ALFREDO Mor.es HERNANDEZ Proreson ne Dexecio MERCANTIL DELA ‘Unavenstoap Carouica AxoREs Beto Curso DE DERECHO MERCANTIL TomoT TyTRODUCCION. L& EMPRESA. EL EMPRESARIO. ‘Untversiwap Carouica Anpriis BELLO Caracas, 2000Capitulo IIT Las FUENTES DEL DERECHO MERCANTIL Ternopvcad, HL. La Ley MERCANTIL, IL] BL. DERECHO DE LA INTEGRACION ‘econsuarcs, 11.2 Bt. Conico Crvu. TIT. La cosrumaRe MERCANTIL. IV. SECUENCIA LA APUCACION DE LAS FUENTES. V. LAS CONDICIONES GINERALES DE LOS ‘cowtmatos. VI. LA SOLUGON DEL ANTEPROYECTO DE REFORMA MERCANTIL DE 1962 AL PROBLEMA DE LAS FumTEs. VI. ResuMeN. VILL Ost=nvos. Inrropuccion Generalmente se utiliza la palabra «fuente» en el lenguaje jurt- ico en tres sentidos fundamentales: formal, material e hist6rico. Se entiende por fuentes formales los medios de manifestarse Para Rocco, fuente del Derecho en sentido propio o fuente if el precepto externamen- Lo expuesto precedentemente confirma que no existe una orta de las fuentes del Derecho Mercantil, distinta a la teoria general de las fuentes del Derecho, puesto que no existen formas rentes de manifestacién externa de esta disciplina. Sin em- 0, tradicionalmente, bajo el tema de las fuentes del Derecho a) el contenido de las normas mercantiles; b) el sentido de la palabra costumbre; yLas Fupvres pat Dexectio MERCANTIL Ls ©) 1a jerarquia que corresponde a ésta en el proceso de aplicacién del derecho. ©) los seguros, n. 12, articulo 2° ejusdem (Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros). Tl. LALEY MERcANTH. no pueden ampliar su aplicacién a relaciones civiles, ni aun por analogia. Debe tenerse presente que la palabra ley debe utilizarse mo equivalente de norma: una ley seré considerada exclusiva- mente mercantil, en el sentido exp isposiciones se refieren a una institucién mercantil (letra de cambio, asuntos marftimos, etc.) sin equivalente en el campo o si estatuye una regla especial para la forma mercantil de la institucién. En este Gltimo supuesto estarfan leyes como las si- f guientes: El establecimiento de la naturaleza mercantil de una ley o de una norma puede resultar un proceso complejo, ya que la simpk afirmacién de que la ley mercantil es aquel Ja mate ria mercantil es una tautologia. Por esta raz6n, Rocco estima que: J este carter hay que inducirlo del contenida de toda ley, de naturaleza de las relaciones que regula y no tnicamer ‘que puede, a lo sumo, servir como in: 6 a) la Ley de Almacenes Generales de Depési cio y examinar si las relaciones que la ley rige son re das de actos que en virtud de los preceptos del Cédigo de Com caleza mercantil, b) la Ley de Ventas con Reserva de Dominio. 2. A Ja segunda clase, la de leyes que rigen principal y irecta, aunque no exclusivamente materias mercantiles, pertene- cerfan las reglas que sean especiales aplicaciones de principios més generales y que en materia civil tienen otras aplicaciones particulares. cién suministrados por el Cédi ‘merciante (articulos 1° y 10), y a los actos de comercio (articulos 2,3,4,5, 6, 7, 109, 1.090 y 1.092), ejes del sin que las disposiciones citadas sean las tinicas. A veces, la labor de it ficacién no serd facil y los textos legales mostrarén un contenido diverso que dificultaré Ja tarea. Rocco cita las reglas que se aplican a la correspondencia legréfica, la celebracién de contratos, la mediacién, que son laciones que también pueden ser ci comunes a lo civil y a lo merca anal6gica del campo comercial al civ permitirfan una aplicacién “ Siguiendo a Rocco, las leyes mercantiles pueden identificar se como leyes que regulan exclusivamente la materia mercantil y te razonamiento permite a la doctrina concluir que el leyes que la regulan principal y directamente. | no es una ley mercantil, aunque se aplique a cosas mercantiles a falta de precepto jurfdico que resuelva la situaci6n {articulo 8° Cédigo de Comercio), porque no regula principal y directamente 1a materia mercantil. Lo mismo puede decirse de otras leyes civiles. Sin embargo, este punto de vista no ¢s pacifi- camente compartide. En conclusién, el carécter mercantil de la (en su conjunto 0 como norma aislada) habria que derivarlo 1 contenido y no solamente del nombre; as{ como de la natura lea de las relaciones reguladas, cuya identificacién mercantil 1. Ala primera clase pertenecerfan las leyes que contemplan relaciones que «no pueden ser més que mercantiles», como las leyes que disciplinan el ejercicio de ciertos actos de comei 2) las operaciones de banco y las de cambio, n. 14, articulo 2° ejusdem (Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras); b) las operaciones de bo! 11. 16, articulo 2° ejusdem116 Castruto Ht de los criterios de delimitacién que serd obtenida con el aw i el Cédigo de Comercio, Ia princip: ‘Tradicionalmente se consideré que la gran mayoria de las 4 normas de las leyes mercantiles tenfan carécter supletivo, por sa condicién de disposiciones dirigidas a regular relaciones entre particulares. Esta consideracién es cada vez. menos cierta. La 4 necesidad de proteger al consumidor y al puiblico, en general, ha 4 aumentado cl énfasis de Ia intervenci6n del Estado y el ntimero de normas imperativas yor, es decir, que la posibilidad de su derogatoria por convenios privados se ha reducido. Dependiendo del valor que se asigne al 4 principio de la autonomfa de la voluntad, la doctrina clasifica las normas de las leyes mercantiles en imperativas (contienen dispo- siciones de orden piiblico), dispositivas (regulan fen6menos aje- § nos a la voluntad de las partes) y supletivas (regulan el silencioo la manifestacién insuficiente de la voluntad de las partes) (Madrifian). 