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5.

LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO


DE POSICIÓN DOMINANTE. UNA APROXIMACIÓN
AL INJUSTO MONOPÓLICO DE ABUSO

Procede recordar que el ilícito de fuente –a cuyas modalidades ya he-


mos aludido en la Sección IV precedente– consiste en la ejecución de
una conducta orientada a alcanzar, por un medio injusto y técnicamen-
te idóneo, un monopolio estructural con la finalidad, dolosa o culpo-
sa, de proceder a la explotación de este último.
Por contraste, el ilícito monopólico de abuso consiste en la injus-
ta explotación de un monopolio estructural que ya se ostenta, preva-
liéndose en forma dolosa o culposa el autor del injusto del poder de
mercado que ese monopolio generalmente confiere.
El ilícito de abuso no es otra cosa que el ejercicio antijurídico
del poder de mercado de que dispone el monopolista estructural,
lo que se verifica a través de hechos, actos o convenciones vulnera-
doras de la libre competencia. Si no existe vulneración de la libre
competencia, el ejercicio del poder de mercado respectivo no po-
drá ser calificado de antijurídico, al menos desde una perspectiva an-
timonopólica.
El poder de mercado en sí mismo no es reprochable; tal como ex-
plicáramos anteriormente, aquél puede ser el resultado de una legíti-
ma eficiencia ganada por un competidor que ha logrado reducir sus
costos y comercializar bienes de calidad superior a la de sus competi-
dores. Lo exigido para la configuración del ilícito de abuso es que exis-
ta un monopolio estructural dotado de poder de mercado y que dicho
poder sea ejercitado por el monopolista en una forma tal que lesione
la libre competencia, bien jurídico tutelado de donde arranca la tipi-
cidad y antijuridicidad monopólica.

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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

5.1. EL TRATAMIENTO NORMATIVO DEL ABUSO


DE POSICIÓN DOMINANTE

En la versión originaria del Decreto Ley 211 de 1973, no se contem-


plaba referencia alguna al abuso de posición monopólica; no obstan-
te lo anterior, había consenso en la doctrina y en la práctica de los
organismos antimonopólicos respecto a que dicha forma de ofensa
contra la libre competencia quedaba perfectamente capturada por el
tipo universal antimonopólico y, por tanto, se hallaba proscrita.
Bajo la influencia del Tratado de Roma, el Decreto Ley 211 de 1973
fue modificado por el Decreto Ley 2.760 de 1979 en el sentido de in-
corporar expresamente el ilícito monopólico de abuso, quedando el
a la sazón vigente art. 6º, en su inciso primero redactado así: “Para la
prevención, investigación, corrección y represión de los atentados a la libre com-
petencia o de los abusos en que incurra quien ocupe una situación monopóli-
ca, aun cuando no fueren constitutivos de delito, habrá los siguientes
organismos y servicios:...”.527
Similar reforma sufrió, en esa misma oportunidad, el a la sazón
vigente art. 8º, en sus letras c) y d) del Decreto Ley 211, de 1973. Dicho
artículo daba cuenta de las atribuciones y funciones de las Comisiones
Preventivas Regionales, organismos antimonopólicos administrativos
que hoy se encuentran derogados. Las mencionadas letras del antiguo
art. 8º quedaron formuladas en los siguientes términos: “c) Velar por-
que dentro de su respectiva jurisdicción se mantenga el juego de la libre compe-
tencia y no se cometan abusos de una situación monopólica, pudiendo conocer,
de oficio o a petición de cualquiera persona, de toda situación que pudiera
alterar dicho libre juego o constituir esos abusos, y proponer los medios para
corregirla; d) Requerir de la Fiscalía la investigación de los actos contrarios
a la libre competencia o que pudieren constituir abusos de una situación mo-
nopólica”.
Es importante observar que las reformas comentadas dejaron in-
tocado el tipo antimonopólico universal del Decreto Ley 211, con lo
cual se mantuvo la interpretación doctrinaria y jurisprudencial, según
la cual el injusto de abuso monopólico podía y debía ser subsumido
en aquel tipo.
De las disposiciones reformadas antes transcritas, que siguieron en
su formulación genérica muy de cerca el texto del Tratado de Roma,
pareció inferirse que una cosa era la libre competencia y otra el abu-
so de posición dominante; de forma tal que hubiese podido enten-

527
Dichas reformas fueron introducidas por el Decreto Ley 2.760, de 1979, al De-
creto Ley 211 de 1973.

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LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

derse que cabía la posibilidad de que existieren abusos que no lesio-


nasen la libre competencia.
No estamos ni estuvimos de acuerdo con tal visión del problema,
según pasaremos a demostrar. El ámbito antimonopólico se define en
función de la libre competencia, que es el bien jurídico tutelado; allí
donde este bien jurídico protegido no sea conculcado en forma algu-
na, ni mediante riesgo ni mediante lesión efectiva, no cabe interven-
ción de los organismos antimonopólicos. De modo que si éstos
intentasen restringir la libertad de competencia mercantil sin mediar
conculcación del bien jurídico protegido, incurrirían en una graví-
sima desviación de poder y en un atentado contra el principio de la
subsidiariedad y ciertas garantías específicas contempladas en la Cons-
titución Política de la República, a saber el art. 19, Nos 21 y 22. En efec-
to, es una contradicción afirmar la existencia de abusos de posición
monopólica que no sean vulneradores de la libre competencia, pues-
to que en tal caso tales abusos no serán monopólicos. No ha de des-
cartarse que tales abusos puedan ser reprochables a la luz de otros
bienes jurídicos y, en tal evento, induce a confusión su tratamiento con-
junto con los injustos monopólicos. Si tales abusos no lesionan bien
jurídico alguno, ha de entenderse, entonces, que su perpetración no
corresponde sino a la torpeza del competidor que los realiza y, pron-
tamente, el mercado si es competitivo se encargará de hacerlo perder
clientela y eventualmente expulsarlo.
En la práctica, esta antigua disyunción empleada por el legislador
de “atentados a la libre competencia o abusos de posición monopóli-
ca” había llevado, en ocasiones, a los organismos antimonopólicos a
sancionar el abuso con abstracción de la efectiva existencia de posi-
ciones dominantes en el respectivo mercado relevante en el cual te-
nía lugar ese abuso. En este sentido, los organismos antimonopólicos
habían tratado tales casos como un verdadero ilícito monopólico per
se, esto es, de aquellos que la jurisprudencia tutelar de la libre compe-
tencia estadounidense había establecido sobre la base de una infor-
mación muy limitada y sin mayor investigación.
Por contraste, otras modalidades de abuso de posición dominan-
te han tenido un tratamiento coherente por parte de los organismos
antimonopólicos en cuanto a que, previo a la determinación de su exis-
tencia, se ha efectuado un estudio del mercado relevante respectivo y
del grado de competencia efectiva existente en el mismo.
De esta forma, reconocemos dos formas de aproximación jurispru-
dencial al abuso: la que se califica con abstracción de las condiciones
del mercado relevante y la que para su configuración investiga y con-
sidera el grado de competencia efectiva en el respectivo mercado re-
levante.

