, gira em torno dos 71 anos, sendo que se chega a esse nmero a partir da mdia de 67 anos para os homens e 75 para as mulheres, deve-se analisar se justo que o homem tenha uma mdia mxima de 14 anos vivendo como aposentado. So 14 anos ao fim de uma vida de trabalho, com um benefcio regrado, na maioria das vezes, insuficiente para as necessidades bsicas, alm das referentes a remdios e despesas hospitalares. Deve-se querer uma reforma para incluir quem est fora, e no para tirar direitos de quem est dentro. Uma reforma para garantir que o cidado consiga se sustentar com dignidade aps anos de trabalho. E no uma reforma que aumente o tempo de contribuio na medida em que aumenta a idade mnima para se aposentar. As propostas atuais giram em torno de 60 anos para mulheres e 65 para os homens. Estes contribuiriam 35 anos para a Previdncia, para gozar do benefcio pelos 2 anos que lhe restariam de vida.
REFLEXO-DEBATE
Em defesa dos direitos trabalhistas JOS MARIA DE ALMEIDA Artigo publicado na Folha de So Paulo, no dia 19/12/2006 No h rombo da Previdncia, e sim roubo de recursos, que so desviados pelo governo para pagar a dvida pblica CADA VEZ mais estarrecidos, os trabalhadores assistem aos ataques feitos por meio da mdia Previdncia Social, aposentadoria e aos seus direitos trabalhistas. Seriam esses os grandes responsveis pelas mazelas do pas, pelo baixo crescimento econmico e pelo alto ndice de desemprego. Dizem que preciso mudar a Previdncia, estabelecer idade mnima para a aposentadoria; desvincular o reajuste do piso previdencirio do salrio mnimo e diminuir o valor dos benefcios pagos aos aposentados etc. Tentam justificar essas e outras barbaridades com o argumento do rombo nas contas da Previdncia, que comprometeria recursos que seriam investidos para o pas crescer. Mas isso no corresponde aos fatos. O famoso rombo da Previdncia no passa de uma fico, fruto da m-f de autoridades. A Constituio de 1988 acolheu o princpio da seguridade social (englobando a Previdncia, a sade e a assistncia social) como direito social do povo brasileiro. E foi definido em lei um conjunto de contribuies (Cofins, CSLL, CPMF etc.), alm daquela que j era recolhida sobre a folha de salrios, para financi-la. Considerando-se esse critrio, a seguridade social (includa a a Previdncia) superavitria. Os dados recolhidos pela Anfip (Associao Nacional dos Auditores Fiscais da Previdncia) nos prprios rgos governamentais mostram que, em 2005, o supervit foi de mais de 56 bilhes de reais. No h rombo da Previdncia, e sim roubo de recursos da Previdncia, que so desviados pelo governo para pagar a dvida pblica. O Oramento para 2007, enviado pelo governo ao Congresso, prev a destinao de R$ 165 bilhes para pagamento de juros (o governo brasileiro paga os juros mais altos do mundo) e mais R$ 77 bilhes para amortizao da dvida pblica. Esses recursos vo para os bancos e as grandes empresas, os grandes detentores dos ttulos da dvida. No por acaso, essas instituies tm anunciado recordes seguidos de lucratividade. a que esto os recursos que o pas
deveria investir para gerar emprego, construir moradias populares, hospitais, escolas, fazer a reforma agrria... e crescer. Por outro lado, atacam as leis trabalhistas e a organizao sindical para permitir a flexibilizao ou mesmo eliminao de direitos trabalhistas. Demonizam o FGTS e a multa de 40% a ser paga sobre o seu saldo ao trabalhador demitido, querem limpar a CLT e o artigo 7 da Constituio, atingindo frias, 13, licena maternidade etc. Com a maior cara-de-pau, dizem que isso permitiria gerar mais empregos e renda ao trabalhador. Tampouco tem fundamento. Todas as experincias de flexibilizao de direitos tiveram efeito contrrio: geraram aumento do desemprego e empobrecimento da maioria da populao. Na Espanha (dcadas de 1980 e 1990), o desemprego saltou de 10% (antes da flexibilizao) para 22%; na Argentina, o desemprego, que estava em 6% no final da dcada de 1980, chegou a 20% com o processo de flexibilizao iniciado em 1991; no Chile, o desemprego cresceu e chegou a 20% depois da reforma de 1978/1979; na Colmbia, foi de 5% ou 6%, em 1985, para 20% depois de aprovada a reforma trabalhista. Com o mesmo sentido, j tramitam no Congresso a reforma tributria, que concentra renda, e a reforma universitria, que privatiza o ensino superior e coloca em mos do capital privado o controle da produo cientfica e tecnolgica que hoje feita nas universidades pblicas. Estamos ante um mar de hipocrisia, no qual banqueiros e grandes empresrios falam em fazer o pas crescer, quando, na verdade, s querem o crescimento de seus lucros. E um dos governos mais subservientes da histria, que, apesar de sua origem -e, s vezes, utilizando-se dela-, se presta ao servio sujo de ajudar os de cima a massacrar ainda mais os de baixo. Os trabalhadores e aposentados no aceitaro essas reformas. No aceitaremos mais sacrifcios alm dos que j nos impuseram. Queremos mais, e no menos direitos. E lutaremos por isso. Est em curso a constituio de uma frente nacional de organizaes dos trabalhadores -envolvendo a Conlutas, as confederaes de trabalhadores e de aposentados, os movimentos sociais e outros segmentos- para lutar contra essas reformas e para defender nossos direitos. Vamos escrever um outro final para essa histria. JOS MARIA DE ALMEIDA , o Z Maria, 49, metalrgico, presidente nacional do PSTU, membro da coordenao nacional da Conlutas (Coordenao Nacional de Lutas) e diretor da Federao Democrtica dos Metalrgicos de Minas Gerais.