3 Las leyes mercantiles, por tltimo, son susceptibles de exten- sién anal6gica, a menos que tengan un evidente cardcter excep- ional, fo cual no debe ser confundido con el carfcter especial que se atribuye al ordenamiento mercantil. En efecto, las férmu-§ las contenidas en el Cédigo de Comercio y en las eyes mercan- § tiles especiales pueden corresponder a alguna de las siguientes categorias: las que son simples aplicaciones de principios dal Derecho jas que formulan preceptos que representan eX § cepciones a la regla general del derecho comin; y las que cons- § tituyeiT reglamentaciones especificas de instituciones 0 figuras, propias del Derecho Mercantil, sin equivalente en materia civil ILI El derecho de la integracién econémica ‘Una de las fuentes del Derecho Mercantil ¢s el Derecho de la Integracién, més concretamente, el derecho derivado del Acuct- 3 do de Integracién Subregional o Acuerdo de Cartagena, en vigen- cia en Venezuela a partir del 1° de enero de 1974, por medio de'g un instrumento especial denominado «Bl Consenso de Lima». H ‘Acuerdo de Cartagena es un tratado multilateral, suscrito origt- nalmente en 1969 entre Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador yg 1 2 3. 4. Los érganos originales del Acuerdo son la Cor ‘Decisiones), la cual es equiparada al Poder Legislati hora Secretarfa Ejecutiva, (dicta Resoluciones), considerada como ‘el Poder Ejecutivo; y el Tribunal de Justicia (dicta Sentencias) o \der judicial comunitario. FopvTEs DEL Denecto Mexcawu ur , al cual Venezuela se adhiri6 en 1973. Chile se retir6é en #* 1976. El régimen comunitario ha sido modificado por dos textos: © el Protocolo Subregional Andino, suscrito de marzo de 1996; y e] Protocolo Mo ‘Creacién del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, Trujillo, Peri, el 10 icatorio del Tratado de 1 28 de mayo de 1996. Ambos deben ser ratificados por todos los pafses miembros. El primer ‘protocolo crea la Comunidad Andina y el Sistema Andino de tegracién, asf como también sustituye a la Junta (Srgano cjecu- ivo) por Ja Secretarfa General. El Acuerdo original tiene por bjetivos: promover él desarrollo equilibrado y arménico de los pafses signatarios; acelerar su crecimiento mediante la integraciGn econé- mica; facilitar su participaci6n en el proceso de integracién previsto en el Tratado de Montevideo; establecer condiciones favorables para la conversién de la ALALC en un mercado comin. Desde el punto de vista econémico se identifica al Pacto 0 una unién aduanera perfeccionada, dirigida 2 lograr un mercado ampliado para la produccién de los paises miembros. Esa unién aduanera est dotada de normas de armonizacién de Iticas, tales como las referentes a? — régimen de programaciGn industrial; — régimen para el sector agropecuario; — politicas cambiaria, monetaria, financiera y fiscal, incluyendo tratamiento del capital extranjero; — politica comercial comin.Caton Desde un punto de vista juridico muy general, el Pacto ‘Andino (ahora el Sistema Andino de Integracién) puede conside- arse como una manifestacién de la unificaciGn juridica al servi- J cio de la unificacién econémica, paso previo de la unificaciéa politica. Los tratados tradicionales general obligaciones a cargo de los Estados, pero carecen de érganos ejecutivos nales, raz6n por la cual los convenios son cumy cuando asf lo resuelve soberanamente cada parte contratante. El Pacto Andino, inspiréndose en el Tratado de Roma (Mercado 4 Comin Europeo), rompe ¢sa tradicién; y conffa a verdaderos 4 6rganos constituidos el poder de dec El Tratado de Roma va § més allé, pues crea también érganos con facultad de imponer (la Corte de Justicia), cosa que no ocurrié con el Pacto Andino ea sus inicios. El Pacto Andino tiene las siguientes peculiaridades estruct- 7 rales: 1, el Derecho de Ia integracién descansa sobre una prem: sa extraiia al Derecho Internacional clasico: | divisibilidad de la soberania. Las competencias y los poderes estén redistribuidos entre los Estados miem- bros y los Srganos comunitarios; 2. la «supranacionalidad», la cual se manifiesta en: a) el reconocimiento de valores y objetivos comunes; b) lacreacién de un poder efectivo, colocado al servi cio de esos intereses; c) Ia autonomfa de ese poder. A los efectos de asegurar los propésitos de la integracién, ba j sido establecido un poder legislative comin (la Comisién) con facultades para crear reglas que se imponen a Jos participantes jones que pre- @ El propio Tribunal Andino ha declarado: «...a regla interna que- fa, la cual se aplica preferente- 4 D Las murnres pet, Denecio MERCANTIL 1. 2, ug. FA} Jado del Derecho principal el Acuerdo— se habla del Derecho derivado —el Derecho formulado en las decisiones de “Jos Grganos— es decir, que en materia de fuentes habré que distinguir dentro det propio derecho de ‘es originarias y fuentes derivadas. integracién entre fuen- [A propésito de las resoluciones de los Srganos del Acuerdo, se ha planteado el problema de su ineorpor: ‘ional, Se ha sostenido que las Decisiones de la Comision tient Fun contenido normativo diferente: Jas que tienen contenido propio de Ley, y requieren, por tanto, ratificacién legis! las de naturaleza administrativa, que no la necesitan. Bil instrumento venezolano de ratificacién del Acuerdo esta- | blece: 1 2. las «Decisiones» de la Comisién del uerdo de Cartagena, que sean materia de competencia legislative o modifiquen la legislacin venezolana, requieren apro- acién del Congreso, mediante Ley; las «Decisiones» de la Comisién cuyo