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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Consideramos que la única modalidad de aproximación admisi-


ble es la que considera el mercado relevante respectivo; la otra vía de
aproximación equivale a introducir la arbitrariedad y la injusticia en
una sentencia que no ha evaluado siquiera la evidencia disponible y,
por tanto, ha de ser rechazada por contrariar el debido proceso y asig-
nar sanciones en forma aleatoria, lo que ciertamente atenta contra las
garantías constitucionales más básicas y contra la justicia que, como
fin, ha de presidir la integridad del proceso antimonopólico.
La Ley 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre
de 2003, introdujo significativas reformas al Decreto Ley 211 en esta
materia. En primer lugar, se requiere que las sentencias antimonopó-
licas sean explícitas en su fundamentación económica, lo cual refiere
necesariamente, entre otros, a la descripción del mercado relevante y
a la existencia de poder de mercado.
El primer cambio relevante fue la derogación del art. 6º, inciso pri-
mero, y del art. 8º, letras c) y d), todos ellos antes transcritos; con lo
anterior, se ha puesto término, en nuestra opinión, al estéril debate
acerca de si podía haber abusos de posición monopólica que fueren
sancionables a la luz del Decreto Ley 211 y que no importasen un aten-
tado contra la libre competencia.
El segundo cambio significativo fue que, entre los ejemplos con-
templados en el inciso segundo del art. 3º, que tienen por objetivo ilus-
trar el tipo universal antimonopólico, se añadió el siguiente precepto:
“b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de em-
presas que tengan un controlador común, de una posición dominante en el mer-
cado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro
producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo a otros abusos
semejantes”.
Previo a entrar a un análisis doctrinario más pormenorizado de
esta forma de ofensa a la libre competencia que se denomina abuso
de posición monopólica, conviene adelantar algunos comentarios al
precepto transcrito.
Resulta muy positivo que el propio texto del Decreto Ley 211 pre-
cise que el abuso de una posición dominante no se identifica con la
explotación de la misma. Puesto en otros términos, existe una explo-
tación inocua de una posición dominante, que es lícita o ajustada al
Derecho antimonopólico, y otra que es injusta o contraria al Derecho
de la libre competencia por consistir en una explotación abusiva. De
lo anterior se colige que el monopolio o la posición dominante en sí
mismos no son reprochables y que aquéllos pueden ser explotados en
formas no reprochables antimonopólicamente, v. gr., el monopolista
que no disminuye su producción habitual para elevar los precios, man-
teniéndose todo lo demás constante.

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LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

En nuestro concepto, también ha resultado prudente la inclusión


por parte del legislador de la Ley 19.911 de algunas modalidades que
puede asumir el injusto monopólico de abuso, inclusión que se reali-
za a título meramente ejemplar advirtiendo que caben “abusos seme-
jantes”.
Sin embargo, creemos desafortunada la referencia que efectúa el
nuevo precepto a los autores de los abusos, puesto que alude a “una
empresa” o a un “conjunto de empresas que tengan un controlador
común”, en circunstancias que la noción de control excluye, por ejem-
plo, el abuso monopólico que podría llevar a cabo un cartel confor-
mado por diversas empresas carentes de un controlador común y
simplemente vinculadas en virtud de dicho cartel. Debe recordarse que
la noción de control se halla definida en forma precisa por nuestra
Ley de Mercado de Valores.
Conviene advertir que existía una importante referencia al abuso
de posición dominante en una ley especial. Se trataba del art. 51 de
la Ley 19.039, que Establece Normas Aplicables a los Privilegios Indus-
triales y Protección de los Derechos de Propiedad Industrial, y que dis-
ponía: “Sólo se podrán otorgar licencias no voluntarias en el caso en que el
titular de la patente incurra en abuso monopólico según la Comisión Resoluti-
va [hoy Tribunal de Defensa de la Libre Competencia] del decreto
ley 211, de 1973, que será el organismo encargado de determinar la existencia
de la situación denunciada y fallar en consecuencia.
La sentencia de la Comisión deberá calificar, a lo menos, los siguientes
aspectos:
– La existencia de una situación de abuso monopólico.
– En el caso que dicho pronunciamiento sea positivo, la sentencia de la
Comisión deberá establecer las condiciones en que el licenciatario deberá explo-
tar industrialmente la patente, el tiempo por el que se le otorgue la licencia y el
monto de la compensación que deberá pagar periódicamente quien utilice el pro-
cedimiento de la licencia no voluntaria al titular de la patente.
Para todos los efectos de los análisis de los estados financieros y contables
se aplicarán las normas de la Superintendencia de Valores y Seguros para las
sociedades anónimas abiertas”.
Lo interesante de esta disposición es que contempla el abuso de
un monopolio de privilegio conferido por una ley especial, como lo
es la de los Privilegios y Derechos de Propiedad Industrial, y confiere
atribuciones al Tribunal Antimonopólico para regular la operación y
explotación de la patente por parte de quien ha cometido el abuso
monopólico. Dicho precepto ha sido reemplazado por un nuevo
art. 51, establecido por la Ley 19.996, que ha ampliado las causales de
licencias no voluntarias al aludir a “conductas o prácticas declaradas con-
trarias a la libre competencia, en relación directa con la utilización o explota-

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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

ción de la patente de que se trate, según decisión firme o ejecutoriada del Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia”.

5.2. POSICIÓN DOMINANTE O SITUACIÓN MONOPÓLICA

La posición dominante a que se refiere la letra b) del art. 3º del De-


creto Ley 211, antes transcrita, o bien la situación monopólica a que
aludían los antes citados incisos –que hoy se hallan derogados–, es una
situación en la cual existe poder de mercado emanado de un mono-
polio estructural y que no se agota en la situación de un monopolio
puro, resultando aplicable también a los monopolios parciales. Es por
ello que para dar operatividad a los conceptos de posición dominan-
te o situación monopólica en estudio, debe entenderse que los adjeti-
vos “dominante” o “monopólico” aluden al monopolio estructural y
no son privativos de una forma específica de mercado.
Recordemos que la noción de monopolio estructural se asienta
sobre la idea de que la legislación protectora de la libre competencia
necesita en ocasiones referirse a una estructura monopólica, en un sen-
tido que comprenda una amplísima gama de casos, y sin que ella ne-
cesariamente corresponda a un ilícito. En otras palabras, dicha
normativa necesita aludir a un monopolio, sea que haya o no realiza-
do conductas vulneradoras de la competencia, y sin entrar en los dis-
tingos de si se trata de un monopolio o monopsonio puro, de un
monopolio o monopsonio parcial, de un oligopolio, oligopsonio, trio-
polio, triopsonio, duopolio, duopsonio, etc. A efectos de la concep-
tualización teórica del monopolio estructural, no interesa si el
monopolio está dotado de poder de mercado o no, si es lícito o ilíci-
to, justo o injusto, lesivo o inocuo, reprochable o irreprochable; en
otras palabras, no se busca emitir un juicio o calificación jurídica sino
que se quiere describir una situación de mercado con una flexibili-
dad tal que no quede excluida ninguna forma de monopolio –senti-
do amplio jurídico– que pudiese presentar alguna significación ante
el Derecho antimonopólico.
La descripción de la letra b) del art. 3º del Decreto Ley 211 tiene
la importancia de que implícitamente reconoce la licitud de la situa-
ción monopólica o dominante en sí misma y, tal como ya advertíamos,
resulta lícito desde la óptica antimonopólica el ejercicio regular o la
explotación lícita del monopolio. Problema diverso es que el origen
de la posición dominante sea espurio, esto es, sea la consecuencia de
un injusto de fuente y por vía consecuencial; en tal caso, podría resul-
tar cuestionada la explotación regular que se realiza de aquella posi-

