CAPITULO 1
INTRODUCCION AL DERECHO CIVIL
Daniel Roque Vitolo
|. EL DERECHO CIVIL. CONCEPTO Y EVOLUCION HISTORICA
El Derecho Civil nace en Grecia pero comienza a ejercerse por primera vez en
Roma. El antecedente orginico més antiguo lo encontramos en la época del Imperio
Romano, donde coexistian dos regimenes que lo regulaban:
i) Bl ius civile; y
ii) El ius gentium.
El ius civile trataba sobre el derecho que tenian los ciudadanos romanos entre si,
basados en sus propias relaciones, mientras que el ius gentium regia en las relaciones
existentes entre los ciudadanos romanos y el resto de los pueblos.
Dicho de otro modo:
1a) En otro sentido del anteriormente apuntado, y por oposicién al Derecho
de Gentes (ius gentium), el Derecho Civil (‘us civile) comprendia las
normas juridicas exclusivas de cada pueblo o Estado. Bajo esta éptica,
se ha enitendido por Derecho Civil las instituciones juridicas propias de
los ciudadanos romanos (ius proprium civium romanorum), hablandose
entones de la existencia de un Derecho Civil Romano;
b) Ensentido amplio, contrariamente, el derecho de gentes (0 ius gentium, es
decir, derecho de los pueblos) es aquel que se observaba uniformemente
entre todos los pueblos sin distincién de nacionalidades (Gayo, 1, 1). En
sentido estricto, el Derecho de Gentes (ius gentium) era aquel conjunto de
normas comunes tanto a los ciudadanos romanos como @ los extranjeros.
Desde el punto de vista amplio, la nocién de Derecho Natural se aproxima
aquella del Derecho de Gentes, pero no deben confundirse de ninguna
manera, pues la esclavitud, por ejemplo, admitida por todos los pueblos
de la Antigiiedad y considerada como Derecho de Gentes, sin embargo, es
reconocida por los juristas clésicos como contraria al Derecho Natural.
1.1. La Ley de las XII Tablas
Se considera que fue en esta ley donde surge el Derecho Civil propiamente di-
10 se trata de una ley meramente proveniente del Derecho Romano, ya que
Jos romanos se inspiraron en las leyes griegas para crearla, pero se debe mencionar
que tiene un cardcter esencialmente romano y que no es simplemente una copia
de las leyes griegas.
Enesta ley se resalta la creaciOn de una divisiOn del Derecho en Piblico y Privado
y Ia prohibicién de contraer un matrimonio legitimo con los patricios por parte de
‘quienes no lo eran (los plebeyos). Esta ley tenia muchas imperfecciones, sin em-
‘argo present6, a su vez, también muchos progresos; tan es as{ que los romanos la
consideraron como la fuente de su propio derecho. El Derecho Civil inserto en la 34 Daniel Roque Vitolo
Ley de las XII Tablas fue objeto de una interpretacién que llevaron a cabo durante
cl imperio romano los jurisconsultos.
La Ley de las XII Tablas (lex duodecim tabularum 0 duodecim tabularum leges),
conocida también como Ley de la Igualdad Romana fue, entonces, un texto legal
que contenia normas para regular la convivencia del pueblo romano. También re-
cibié el nombre de Ley Decemviral. Por su contenido, se dice que pertenecia mas
al Derecho Privado que al Derecho Publico. Fue el primer cédigo de la Antigtiedad
que contuvo reglamentacién sobre censura (pena de muerte por poemas satiricos)
La ley se publicé al principio en doce (12) tablas de madera y, posteriormente, en
doce (12) planchas de bronce que se expusieron en el foro. Debido a que no queda
‘stg alguno de su exstencia algdn autor a legado a sugriineuso- que no
cexistieron.
Su desaparicin puede explicarse por el saqueo que suftié Roma hacia cl aio 416
LC. por parte de los galos. Se cree que se destruyeron y, por algin motivo, no se
reprodujeron con posterioridad. Esta dltima teoria parece ser la més aceptada por
Ja doctrina tradicional.
Gayo establecié que se decia “civil” para indicar de esa manera que sus normas
eran la expresion del espiritu de la ciudadania romana, de la comunidad de ciudada-
znos quienes, como parte integrante del pueblo de Roma de acuerdo con su particular
{diosincrasia, consagraban su espiritu de cuerpo y pertenencia en el texto de la ley.
La elaboracién de la Ley de las XII Tablas se produjo a mediados del siglo Va.C.,
gracias a la insistencia de un tribuno de la plebe llamado Terentilo Arsa a partir del
464 a.C. (ver lo ocurrip con la secessio plebis, una accién de lucha social, similar
una huelga general Ifevada al extremo por parte de los plebeyos romanos, en el
contexto de las luchas de poder entre plebeyos y patricios -conflicto de los érde-
nes- durante el periodo inicial de la Repiblica Romana), y fue hasta el 454 a.C.,
cuando el Senado republicano decidié enviar una comisién de tres magistrados a
‘Atenas para conocer la legislacién del gobernante griego Solén, inspirada por el
principio de igualdad ante la ley.
“Tres afios después de la vuelta de esta comisién se suspendieron las magistra-
turas y el Senado decidié constituir otra comisién que se lamaria Decenvirato,
integrada por diez. (10) patricios y presidida por un cénsul, para la elaboracion de
laley. Esta comision gobemé y trabajé en la redaccién durante un afio para las diez
(10) primeras tablas, terminadas en el 451 a.C. Sin embargo, como no habia sido
terminada la labor de redactar todo el derecho existente, se conformé un segundo
Decenvirato que goberné de manera tirénica y fuc depuesto por un levantamiento,
quedando reinstaurado el consulado, Bajo este segundo proyecto Unicamente se
redactaron dos tablas.
Finalmente, para que no se dijera que los patricios usaban a su favor la ignorancia
de los plebeyos sobre el texto de las tablas -pues esa habia sido una de las razones
por las que habian insistido en la redaccién de las mismas-, éstas fueron colocadas
‘enel Foro Romano para que todos las vieran, por orden de los dos primeros consules
después de los Decenviratos: Lucio Valerio y Marco Horacio.
En cuanto a su contenido puede seflalarse que: -Manvat pe Derecuo Civu - PARTE GENERAL 35
) Las Tablas 1, It y II trataban de las acciones de la ley y de las acciones
judiciales;
b) Las Tablas IV y V se referian al derecho de familia y a las sucesiones;
©) Las Tablas Vy VII trataban del derecho de obligaciones y de los derechos
reales;
4) Las Tablas VIII y IX contenian las normas penales;
©) La Tabla X se ocupaba del derecho sacro; y
) Las Tablas XI y XII -una suerte de “cajén de sastre”- disponian normas
de diversa naturaleza entre las que pueden destacarse algunas sobre la
prohibicién de matrimonios entre patricios y plebeyos, y otras en materia
criminal de aspectos del Derecho Pablico y el Derecho Privado.