contenido no afecta Jas materias de la competencia legislativa, serdn puestas en vigor por el Ejecutivo Nacional, en la opor- tunidad en que lo considere procedente; las «Decisiones» en materia de vigencia, corresponde- rén, igualmente, al Ejecutivo Nacional; Jos reglamentos nacionales que fueren necesarios para la aplicacién de las «Decisiones» de la Comision, son * también competenciadel Ejecutive Nacional, Jas «Decisiones» que autoricen el establecimiento de ‘un régimen nacional especial: su reglamentaci6n co- rresponde al Ejecutivo Nacional. Es el caso de la Deci- sin 24 con los antiguos Decretos 2031 (Regimenes Especiales) y 2442 (Reglamento del Régimen Comin Gel Tratamiento a Ia Inversion ExtranjerCaetro La aceptacién del principio de la inmediatez como cui de la supranacionalidad no ha ‘iales. Tanto cl Congreso de la’ Reptiblica (Ley Aprobatoria del Acuerdo de Integra Subregional o Acuerdo de Cartagena, de fecha 3 de septiembre de 1973, parégrafo primero del articulo tinico, Gaceta Oficial ¥| 1,620 Extraordinario del 1° de noviembre de 1973), como la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 10 de jul Sala Plena), han cerrado la puerta al ingreso de ese rasgo esencial de la supranacionalidad, como es el de la vigencia inmediata y J directa de las decisiones de los érganos legislativos comunitarios | La preservacién del cardcter absoluto del principio de la reserva 4 legal, que se deriva necesariamente del parégrafo primero del articulo Gnico de la Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena, limita severamente el funcionamiento y la viabilidad de la inte- graci6n en Venezuela nivel legislativo. No faltan incongruencies: implemente aparente, deriva del Tratado de CreaciGn del ‘Tribunal Andino, en el cual se establece que las normas de le | Comisién entran en vigencia desde el momento mismo de su | Publicacién en el boletin del Acuerdo de Cartagena, pero debe Tecordarse que en la Ley Aprobatoria de este Tratado, Venezuela reiteré la misma salvedad que habia incorporado a la Ley 4 Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena, esta vez en 4 (Gaceta Oficial N° 3.216 Extraordinaria del 7 de julio de 1983), 4 salvedad o «declaraciGn interpretativa» que la doctrina ha enten. § ido como una ratificacién del rechazo a la existencia de un derecho comunitario directamente aplicable, sin intervencién del Congreso por medio de ley formal; otra incongruencia, esta vez real, proviene de la Ley Aprobatoria del Protocolo de Quito, ol cual reformé el Acuerdo de Cartagena. Algén autor se pregunté sila Ley Aprobatoria del Acuerdo de Cartagena no habja queda- | do autométicamente derogada, ya que la Ley Aprobatoria del Protocolo de Quito «no hace ninguna reserva sobre la inmediata 4 eficacia en Venezuela de los actos normnativos de la Comisién. Si asf hubiese sido, se habria franqueado Ia barrera legislativa sin 4 ninguna polémica previa y s6lo habria quedado en pie la doctrine | de la Corte Suprema de Justicia, la cual negé carta de naturaleza unvres pet. DeREcHo MeRcaNTI. decisiones del Acuerdo de Cartagena teng c /enezuela, En sentido similar se ha pronunciado Victor Bentata. ‘Nuestro Congreso no acept yy esa determinacién no vul ‘contrario, tiene dictar leyes y deroy ejercer, exclusivament de una Ley. No tiene sentido pensar que e] Congreso haya delegado implicitamente la potestad que no quiso atribuir expresamente. ‘Con respecto a la publicacién de las Decisiones 313 y 344 en la ‘Gaceta Oficial de la Repiiblica de Venezuela, 6rgano que confie- acertadamente, ha interpretado esta préctica niento del Ejecutivo Nacional de los efectos rga omnes de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia y un jento del procedimiento establecido por la Constitu- icado por el propio Poder Legislativo, «al pretender licar en nuestro pafs las decisiones antes sefialadas, sin la ® previa aprobacién del Congreso de la Reptblica». La autora pone icional para que las, igencia directa en El Protocolo Madificatorio del Tratado de Creaci6n del Tri- ‘bunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena incorpora tres normas en materia de vigencia de gran trascendencia: 1, las Decisiones obligan 2 los pafses miembros desde que sean aprobadas por el Consejo 0 por la Comision; 2. las Decisiones del Corisejo o de la Comisién, asf como las Resoluciones de la Secretaria General serdn direc- tamente aplicables en los pafses miembros @ par de la fecha de su publicacién en la Gaceta Oficial de! Acuerdo;zy © avtruo 3. _s6lo cuando su texto Jo disponga las Decisiones requ! ririn de incorporaci6n al derecho interno mediante acl expreso, 3 Este sistema regulador de la vigencia del derecho emanado| de los érganos comunitarios requiere una ley aprobatoria qué derogue Ja anterior. De ese modo se dara término a la ambigie dad actual, creadora de inseguridad juridica. oo La ambigiiedad actual del sistema de incorporaci6 normas del Acuerdo de Cartagena a los see aed nacionales contrasta con la precisién que en esta materia se hi logrado en Ja Comunidad Europea, sobre todo después de] Trate do de Maastricht de 1992 (articulo 189). Conforme a éste: | 1. los Reglamentos serdn obligatorios en todos sus cle" mentosydrctamente aplicables en cada estado mien 105 2. las Directivas obligarén al estado miembro destinatario § en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elecci6a la forma y de los medios; 3. las Decisiones serén obligatorias en todos sus elemer- tos para todos los destinatarios En principio, pues, s6lo los Reglamentos son directameste aplicables, sin que sea