EXERCCIOS DE FIXAO 1- Fazer uma descrio histrica do direito previdencirio. 2- O que a Seguridade Social? 3- Sabe-se que a Seguridade Social visa a assegurar direitos, compreendendo em seu bojo trs espcies de Seguridade. Quais so elas? Caracterize-as. 4- Quais os sistemas de Previdncia Social que h no Brasil? Analise o campo de abrangncia de cada um deles.
QUARTO CAPTULO
Direito de Famlia
Noes Gerais
Direito de Famlia Pgina 5
Na Constituio de 1988, a famlia reconhecida como base da sociedade e recebe proteo do Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes. Como formao social, garantida pela Constituio, no por ser portadora de um direito superior, mas por ser o local ou instituio onde se forma a pessoa humana. O Direito de Famlia compreende: direito pessoal, patrimonial, unio estvel e tutela e curatela. So estudadas, a seguir, os trs primeiros itens, devido sua importncia e presena constante no dia-a-dia. Direito Pessoal Casamento a unio entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituir uma famlia legtima. Tem por efeito estabelecer comunho plena de vida, com igualdade de direitos e deveres entre os cnjuges. O casamento cria a famlia legtima. Vrias formalidades cercam o casamento de um verdadeiro ritual, exigindo o cumprimento de uma srie de ritos. As formalidades preliminares dizem respeito ao processo de habilitao, que se desenvolve perante o oficial do registro civil. Destina-se a constatar a capacidade para o casamento e a inexistncia de impedimentos matrimoniais ou causas suspensivas e a dar publicidade pretenso dos nubentes. Os noivos devem requerer a instaurao no cartrio de seu domiclio, se domiciliados no mesmo municpio, ou perante o cartrio do registro civil do domiclio de um deles, se domiciliados em municpios diferentes. Entre os documentos necessrios habilitao est a certido de nascimento ou documento equivalente. Ela se destina a comprovar que os nubentes atingiram a idade mnima para o casamento, que, pelo atual Cdigo, de 16 anos, tanto para o homem como para a mulher. Porm, se ainda no foi alcanada a maioridade civil, exigese a autorizao dos pais ou dos representantes legais do menor, para fins de casamento. O menor de 16 anos s pode se casar em caso de gravidez ou de imposio ou cumprimento de pena criminal. Pela certido de nascimento, o oficial do registro civil verifica
tambm se algum dos noivos j passou dos 60 anos. Nesse caso, o matrimnio ser realizado necessariamente no regime de separao legal de bens, segundo o art. 1641, inciso II do Cdigo Civil. O assunto ser tratado melhor no item 1.3.1, Regime de Bens. O Cdigo Civil Brasileiro abre duas excees quanto s formalidades para a validade do casamento. A primeira, diz respeito hiptese de molstia grave de um dos nubentes; a segunda hiptese de iminente risco de vida. Na primeira situao, pressupe-se que tenha sido expedido o certificado de habilitao, mas a gravidade do estado de sade de um dos nubentes impede-o de se locomover ou de adiar a cerimnia. Nesse caso, o juiz pode celebr-la em casa ou onde estiver o nubente enfermo. A segunda hiptese a de casamento em iminente risco de vida, em que se permite a dispensa do processo de habilitao e at a presena do celebrante. o chamado casamento nuncupativo. Deve ser celebrado na presena de seis testemunhas que no tenham parentesco em linha reta ou na colateral, at segundo grau. Impedimentos para o casamento Os requisitos essenciais do casamento so: diferena de sexo, consentimento e celebrao na forma da lei. No sendo eles observados, ocorre um casamento inexistente. Alm dos acima mencionados, outros requisitos devem ser considerados, para assegurar a regularidade e validade. Assim, so previstos sete impedimentos no art. 1.521 do Cdigo Civil Brasileiro. Todos so de carter absoluto. Portanto, nulo o casamento celebrado com qualquer um desses impedimentos. Consideram-se impedimentos os fatos que efetivamente vedam a unio civil pelo casamento, impossveis de ser supridos ou sanados. Dizem respeito a causas relativas: parentesco prximo (ascendentes com descendentes e colaterais at o terceiro grau), afinidade na linha reta, adoo (o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem foi cnjuge do adotante, o adotado com o filho do adotante), vigncia de casamento no momento em que se pretende realizar novas npcias e crime contra antigo cnjuge (o cnjuge sobrevivente no pode se casar com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte).