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LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

ción en el mercado no por la explotación misma, sino por el origen


del poder monopólico.
Como consecuencia de que la posición dominante no sea en sí
misma un injusto es que ésta será siempre lícita –salvo la considera-
ción del origen del poder monopólico antes anotado– desde una óp-
tica antimonopólica. Para bien entender la afirmación anterior es
preciso observar que la posición dominante puede ser efecto de una
conducta constitutiva de un injusto monopólico de fuente y, en tal
evento, lo reprochable será aquella conducta y no su efecto, que es la
posición dominante misma.
La aproximación al problema efectuada por el referido art. 3º del
Decreto Ley 211 antes mencionado exhibe la ventaja de que, por esta
vía, se incentiva un comportamiento razonablemente competitivo por
parte de quien ostenta una posición dominante, preservándose las ven-
tajas asociadas al tamaño o poderío económico que eventualmente
puede ostentar en el o los respectivos monopolios estructurales.
El precepto transcrito, contenido en el art. 3º del Decreto Ley 211,
se refiere a “una explotación abusiva (...) de una posición dominante
en el mercado”, lenguaje que se aproxima más al Tratado de Roma
antes que a la Sherman Act, cuerpo normativo este último en el cual
no existe reconocimiento explícito de esta forma de ilícito monopóli-
co. Mientras el art. 86 del Tratado de Roma se refiere a una situación
dominante (dominant position), la jurisprudencia judicial desarrollada
bajo la Sherman Act ha empleado la noción de poder de mercado o
poder monopólico, según corresponda.
Nuestro Decreto Ley 211, de 1973, siguió el modelo del Tratado
de Roma en el sentido de no incluir una definición de qué ha de en-
tenderse por posición dominante en el mercado, entregando dicha
labor a la jurisprudencia judicial y administrativa que emitan los or-
ganismos antimonopólicos. Sin embargo, cabe observar que en el De-
recho comparado hallamos casos como el de la Ley de Represión de
las Prácticas Restrictivas de la Competencia de España o el Tratado de
París de 1951, que se han ocupado de entregar un concepto de ran-
go legal de posición dominante o situación monopólica.528
La posición dominante, por lo general, se corresponde con un po-
der de mercado. Excepcionalmente, ello no acontece así; puede ocu-
rrir que como consecuencia de una regulación económica emanada

528
El Tratado de París de 1951, que creó el mercado común del carbón y el ace-
ro, también denominado Tratado CECA, dispuso en su art. 66, párrafo 7º: “Posición
de dominio es aquella que sustrae a la empresa que la ostenta de una competencia
efectiva”.

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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

de autoridad pública un competidor que ostenta una posición domi-


nante se halle privado del poder de mercado que le correspondía en
virtud de dicha posición dominante. De allí que tenga utilidad tener
presente el distingo entre posición dominante o monopolio estructu-
ral y poder de mercado.529 El poder de mercado ha de ser medido al
interior del respectivo mercado relevante, el cual viene definido por
el bien o producto de que se trate y la respectiva área geográfica en la
cual aquél es objeto de transacciones dotadas de aptitud para influir-
se recíprocamente. Para el estudio de este fundamental asunto nos re-
mitimos al capítulo pertinente de esta obra.
Es importante advertir que, en el caso de los monopolios de privi-
legio –aquellos que son creados a discreción y no meramente regula-
dos por autoridades públicas–, deberá estudiarse cuidadosamente el
ámbito geográfico al cual se extiende la prerrogativa conferida por
autoridad pública y verificar en qué medida el poder de mercado ema-
nado de tal prerrogativa, puede ser utilizado en los hechos más allá
del ámbito demarcado por la autoridad pública concedente. De allí
que, en nuestra opinión, no necesariamente el poder de mercado ema-
nado de un privilegio monopólico se agota dentro de los límites de-
marcados jurídicamente por la autoridad pública otorgante del
privilegio, sino que podría dar lugar, v. gr., a subsidios cruzados, dis-
criminaciones arbitrarias monopólicas u otras formas de transferen-
cia del poder de dominio a otros mercados conexos.
La jurisprudencia antimonopólica nacional ha establecido ciertos
elementos indiciarios de la existencia de una posición dominante, aun-
que la mayoría de aquellos no son concluyentes: número de empre-
sas que operan en el respectivo mercado relevante, participación
proporcional de la empresa investigada en el respectivo mercado re-
levante,530 tamaño absoluto de la empresa investigada, relación precio-

529
En el Derecho chileno, el mercado de la telefonía fija muestra un buen ejem-
plo de esta situación: CTC Telefónica de Chile exhibe una significativa situación do-
minante y, por ello, se halla regulada por tarifas que le impiden ejercitar en
determinados aspectos su poder de mercado. Por contraste, sus competidores en tele-
fonía fija no se hallan tarificados.
530
La Sentencia Nº 08/2004, considerando 4º, emitida por el Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia, muestra cierta controversia en la medición de la posición
dominante a través de la participación proporcional de la empresa investigada –en la
especie Laboratorios Novartis– en el respectivo mercado relevante. En efecto, Labora-
torios Novartis argumentó que la Fiscalía Nacional Económica erraba al considerar su
porcentaje de ingresos por ventas, puesto que debía atender al número de unidades
del medicamento efectivamente comercializadas por aquélla. Señaló Laboratorios No-
vartis que de considerarse esta última circunstancia, podría concluirse que ella carece-
ría de posición dominante. El Tribunal Antimonopólico siguió la interpretación de la
Fiscalía Nacional Económica.

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LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

costo de la empresa investigada, relaciones con proveedores y canales


de distribución, elasticidad de la demanda, capacidad de fijación de
precios en el mercado relevante respectivo, la existencia de ciertas ven-
tajas comerciales, técnicas o financieras, persistencia de una empresa
en la misma posición relativa al interior de un mercado relevante a lo
largo de los años, dificultades de importación y de ingreso de nuevos
competidores al respectivo mercado relevante, etc.
Cierta jurisprudencia antimonopólica antigua no consideró los ele-
mentos característicos de una posición dominante para la configura-
ción del abuso monopólico. Afortunadamente, tal tendencia se halla
actualmente revertida y se considera la situación de mercado para efec-
tos de establecer cuál es la posición dominante o situación monopóli-
ca del supuesto autor del abuso monopólico.
El concepto de posición dominante en la jurisprudencia del Tra-
tado de Roma alude a una posición de poderío económico que per-
mite a un competidor, o grupo de competidores, comportarse con
relativa independencia de sus competidores, clientes y, en último tér-
mino, de los consumidores.531 La independencia referida no es del tipo
jurídico, sino que se trata de una independencia económica –que cier-
tamente presupone una independencia de tipo jurídico– al momento
de determinar las condiciones en las cuales se desarrollará la compe-
tencia, en el sentido de que las decisiones adoptadas por las demás
empresas competidoras le resultan, hasta cierto punto, indiferentes a
quien ostenta una posición de dominio. Si bien es cierto que la posi-
ción dominante no necesariamente elimina la competencia al interior
de un mercado relevante, al menos ha de tener un significativo efec-
to o influencia sobre las condiciones en las cuales se lleva a cabo esa
competencia.
Se ha dicho que la posición dominante debe ser diferenciada de
los cursos de actuación paralela que son peculiares de los oligopolios.
En efecto, en una estructura oligopólica las diversas conductas de los
oligopolistas interactúan, en tanto que en el caso de una posición do-
minante las conductas son en gran medida determinadas unilateral-
mente.
Por lo anterior, creemos que deben rechazarse las definiciones de
posición dominante desarrolladas por los órganos de la defensa de la
libre competencia de la Comunidad Económica Europea que no des-
cansen en el poder de mercado o poder monopólico; así, estimamos
que son demasiado amplias aquellas definiciones jurisprudenciales de