1.2. £1 Cédigo Hermogeniano
EI Cédigo Hermogeniano es la segunda compilacién de carécter privado, conocido
a través de la Lex Romana Visigothorum, de la Lex Romana Burgundiorum y por
algunos tratados de los jurisconsultos. Su autor fue un tal Hermégenes o Hermoge-
niano, aunque no se sabe con certeza si fue aquel quien redactara el epitome iuris.
EIC6digo Hermogeniano presumiblemente contendria as constituciones publicadas
entre los afios 293 y 294 y habria sido publicado en el afio 295. Hermogeniano en su
Digesto sefialaba: “Todo el Derecho ha sido constituido por causa de los hombres,
vale decir, que el derecho es creado por el hombre y para regular al hombre mismo,
ya que el hombre es el recipiendario del Derecho. El Derecho necesita un sujeto,
‘que es el hombre para aquello que tenga trascendencia socio juridico, Le pertene-
ce al hombre como actor de la vida juridica, segtin el papel que represente en las
relaciones sociales, como padre de familia, tutor, propietario, entre otros roles.
1.3. El Cédigo Teodesiano
El Cédigo Teodosiano era una compilacién de las leyes vigentes en la época
del Imperio Romano, y esta compilacién fue dictada en el afio 438 .C.’ por el
emperador Teodosio Il. Esta obra fue iniciada bajo la direccién del prefecto del
pretorio Antioco, conformando una obra compuesta por dieciséis (16) libros en
orden cronolégico:
4) Los cinco primeros libros estaban dedicados al Derecho Privado;
ii) Del sexto al octavo, al Derecho Administrativo;
iti) El noveno, al Derecho Penal;
iv) El décimo y undécimo, al Derecho Fiscal;
-¥) Del duodécimo al decimoquinto trataban del Derecho Comunal; y-finalmente-
vi) El decimosexto estaba dedicado al Derecho Eclesiastico.
En cuanto a las personas y todo lo relacionado con ellas, se ocupaba de reglamentar:
1) Constituciones, principes y edictos;
) La jurisdiccién y de cémo se debe demanda?
©) La compraventa, los créditos y la bonorum possessio; 36 Daniel Roque Vitolo
4) Las herencias legitimas;
©) Los diferentes cargos -entendiéndose cargos publicos-;,
) Cuestiones militares;
8) Notarios, escribanos y contadore
h) Acusaciones ¢ inscripeién de noticias eriminales;
i) Derecho fiscal, provisiones y tributos;
i) Delos decuriones;
k) De las diferentes profesiones, de las corporaciones, entendidas como
aquellas reuniones entre las personas para lograr un objetivo comin (como
ejemplo: trasporte del trigo y grano de Cartago 0 de Constantinopla), obras
piblicas, eclesidstico; y -
1). Entre sus contenidos también se encuentran normas dirigidas a la imposi-
cién de la ortodoxia en la religién cristiana
1.4, El Breviario de Alarico
ELBreviario de Alarico (o Lex Romana Visigothorum) era un cuerpo legal visigodo,
en el cual se recogia el Derecho Romano vigente en el reino visigodo de Tolosa, que
fue elaborado durante el reinado de Alarico II (487-507 4.C.), siendo promulgado
€12 de febrero de 506 en Aduris (actual Aire-sur-I’ Adour, en la regién de Burdeos,
Francia). También es denominado Breviarium Alarici, Breviarium Alaricianum,
(Cidigo de Alarico, Breviario de Aniano, Lex Romana Visigothorum y Liber Legum.
Constituia fundamentalmente una obra r€opilatoria de Derecho Romano post-
clasico y vulgar, considerada la mas importante realizada en un reino germinico.
Por ello, y en atencién a su forma de elaboracién ¢ influencia posterior, ha sido
calificada -guardando las debidas proporciones- como el equivalente occidental de!
Corpus luris Civilis de Justiniano.
El Breviario de Alarico era un texto de cardcter préctico, basado en el Derecho
Romano vulgar -como dijimos-, y en su elaboracién intervinieron numerosos juris-
tas eclesidsticos y nobles. Mucho se ha discutido sobre si el Breviario de Alarico
cra s6lo aplicable a la poblacién romana del reino godo o si su dmbito de vigencia
se extendia también a los germanos. Habiendo sido undnime esta opinién hasta el
siglo XVI, los estudiosos, en gran parte por influjo de Savigny, pasaron a soste-
ner comtinmente Ia teoria de la “personalidad”, o de la vigencia simultanea de un
Derecho Romano para galos e hispanorromanos (Breviario de Alarico) junto a un
Derecho “germédnico” para los visigodos (Cédigo de Eurico).
Hoy se ha vuelto a sostener la existencia -entonces- de un Derecho comin para
‘unos y otros, opinando algunos autores que habria existido una variacién pendular,
debida a factores preponderantemente politicos, a través de sucesivas derogaciones
¥y promulgaciones, entre el Derecho Romano y el Derecho Germénico; segin ello:
i) El Cédigo de Eurico habria correspondido a un momento de “germaniza-
cid”; y
ii) El Breviario de Alarico a un intento de retorno al Derecho Romano.~ Manuat pe Derecuo Crvn. - Parte GENERAL, 37
trys autores han sostenido que, aunque el derecho aplicable fue Unico, Ia vi-
gencia del Breviario de Alarico fue simulténea a la del Codigo de Eurico, y que su
promulgacién tiv, el tinico propésito de clarificar las fuentes romanas, de donde
los tribunales tomaban sus argumentos para resolver los litigios: habria sido asi el
Breviario de Alarico una obra didascdlica, destinada a a informacién de los jueces
en lo relativo a la aplicacién de las leges (constituciones imperiales) y jurispruden-
cia (que desde la Ley de Citas se habia reducido en la prictica a la invocacién de
versiones vulgares sobre obras de unos pocos autores).
Hasta el renacimiento juridico de Bolonia, el Breviario de Alarico fue tenido en
Europa occidental como el auténtico Derecho Romano, y su influencia sobrevivid
en mucho al reino visigodo.
1.5. El Cédigo de Justiniano
El Cédigo de Justiniano (en latin, Codex lustinianus) era una recopilacion de
constituciones imperiales promulgada por el emperador Justiniano, en una primera
versién, el 7 de abril de 529, y en una segunda, el 17 de noviembre de 534.