Causas Suspensivas da Celebrao do Casamento

No impedem a realizao do casamento nem desfazem o matrimnio. Podem ser desconsideradas, por autorizao judicial e, se infringidas, no constituem motivo para invalidao do ato. As causas suspensivas foram estabelecidas para resguardar o interesse da prole resultante de unio anterior, no intuito de evitar a confuso de sangue e de patrimnio, na hiptese de segundas npcias, ou para resguardar o interesse do nubente, que poder acabar influenciado pelo outro, no caso de tutela e curatela. So quatro as causas suspensivas, pelo art. 1523 do CCB No devem casar: I - o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II - a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; III - o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. A inovao nesse tpico a previso especfica de causa suspensiva de casamento para o divorciado, enquanto for no efetuada a partilha dos bens do casal. Portanto, mais do que nunca, dever constar da sentena que decretar a separao ou o divrcio que no existe bem a partilhar, se for o caso, para facilitar o trmite da habilitao, se o divorciado pretender realizar novas npcias. Preenchidos os requisitos do procedimento de habilitao, os contraentes, de posse da certido de Registro Civil e certificado de habilitao, requerem, mediante petio autoridade competente, a designao de dia, hora e local para a celebrao do casamento. A celebrao do ato nupcial da competncia do juiz de casamento
do lugar em que se processou a habilitao e gratuita. Constitui ato solene e deve ocorrer com todo o rigor formal, sob pena de inexistncia do ato, salvo em casos urgentes (casamento nuncupativo) ou excepcionais (converso da unio estvel em casamento). A publicidade do ato nupcial de ordem pblica e, por conseguinte, condio para a sua validade. Presentes os nubentes, em pessoa ou por procurador especial (art. 1.535), bem como as testemunhas e o oficial do registro (que funciona como escrivo), o presidente do ato (juiz de casamento) pergunta, sucessivamente, ao futuro marido e futura mulher se persistem no propsito de se casar por livre e espontnea vontade. O atual Cdigo no deixa margem de dvida quanto ao momento da consumao do casamento, a afirmar, no artigo 1.514: o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vnculo matrimonial, e o juiz os declara casados. Dissoluo da Sociedade Conjugal Sociedade conjugal o conjunto de direitos e obrigaes que formam a vida em comum dos cnjuges. Ela termina por: morte de um deles, nulidade ou anulao do casamento, separao judicial e divrcio. Unio Estvel Reconhecida pela Constituio de 1988 como entidade familiar, pode ser chamada de famlia natural. No mesmo sentido, o Cdigo Civil, no art. 1.723, elenca seus requisitos: ser duradoura (independentemente do prazo em que o casal est junto),ser pblica (de que as pessoas tenham conhecimento),ser contnua (sem interrupes significativas) e ter o objetivo de constituir famlia (que a comunho de vida e de interesses). A unio entre um homem e uma mulher inicia-se com a afeio recproca, que gera assistncia mtua e conjugao de esforos para alcanar o bem comum ao casal. H ainda aqueles que pensam que necessrio que o casal conviva por 5 anos ou que ocorra o nascimento de um filho comum, para caracterizar a unio estvel.