531
Comunicación 327 de la Comisión de la Comunidad Económica Europea crea-
da por el Tratado de la Comunidad Europea.

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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

posición dominante que plantean que “las empresas están en posición


dominante cuando tienen la posibilidad de determinar sus comporta-
mientos con independencia, lo que les permite actuar sin tomar en
consideración a los competidores, compradores o proveedores”.532 En
efecto, podría darse el caso de una empresa que no obstante gozar de
una posición dominante, debe tomar en consideración a sus compra-
dores o proveedores, precisamente para maximizar su renta monopó-
lica. Así, dicho competidor dominante deberá evaluar si le conviene
mantener el precio constante y reducir la calidad del producto o bien
le resulta más rentable mantener la calidad constante y subir el pre-
cio de su producto. La decisión de si resulta más rentable una u otra
alternativa será guiada por el costo de los diversos niveles de calidad y
la estimación que los adquirentes de sus productos asignen a tales di-
versos niveles. En definitiva, quien ostenta una posición dominante
debe estar alerta a los cambios de valoración que su clientela pueda
asignar a las distintas combinaciones del binomio precio-calidad y no
puede permanecer indiferente a aquéllos.
Se ha discutido el ámbito de coincidencia entre la noción de po-
sición dominante, desarrollada eminentemente por ciertas naciones
europeas y por las autoridades públicas de la Comunidad Económica
Europea bajo el Tratado de Roma, por una parte, y el concepto de
monopolio empleado por la jurisprudencia estadounidense, por otra.
Estimamos que esa discusión exhibe pocas posibilidades de ser resuelta,
si previamente no se define cuál de todas las acepciones de mono-
polio es aquella que se busca contrastar con el concepto de posición
dominante. Ciertamente que a la luz de la noción de monopolio es-
tructural antes explicada, la posición dominante corresponde a una
especie dentro del género del monopolio estructural.

5.3. NOCIÓN DE ABUSO

El término abuso deriva del latín abusus, que significa mal uso, pues-
to que el prefijo latino ab denota que algo está fuera o lejos del uso:
ab-usus. Así, la voz “abuso” da cuenta del empleo impropio, inmode-
rado o injusto que se realiza de algo. De esta manera, el abuso puede
emanar de: i) una conducta contraria a la naturaleza de una cosa, v. gr.,
un cargo público, del cual se sirve su titular para acceder a informa-
ción confidencial y lucrar con la venta de esta última; ii) una conduc-

532
Continental Can.

554
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

ta contraria a la naturaleza del agente que ha de beneficiarse de una


cosa, v. gr., la persona que abusa del consumo de alcohol implica que
las dosis de alcohol ingeridas son superiores a las toleradas por esa
persona, y iii) una actividad contraria a Derecho, que acontece cuan-
do se otorga a una persona o a una cosa un uso contrario a la justicia,
v. gr., el abuso que realiza un juez al ejercitar su potestad jurisdiccio-
nal dictando una sentencia inicua.
En síntesis, todo mal uso exige un agente y una cosa, así como
una desproporción en el uso de esa cosa. La desproporción podría
venir indicada por la naturaleza del agente o por la naturaleza de la
cosa o por ambas.
De aquí se sigue que existen tres clases de abuso: contra la natu-
raleza de una cosa, contra la naturaleza del agente que emplea la cosa
y contra Derecho; sin perjuicio de que la injusticia del abuso jurídico
emane precisamente de una contravención a la naturaleza de la cosa
o a la naturaleza del agente que emplea la cosa. En otras palabras, el
abuso contra Derecho puede hallar su causa en una contravención a
la naturaleza de la cosa o a la naturaleza del agente que emplea la cosa.
El abuso que interesa al Derecho antimonopólico es aquel consis-
tente en el empleo de una cosa contra Derecho y no el mal uso im-
propio o inmoderado de una cosa, atendidas las exigencias de la
naturaleza de esta última.
Ese algo, que se puede emplear contra Derecho, no es un dere-
cho –como acontece en la teoría del abuso del Derecho–, sino que es
una situación fáctica, peculiar de un determinado mercado relevante
y que se conoce como poder de mercado. De lo anterior se sigue que
no cabe plantear un abuso monopólico en abstracto, sino que éste se
halla supeditado a la efectiva existencia de un poder de mercado al
interior de un mercado relevante, el cual pueda ser ejercitado en for-
ma abusiva.
Hay quienes han pretendido extremar la similitud entre abuso de
posición dominante y abuso del Derecho, señalando que aquélla co-
rresponde a una especie de abuso del Derecho, donde el derecho abu-
sado es el derecho a ocupar una situación dominante. Disentimos de
tal raciocinio, puesto que no existe tal derecho a ocupar una situa-
ción dominante sino en casos sumamente excepcionales, v. gr., la po-
sición dominante emanada de un acto de autoridad pública, esto es,
un caso de monopolio de privilegio, supuesto que tal acto de autori-
dad pública sea válido, esto es, ajustado al Decreto Ley 211 y a las ga-
rantías constitucionales. En la generalidad de los casos, la posición
dominante es una situación fáctica resultante de la dinámica del mer-
cado y que, por tanto, en cualquier momento aquélla puede debili-
tarse o, incluso, desaparecer como consecuencia de la evolución de

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LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

la libre competencia al interior de un mercado relevante. Explicado


en otros términos, no hay abuso del Derecho en un abuso de posi-
ción dominante porque se puede ostentar el mismo derecho de pro-
piedad –con todas sus cualidades y características– y mudar la posición
dominante. Ello se explica porque la posición dominante es una si-
tuación fáctica de relatividad a los demás competidores del mercado
relevante respectivo y no un derecho subjetivo predeterminado y exi-
gible contra alguien.
El origen de la figura del abuso de posición monopólica se remon-
ta al Derecho alemán, en el cual aquélla fue desarrollada a través de
una interpretación jurisprudencial consistente en reprimir el abuso del
monopolio mediante el empleo analógico de la teoría del abuso del
Derecho. Dicha elaboración jurisprudencial se plasmó, más tarde, de
manera expresa en la Ordenanza del 2 de noviembre de 1923 (“Or-
denanza contra el Abuso de las Posiciones del Poder Económico”),
cuerpo jurídico que proscribió el uso del poder de mercado para la
obtención de condiciones contractuales lesivas de la economía o del
bien público, confiriendo potestades al Ministro de Economía para
solicitar a un tribunal especial la declaración de nulidad de los men-
cionados contratos. Afortunadamente, el moderno desarrollo del De-
recho de la libre competencia ha perfilado el ilícito monopólico de
abuso como una institución perfectamente autónoma y, por ello, aje-
na al Derecho civil, con lo cual se ha hecho innecesaria toda referen-
cia a la teoría del abuso del Derecho de origen civilístico. En efecto,
el Derecho de la libre competencia concibe la posición dominante
como una situación fáctica –excepcionalmente dotada de protección
jurídica– que se caracteriza por exhibir una relatividad respecto de los
restantes competidores del respectivo mercado relevante y un alto di-
namismo que impide asimilarla a un derecho. Ello explica por qué a
un mismo competidor con idénticos derechos de propiedad pueden
corresponder diversos escenarios de posición dominante.
En el caso particular de la ofensa a la libre competencia consis-
tente en el abuso de situación monopólica, se requiere de un mono-
polio estructural –posición dominante o situación monopólica– con
un especial condicionamiento: que éste se halle dotado de poder de
mercado susceptible de ser ejercitado. En otras palabras, si se tratase
de un monopolio estructural que careciese de poder de mercado ejer-
citable, como consecuencia de una determinada regulación que lo
hubiera privado de semejante ejercicio, no sería factible abusar del
mismo, puesto que el abuso que nos ocupa es precisamente el que se
efectúa empleando el poder de mercado que confiera un monopolio
estructural. De esta manera, no resulta reprochable desde la óptica
antimonopólica una conducta abusiva que sea perpetrada por un com-