Justiniano asumié el trono en el afio 527 y al afio siguiente, el 13 de febrero del
afio 528, dicté una constituci6n designando una comisién integrada por diez (10)
miembros, presidida por Juan de Capadocia e integrada por el famoso Teéfilo y el
magister officiorum Triboniano, para realizar una recopilacién de leyes 0 consti-
tuciones imperiales hasta entonces vigentes, que fundamentalmente se tomaron de
los cédigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano.
EI Digesto es una de las cuatro colecciones en las que se contiene el Derecho
Romano justinianeo, es una compilacién de la jurisprudencia contenida en las obras
de los principales jurisconsultos romanos, con predominio de textos procedentes
de Paulo y Ulpiano. Esta iltima forma parte del denominado Corpus luris Civilis.
Justiniano le da al término persona una cierta connotacién de carécter juridico y en
lo que respecta a la persona juridica de cardcter colectivo desde la jurisprudencia
clésica, sin nombrarla como tal. ya los romanos planteabgn su existencia.
El Cédigo tuvo una vigencia efimera que duré cuatro (4) afios, hasta que el mismo
Justiniano ordené la redaccién de Codex Repetitae Praelectionis, promulgado en
el aiio 534 por la constitucién Condi Nobis, que con el correr de los tiempos fue
considerado como el nuevo Cédigo Justinianeo. El texto del primitive cédigo no
se conserva, pero de él se conoce un manuscrito denominado papiro de Oxirrinco
que fuera publicado por primera vez en el afio 1922.
1.6. La Glosa
Asi llamada por ser la glosa 0 exégesis textual la forma en que se manifest6 su
actividad cientifica ala hora de estudiar el derecho romano justinianeo, esta escuela
© tendencia fue fundada en los postreros afios del siglo XI por el eminente jurista
Imerio. Las cinco generaciones de Glosadores, que desenvolvieron su actividad
desde 1090 hasta 1230, fueron los responsables directos del abundante mimero de
sglosas que durante ese periodo surgieron, si bien un elevado porcentaje de las mismas
eran meres aclaraciones cortas o referencias a otras lugares, complementarios del
Corpus luris, no faltaron algunas equiparables a comentarios de bastante amplitud, 38 Daniel Roque Vitolo
distinguibles por su originalidad y agudeza. El Corpus /uris estaba constituido por
tres partes:
i) La introduccién (Instirwtas);
ii) Una antologia jurisprudencial (Digesta), y
iii) Una antologia de leyes imperiales (Codex).
Tiempo después fue afiadida una cuarta parte (Novellae), en la que quedaron
recogidas disposiciones legales posteriores de Justiniano. Cabe destacar que este
orden en el que han sido expuestas no se corresponde con el procedimiento seguido
por los compiladores, pues éstos codificaron en un primer momento las /eges y
tiempo més tarde el ius.
~ Los principales representantes de la Glosa fueron los siguientes:
8) Los Glosadores propiamente dichos:
1.1) Pepo fue el primero en encargarse del contenido juridico de los textos
justinianeos
.2) Martin Gosia (también llamado Martino) fue creador de algunas
glosas, aunque nunca alcanzé la calidad cientifica de Bilgaro; y
.3) Hugo, quien elaboré una Distinctiones.
b) Los Postglosadores, a los que se identifica también con la llamada Escuela
de Botonia, y se los ubica desde el siglo XIV al XVII, tuvieron sus mas
destacados representantes en Bartolo Sassoterrato y Balbo de Ubaldis.
Bartolo de Sassoferrato es considerado como el jurista més influyente de
todos los siglos, siendo el maximo artifice de lo que es el Derecho Privado
Comin que, asociado al Derecho Canénico, formaron el uirumque ius, el
cual constituye el pilar clave de la cultura juridica europea.
1.7. El Derecho Canénico
El Derecho Canénico es el nombre del orden y disciplina, estructuras, normas y
procedimientos de la Iglesia Catélica.
La libertad lograda por la Iglesia del siglo I, no menos que su fuerza conquista-
dora, le dio la posibilidad de desarrollar en todos los aspectos su forma juridica y
hhacer que ésta fuera reconocida.
El Derecho Romano, avanzado en muchos aspectos, se le ofrecié en esa tarea como
ayuda y modelo, y hasta se le impuso en cierta medida, particularmente en Oriente.
Esta influencia determin6 de tal manera la evolucién juridica de la Iglesia, que
el derecho por ella creado para sus propios érdenes ha legado incluso a ser califi-
ado por algunos autores como un Derecho Candnico de cuiio y color romano, si
bien siempre era eclesidstico en el sentido de que toda obligacién eclesiastica, en
Ia conciencia de la Iglesia, s6lo procedia de su propia autoridad, como se ve claro
‘en més de una institucién.
El derecho matrimonial puede presentarse como ejemplo convincente de ello.
En este periodo se desarroll6 sobre todo, en gran parte segtin modelo romano, la
‘organizaci6n territorial y la administracién, el derecho procesai y penal, el derecho
de personas y cosas; y, por cierto, todo eso se desarroll6 en forma de autoridad, en . :
Manvat pe Derecuo Crvu. - Parte GENERAL, 39
parte también bajo influencia del Derecho Romano, el cual, desde luego, coincidia
‘aqui con la primigenia institucién juritica de la Iglesia,
Todo el gobiemo de la Iglesia aparecié ademés con marcado centralismo, en
toro a:
’)_ El obispo como tinico superior ordinario en la didcesis;
ii) Et metropolita en la provincia eclesiactica;
ili) El patriarca en el patriarcado; y
iv) El primado del Papa romano en la Iglesia universal
Muy fuertemente se acentué también el cardcter piblico de toda la vida eclesiés-
tica, que por eso tenia marcado tono comunitario, lo cual se manifestaba incluso
cn las dimensiones mas profundas, como en el culto, en la administracién y en la
recepeién de los sacramentos (un ejemplo particularmente tipico es ta disciplina
penitencial, conocida como el sacramento de la Penitencia) y hasta en la vida de
oracién. Eso conferia también un acento especial a la autoridad como tal y al con-
cepto abstracto de funcién en lo relativo a los ministerios eclesidsticos.
En esta concepcién juridica toma también parte todo el derecho patrimonial de
la Iglesia, con su clara finalidad piblica.