necesario adoptar ejecucién interna bastando su publicacién en el Boletin de las también conocido por las siglas DOCE). ‘Tres observaciones finales deben ha c .cerse respecto al Dere- cho de la Integracién como fuente de Derecho Mercantil 1. sucardcter «supranacional < > progresivo lo haré prevale-§ cer, caia dia més, sobre el derecho nacional; 2. su objetivo (el desarrollo econémico subregional) pro- 4 mover cambios y estimularé la armonizacién o la ficacién de la legislaci6n mercant | pumvTEs Del, Denecuo MERCANTIL © Con sespecto al Cédigo Civil, se ha planteado el probl Shecha por el articulo 8° del Cédigo de Comercio, ‘aplicacion del Cédigo Civil en los casos no especialmente resuel- ‘is por aquél, no constituye al Cédigo Civil en fuente del Dere- ‘eho Mercanti fenomenos de conexign o remisin, frecuentes en e! Derecho El Derecho Civil seria, desde ese punto de vista, un ordenamiento (ge apliccbilidad supletoria y no fuente del Derecho Mercant ‘Sin embargo, desde un punto de vista estrictamente formal, toda y vigente es fuente de derecho. 123, 3, lajurispradencia del Tribunal Andino, inspiréndose en Ja experiencia europea, ha precisado que ¢l Derecho de Ja Integracién debe interpretarse recurriendo alempleo preferente de los métodos funcionales, como los méto- Fos sisternéticos y de interpretacién teleolégice, co derados los ms apropiados por la naturaleza de la materia. ‘Ademds de las normas legales provenientes del sistema de teraciGn al cual pertenece el pafs, deben tenerse en cuenta las posiciones contenidas en las Convenciones Interamericanas ¢ fntemacionales de las cuales es parte Venezuela. IL2 El Cédigo Civil mismo se le puede considerar como fu ‘con fandamento en el contenido del artic “Antculo 8° — Ep los easos que no estén especialmente resueltos por dere Cédigo, se aplicardn las disposiciones del Cédigo Civil ‘Acste problema se ha respondido diciendo gue Ta rem ordenando la sino que esta es una situaciOn derivada de los » ppropiadamente ha sefalado Rocco que el «problems de la nity aera de a fuerza obigatria de los usos en matons comercial no = ay que confundirlo con el mas amp! = problema del valor de Ja costumbre como fuente de . general y aiin més arduo Derecho,124 Carmruto meres pet, Danecio Mencawnt 125 paralela a Ja Jey en el régimen juridico modemo, porque el pre- blema de la costumbre, en parte, es un problema comprendido eng Ja teorfa general del Derecho, y, en parte también, un problemag de Derecho Paiblico». Continiia Rocco diciendo que «no hay ua} problema especifico de la costumbre come ja costumbre, que en estos aspectos es igual en todas Tas ramas del Derecho». Ahora bien, para Rocco, mucho mas completamente distinto es el problema de la eficacia j los usos comerciales, cuya obligatoriedad sancionaba el de Comercio jano de 1882 en la forma siguiente: dos por un largo espacio de tiempo que apreciardn pradencialmente los jueces de Comercio. ‘én al campo mercant n que se plantea en el resto del ordenamiento juridico. César wvante ha aclarado este punto de la siguiente manera: indistintamente Jas pala~ tilo, préctica de los mercaderes (4) Siguiendo esta tradiciGn, el Cédigo de 1865 adopts la palabra Usos pare sustraerios a las reglas tradicionales del Derecho romano fandnico sobre la costumbre; y en ef renovado C6digo se mantuvo ‘sa palabra para comprender en ella todos los usos que son acogidos fin series contradicciones en el ambiente mercantil del Ingar donde eben ser aplicados. ‘Aniieulo I En materia de comercio se observardn Jas leyes cog serciales. Cuando étas no dispongan, se observan los usos mercer tiles; los usos locales o especiales predominan sobre Ios us0s gene rales. En su defecto se aplicard el Derecho Civil. En efecto, : La opini6n de Vivante es coincidente con la concepci6n enida en esta materia por Gény, quien al referirse a los usos = la materia mereantil expresa: [ol aqut no se trata de formacién de norma juridica, extraia 21a ey ‘aqué hay un precepto legal [..] que reconoce expresamen fuerza obligatoria a los usos en los casos y en los asuntos no previrg ¥, por lo tanto, es evidente que los usos aque Se trata de las pricticas, generales unas, otras Jocales o profesiona~ Eee, que concurren de un modo técito en Ia formacién de los actos F_juriicos, especialmente Tos contratos, y que, en virtud del principio de la autonomia de la voluntad, se sobreentienden en todos esos ‘usive, con algunas reservas, en los de caréoter solemne, rpretar 0 completar la voluntad de las partes. (Cita de Garcta Méynec] se refiere el artioul tienen sélo en cuanto los reconoce aplicables el aticulo por consiguiente, Iejos det Ambito de la costumbre. diferencias de redaccién existentes entre el arti 1° del Cédigo de Comercio italiano de 1882 y el articulo 9° Cédigo de Comercio venezolano, las observaciones que pues hacerse a esta tiltima norma son las mism: refiere fuerza obligatoria de los usos, que nuestro Cédigo Tlama cost bres mercantiles.