556
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

petidor dotado de una situación dominante, pero carente de poder


de mercado; de allí que éste sea el presupuesto básico para verificar
si en un caso concreto se ha producido un abuso de posición domi-
nante que interese al Derecho de la Libre Competencia.533 Así lo con-
firma, en la descripción del abuso de posición dominante que realiza,
la letra b) del art. 3º del Decreto Ley 211 de 1973, anteriormente trans-
crita.
La noción de abuso no aparece ni mencionada ni definida por la
Sherman Act (1890) de los Estados Unidos de América, normativa que
sirvió de antecedente a nuestro Decreto Ley 211 (1973), a través de la
primera legislación antimonopólica chilena contenida en el Tít. V de
la Ley 13.305 (1959).
No obstante lo anterior, la jurisprudencia estadounidense ha in-
tentado aproximarse a definiciones del abuso del poder de mercado.
Así, el juez Wizanski definió el ejercicio abusivo del poder de merca-
do como una “práctica excluyente”, esto es, una práctica mediante la
cual se impide a potenciales competidores su ingreso al mercado re-
levante en el cual se halla el monopolista excluyente o bien mediante
la cual se impide a competidores actuales el incremento de su pro-
ducción en respuesta a los incrementos de precio del monopolista.534
En nuestra opinión, esta lectura del abuso de poder de mercado es
incompleta, puesto que –según veremos– este abuso puede tener por
objeto excluir competidores (caso en el cual concordamos con la apre-
ciación del juez Wizanski), pero también puede tener por objeto di-
recto la percepción o la maximización de la renta monopólica a
percibir. Adicionalmente, la caracterización del juez Wizanski adole-
ce del defecto de no señalar que tales prácticas excluyentes han de
ser injustas, esto es, no pueden corresponder a la eficiencia producti-
va o a la innovación tecnológica, que son medios lícitos de ejercicio
de la libertad de competencia mercantil y conducentes al monopolio
de eficiencia ya visto, estimamos que ello es un ejemplo de la crisis
acaecida con motivo de la erradicación de la noción de justicia del
Derecho antimonopólico.
En síntesis, los presupuestos del abuso monopólico son: i) la exis-
tencia de una situación monopólica o posición dominante o alguna

533
Resolución 608, considerando 5º, Comisión Resolutiva: “Que, además de lo an-
terior, debe considerarse el hecho de que Corpbanca es un banco con baja participa-
ción en el mercado financiero y bancario nacional y, por lo tanto, carece de una
posición de dominio de la cual pudiera eventualmente abusar, de modo que a las cláu-
sulas que han sido cuestionadas y analizadas se les deberá otorgar el significado que
se ha establecido en el considerando tercero anterior”.
534
United States v. United Shoe Machinery Corp.

557
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

otra forma de monopolio estructural; ii) el ejercicio efectivo del po-


der de mercado que se ostenta: esta consideración es fundamental,
puesto que se puede disponer de una situación monopólica y no ejer-
citarse el respectivo poder de mercado. Incluso, podría acontecer, se-
gún lo ya explicado, que ese poder de mercado se hallase regulado
externamente por alguna autoridad pública, con lo cual no podría ejer-
citarse libremente, y iii) que exista injusticia desde la perspectiva de
la libertad de competencia mercantil en ese ejercicio efectivo del po-
der de mercado que se ostenta.
Cabe observar que adicionalmente a estas exigencias los abusos de
posición dominante deberán cumplir con todos y cada uno de los re-
quisitos ya estudiados y que emanan del tipo universal antimonopóli-
co: sujeto activo, acción, resultado y nexo causal en la faz objetiva y la
intencionalidad correspondiente a la faz subjetiva.
El concepto de abuso aparece expresamente recogido en el Tra-
tado de Roma (1957), que estableció la Comunidad Económica Eu-
ropea,535 y también forma parte de las legislaciones antimonopólicas
de ciertos países europeos.
Se ha establecido por la jurisprudencia de la Comunidad Econó-
mica Europea, que el abuso consiste en que el nivel de competencia
es debilitado mediante métodos diferentes de aquellos bajo los cuales
suele desarrollarse una normal disputa por los bienes y servicios, de
forma que tales métodos impiden la preservación del nivel de libre
competencia aún existente en el respectivo mercado relevante o bien
impiden el desarrollo o incremento de esa competencia.536 Ciertamen-
te, la represión del abuso de posición dominante no tiene por objeto
intentar restablecer el mercado respectivo a un estado de alta compe-
titividad, pero sí que la competencia existente en ese mercado, por

535
Treaty of Rome, article 82 (antiguo art. 86): “Any abuse by one or more un-
dertakings of a dominant position within the Common Market or in a substantial part
of it shall be prohibited as incompatible with the Common Market in so far as it may
affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in:
(a) directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or other un-
fair trading conditions;
(b) limiting production, markets or technical development to the prejudice of con-
sumers;
(c) applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading
parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(d) making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties
of suplemmentary obligations which, by their nature or according to commercial usa-
ge, have no connection with the subject of such contracts”.
536
Hoffman-La Roche v. Commission, 1979, E.C.R. 461, [1978-1979 Transfer Bin-
der] Comm. Mkt. Rep. (CCH) // 8527, at 7542-43 (ECCJ 1974).

558
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

imperfecta que sea, no se vea deteriorada o disminuida por la activi-


dad injusta de quien o quienes ocupan posiciones dominantes y así
evitar una lesión o puesta en riesgo de la libre competencia, con los
consiguientes detrimentos para el mercado afectado y la sociedad ci-
vil en general. Se ha dicho que el parámetro de comparación de una
práctica antijurídica constitutiva del abuso es la de una conducta que
no hubiere podido llevarse a cabo en un mercado altamente compe-
titivo; desde luego, esta comparación debe arrojar una desviación sig-
nificativa para que resulte evidenciado el respectivo abuso y se haga
operativa la respectiva sanción. Las conductas injustas constitutivas de
los abusos pueden consistir en la obtención de ventajas extraordina-
rias en relación a las que se obtendrían en un ambiente de alta com-
petitividad, en el detrimento grave irrogado a la libertad mercantil de
competidores actuales o potenciales en circunstancias que tal detrimen-
to carezca de una justificación objetiva basada en un legítimo interés
mercantil, etc. En síntesis, no se busca la ausencia de competencia en-
tre quienes se hallan dotados de poder de mercado y quienes care-
cen del mismo al interior de un determinado mercado relevante, sino
que la libre competencia que se lleva a cabo se desarrolle sin mediar
prácticas abusivas.
El uso del poder de mercado de que dispone quien explota un
monopolio estructural se torna abuso en cuanto se le emplea para un
fin antijurídico: lesionar o hacer peligrar la libre competencia. Dicho
fin antijurídico queda acreditado por el empleo que se hace de ese
poder. La conculcación de la libre competencia lograda mediante abu-
so no puede ser justificada, puesto que el abuso es siempre antijurídi-
co desde una óptica antimonopólica; el abuso monopólico es una
desproporción en el empleo del poder de mercado en relación con
la libertad de competencia mercantil de los propios competidores del
abusador o de la de sus proveedores o clientes, lo que transgrede la
justicia al vulnerar la libre competencia. En otras palabras, no puede
haber abuso monopólico sin lesión de la libre competencia y no pue-
de la libre competencia justificar una lesión a sí misma. Tales desdo-
blamientos sólo son pensables en aquellos sistemas jurídicos en los
cuales se da a la libre competencia una acepción muy estricta, deján-
dose fuera de esa noción importantes contenidos que en realidad per-
tenecen a la libre competencia en cuanto bien jurídico tutelado. En
síntesis, no existen causales de justificación para las prácticas de abu-
so monopólico.
Tal como explicáramos, la libre competencia no es ajena a la jus-
ticia, sino que constituye un bien jurídico tutelado por la importancia
que aquélla reviste para la justicia distributiva y, por tanto, para la con-
secución del bien común político. En efecto, el principio de subsidia-