Las personas en el Derecho Candnico se conciben de acuerdo con a dignidad
de Ia persona humana: “todos somos personas, por el hecho de tener la condicién
humana. Y nuestra dignidad sustancial es la misma, sin que la pueda alterar ninguna
condicién subjetiva ni ninguna definicién juridica”. Esto no vaen menoscabo de que
el Derecho se vea obligado a regular quién es persona, a los solos efectos juridicos
pertinentes. Lo cual, ademas, no es contrario al Derecho Natural, incluso si restringe
la cualidad juridica de persona, siempre que de tal restriccién no sean previsibles
consecuencias contrarias a la dignidad humana, y por lo tanto al Derecho Natural.
El Derecho Canénico tuvo especial relevancia en la formacién del contenido del
Derecho Civil en la Edad Media y en la Edad Moderna.
1.8. La Edad Media
Durante la caida del Imperio Romano, los derechos que surgieron del mismo, en
1a época de Justiniano, fueron acogidos por los pueblos barbaros; se pens6 que, al
ser este derecho acogido de manera definitiva, ello daria como resultado la extinci6n
del Derecho Romano; sin embargo el Derecho Romano siguié aplicandose en los,
siglos XI y XII; durante este tiempo, un grupo de estudiosos de Derecho sistema-
tizaron y organizaron el conocimiento y el sndlisis de los textos de la Compilacién
de Justiniano. Se realiz6 mediante notas interlineales llamadas glosas -a las cuales
‘yanos hemos referido- las cuales sustituyeron al Corpus luris Civile de los romanos.
1.9. La Edad Moderna
Es recién es esta época cuando el Derecho Civil obtiene su independencia del
Derecho Romano; ademas de establecerse el Estado absoluto lo que tuvo como
consecuencia que cada uno de los Estados produjera su propio tipo de Derecho,
quedando establecida para cada érea geogrifica la regulacién aplicable en cada caso. 40 Daniel Roque Vitolo
Al darse esta independencia comenzs a consolidarse una clara clasificacién det
Derecho, en Piiblico y Privado. El més claro desprendimiento del Derecho Romano
se dio en Francia puesto que la Asamblea Constituyente y la Convencién de Francia,
al referirse al Derecho Civil, hicieron notar que ya no abarcaba como en el Derecho
Romano todo el derecho de la ciudad, sino el de los ciudadanos en general, en sus
relaciones comunes entre sf
1.9.1, {CoDIFICAR 0 No CODIFICAR?
Como recuerda bien Llambias, los Cédigos constituyen la més evolucionada
muestra del proceso general de la codificacién. Son expresiones tinicas, orgé-
nicas y exclusivas del material juridico en vigor concerniente a una rama del
Derecho.
Lo esencial de un Cédigo radica en que sus disposiciones tienen fuerza de ley en
razén de su inclusién en el texto que, en su conjunto, ha sido dotado de vigor legal
por una sancién tinica de la autoridad legislativa.
Los caracteres de los cédigos son:
i) La unidad, lo que indica que dicho Cédigo unifica en su contenido las
reglas concemientes a la rama del Derecho correspondiente a ese Cédigo
(Civil, Comercial, Penal, Procesal, entre otras);
ii) La exclusividad, lo que significa que en el tiempo de su sancién debe conte-
ner todas las normas y las reglas juridicas existentes sobre la materia a que
se refiere, lo cual importa la derogacién de todas las disposiciones acerca
de la misma rama del Derecho que han estado en vigor hasta la sancién
del Cédigo; y
iii) La sistematizacién, que constituye la nota cientifica de los Cédigos pues el
tratamiento de la materia del Cédigo particular se hace en forma tinica y con
exclusin de toda ley anterior, presentandose en el nuevo cuerpo legisiativo
de un modo orgénico, conforme a un método que asigna a cada institucion
su lugar adecuado y que facilita el conocimiento y la identificacién de la
disposicién aplicable en cada caso.
Sin embargo Ia adhesién al sistema de codificacién no ha sido undnime en la
doctrina de los autores a lo largo de la historia, De hecho, Savigny y Hugo eran
contrarios a la idea codificadora, en la medida en que estaban convencidos de que
la cristalizacién de las normas en un cuerpo tinico, rigido y de dificil modificacién
seria un factor que contribuiria al estancamiento del Derecho y de su necesaria
evolucién, acompafiando el devenir y el proceso de las comunidades en las cuales
‘esos COdigos estaban destinados a regir.
Por el contrario, autores como Thibaud se pronunciaron a favor de la codifica-
cién entendiendo que los Cédigos eran instrumentos que podian coadyuvar a la
unificacién y la consolidacién de los Estados nacionales -en su caso particular, de
Alemania-.
A modo de sintesis, siguiendo a Llambias -quien entre nosotros es quien més se
hha ocupade de investigar este tema-, podemos sefialar, como balarce lo siguiente: Manuat ve Derecuo Crvit - Parte GENERAL
41
‘A favor de la codificacion
En contra dela codificacion
‘Confieré unidad y coherencia a todo el
sistema legislativo, cen lo cual se evita la
cconfusién proveniente de leyes dispersas
y hasta contradictorias.
Puede inducir al intérprete a la ereencia
‘errénea de que todo puede quedar resuelto.
ppor la mera aplicacién del Cédigo.
Favorece la conformacién de un espiritu
nacional por la supremacfa que el Cédigo
adquiere frente a las legislaciones
locales.
Estanca el desarrollo juridico y la
evolucién de las normas en su adecuacién,
la dindmica propia del progreso y de los
cambios que se producen en la sociedad
en la cual el Codigo rige.
Facilita ef adecuado conocimiento del
‘ordenamiento legal y la aplicacién det
mismo; ¢ influye frecuentemente en el
acrecentamiento cultural del pais, sobre
‘Atenta contra la eficacia del sistema, en
la medida en que como los cambios en
la sociedad se darin igualmente, para
adecuar el articulado seri necesario
todo cuando la obra de codificacién ha
sido bien lograda.
intoducir enmiendas parciales para
acoger las nuevas instituciones
disposiciones que la vida real exige,
corriendo el riesgo de quebrantar la
sistematizacién y coherencia de la
legislacién, que es -justamente- la mayor
ventaja de la codificacién.
Pero, mas allé de la posicién que se asuma, no caben dudas de que esSnnegable
la aportacin que se dio al desarrollo del Derecho Civil a través de su codificacién,
ya que el Derecho Civil a finales del siglo XVIII era considerado como una mera
ple recopilacién de leyes, ordenadas cronolégicamente y, a partir de la codifi-
cacién, esto cambié radicalmente.
1.9.2, Et Cooiao be Naroveon
En esa etapa es donde surge el Cédigo Napoledn, una vez que la Asamblea Cons-
tituyente y la Convencién francesa, reunida por obra de la Revolucién francesa
de 1789, al referirse al Derecho Civil, hacen notar que no se alude tinicamente al
Derecho de la Ciudad sino que establece una clara diferencia diciendo que se re-
fiere al Derecho de las ciudadanos en general, en sus relaciones comunes entre si.