Isso porque a Lei 8.971/94 (art. 1) estabelecia esses requisitos, porm foi revogado o aspecto temporal em 1996. O que se observa atualmente a comunho de vida e de interesses. A unio estvel pode converter-se em casamento mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil. Discute-se, porm, se mais fcil realizar a cerimnia do casamento ou esperar pela burocracia do poder judicirio. Estranho observar que a Constituio iguala cnjuges e companheiros, que o CC/2002, na parte referente famlia, segue a mesma direo, mas que a lei civil, quando dispe sobre os direitos sucessrios, faz tratamento discriminatrio, concedendo mais direitos ao cnjuge do que ao companheiro. Unio entre pessoas do mesmo sexo Embora existam movimentos que defendem o casamento entre pessoas do mesmo sexo, apenas a unio entre um homem e uma mulher legalmente reconhecida. O legislador brasileiro prefere se calar diante de um fato to recorrente na sociedade atual. No obstante, um grande problema decorre dessa discriminao. A Constituio Federal defende a igualdade entre os cidados. No h, pois, razo para separar direitos de acordo com a opo sexual. Privar o homossexual de direito fere os princpios bsicos de uma sociedade democrtica. Coloca-se em questo a dignidade da pessoa humana, a igualdade entre os homens, indiferentemente de raa, credo e opo sexual. Certos direitos, como penso previdenciria para o companheiro, direitos de sucesso hereditria, concesso de visto permanente ao companheiro estrangeiro, pagamento do Seguro DPVAT em caso de morte, acompanhamento hospitalar em UTI, no so ainda uma realidade no Brasil. Os companheiros homossexuais so discriminados durante a unio e, em caso de separao ou morte, a discriminao ainda maior, pois no h lei que defenda seus direitos. Alguns pases j adotaram o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo, concedendo ao casal homossexual os direitos e
deveres concedidos ao heterossexual.. Outros pases instituram o pacto civil ou parceira entre pessoas do mesmo sexo, estendendo certos direitos, como imposto de renda conjunto e seguro sade . Contudo no se altera o estado civil dos companheiros. o que j acontece nos Pases Baixos, frica do Sul, Blgica, Espanha, Canad e em alguns estados dos Estados Unidos. Princpio da igualdade jurdica entre cnjuges e entre companheiros O tratamento indigno do sexo feminino, tido com inferior ao masculino, deixou de ser legalmente defendido no Brasil, em 1988, com a Constituio de Repblica Federativa do Brasil. Acontece, entretanto, que, na lei civil. essa obsoleta distoro ainda existia, criando certas dificuldades para o aplicador do direito. A partir do Cdigo de 2002, consolida-se a igualdade entre os cnjuges, desaparecendo a lastimvel figura do chefe de famlia. A regulamentao instituda no dispositivo acaba com o poder marital e com o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domsticas e procriao. Outra acertada deciso no sentido de diminuir as discriminaes sexistas de nossa sociedade a que possibilita a adoo do sobrenome utilizado pelo outro por qualquer dos nubentes. Direito Patrimonial Regime de Bens o complexo de princpios jurdicos reguladores das relaes econmicas entre marido e mulher. o estatuto, o cdigo de regras que disciplina os interesses patrimoniais durante o matrimnio. O casamento pode ser celebrado atendendo aos interesses patrimoniais dos nubentes, que adotam o regime de casamento que melhor lhes convm. O regime pode ser de comunho parcial, comunho de bens, separao de bens ou ainda pode conter outras disposies sobre o patrimnio. O instrumento que os nubentes podem utilizar para definir o Regime de Bens que viger aps o casamento denomina-se pacto antenupcial. Caso no seja realizado o pacto e no ocorram