559
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

riedad y la consiguiente autonomía son aplicaciones de la justicia dis-


tributiva, puesto que entre los bienes que la autoridad pública ha de
distribuir entre los miembros de la nación se hallan precisamente la
salvaguarda y el respeto de la autonomía que los privados requieren
para asociarse y estructurar los cuerpos intermedios mediante los cua-
les competirán mercantilmente y, según corresponda, alcanzarán los
bienes espirituales, intelectuales y materiales que les sean necesarios
y convenientes, permitiendo con ello el mejor funcionamiento de la
sociedad civil y el mayor desarrollo de la persona humana.

5.4. AUTOR(ES) DEL ABUSO

El abuso de situación dominante puede ser llevado a cabo en forma


individual o en forma concertada, según cual sea la forma que adop-
te la explotación del monopolio estructural dotado de poder de mer-
cado ejercitable; así, si dicho monopolio estructural es explotado por
un cartel, naturalmente el abuso exhibirá un carácter colectivo y po-
drá decirse que es el resultado de una acción concertada. A diferen-
cia, si es uno solo el competidor que explota un monopolio estructural
y éste decide abusar, el abuso revistirá el carácter de individual. Exis-
ten ciertas prácticas abusivas, que necesariamente son colectivas como
acontece, por ejemplo, con la asignación de territorios entre un gru-
po de competidores que explotan un cártel suscrito entre ellos.
Cabe preguntarse, ¿es necesaria esta figura del abuso colectivo o
ya está subsumida en las figuras de colusión? Esta pregunta no tiene
un carácter teórico, puesto que muchos autores dan lugar a este cues-
tionamiento. En efecto, tales autores suelen distinguir las colusiones
por una parte y el abuso de posición dominante individual por otra,
no considerando en forma explícita el abuso de posición dominante
cuando éste tiene su origen en una colusión. La razón probable de
esta sistematización ha de hallarse en que, bajo la jurisprudencia anti-
monopólica, suele ocurrir que toda colusión se reprocha con indepen-
dencia de si se ha abusado colectivamente o no de la posición
dominante alcanzada mediante esa colusión. Si bien esto es lo que ha
ocurrido en alguna jurisprudencia, cabe recordar que una cosa son
los ilícitos monopólicos de fuente y otra diversa, los ilícitos monopóli-
cos de abuso. Estimamos que esta precisión es fundamental, puesto
que no se puede sancionar por igual a quienes sólo se han coludido
con quienes, habiéndose coludido, adicionalmente han abusado de la
posición monopólica alcanzada. En otras palabras, la responsabilidad
monopólica debe verse agravada para quienes cometen un ilícito de

560
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

fuente y, además, un ilícito de abuso, en comparación con quienes sólo


perpetran el primero. La realización del distingo antes indicado pre-
supone que, a lo menos, la doctrina y la jurisprudencia institucionali-
cen el distingo entre abuso de posición dominante individual y abuso
de posición dominante colectiva; de otra forma, se generará una in-
justicia por parte del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
consistente en castigar por igual a desiguales en la comisión de ofen-
sas monopólicas.
Podría ocurrir que el abuso colectivo sea perpetrado por un con-
junto de personas jurídicas dominadas por un controlador común y
que la posición de dominio ostentada por aquel grupo de personas
haya sido el resultado de la eficiencia productiva y no de un ilícito
monopólico de fuente. En este evento, la posición de dominio antes
descrita se ha alcanzado por medios lícitos, lo que ciertamente no ha-
bilita a quienes la ostenten a abusar de la misma. En concepto de al-
gunos autores, sería posible concebir un abuso colectivo resultante de
la actividad de un grupo de personas que explotan sus respectivas po-
siciones dominantes en forma “organizada”, pero no concertada. Esto
sería lo que ocurre en un caso de paralelismo consciente que alcance
la entidad de una “práctica concertada”. En este escenario, tal explo-
tación “organizada” podría dar lugar a un abuso de posición domi-
nante de tipo colectivo.
Esta categorización se superpone a otra, con la cual no ha de ser
confundida, que es la que se refiere a autor intelectual o mediato, ma-
terial, instigadores, cómplices o encubridores.

5.5. OBJETO DEL ABUSO

Hemos señalado que existe abuso monopólico toda vez que hay mal
uso del poder de mercado, el cual es empleado para lesionar la libre
competencia. Este bien jurídico tutelado se lesiona toda vez que se acu-
de a medios injustos en relación con el proceso competitivo mismo
de formación de la oferta y la demanda para alcanzar alguno de los
objetivos genéricos que se desarrollan a continuación.
El abuso de poder de mercado puede asumir dos objetivos gené-
ricos: i) explotar la renta monopólica, o ii) preservar o incrementar
dicha renta por la vía de mantener a distancia los competidores ac-
tuales o potenciales que podrían disputar los ingresos anormales per-
cibidos por la explotación del monopolio. A su vez, cada uno de tales
objetivos genéricos puede subclasificarse en multitud de prácticas y
conductas mediante las cuales se pretende alcanzar por el(los)

561
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

autor(es) del abuso una o ambas de las finalidades ilícitas antes indi-
cadas. Es necesario precisar que existen prácticas que pueden ser úti-
les para alcanzar cualquiera de los objetivos genéricos antes indicados,
lo cual está en directa relación con la complejidad de la práctica en
cuestión; así, a modo de ejemplo, la discriminación arbitraria mono-
pólica, que es un cuasigénero por la amplitud y variedad de conduc-
tas que comprende bajo su definición.
Es preciso observar que la doctrina ha desarrollado otras termi-
nologías que, en nuestra opinión, resultan coincidentes con la clasifi-
cación expuesta. Así, se habla de “abusos de exclusión”, v. gr., negativa
injustificada de venta, y “abusos de explotación”, v. gr., imposición de
precios injustos. Estimamos que los abusos de explotación correspon-
den a prácticas mediante las cuales se persigue explotar una renta
monopólica en tanto que los abusos de exclusión se vinculan a man-
tener a distancia competidores actuales o potenciales que podrían im-
pedir, menoscabar o disputar la renta monopólica.
En este sentido, ha llamado la atención de la doctrina el que la
enumeración ejemplar del art. 86 del Tratado de Roma se limite a men-
cionar abusos contra los proveedores o consumidores de quien osten-
ta una posición de dominio (“secondary line competition”, en el
sistema estadounidense), pero que no se refiera a abusos contra com-
petidores actuales o potenciales del autor de la conducta abusiva (“pri-
mary line competition”, en el sistema estadounidense). Lo anterior es
ciertamente una grave deficiencia en la conceptualización del objeto
del abuso de posición monopólica, que esperamos sea corregida en
futuras enmiendas legislativas y que alcance mayor precisión en las
modificaciones que se introduzcan al Decreto Ley 211.