Este Cédigo fue tomado como modelo para la utilizacién de los posteriores eédi-
{g0s decimonénicos en més, de veinticuatro paises, y su origen obedece a la idea de
‘Napoleén de conformar un tinico cuerpo legal adaptado a las nuevas necesidades de
la Francia de aquel tiempo, nacida como nuevo Estado Nacional bajo la Republica,
pero sobre las bases del antiguo Derecho Romano, més allé de que no fuera una
obra totalmente original, sino una suerte de simbiosis entre:
i) El Derecho Consuetudinario francés,;
ii) Los Principios de Derecho Romano; y
iii) El Derecho Revolucionario. '
42 Daniel Roque Vitolo
Laistoria del Cédigo Civil francés es especialmente interesante, pues sefalan los
historiadores que antes de la Revoluci6n francesa, durante ef Antiguo Régimen y su
legislaci6n real, existi6 siempre en Francia el problema de ciertas contradicciones
entre las leyes regionales. Bésicamente, existian dos tipos de Derecho"en Francia:
i) Alnorte, el Derecho de Costumbres, herencia del derecho germano;
ii) Al sur, el Derecho Escrito, herencia del Derecho Romano.
Cada provincia 0 regién se manejaba con sus propias leyes, producto de las
costumbres tradicionales. Como los reyes nunca tuvieron la facultad de modificar
las leyes regionales, la unificaci6n legislativa fue siempre dificil de llevar a cabo.
Estaban ademés el Derecho Candnico y las Ordenanzas Reales.
En 1665 Luis XIV habia nombrado una Comisién de Codificacién, sin llegar a
concretar su objetivo. En el siglo XVIII se produjo un movimiento de interés ge-
neral hacia el Derecho Civil francés, cuando Jean Domat publieé Lois Civiles dans
leur ordre naturel, y cerca de 1750 Robert-Joseph Pothier, lustre jurisconsulto de
Orleans, publicé su Pandectae Justinianae donde hacia un profiindo estudio de las
leyes del emperador romano Justiniano, y luego se interes6 por el derecho francés,
comparando las leyes de costumbres con las escritas, y creando una conciencia de
unificacién.
‘Al arribar la Revolucién francesa, Jean-Jacques Régis de Cambacérés presents
tres proyectos de Cédigo Civil a las Asambleas Revolucionarias, en 1793, 1794 y
1796. Algunos articulos se pusieron en vigencia, pero el proyecto general se vio
dilatado y estancado por las revueltas internas y las guerras con Austria y Prusia.
‘Napoledn lleg6 al poder como primer cénsul en el golpe de Estado del 18 Bru-
mario (1799), y luego de pasar las turbulencias revolucionarias, logré un periodo
de tranquilidad y estabilidad en el cual el proyecto de Cédigo Civil se retomé,
El 14 de agosto de 1800 Napoleén designé una comisién de cuatro juristas para
redactar el cuerpo del e6digo, bajo la direccién de Cambacérés, por entonces Se-
‘gundo Cénsul de Concordato. Agudamente a dos de ellos Napoleén los trajo de la
regién del derecho escrito, en el sur, ¥ 16s otros dos fueron traidos de la zona del
derecho de costumbres (Paris y norte de Francia, excepto Alsacia). Los juristas
convocados fueron Jacques de Maleville y Jean Etienne Maric Portalis, como
cexpertos en el Derecho Escrito, y Félix Julien Jean Bigot de Preameneu y Francois
Denis Tronchet como expertos en Derecho de Costumbres
El trabajo de redaccién y aprobacién del Cédigo Civil lev6 tres aftos y medio hasta
‘su aprobacién en marzo de 1804. Se hicieron cerca de ciento siete (107) sesiones
en la Comisién de Legislacion del Concejo de Estado, de la cual Cambacérés era
el presidente, entre las cuales a cerca de treinta (30) de ellas asistié Napoleén Bo-
naparte en persona. £1 estaba especialmente interesado en las leyes de matrimonio,
divorcio y adopcién de menores, por motivos personales.
Los cuatro redactores presentaron cada proyecto al Tribunal de Casacién, poste-
riormente de Apelacién, donde eran discutidos y presentados al Cuerpo Legislativo,
donde se votaba su aprobacién,
El resultado finai fue un trabajo ejemplar, donde quedaron resumidas y claramente
sintetizadas las antiguas leyes del régimen real, las leyes de la costumbre de Paris, Manuat pe DerEcHo Civit. - PARTE GENERAL 43
y el Norte de Francia, y el derecho escrito de las regiones occitanas, combinadas
‘con la nueva filosofia de la Revolucién.
El Cédigo mareé el principio de un pais juridicamente unificado, y el fin de ta
Revolucién francesa.
El articulo 7° de la Ley del 30 pluvioso del ao XII, dispuso “A partir del dia
en que estas leyes se vuelven efecutorias, las leyes romanas, las ordenanzas, las
costumbres generales o locales, los status, los reglamentos, cesan de tener fuerza
de ley general o particular en las materias de las que son objeto las leyes que
‘componen el presente Cadigo””.
La estructura y el plan del Cédigo Napolednico estuvieron fundamentalmente
basados en el antiguo Cédigo de Justiniano, es decir dividiendo el cuerpo unificado
en Libros, divididos a su vez en Titulos y éstos a su vez en Capftulos. Dividieron
cel Cédigo en un “Titulo Preliminar” y cuatro Libros (el cuarto “De los procedi-
mientos”- fue suprimido y suplantado por otro cédigo especifico). Tres Libros
quedaron vigentes:
4) El Libro I - “De las Personas” (Des Personnes);
ii) EL Libro II - “De los bienes y de las diferentes modificaciones de la pro-
piedad"s y
i) El Libro Ill - “De las diferentes maneras de adquirir la propiedad”
Asi
a) Enel“Titulo Preliminar”: el Codigo establecia la forma en que las leyes serian
promulgadas go siendo nunca efectivas antes de su py'licacién e indicando de
‘que no habra leyes ocultas. Asimismo se establecia el principio de irretroac-
tividad de las leyes, las que tendrian efecto s6lo hacia el futuro y no sobre
sucesos anteriores a ellas. Finalmente impulsaba a los jueces a interpretar las
leyes, prokibiendo que rechazaran juzgar por insuficiencia de la ley.