— gida en los antiguos Estatutos de los comerciantes, evident mle que el caso es igual cn el Derecho venezolano con el 109° del Cédigo de Comercio, aunque nuestro a adoptado'la redaccién exacta del Cédigo italiano. Nues- ‘Codigo no puede haberse referido a una ifstitucién extrafia a leza y a la evoluci6n hist6rica ‘es la costumbre en su connotacién romano-can6 ‘nocién de usos o précticas de los comerciantes, Ja redaccién sea tan impropia que parece comprender nociones. El propio lenguaje del Cédigo lo comprueba: la La costumbre en general es obligatoria per se, una vez cumple el proceso de formacién que la Ileva a su observanc efectiva, no por mandato de una norma legal. Sin embargo, noes tra doctrina, tradicionalmente, ha venido considerando que 19 ‘costumbre es también fuente del Derecho Mercantil, por exp mandato del articulo 9° del Cédigo de Comercio, el cual expresig Las costumbres mereantiles suplen el silencio de k hechos que las constituyen son uniformes, pablicos, gene sjecutados en la Repblicao en una determinada local y126 que es una institucién de otro cardcter y cuya aplicacién en el campo mercantil tendrfa que plantearse en la misma forma en que’ se plantea en el ambito de las otras disciplinas juridicas, cen con base en una disposicién legal que no se refiere ad articulo 9° del Cédigo de Comercio. ; En materia de usos ta doctrina mercantil distingue tres eat gorfas: usos interpretativos, usos que integran una norma legisl vay verdadera y propia costumbre mercantil: 1. los usos interpretativos son aquellos cuya eficacia ded tiva del hecho de constituir indicio de una cierta volun- tad. Esta voluntad puede ser individual (si dos comer- ciantes han regulado sus relaciones de un modo determinado, parece lfcito presumir que quieren regu: @ larlas del mismo modo en el futuro), o puede ser colec- ‘iva (cuando en un grupo las personas realizan los actos § juridicos de un modo idéntico, parece permisible dedu- 4 cir que esa conducta responde a una voluntad general) La condiciGn de presunciones que tienen estos usos | comporta las siguientes consecuencias: —cabe demos- war la improcedencia de la presuncién, acreditando una’ Voluntad distinta; —en su condicién de declaracitn § presunta de voluntad, deroga las normas legales § declarativas o dispositivas; 2. 7 uusos que integran una norma legislativa son llama- los asf porque su fuerza vinculatoria reside en que son | invocados por la ley. Frecuentemente, Ja ley remite ala | mentan su obligatoriedad en normas distit if nan su oblig nas distintas al articu- Jo 9 del Cédigo de Comercio; = 3 3. verdadera y propia costumbre mercantil. Tiene el ca 127 de derecho cuya observancia uniforme y constante és la raz6n fundamental de su legitimidad. A la costumbre normnativa se le asignan las mismas caracteristica que @ Ja costumbre en general: 4) estd constituida por un elemento objetivo, la précti- ca reiterada (inveterata consuetudo); »b) al factor anteriormente citado, se suma un elemento subjetivo: que las personas tengan conciencia de su obligatoriedad (opinio iuris atquae necessitatis). Conforme ala doctrina tradicional, para gue exista costum= fre se requiere constatar Ja existencis de ambos elementos B sijetivo y objetivo—. Sin embargo, en el presente aso, a snento subjetivo es irrelevante, puos la propia ley —de modo preso— incorpora la costumbre mercantil al sistema juridico. : Entre Ja costumbre normativa y los usos interpretativos se Eefial las siguientes diferencias: 1. en los usos se encuentra el clemento objetivo (inveterata ‘conswetudo), mas no el elemento subjetivo (opinio turis): 2, la costumbre normativa no puede derogar la ley —Ai siguiera una ley de naturaleza dispositiva-~ pues su funci6n consiste en ser aplicada a los casos de silencio de la ley. Los usos interpretativos sf pueden derogar tuna ley dispositiva, En efecto, la ley dispositiva rige en ansencia de una voluntad opuesta de las partes; y tal voluntad opuesta puede surgir de un uso interpretativos 3, el juez debe conocer la costumbre (es ley). La ley se supone conocida. Por el contrario, los usos son hechos y los hechos deben ser probados por las partes; 4, la costumbre normativa puede ser objeto de censura en Casaci6n, pues es ley. En cambio, la violacién de un uso interpretative no puede ser motivo de censura en Casacién, pues en tal caso el Tribunal ha apreciado eqroneamente un hecho: Ja voluntad de las partes. Sin embargo, tal opinién no es pacificamente acatada.128 4 Cartruto ll Bs ruewes vet Denecuo MERCANTIL 129 Fiat propone que se reserve el nombre de costumbre para la regla recho abstraida de los hechos constitutivos de ésta y se deje lamar usos (convenga 0 no él nombre) al comportamiento de! ‘ge deriva la regia. Agrega Pinzén que las costumbres oper: fiversa manera y con distinta eficacia en el derecho come: Jo que para muchos son «usos mere: vos y usos de derecho, no son Llegados a este punto es necesario poner de relieve que & concepto de costumbre normativa asf expuesto equivale al mist concepto de costumbre general. En efecto, su estructura es misma: préctica reiterada y conciencia de su obligatoriedad. Cédigo de Comercio, sin embargo, no podia haberse referido a costumbre en general, cuya fuerza vinculatoria es extrafia a La referencia tiene que ser a los usos 0 practicas de los mere res y a la regla de derecho nacida de esa conducta. funciones dist sminar el sentido de las palabras 0 frases técnicas del co iow; la segunda, «completar determinadas disposiciones de en las que expresamente se invocan las costumbres de los nerciantes mismosn; y Ta tercera, «llenar lagunas de la ley, mo verdadera ley comercial». El derecho francés distingue entre uso y costumbre: 1 os cerns fie Micon deacon rivan su valor de una presuncién de voluntad de los interesadad mismos; a falta de cléusula expresa de] contrato sobs iain 1 juer presuming que Tas parts lohan some -Lagarde-Jauffret.] = Estos usos se forman conforme a ut d 1n proceso convenciar (Houin-Pédamon). Hay otras reglas, Hamadas «extralegales» La doctrina discrepa respecto al punto de la prueba de la rmbre. Si e] asunto se plantea alrededor de la naturaleza de Gi es ley 0 si son hechos), se