5.5.1. DESTINADOS A EXPLOTAR LA RENTA MONOPÓLICA

El abuso de poder de mercado, cuyo objeto sea la explotación de la


renta monopólica, puede manifestarse en que el demandante ha de
soportar conductas irrazonables o cláusulas exorbitantes impuestas en
su contra por el oferente abusador. Dicho abuso no debe ser confun-
dido con la desigualdad económica de las partes y con las consiguien-
tes diferencias de capacidad negociadora, puesto que tal desigualdad
siempre existirá entre los diversos sujetos de derecho, resultando ésta
irrelevante a los efectos de la configuración del abuso. En otras pala-
bras, de aceptarse tal confusión ningún monopolista ni dueño de po-
der de mercado podría celebrar convenciones, atendidas las diferencias
en capacidad negociadora exhibidas por cada una de las partes, las
cuales siempre existirán desde el momento en que todos y cada uno

562
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

de los individuos y, por tanto, las personas jurídicas y las empresas son
naturalmente diferentes. Lo que sí resulta reprochable, desde una pers-
pectiva del Derecho antimonopólico, es el abuso del poder de merca-
do y no necesariamente la existencia o inexistencia de dicho poder,
el cual, como hemos visto, puede emanar de fuentes lícitas o bien de
fuentes ilícitas.
Veamos algunas prácticas a título meramente ejemplar y sin pre-
tensiones de agotar la multitud casi innúmera de conductas humanas,
mediante las cuales puede llevarse a cabo la explotación abusiva de
una situación monopólica.

A. Precios injustos por causa del abuso monopólico


o precios monopólicos (hacia una reformulación
de la teoría del justo precio)

La utilidad y la escasez relativa de un bien constituyen la fuente del


valor económico del mismo y no el trabajo incorporado en dicho bien,
como erróneamente creyó Karl Marx. Aquel valor económico es el que
ha de considerarse, desde una óptica jurídica, para la determinación
del justo precio y, desde una óptica económica, para el establecimien-
to del precio de equilibrio. Así, mientras al justo precio se opone el
precio injusto, dando lugar este último a una injusticia conmutativa;537
al precio de equilibrio se opone el denominado precio falso o precio
de desequilibrio, que da lugar al efecto renta.538 En otras palabras, se
produce una injusticia en cuanto a que no se da al comprador o al ven-
dedor, según fuere el caso, lo que le corresponde; este privar de lo suyo
a la parte afectada por el precio injusto, es lo constitutivo de la injusti-
cia. La Economía, regida por un objeto formal diverso al del Derecho,
ha observado este enriquecimiento que beneficia a una de las partes
contratantes a expensas de la otra y lo ha denominado “efecto renta”.
Es importante notar que una cierta tradición de economistas liberales
ha pretendido negar la categoría del justo precio en el mercado, pro-
bablemente basados en una equivocada identificación de la justicia en
los precios con una intervención planificadora del mercado.

537
U GARTE G ODOY, José Joaquín, “La justicia conmutativa”, pp. 83-109, en Revista
de Derecho Público Nº 27, enero-junio 1980, Universidad de Chile.
538
HICKS , J. R., Valor y capital, p. 146, México, 1968. Afirma este autor: “dado que,
en general, no puede esperarse que quienes comercien sepan con exactitud cuáles son
las ofertas disponibles en cualquier mercado, ni qué demandas totales habrá a deter-
minados precios, cualquier precio fijado inicialmente no será más que una suposición;
y no es probable que la oferta y la demanda resulten iguales a ese precio”.

563
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

En cuanto a la perspectiva jurídica, señala Luis de Molina, uno de


los grandes teólogos juristas del siglo XVI: “Debe observarse, en pri-
mer lugar, que el precio se considera justo o injusto no en base a la
naturaleza de las cosas consideradas en sí mismas –lo que llevaría a
valorarlas por su nobleza o perfección–, sino en cuanto sirven a la uti-
lidad humana; pues en esa medida las estiman los hombres y tienen
un precio en el comercio y en los intercambios”.539 A continuación aña-
de el teólogo jurista: “Debemos observar, en segundo lugar, que el pre-
cio justo de las cosas tampoco se fija atendiendo sólo a las cosas mismas
en cuanto son de utilidad al hombre, como si, caeteris paribus, fuera la
naturaleza y necesidad del empleo que se les da lo que de forma ab-
soluta determinase la cuantía del precio, sino que esa cuantía depen-
de, principalmente, de la mayor o menor estima en que los hombres
desean tenerlas para su uso”.540 De lo anterior se sigue que el valor
económico, si bien tiene un componente objetivo, cual es la utilidad
por una parte y la escasez de un bien determinado por otra, adicio-
nalmente tiene un componente subjetivo consistente en la estima que
las personas confieren a la mencionada utilidad. Esta estima es aque-
lla que Molina calificó como “estimación común”: “En resumen, el pre-
cio justo de las cosas depende, principalmente, de la estimación común
de los hombres de cada región; y cuando en alguna región o lugar se
suele vender un bien, de forma general, por un determinado precio,
sin que en ello exista fraude, monopolio ni otras astucias o trampas,
ese precio debe tenerse por medida y regla para juzgar el justo precio
de dicho bien en esa región o lugar, siempre y cuando no cambien
las circunstancias con las que el precio justificadamente fluctúa al alza
o a la baja”.541
Es importante hacer notar que la estimación común a la que alu-
de Luis de Molina no es la de una sociedad civil o nación ni la de al-
gunas de sus autoridades públicas, como algunos han creído, sino que
alude expresamente a la que efectúan los hombres de una “región o
lugar”, lo que coincide con la moderna noción de mercado relevan-
te, definida por producto y territorio. La autoridad pública no puede
imponer un precio legal que no tenga por base el justo precio; si el
precio legal carece de dicha base es un precio injusto y contrario a
Derecho. En nuestra opinión, esta estimación común es la que reali-

539
MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 348, numeral 2º, pp. 167 y 168,
Editora Nacional, Madrid, 1981.
540
MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 348, numeral 3º, p. 168, Editora
Nacional, Madrid, 1981.
541
MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 348, numeral 3º, p. 169, Editora
Nacional, Madrid, 1981.