) En el Libro I - “De las personas”, conformado por once (11) titulos, el
‘Cédigo se ocupaba: b.1) Del goce y la privacién de los derechos civil
2) De los actos del estado civil; b.3) Del domicilio; b.4) De los ausent
».5) Del matrimonio; b. 6) Del divorcio; b.7) De la paternidad y la fiiacién;
b.8) De la adopcién y de la tutela oficiosa; 6.9) Del poder paternal; b.10)
De la minoridad, la tutela y la emancipacién; b.11) De la mayoria de edad,
de la interdiccién y del consejo judicial
©) Enel Libro II- “Delos bienes y las diferentes modificaciones de la propi
dad”, que constaba de cuatro Titulos, se ocupaba: c.1) De la distincién de
bienes;c.2) De la propiedad; ¢.3) Del usufructo, del uso y de la habitacién;
4) De las servidumbres o servicios territoriales.
4) Enel Libro IlI- “De las diferentes maneras de adquirir la propiedad”, que
constaba de veinte Titulos, se ocupaba: d.1) De las sucesiones; d.2) De las
donaciones entre vivos y testamentos; d3) De los contratos y obligaciones
convencionales en general; d.4) De los compromisos que se forman sobre
convenciones; d.5) Del contrato de matrimonio y derecho y responsabilidad
de los esposos; 4.6) De la venta; d.7) Del intercambio; 4.8) Del contrato
de locacién; 4.9) Del contrato de sociedad; d.10) Del préstamo; d.11) Del 44 Daniel Roque Vitolo
depésto y del secuestr; 12) Delos contratos aleatorios; 13) Del man-
dato; d.14) De la caucién; d.15) De las transacciones; d.16) De la contrainte
‘par corps (ceacciéa corporal oprision por deudas) 17) De las garaatas;
4.18) De los prvilegios e hipotecas; d.19) De la expropiacign forzada y
las demandas entre los acreedores; y d.20) De la prescripcién.
El Cédigo de Napoledn se convirtié en un ejemplo y modelo para toda la cons-
truceién de los C&digos nacionales en los paises del sistema juridico continental
‘europeo y en Latinoamérica, sufriendo a lo largo de la historia una serie de modi-
ficaciones a su texto.
El altimo y mas reciente movimiento reformador obedecié a que, cuando el aio
2004 el Cédigo conmemoré su segundo centenario (200 afios de existencia), uno de
Jos temas principales que ocupé a la doctrina fue la discusién sobre la necesidad, la
pertinencia y el contenido de una reforma al Derecho de Obligaciones y Contratos,
materia habia permanecido casi sin modificaciones desde su entrada en vigencia,
El desarrollo del Derecho francés de obligaciones y contratos se habia producido
-bisicamente- por fuera del Cédigo, a través de leyes especiales o por medio de la
jurisprudencia de la Cour de Cassation.
Como recuerda y recopila Momberg Uribe, puede decirse que el bicentenario
del Cédigo Civil francés encontré el Derecho Civil de ese pats en una encrucijada,
Por una parte, como motivo de orgullo para los juristas franceses, no se podia
desconocer la influencia que el Cédigo habia ejercido sobre una buena parte de los,
ordenamientos juridicos occidentales. Su importancia fue tal que normalmente la
taxonomia de las familias 0 sistemas juridices incluye la denominada familia roma-
nista o francesa, tomando como referencia aquellos paises que siguieron el modelo
francés, la cual se extiende por Europa, Asia, Africa, Latinoamérica ¢, incluso,
jurisdicciones de Norteamérica, como Luisiana y Quebec. Sin embargo, al mismo
tiempo, existia un sentimiento de frustracién y desencanto ya que, sin perjuicio de
‘sus méritos, el siglo XXI encontraba al Cédigo como un texto desactualizado, de
‘manera que, segiin algunos autores, la lectura de los Titulos IIL IV del Libro Tercero
no permitia siquiera obtener un conocimiento remoto del Dérecho de Contratos y
de Responsabilidad Extracontractual vigente hoy en Francia y en el mundo.
Asi fue que se llevaron a cabo iniciativas tendientes a reformar el texto del Cédigo,
las que se canalizaron a través de tres proyectos bisicos:
i) El Proyecto Catala; que fue el primer proyecto construido Iuego del
bicentenario. El Avant-projet de reforme du droit des obligations et de la
prescription, més conocido como el Avant-projet Catala, en honor a su
principal artifice, el profesor Pierre Catala, si bien en un principio recibié
apoyo politico por parte de las autoridades francesas y su texto fue some-
tido a consulta pablica por parte del Ministerio de Justicia, finalmente no
fue presentado para su discusién legislativa. Sin perjuicio de lo anterior,
el avant-projet fue objeto de una amplia difusién y discusién académica
no sélo en Francia sino, también, en el Ambito internacional. Asimismo,
fue traducido al alemén, espafiol, inglés ¢ italiano;
ii) El Proyecto de la Chancelleri2. En julio de 2008 el Ministerio de Justicia
francés present un nuevo proyecto de reforma, esta vez limitado al Dere- Manuat pe Derecuo Crvu. - Parte G!
45
cho de Obligaciones y Contratos, sin incluir la responsabilidad extracon-
‘ractual. El proyecto fue elaborado por un grupo de trabajo que incluyé a
jueces y a la profesora Benedicte Fauvarque-Cosson. La recepcién de la
doctrina al proyecto de la Chancellerie fue parcial, siendo la supresién de
Ja causa en el Ambito contractual 1a mayor fuente de disputas; més allé de
que el Colegio Nacional de Abogados (Conseil National des Barreaus) y
la Cémara de Comercio de Paris se mostraron favorables a las reformas
propuestas; y -finalmente-
iii) El Proyecto Terré. El proyecto -presentado en el 2008- fue elaborado
por un grupo de académicos y abogados destacados, al cual se sumé un
representante de la Camara de Comercio de Pari, todos liderados por el
profesor Francois Terré, presidente de la Academia de Ciencias Morales
y Politica. El denominado Proyecto Terré es el més rupturista de los
proyectos elaborados.
Lo cierto es que el gobierno francés, sin inclinarse por ninguno de estos tres
proyectos en forma especifica, pero teniendo a todos ellos en cuenta, dicté con
fecha 10 de febrero de 2016, la ordenanza 2016-131, culminando un proceso de
reforma del derecho francés de obligaciones y contratos -modificatoria del Cédigo
Civil francés- que supone el mayor cambio en esta materia desde la promulgacién
del Cédigo de 1804.
1.9.3. ZCUAL HA sID0 LA INFLUENCIA DEL CéD1G0 Civil FRANCES EN EL DERECHO
CIVIL LATINOAMERICANO?