concluye, en forma aparente- fe I6gica que se supone conocida del juez o debe serle de- da. Si s¢ atiende a su verdadera estructura de regla de fecho que el juez infiere, declara y aplica, deduciéndola de sehos o conductas, Estos, evidentemente, deben ser probados. ue se prueba no es 1a costumbre, sino los hechos que la tituyen (articulo 9° del Cédigo de Comercio; Pinzén). El juez fa contentarse con la declaracién contenida en un fallo nte que reconozca la vigencia de la regia o con la certifica- in emanada del gremio (Cémara) 0 institucion (Bolsa, et.) en ujo seno rija la norma consuetudinaria. transformado en reglas de derecho, pero que son tan obligatoriag como las reglas legales (Hamel-Lagarde-Jauffret). A esta nociéng corresponde en Francia la regla segtin la cual solidaridad entre deudores en. al articulo 1.202 del Cédigo Ci remesas en cuenta corriente producen (contraria a otro articulo del Cédigo Ci puesta en mora por cualquier medio (contra del Cédigo Civil); Ja regla que permite la ca reses (contraria al artfculo 1.154 del Cédigo que prohibe ca anatocismo). La costumbre, por oposicién al uso, tiene carécters imperativo. Como puede observarse, la concepcién francesa dela costumbre, que puede Hegar a ser contra legem, como en el Dere Romano, jere de la establecida legalmente en nuestro} medio, en el cual a la costumbre sélo se le asigna condiciéng Praeter legem, es decir, que suple el silencio de la ley. SECUENCIA EN LA APLICACION DE LAS FUENTES jerarquia de las reglas de Derecho Mercantil plantea dos tipos fe problemas, uno que es propio de cada una de las fuentes y otro ie es comiin y se refiere al orden en que deben aplicarse. Este imo se plantea frecuentemente junto con el dé la costumbre, el ha dado lugar a dos posiciones contrapuestas de la doctrina or n tradicional se afirma en una interpretacién ica y gramatical de las dos disposiciones, los artéculos 8° y Cédigo de Comercio, segiin Ta cual: La distincién entre uso y costumbre no ¢s undénimement seguida. «La discusiGn sobre la diferencia entre estos dos co ceptos —dice Pinzén— ha sido tan larga como intitil>, por log130 Caetreoil 1. Ta ubicacién del articulo 8°, que ordena la aplicaci del Cédigo Civil, indica que debe recurrirse a éste que a la costumbre, mencionada en el articulo 9°; el cardcter general del Cédigo Civil, por oposici6n al naturaleza especial del Cédigo de Comercio, hace if itil el articulo 8°, pues «de no disponer o regular a caso la ley especial, es légico pensar que lo regirial ley comtin» (Morales): 3. cuando el legislador desea que se aplique en pring término Ia costumbre, lo ordena expresamente (ca de los articulos 69 y 167 del Cédigo de Comercio): 4. si bien el legislador venezolano se inspiré en el Codi de Comercio italiano, el cual establece la secuencia mereantil —costumbre— Codigo Civil, se aparté beradamente de esa soluci6n. ‘Goldschmidt propugna una solucién similar a la consagradi en el articulo 1° del antiguo Cédigo de Comercio italiano & 1882, segiin la cual la costumbre precede al Cédigo Ci argumentos son: 1. la soluci6n tradicional choca con Ja historia del suetudinario y atin hoy —especi internacional— la costumbre es fuente para el de: lo del comercio; 2. latesis expuesta contrarfa el carécter especial del Deres ‘cho Mercantil. Es absurdo aplicar primero una fueng de Derecho Mercantil, luego el Cédigo Civil y reg de nuevo al Derecho Mercantil. Lo légico es agotar iy materia especial; 3. cuando el articulo 9° dice: «La costumbre suple el lencio de la ley» se refiere a la ley mercantil (es deci no al Cédigo Civil); 4 4, cuando el articulo 8° habla de la aplicacién del Cédi pu Denecto MeRcanri 131 Cédigo de Comercio, no incluye los casos resueltos por a costumbre mercantil, a las cuales el mismo hace referencia ¢ incorpora. aplicacién en su integridad del ordenamiento mercantil ey.ycostumbre) antes de Ja aplicacién del ordenamiento civiles bién la solucién favorecida en Espafia por la doctrina y por la rgprudencia. Se ha considerado que el problema no es de jerar- ‘de fuentes sino de jerarquia de ordenamientos normativos iivencia, Rodriguez de Quifiones). Ee Mérmol Marquis realiza un enfoque totalmente diferente de simaciGn, para concluir que e] Cédigo Civil precede a la Eésuimbre mercantil en e] orden de aplicacién de las fuentes, 5 que los usos lo anteceden. Para él, el orden de integraci6n de ates es el siguiente: 1. Ja norma mercantil estatuida que tenga cardcter de or- den pablico, sin importar el texto donde esté ubicada; 2, el contrato y los usos, sin confundir éstos con las cos- tumbres juridicas mercantiles; 3, las normas mercantiles de contenido supietorio que no quedaron derogadas por la expresa voluntad contrac- wal; | 4, el Cédigo Civil: 5. Ia costumbre juridica mercantil, entendiendo por tal ‘alas soluciones que han nacido en la préctica para regu- lar situaciones concretas en donde faltan soluciones Jegales». Para Marmol los problemas de jerarquia entre el Cédigo la costumbre normaliva son légicamente inexistentes: [uJ si la costumbre Mena una necesidad de regitlaci6n ello s6lo puede acontecer donde no hay regulacicn; en ningdin caso se plantea- ela disyuntiva de escoger entre una solucién consuetudinaria y el ‘Cédigo Civil, porque la existencia de pronunciamientos en este ikimo, per se, evitaré sierapre el nacimiento de la primera. La mejor demostracién de este hecho podria ser la circunstancia de que, al Gisoulise entre uno u otro orden de prelacién, resulta imposible132 Cartrocolll PLAS roms pa. Derecuo MsxcanTiL 133 norma no exista o sea por su naturaleza