hipteses de separao de bens, o casamento ser regido pela separao legal. importante esclarecer que o pacto mencionado deve ser estabelecido antes do casamento. Uma vez celebrado o casamento, no h possibilidade de alterar o Regime de Bens. Mesmo que ambos, marido e mulher, queiram, nada pode ser feito. A - Comunho Universal de Bens: implica a imediata constituio de uma sociedade total sobre os bens j existentes e sobre as dvidas de ambos os cnjuges, com algumas excees que a lei estabelece. Os bens adquiridos durante o casamento no se comunicam e cada um administra o que seu. No entanto, na separao do casal, os bens que foram adquiridos no casamento (os aqestos) so partilhados. B - Comunho Parcial de Bens: consiste na disposio de que a propriedade comum dos bens do casal a adquirida aps a data do casamento, com os rendimentos do trabalho de um e outro cnjuge. C - Separao Total de Bens: tem duas condies bsicas para a sua efetivao, ou seja, a manifestao de vontade dos habilitantes (por escritura pblica como o da comunho universal) e a imposio legal. H distino entre o regime da separao convencional de bens e o da separao obrigatria (legal) de bens; no primeiro, os nubentes estipulam livremente em contrato (pacto antenupcial) antes de celebrado o casamento, o que melhor lhes convm quanto aos seus bens; j no segundo, obrigatria a separao dos bens, decorrendo esta da vontade da lei. Tanto no regime imposto por lei como no estipulado por vontade livre dos habilitantes, o patrimnio de um e outro no se comunica, ou seja, cada um dono de si na questo patrimonial. O regime da separao obrigatria de bens est disposto no artigo 1.641 do CCB:. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I - das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento;
II - da pessoa maior de sessenta anos; III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Tendo em vista a Smula 377 do Supremo Tribunal Federal, a qual estatui que no regime da separao legal de bens, comunicamse os adquiridos na constncia do casamento, percebe-se uma incongruncia com relao ao significado e finalidade do regime de separao obrigatria. Dessa forma, pode-se enfatizar que a Smula deve ter seu contedo reanalisado, para que venha posteriormente a ser revogada, levando-se em conta as divergncias ocasionadas e, acima de tudo, a falta de coerncia com o contexto em que se insere. Das relaes de parentesco Existem algumas maneiras de as pessoas unirem-se em uma famlia. So elas: parentesco por consanginidade ou outra origem, vnculo conjugal ou unio estvel e o parentesco por afinidade. Em sentido estrito parentesco liga apenas pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido amplo, inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoo ou de outra origem, como o oriundo de tcnicas de reproduo assistida. So parentes em linha reta as pessoas que esto umas para com as outras na relao de ascendentes e descendentes. Na linha reta a contagem muito simples e pode ser feita em linha ascendente e descendente. Assim, apenas uma gerao separa o sujeito de seus pais, logo so parentes em primeiro grau. Em relao aos avs, o parentesco de segundo grau, uma vez que a contagem se inicia com os pais (um grau) e passa aos avs (dois graus). Em relao aos bisavs, o parentesco de terceiro grau. E assim sucessivamente. O mesmo raciocnio deve ser aplicado na contagem da linha reta descendente. O filho do sujeito seu parente em primeiro grau, pois apenas uma gerao os separa. Os netos so de segundo grau, uma vez que a contagem se realiza at o filho (um grau), passando ao neto (dois graus). E assim sucessivamente. Importante se faz ressaltar que o vnculo de parentesco em linha reta infinito. So parentes em linha colateral ou transversal, at o quarto grau, as pessoas provenientes de um s tronco, sem descender uma da outra. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo nmero