Segiin lo sefiala la doctrina més tradigional en este campo -Guzmén Brita’, si
dividiéramos la historia de la codificacién americana en perfodos relacionados con
Ia influencia del Cédigo Civil francés en ella, deberiamos distinguir:
i) Unprimer periodo, desde 1808 a 1845, que se caracteriza por que todos los.
cédigos promulgados en a regién fueron una imitacién intensa de dicho
cuerpo legal, como es el caso de Luisiana (1808), Haiti (1825), Oaxaca
(1827-1829), Bolivia (1830), Pera (1836), Costa Rica (1842), Repiblica
Dominicana (1845), y Bolivia nuevamente (1845);
if) Un segundo perfodo, que se inicia con el Proyecto de Codigo Civil de Peri
de 1847 convertido en ley en 1852 y culmina con el Cédigo de Chile de
1855, denotado por la composicién de cédigos con mayores elementos
verniculos, es decir, castellano-indiano, bajo érdenes sisteméticos distin-
tos al del francés, en que éste actia, entre otras pocas fuentes, sélo como
fuente de inspiracién de normas especificas, y que han de ejercer su propia
influencia -muy amplia y poderosa, en el caso-del Cédigo chileno- sobre
otros paises americanos que los adoptaron;
ili) Un tercer periodo, que puede darse por iniciado con la codificacién uruguaya
de 1868 y Ia argentina de 1869, ambas muy eclécticas, en que el Cédigo
= francés ocupa un lugar no tan especial en un amplio conjunto de fuentes
+" tomadas en cuenta; y
iv) Un cuarto periodo, que comienza a mediados del siglo XX, de declinacién
completa de la infiuencia del célebre Cédigo en las legislaciones nacionales. 46 Daniel Roque Vitolo
1.10. Otros Cédigos
Recuerda Moisset de Bspanés que. sancionado el Cédigo Civil francés, Bélgica,
‘Luxemburgo y Ménaco adoptaron el Cédigo francés de 1804 sin modificaciones.
Lo mismo ocurrié en Alemania com el denominado Cédigo de Baden, y en Suiza
donde varios cantones adoptaron -como derecho propio- el texto francés antes
de la sancién de los Cédigos federales suizos de las Obligaciones y Civil. Por su
parte, en Italia, los Cédigos de Cerdefia y de Népoles tambien siguieron al Codigo
‘Napoleén, y cuando en 1865 se adopté un cédigo tinico para toda la peninsula,
éste fue pricticamente una traduccién del texto napoleénico, aunque con algunas
novedades como, por ejemplo, la codificacién del Derecho Internacional Privado.
En 1896 aparece el Cédigo Civil alemén que entra en vigencia en 1900. Asi
‘como el Cdigo francés presidi6 durante el siglo XIX todo el movimiento de la
codificacién, puede decirse lo mismo del Cédigo Civil Alemén en el siglo XX. Es
el Cédigo tomado como modelo en la época moderna y sirvié de ejemplo a casi
toda la codificacién realizada,
Por su parte, el movimiento codificador espafiol recién recibe impulso con la
Constitucién de CAdiz de 1812, por la cual se llega a nombrar una comisién para
redactar el Codigo, intento que se frustra por la disolucién de las Cortes, dispucsta
por Fernando VII en mayo de 1814. Posteriormente, el levantamiento de Riego, en
1820, obliga al rey Ferando VIIa jurar la Constitucién de 1812 y convocar a nuevas
Cortes, que el 22 de agosto designan una Comisién encargada de elaborar un pro-
yecto de Cédigo Civil, que estaba integrada por siete miembros. El intento fracasa,
y Iuego de otra nueva iniciativa desde la pluma de Manuel Maria Cambronero, en
1833, la labor queda inconclusa por el fallecimiento del redactor al afio siguiente.
Se suceden los intentos codificadores de 1836, 1843, 1851, hasta que se sanciona
el Proyecto 1882-1888 como Cédigo Civil espafiol.
En lo que respecta a Italia, en el ocaso del siglo XIX se originaron las primeras
posiciones en tomé a la unificacién del Cédigo Civil y Comercial, de los cuales el
primero regia desde 1865 por el proyecto Pisanelli y ei segundo desde 1882 que era
tuna extensién del Cédigo de Comercio de! “Regno di Sardegna”. El crecimiento
econémico de Italia, sobre todo de la industria fabril y la agraria, después de haber
vivido el resorgimento italiano en 1861, produjo la creciente actividad del dere-
cho mercantil y su expansién a los diversos estratos, lo cual produjo la opinion de
diversos tratadistas acerca de este fendmeno; segiin Ascarclli, el problema giraba
en torno a considerar el Derecho Comercial como el derecho comin y el Derecho
Civil como un derecho excepcional para ciertas clases de relaciones.
Los proyectos de unificacién se sucediéron a partir de iniciativas de reforma del
Cédigo de Comercio.
Asi, se sucedieron:
i) El “Progetto della commissione ministeriale” 0 progetto Vivante (1919-
192), La comisién estuvo presidida por Cesar Vivante, acompafiado por
jjuristas de la talla de Sraffa, Bonelli, Samoggia, Navarrini, Brocchi, Treves,
‘Valeri, Scialoja, Medina y Asquini. No se suscitaron demasiadas voces
con respecto a la unificacién de las obligaciones, salvo excepciones, como
cuando se queria reformar el primer articulo del “Codice di Commercio”,en Manuat pe Derecuo Crvm-Parre GENERAL =, 47
la cual se asignaba un régimen tinico para los bienes inmuebles cuando eran
‘objetos de actividad comercial, por lo cual estarian regulados solamente
por el Derecho Civil;
ii) El “Progetto della commissione reale” o progetto D'Amelio (1923-1925).
En el aflo de 1923 se cre6 una comisién para reformar los cédigos, en Ia
‘cual se crearon cuatro subcomisiones: una subcomisiOn A, para la reforma
del Codice Civile, una subcomisién B, para la reforma del Codice ai Com-
‘mercio; una subcomisiOn C, para la reforma del Codice di procedura civile,
y una subcomisién D, para la creacién del Cédigo de Navegacién. En el
‘desarrollo de este proyecto, también se sigue con la idea de una separacién
de los cédigos civil y comercial, ¢ incluso separa el Derecho Mercantil del
Derecho Maritimo.
iii) E1“Progetto Grandi” (1939-1942). Impulsado por el ministro de Guardasi-
gilli, en la cual se crearon dos subcomisiones. La primera -dividida en dos
subcomisiones- para las consideracién de las obligaciones presidida por
Filippo Vassalli y los contratos, presidida por Andrea Ferrara, proyecto que
‘fue presentado el 30 de junio de 1940; y la segunda una subcomisién para
el nuevo Cédigo de Comercio, presidida por Alberto Asquini, presentado
€1 8 de junio de 1940, subcomisién que tenia como integrante a Giuseppe
Feri.