no susceptible de analo- fa, se debe recurrir a las fuentes subsidiarias (Vivante). portar ejemplos conereos de costumbres juices que deban pg ‘ar, 0 por el contrario, que deban ser relogadas, respecto de norma del wexto civil Los promotores de esta posicién sostienen: las leyes dispo- 0 s6lo para los casos que caen precisamente dentro de los 105 legislativos, sino también para los casos que entran en 05 términos por fuerza de analogfa. «Mediante la analogfa no se Para Rotondi el problema de la jerarqufa de Las fh integra naturalmente con el de la interpretacién, «en el sentido de§ que debe determinarse si el recurso a la interpretacién anal6gicad debe preceder 0 seguir a los usos mercantiles y al Cédigo derecho) Civil». La norma relativa a la interpretacién que debe tenerse en cuenta en esta materia es el articulo 4° del Cédigog Civil, segiin el cual: Para Rotondi, a pesar de la perplejidad que causan estas : ninguna termina por convencer. Cuando no hubiere disposicién precisa de la ley, se tendrin ef cconsideracién las disposiciones que regulan casos semejantes 0 ma: terias andlogas; y si hubiere todavia dudas, se aplicarén los pinch pios generales del derecho. 3 i Tercer erpretacién analégica de la ley merci he preceder a los usos, pero tampoco debe ser posterior al afin de que la controversia comercial se resuelva os principios propios del Derecho Comercial, antes de recu- it 2 las normas del Derecho Civil. Las fuentes propias del .e Bolaffio, son Ja ley mercanti 1tegrar estas dos fuentes. El Derecho Este problema tamt suscité gran controversia en Italia, antes§ de la adopeién del Cédigo Civil de 1942, habiendo participado ella el propio Rotondi, quien propuso reemprenderla con la revi sign efectuada en el Libro-Homenaje a Roberto Goldschmidi§ publicado por la Universidad Central de Venezuela, partiendo del : Supuesto de que es posible aplicarel método analégico a las lye ame 0280 8 aplican los usos, fuentes iamectaias Ge) Desa comerciales, por carecer éstas de cardeter excepcional tn yy cuando falte una disposici6n especifica o un uso especial tndnime o mayoritariamente aceplada por la doctrna, Rotond general, se recurre a la analogia. Hecho esto se recurre a Te recuerda que las soluciones que Ja doctrina italiana propuso ald fuente subsidiaria y se aplica el Derecho Civil. problema de la analogia de la ley comercial fueron: q Para Rotondi, tampoco esta tesis es convineente: Primera:a la analogia s6lo se debe acudir después de habe: agotado indtilmente el recurso a los usos y al Derecho (Scialoja, Navartini, Vidari, De Semo). 1. su aceptacién significarfa que las n Civil (ejemplo tipico: normas y defi tratos) que no encajan en la concepcién de «leyes mer- cantiles», resultarfan derogadas por un uso 0 por una in anal6gica contraria; La argumentacién fundamental de esta tendencia es: a la} analogfa se debe recurrir cuando una controversia no se puedi 2, no todas las normas del Derecho Mercantil pueden y deben ser interpretadas analégicamente. Por ley mercantil debe entenderse, segtin Rotondi, «toda ma escrita dentro o fuera del Cédigo de Comercio, que disci- 2 una relacién que encuadre en la materia comercial». Por también son leyes comerciales, «las contenidas en el Cédi- ‘en otras leyes especiales», cuando «extendiéndose por deducirse de alguna de las fuentes subsidiarias. Segunda:a falta de norma expresa en Ia ley comercial, debe recurrir, cuando sea posible, a la analogia de norma cont nida en ella y que disciplina una andloga materia. Sélo cuando8. Usos— En las materias reguladas por las leyes y pot los regla- ‘mentos, los us0s tienen eficacia s6lo en cuanto a ellos se hace referencia por tales leyes y reglamentos. ciones cardcter reglamentario: las necesidades sociales ju fan la atribucién de un poder reglamentario a ciertas personas ¢ derecho privado (Calais-Auloy y tomo a este lado al mas amplio de los cor adhesién y de general del contrato), se ha trasiadado es al del control de las condiciones generales int ducido por las regulaciones sobre proteccién al consumidor. Up control similar ha sido puesto en vigor en el ambito de los cont una ley que regula el derecho de las condiciones generales de la contratacién (AGBG Esta disposicién es la manifestacién conereta de uno de los os mas importantes que produjo el Cédigo iano de 42 con respecto al Codigo de Comercio de 1882. En efecto, de al sistema anterior, tal como fue explicado precedente- [..] las relaciones comerciales estaban reguladas ante todo por Jas rnommas comerciales, escritas o consuetudinarias, y era opinién con- corde que las eventuales lagunas debian colmarse a través del recur~ s0 ala aplicacién anal6gica de las normas comerciales. Sélo cuando faltase una norma de derecho comercial y sta no pudiera ser dedu- cide del sistema, a través del recurso a la analogfa, encontraba aplicacién el derecho civil. [Ferri] do materia discutida, pero las cuestiones fur mentales del tema quedaron superadas (Schmidt). La ley alema comenz6 a regir el 1° de abril de 1977. En Venezuela se hat ocupado de este tema Mélich Orsini colocado en el Elconjunto de normas del derecho mereant 1 derecho civil y contrapuesto a éste, tenia en los sos un complemento natural. La situacién cambié r: nente Talia en 1942 cuando se decidié la insercién del derecho itil en el derecho civil y se hizo cesar la contraposicién. lo tanto, de acuerdo al derecho italiano vigente, las normas VI. La SOLUCION DEL ANTEPROYECTO DE REFORMA MERCANTIL DE 1962 AL PROBLEMA DE LAS FUENTES El Anteproyecto de Reforma Mercantil de 1962, obra animada