de geraes e, na colateral, tambm pelo nmero delas, subindo de um dos parentes at o ascendente comum, e descendo at encontrar o outro parente. Para descobrir o grau de parentesco que liga o sujeito A a seu primo B, deve-se contar a gerao de A a seu pai, em seguida a gerao de seu pai a seu av, que o tronco comum entre os primos A e B. A partir da, desce-se em direo ao tio de A (que por sua vez filho dos avs de A e, portanto, irmo do pai de A), contando mais uma gerao. Por fim, conta-se a quarta e ltima gerao, que vai do tio de A a seu filho, que B, o primo de A. Logo os primos so parentes em quarto grau de A e B. O tio parente do sobrinho em terceito grau (A e seu tio) .Os irmos so parentes de segundo grau (duas geraes afastam o pai de A de seu irmo, o tio de A). Sabe-se que na linha colateral a lei civil brasileira s considera o parentesco de at quarto grau. Cada cnjuge ou companheiro aliado aos parentes do outro pelo vnculo da afinidade. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmos do cnjuge ou companheiro. Na linha reta, a afinidade no se extingue com a dissoluo do casamento ou da unio estvel. Decorre da o impedimento de casamento entre cunhados, sogro ou sogra, com genro ou nora, mesmo aps a dissoluo do vnculo conjugal. Por isso se diz popularmente que sogra nunca deixa de ser parente. O vnculo de parentesco estabelece-se pelas linhas reta e colateral e a contagem se faz por graus. Parentes em linha reta, como j foi dito, so pessoas que descendem umas das outras: bisav, av, pai, filho, neto e bisneto. A linha reta ascendente quando sobe de uma pessoa para seus antepassados. descendente quando se desce de uma pessoa para outras. Parentes em linha colateral ou transversal so as pessoas que provm de um tronco comum, sem descender uma da outra. o caso de irmos, tios, sobrinhos e primos. Na linha reta no h limite de parentesco, enquanto, na colateral, ele se estende apenas at o quarto grau. Grau, por sua vez, a distncia em geraes, que vai de um a outro
parente. Na linha reta, contam-se os graus pelo nmero de geraes. Logo pai e filho so parentes em linha reta em primeiro grau. Av e neto, em segundo. Na linha colateral conta-se tambm pelo nmero de geraes. Parte-se de um parente, subindo-se at o tronco comum e descendo at o outro parente. Assim, para se encontrar o parentesco de dois primos, parte-se de um deles, at o seu pai (tio do outro), em seguida dos avs (tronco comum), descendo ao pai do outro para ento chegar ao segundo primo. Contam-se, portanto, quatro geraes. Percebe-se, com essa anlise do ltimo pargrafo, que no h parentesco colateral de primeiro grau, pois contar apenas uma gerao estar em linha reta. O casamento e a unio estvel do origem ao parentesco por linha reta. Cada cnjuge ou companheiro torna-se parente por afinidade dos parentes do outro. Se um dos cnjuges tem parentes por linha reta (pais e filhos), eles se tornam parentes por afinidade, em linha reta, do outro. Da mesma forma, os irmos de um dos cnjuges tornam-se parentes por afinidade, em linha colateral, do outro cnjuge.