Finalmente, el Cédigo fue sancionado por un Decreto Ley Regio del 16 de marzo
de 1942 bajo el 262, luego de ser sometido a una labor que consistié en una suerte
de “defascistizzazione™, segin la expresion italiana, para retirar de su articulado
algunos institutos y exptesiones que venian de proyectos anteriores vinculados al
‘movimiento politico italiano gobernante en la época.
El Cédigo Civil Unificado de Italia se conformé con 2969 articulos, organizados
bajo un Titulo Preliminar y seis Libros. Los libros se dividen titulos, los que a su
vvez se dividen en capitulos, éstos en secciones, y éstas en articulos.
Es Cédigo italiano es un Cédigo unificado, porque siguiendo modelo suizo,
unificé en un mismo cuerpo legislativo las normas de Derecho Civil con las de
Derecho Comercial y el Derecho Laboral. La estructura bajo la cual se organizé el
‘Cédigo fue la siguiente:
i) Unpredmbulo “Disposiciones de legistacién en generales”, compuesto de
treinta y un (31) erticulos;
ii) El Libro Primero, “De las personas y del derecho de familia” (arts. 1-455),
que se ocupa de: ii.1) De la persona natural; i.2) De la persona juridica;
+ i83)Del domicilio y leresidencia; ii 4) De la ausencia y la muerte presunta;
{i.5) Del parentesco consanguinidad y la afinidad; ii.6) Del matrimoni
4.7) De la filiaci6n; ii.8) De la adopci6n; i.9) De la patria potestad; ii.9)
De la tutela y la emancipacién; ii.10) De la asistencia y la proteccién de
os menores; ii.11) De la interdicci6n del demente; ii.12) De los alimentos;
¥ ii.13) Del acta de estado civil;
) El Libro Segundo, “De las sucesiones por causa de muerte” (arts. 456-809),
que comprende ifi.1) Disposiciones generales de Sucesi6n; ii.2) De la su- “a. Daniel Roque Vitolo
cesién legitima; ii.3) De la sucesién testamentaria; ili4) De la particién
de bienes; y iii.5) De la donacién:
iv) El Libro Tercero, “Propiedad y demas derechos reales” (arts. 810-1172),
que comprende iv.1) Los bienes; iv.2) La propiedad; iv.3) La superficie;
iva) La enfiteusis; i.5) El usufructo y la habitacién; iv.6) Las servidumbres,
prediales; iv.7) La comunidad; iv.8) La posesién; y iv.9) La denuncia nueva
obra 0 ruinosa;
¥) El Libro Cuarto, “De las obligaciones y los contratos" (arts. 1173-2059),
que comprende: v.1) De las obligaciones general; v.2) De los contratos en.
‘general; v.3) De los contratos en particular; v.4) De la promesa unilateral;
¥.5) De los titulos de erédito; y v.6) De la gestion de negocios; pago de no
debido; enriquecimiento injusto; agravio (dafios);
vi) El Libro Quinto, “Del derecho de trabajo” (arts. 2060-2642), que compren-
de: vi.) De reglamentacién de la actividad profesional; vi.2) Del trabajo en
Jas empresas; vi.3) Del trabajo auténomo; vi.4) Del trabajo no empresarial;
vi.5) De les sociedades; vi.6) De la sociedades cooperativas y las mutuales;
vi7) De la asociacién en participacién; vi.8) De la empresa en general;
vi.9) De la propiedad intelectual ¢ industrial; vi.10) De la reglamentacién,
de los consorcios empresariales; y vi.11) De las disposiciones penales de
sociedades y consorcios;
viiJEL Libro Sexto, “De la tutela de los derechos” (arts. 2643-2969), que com-
prende: vi.1) Del registro; vii2) De la prueba; vi.3) De la responsabilidad
patrimonial; vii.4) De la prelacién de créditos y la concesién de garantias,
patrimoniales; vii.5) De la tutela jurisdiccional de derechos; y vii.6) Ds la
prescripcién y la caducidad.
LIL. El common law .
El common law es el Derecho comiin 0 Derecho consuetudinario vigente en ia
mayoria de los paises de tradicién anglosajona. En sentido estricto podemos decir
que es el sistema juridico creado en Inglaterra tras la conquista normanda (1066).
Este sistema:
’) Se Mam6 common (comin) porque pasé a ser el derecho de aplicacién
general en todo el reino por parte de los tribunales del reino, los cuales
seguian un mismo conjunto de principios y reglas juridicas; pero no debe
olvidarse que, en un sentido més amplio
fi) Se habla de common Jaw también para referirse a aquel sistema legal
bbasado, primordialmente, en las decisiones adoptadas por los tribunales,
en contraste con los sistemas de Derecho civil, como el nuestro, donde la
principal fuente de Derecho es ta Ley.
El common law esta formado por un conjunto de normas no escritas (unwritten)
y no promulgadas o sancionadas (unenacted)y se Fundamenta, como dijimos, en el
Derecho de earacter eminentemente jurisprudencial. De ahi el dicho cominmente
utlizado por los jurstas anglosajones de “ReMedies precede rights", que podria
traducirse por “la accién crea el derecho", y que hace referencia a que son las Manuat pe Derecuo Civut - Parte GENERAL 49
acciones 0 los procedimientos judiciales interpuestos antes los tribunales los que
dan pie las decisiones de los jueces que, a su vez, crean el Derecho.
Pero mis allé de ello, existen también en el sistema del common law otras fuentes
* creadoras de Derecho como son la ley (que, poco a poco, va ganando importancia),
la costumbre y la doctrina. Quiere decir, entonces, que las principates fuentes del
Derecho anglosajén -common law- son:
') Losjudicial precedent o case law: algo similar a lo que nosotros llamamos
Jurisprudencia, y conformado por las decisiones tomadas por os tribunales;
ii) La legislation o statuory law: es decir, las leyes, que pueden ser leyes
parlamentarias (act of Parliament) y disposiciones de tipo reglamentario y
la legistaci6n delegada (delegated legislation) emanada del gobiemo central
6 local, como también las érdenes ministeriales (ministerial orders) y las
ordenanzas municipales (local by-laws);
iii) Custom: la costumbre, como los usos mercantiles (law merchant); y
iv) Los books of authority: la doctrina
perjuicio de que tanto lo que llamamos Derecho Continental Europeo (ro-
man civil lav) como el Derecho Anglosajén (common law) conforman verdaderos
“sistemas” con caracteristicas, estructuras e instituciones propias, en las tiltimas
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