por Roberto Goldschmi igo de Comerci san derogadas por las normas excepcionales o especiales, «como 2s de un mismo sistema, no como normas de un sistema sistema para todo el Derecho Privado, a través de una norma, el ito» (Ferri). Después viene la costumbre. articulo 7° del Cédigo Civil, que estableceria: Las-leyes no podrin derogerse ‘RESUMEN puede derogar la ley. 1. En ef tema de las fuentes del Derecho Mercantil se analiza el sentido de la palabra costumbre y la jerarquia que corresponde a ésta én el proceso de aplicacién de las normas; Este precepto contribuye a abonar la afirmacién segin ll cual el Derecho Mercantil contenido en Ja Reforma Mercantil de 1962, disminuye su autonomfa sustancial. : ‘i6n Econémica ha agregado iva al Derecho Mercantil, con normas que guardan preferencia respecto al derecho interno; La disposici6n precedente es concordante con su fue directa, e] articulo 8° del Cédigo Civil italiano de 1942, el cual declara:As fures pe. Dexecno MERCANTIL 139 3. Bl articulo 9 del Cédig LOGRAFIA, costumbre en general, sino a la institucién mercé la regla de derecho que surge de la conducta comerciantes; BENTATA, Victor «La propiedad industrial en Venezuela Estdio dela Decisin 313; ‘Resta de Derecho Paiblico, N* 50, ebriljunio 1992, Caracas SETA PONT, Manuel: Manual de Derecho Mercantil, Editorial Tecnos, Madsid In. [S-AULOY, Jean: Droit de la consommation, cuarta edicisn; Daliox, Parts 1996. \cién entre uso y costumbre es polémica. A los} efectos procesales, sin embargo, los hechos constitut-} vos de la costumbre deben ser demostrados; 5. Las tesis sostenidas por la doctrina nacional en materia§ de prelacién de las fuentes parecen ignorar el articulo igo Civil. Segiin Rotondi, es esencial recurs este articulo para poder pronunciarse’sobre este pro blema; 4 mbre inmediatamente después de i A MAYNEZ, Edvard: Inroducciin al Ezuio del Derecho, toil Por ‘A Mio 1980 ficacién y quedar el derecho mercantil i SUBS, Joaguin: Curso de Derecho Mercantil I, Editorial Porria S.A, México derecho civil, 1a costumbre pasé a ocupar un luge inmediato al derecho vnificado. DSCHIMIDT, Robert: Curso de Derecho Mercantil, Universidad Central de ‘Venera, Caracas 1964 sep: LAGARDE, Gastény JAUFFRET, Alited:Droit Commercial Dalioz, Pars 1980 'HOUIN, Roger y PEDAMON, Michel: Droit Commercial Dall, Pats 198. MADRINAN DE LA TORRE, Ramén: Principios de Derecho Comercial; Béitarisl Tenis, Bogor 1986, MARMOL MARQUIS, Hugo: Fundamentos de Derecho Mercantil. Parte General E Universida Calica Andets Bell, Caracas 1978. | MELICH ORSINI, José Lascondicionesgenerles decontataciény edusuasabusiva>, a ext ctado supra ICH ORSINI, José y PULIDO MENDEZ, Vicor: La ado y,c1 Ante-Proyecto Venezolano>, Revista det Col Disrio Federal N*137,enerojunio 1970. [MIQUEL GONZALEZ, José Mars: «Reflesions sabre las condiciones generale, en Sndioe Juriicos en Homenaje al Prof. Aurelio Menénder, Tomo 1V, Civitas, Madi 1996. E \MoRALES, Carts: Comentarios al C6digo de Comercio Venezolano, éiciones ‘Gai, Caracas 1954 VIII. Opsetivos FI aprendizaje y Ja comprensién de la materia cubierta por ds Capftulo III debe permitir al estudiante: q 1. Exponer el significado de la costumbre en el Derecho} Mercantil; & Plantear el problema de la prelacién de las fuentes del Derecho Mercantil. : jeacién del Derecho de Abogados deiCapitulo IV Barcelona 1995, PESCATORE, Piette: Derecho de la incegracién: nuevo fenimeno en fas reli {nternacionales, Bid-ntal, Buenos Aires METODO, LA INTERPRETACION Y LA TECNICA DEL DeRECHO MERCANTIL PINZON. Gabino: Intraducciéin al Derecho Comercial; Editorial Temis S.A. Bo 1985, 4 Joovccion, Hl. CARACTERES GENERALES DaL Denecno MERCANTIL. O EN Dezecno MegcantiL. IV. INTERPRETACTON DEL DeRECHo MERCANTi BY Teewica pet Derectio Morcawrit. VI. TeNDENGIAS ACTUALES DEL DERECHO Blexcaemt. VII. RELACIONES Dst DERECHO MERCANTH. CON OTRAS DISCIPLINAS, ‘Resuen. IX. Oaserwvos. SUEZ DE QUINONES y DE TORRES, Alfonso: «Fuentes del derecho mec Side ROTONDI, Mario: «La analog sutsidiaras del derecho comercial, en Libro-Homenaje ala memoria de R Goldschmidi, Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, Caracas 1961 InTRODUCCION SANCHEZ CALERO, Fernando: i Insituciones de Derecho Mercantil; Editorial Revista do Derecho Piva ene Ha doctrina asigna al Derecho Mercantil un cardcter dindmico: una disciplina cuyas normas regulan actividades econd- -as y constisuyendo la Economia factor preponderante de las iciones sociales, el Derecho Mercantil se desplaza constante- ite del dmbito estrecho del Derecho Privado hacia el Derecho ico, en un proceso de absorcién de contenidos sociales. SCHMIDT, Karsten: Detecho comercials: Astrea, Buenos Aites 1997 Rodrigo: 4. Derecho mercantiDéci Idem, vigGsima cuarta ei VIVANTE, César: Tratado de Derecho Mercantil, Volumen I, Editorial Reus, Mos 1952. 3 ‘ZUBILLAGA DE MEIIA, Marianela: eProblemas consttucionales dela integrin $50, abritjunio 1992, Caracas. q Tanto en los medios juridicos como econdmicos se escu- frecuentemente quejas contra la «estatizacién» de la Eco- ia y hay instituciones mercantiles profundamente penetradas iervencionismo» estatal (Banca, Bolsa, seguros, almace- generales de depésito). Estos fenémenos, que inciden en la iiuraleza propia del Derecho Mercantil, contribuyen a fijar su icter y facilitan la comprensién del método que permite el dei ordenamiento juridico mercantil. ifiendo a Emilio Langle, podemos resumir asf algunos de los facteres del Derecho Mercantil: idualista cada vez. mis in- ‘A la comunidad no le pueden ser indiferentes el modo como dole de las