EXERCCIOS DE FIXAO 1- Qual o interesse do Estado em defender a famlia, assegurando-lhe direitos especiais? 2- Que formalidades envolvem o casamento? 3- Quais os requisitos essenciais do casamento que, no sendo observados, geram a inexistncia de contrato? 4- Elenque as 7 causas impeditivas do casamento que geram nulidade do ato, caso no sejam respeitadas. 5- Quais as causas suspensivas do casamento? Qual foi o objetivo almejado pelo legislador ao estabelec-las? 6- Que requisitos devem ser cumpridos para que se reconhea a unio estvel? 7- Ao no considerar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, que princpios do Direito brasileiro a Constituio fere? 8- Quais so e o que estabelecem os regimes de bens? 9- Explique as relaes de parentesco. EXERCCIOS DE APROFUNDAMENTO Mesmo com a acertada disposio do Direito brasileiro em reconhecer a igualdade entre os sexos, por medidas, como o Princpio da Igualdade Jurdica entre Cnjuges e entre Companheiros, as diferenas e o tratamento discriminatrio foram superados? Fundamente sua resposta.
QUINTO CAPTULO
Direito das Sucesses
Noes Gerais
Direito das Sucesses Pgina 70
Tem por objeto regulamentar a transmisso do patrimnio de uma pessoa que morre a seus herdeiros e legatrios. Para que haja sucesso, necessrio que trs requisitos se faam presentes: morte, patrimnio e sobrevida de herdeiros. Conclui-se, pois, que, sempre que uma pessoa tomar o lugar de outra em uma relao jurdica, h sucesso. Entretanto, neste estudo, estamos interessados na forma de sucesso que tem como causa a morte, gerando transmisso de bens, direitos e obrigaes. Classificao da Sucesso A - Quanto causa: a sucesso pode derivar de um ato entre vivos, como um contrato por exemplo, ou derivar da morte, quando os direitos e deveres do morto se transferem para os herdeiros e legatrios. B - Quanto abrangncia: pode ser universal ou singular. O primeiro caso ocorre na sucesso hereditria. Tem-se a herana, que uma universalidade, pouco importando o nmero de herdeiros a que seja atribuda. No segundo caso, ocorre direito hereditrio, por via de testamento, quando o testador deixa para algum determinado bem de seu patrimnio. Cria-se assim a figura do legatrio, o titular do direito, aquele que foi agraciado pelo testador. C - Quanto regulamentao: a sucesso pode ser legtima ou testamentria, conforme o explicado antes. Herana o conjunto de direitos e obrigaes que se transmitem, em razo da morte, a uma pessoa, ou a um conjunto de pessoas.. diferente da sucesso, pois esta est diretamente ligada ao ato de suceder, que pode ocorrer tanto por atos entre vivos ou em decorrncia de morte. Entra no conceito de patrimnio do morto (de cujus), que engloba um conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos,
pertencentes a uma pessoa. o patrimnio do falecido, ou seja, do autor da herana. A transmisso do patrimnio do falecido se d por lei ou por disposio de ltima vontade, a qual realizada por testamento. Quando houver testamento, obedece-se vontade do testador (regra no absoluta). Quando no houver, segue-se a ordem de vocao hereditria legtima, prevista em lei. A transmisso do domnio dos bens se d no momento da morte. Ainda que no tenha sido feito o inventrio, o sucessor tem direito aos bens. Os legatrios no dispem dessa prerrogativa. S aps a partilha que se d ao legatrio a posse do bem. interessante notar que o legatrio no responde pelas dvidas do testador, cabendo estas apenas aos herdeiros, na poro de seu quinho. No direito romano, o herdeiro sucedia o morto em todas as relaes. Os credores deste tinham na pessoa do sucessor algum a quem cobrar os dbitos, j que o patrimnio do herdeiro unia-se ao do falecido. Atualmente, no direito brasileiro, vigora o princpio da separao do patrimnio do morto em relao ao do herdeiro. O herdeiro, portanto, no tido como continuao do falecido. Da s responder por dvidas compatveis com o valor recebido na herana. No h como herdar dvidas maiores do que o valor dos bens recebidos. Abertura da Sucesso A sucesso se d com a morte. Com vistas transmisso imediata do patrimnio do de cujus a seus herdeiros, importante que se fixe o momento exato da morte. A Lei dos Registros Pblicos regula o assento de bito, indispensvel para se comprovar o local e a hora do falecimento. Certido de bito um documento cujo contedo extrado do assento de bito lavrado em um livro depositado aos cuidados de um cartrio de Registro Civil. O atual CCB elenca, no art. 1829, a ordem de vocao hereditria


e nela estabelece as pessoas aptas a herdar, a partir de uma hierarquizao hereditria: descendentes, ascendentes, colaterais at quarto grau e o Estado. O cnjuge (direito estendido tambm ao companheiro ou companheira) tambm herdeiro necessrio e concorre herana com os descendentes, bem como com os ascendentes. A sucesso legtima defere-se na seguinte ordem: I- aos descendentes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime de comunho universal, ou no da separao obrigatria de bens (art. 1640, pargrafo nico); ou se, no regime de comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares; II- aos ascendentes, em concorrncia com o cnjuge; III- ao cnjuge sobrevivente; IV- aos colaterais. Com cada uma das classes recebendo a herana, exclui-se, de forma seqenciada, aquelas que a sucederiam e, em relao aos graus, os mais prximos excluem os mais longnquos do de cujus. Assim, se o falecido tiver deixado descendentes, no h que se falar em herana para os ascendentes. Entretanto, se no tiver deixado descendentes, nem cnjuge ou companheiro, a herana se transfere classe subseqente, que, no caso, a dos ascendentes. Uma vez entre os ascendentes, preciso procurar os mais prximos em graus do de cujus. Assim, os pais so os sucessores imediatos. Se houverem falecido, os avs e assim por diante. No havendo ascendentes vivos, passa-se aos colaterais, tendo prioridade os de segundo grau e relao aos de terceiro e quarto graus. O testamento permite ao autor da herana alterar a vontade do legislador. Acontece que, por fora da lei, metade da herana deixada fica com descendentes, ascendentes e cnjuge, no podendo ser afastados totalmente da sucesso. Portanto, se existirem bens deixados de herana e havendo essas classes de herdeiros, metade do patrimnio ficar obrigatoriamente com os herdeiros necessrios, podendo o autor livremente dispor da outra metade. o que se denomina legtima dos herdeiros necessrios. Pode figurar no testamento tanto um terceiro legatrio quanto uma pessoa que tambm figura no plo de herdeiro necessrio.
Importante ressaltar que ningum pode ser herdeiro contra a sua vontade, podendo, se for seu desejo, renunciar herana. Somente reconhecido direito sucessrio ao cnjuge sobrevivente se, no tempo da morte do outro, no estavam separados judicialmente, nem separados de fato h mais de dois anos, salvo prova de que a convivncia se tornou impossvel, sem a culpa do sobrevivente. Disposies Finais Pelo CCB de 1916, o cnjuge no era herdeiro necessrio. Apenas ascendentes e descendentes eram considerados herdeiros necessrios, tendo direito legtima. Na falta de ascendentes e descendentes, o cnjuge recebe a totalidade da herana, qualquer que seja o regime de bens adotado. Ao cnjuge sobrevivente, independentemente do regime de bens adotado, assegurado o direito real de habitao vitaliciamente, relativo ao imvel destinado residncia da famlia, sem prejuzo da participao que lhe caiba na herana.

EXERCCIOS DE FIXAO 1234De que trata o Direito das Sucesses? Quais as classificaes do Direito das Sucesses? O que herana? Qual a ordem de vocao hereditria?
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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Felipe Comarela Milanez

Ouro Preto/MG, 2008

Luiz Incio Lula da Silva

Jaime Antnio Scheffler Sardi

Fernando Haddad Joo Luiz Martins

Iracilene Carvalho Ferreira

CAPTULO 1 - Teoria Geral do Estado

CAPTULO 2 - Direito Constitucional

CAPTULO 3 - Direito Previdencirio

CAPTULO 4 - Direito de Famlia

CAPTULO 5 - Direito das Sucesses

Teoria Geral do Estado

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Para recordar: sociabilidade e bilateralidade so caractersticas fundamentais do Poder Social

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O que Direito Constitucional?

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Direito Constitucional Pgina 17

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dos Deputados e no Senado Federal ou de Ministro da Justia.

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Direito Constitucional Pgina 41

rentabilidade social. (MORAES,2003)

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Direito Previdencirio Pgina 45

Noes Gerais de Direito

Direito Previdencirio Pgina 46

Direito Constitucional Pgina 3

Direito Previdencirio Pgina 4