564
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

zan los oferentes o demandantes, según sea el caso, de un determina-


do mercado relevante y es “común” en el sentido que tales comercian-
tes la comparten en algún grado dando lugar a la formación del justo
precio o precio de mercado, en tanto que no medie abuso monopóli-
co, fuerza o dolo.
Asunto diverso del origen de la estimación común es quién san-
ciona las infracciones al justo precio. En nuestra opinión, existen dos
fórmulas de sanción y rectificación del precio injusto: los juzgados ci-
viles y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Los juzgados
civiles han de ocuparse de los precios injustos constitutivos de lesión
enorme (sus alternativas van desde la complementación/restitución
de lo faltante/sobrante hasta la resolución del contrato) y de las in-
demnizaciones a que den lugar determinadas ofensas antimonopóli-
cas lesivas del justo precio; en tanto que el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia es competente para conocer de los precios injus-
tos que resulten de los abusos de posición monopólica y éstos pueden
exhibir dos variantes: precios predatorios donde la injusticia radica en
un precio inferior al justo para expulsar a ciertos competidores y pre-
cios exorbitantes donde la injusticia consiste en cobrar por sobre el
justo precio con el ánimo de percibir una renta monopólica.
De esta manera, el precio justo es aquel precio que respeta la equi-
valencia o conmutatividad entre los bienes que se intercambian (mer-
cancía y precio) y dicha equivalencia se establece considerando los
valores económicos de los bienes intercambiados vigentes en el lugar
y en el momento en que se realiza el intercambio. Sólo en la medida
que concurra un justo precio se dará satisfacción a la justicia conmu-
tativa, puesto que las partes intervinientes en dicha transacción obten-
drán, respectivamente, la utilidad que a cada una de ellas corresponde
con motivo de la misma. Dicha utilidad será función de la necesidad
de cada una de las partes.
Si el precio justo es el que determina el mercado sin las interfe-
rencias del fraude, de la fuerza y del abuso monopólico, será injusto y
monopólico el precio abusivamente fijado por un monopolista, esto
es, que se prevale a tal fin del poder de mercado que ostenta para es-
tablecer un precio superior al justo de ese momento.
El justo precio también ha sido denominado “precio natural”542 y,
en atención a esta sinonimia es que probablemente ha sido errónea-

542
MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 347, numeral 3º, p. 160, Editora
Nacional, Madrid, 1981: “Le llaman así [precio natural] no porque no dependa en
gran medida de la estima con que los hombres suelen apreciar unas cosas más que
otras, como sucede con ciertas piedras preciosas, que a veces se estiman en más de
veinte mil monedas de oro y más que muchas otras cosas que, por su naturaleza, son

565
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

mente identificado con el “precio natural” de los economistas clási-


cos, según explica Francisco G. Camacho: “Es necesario reconocer, en
primer lugar, que la ley del valor se propone por Marx como una ley
válida sólo como tendencia y en el conjunto de la economía, mien-
tras que el postulado de equivalencia, para Molina como para Aristó-
teles, se debía cumplir en todo momento y en cada una de las
transacciones individuales. Precisamente por eso resulta difícil com-
prender cómo el precio justo, que debe respetarse en todas y cada una
de las transacciones, se ha podido identificar con el precio natural de
los economistas clásicos, que puede no cumplirse en una o muchas
de las transacciones”.543
En nuestra opinión, la confusión entre precio justo y el precio na-
tural de los economistas clásicos ha resultado de confundir el plano
jurídico y moral con el plano económico. Desde la óptica de la Eco-
nomía se busca meramente describir lo que sociológicamente aconte-
ce en términos globales y por ello los economistas clásicos aluden a
una tendencia general, con independencia de lo que ocurra en cada
transacción en particular; por contraste, desde la perspectiva del De-
recho y la moral, se busca verificar el cumplimiento, en cada particu-
lar operación, de la prescripción de la justicia conmutativa que norma
el justo precio.
La anterior exposición no debe inducir a creer que el justo pre-
cio que determina la justicia conmutativa es un precio perfectamente
acotado. De la misma forma como en Economía el precio de equili-
brio se define por un rango, en Derecho el justo precio también re-
conoce ese margen. Advierte Luis de Molina que tal latitud o rango
no debe atribuirse exclusivamente a la incertidumbre propia del jui-
cio humano, ni a que éste sea distinto en las diferentes personas, sino
que también a la estima y deseo de los bienes.544
Que el precio sea justo es una exigencia de la justicia conmutati-
va, que en el Derecho civil sirve de fundamento a la lesión enorme,
que sólo se aplica a los bienes inmuebles, y en el Derecho privado en

mucho mejores y más útiles; ni tampoco le llaman así porque dicho precio no fluctúe
y cambie, puesto que es evidente que cambia, sino que lo llaman natural porque nace
de las mismas cosas, independientemente de cualquier ley humana o decreto público,
pero dependiendo de muchas circunstancias con las cuales varía, y del afecto y estima
que los hombres tienen a las cosas según los diversos usos para los que sirven”.

543
CAMACHO, Francisco G., “Introducción a la teoría del justo precio”, p. 50, en
Teoría del justo precio, Editora Nacional, Madrid, 1981.
544
MOLINA, Luis de, Teoría del justo precio, Disputa 347, numeral 3º, p. 160, Editora
Nacional, Madrid, 1981.

566
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

general a otras importantes instituciones como la teoría de la impre-


visión que permite la revisión de las convenciones. La justicia conmu-
tativa prescribe la igualdad al interior de cada una de las operaciones
de intercambio o conmutaciones, sean éstas voluntarias (convencio-
nes) o involuntarias (indemnizaciones), esto es, se atiende a la igual-
dad entre lo dado y lo recibido, sin preocuparse de las personas que
intervienen sino que considerando la estimación común o precio es-
tablecido por ese mercado relevante, en tanto se halle exento de fuer-
za, engaño, error, o abuso monopólico. Es por ello que el justo precio
cobrado por un monopolista sigue siendo justo precio;545 en efecto,
el justo precio corresponde a una relación objetiva entre lo vendido y
lo pagado, con independencia de quien venda y quien pague. Si quien
cobra un precio justo es una persona favorecida por un monopolio
de privilegio infralegal, no por ello deja de existir una situación aten-
tatoria al Decreto Ley 211 y, particularmente, a la libre competencia.
Sin embargo, es preciso advertir que la causa del atentado radica en
el monopolio de privilegio y no en el justo precio. A diferencia, si el
monopolista cobra precios monopólicos incurre en una injusticia con-
mutativa puesto que el precio no depende de su mero capricho o afán
desmedido de lucro, sino que de la “estimación común” del mercado
relevante respectivo: la interacción entre la cantidad ofertada y deman-
dada de un determinado bien, con independencia de en cuantas ma-
nos se halla la cantidad ofertada y la cantidad demandada. Así, el justo
precio lo fija la oferta y la demanda y no es admisible que resulte de
la mera voluntad que impone el monopolista.
En nuestra opinión, el precio monopólico no sólo lesiona la justi-
cia conmutativa, sino que también vulnera la justicia distributiva, pues-
to que el monopolista ocupa una singular posición como “distribuidor”
al interior del mercado relevante, según ya lo explicamos en nuestra
obra La discriminación arbitraria en el derecho económico.546
Los precios pueden ser injustos por tres títulos: excesivos en rela-
ción al justo precio (también denominados monopólicos), arbitraria-
mente discriminatorios en relación a la justicia distributiva o al
principio de la no discriminación arbitraria (también denominados
discriminatorios, y pueden serlo en los descuentos y en cualquiera de
sus otros términos) y predatorios, también en relación al justo precio.

545
ARISTÓTELES , Constitución de los atenienses, 51.3, p. 174, Editorial Gredos, Ma-
drid, 1995, donde se hace referencia a los “vigilantes del trigo” (Sitophýlakes), que
“cuidan, en primer lugar, que el grano en el mercado se venda a su justo precio...”.
546
VALDÉS PRIETO, Domingo, La discriminación arbitraria en el Derecho económico. Es-
pecialmente en la legislación antimonopólica, pp. 80 y ss., Editorial Jurídica Conosur Ltda.
(LexisNexis), 1992.

567
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Bajo este título nos ocupamos de los precios excesivos o exorbi-


tantes destinados a explotar la renta monopólica, pero no incluimos
los precios predatorios, caracterizados por ser anormalmente bajos. El
motivo de este distingo radica en que mientras el precio excesivo bus-
ca rentabilizar la explotación del monopolio estructural de que se trate,
el precio predatorio importa autoinfligirse, en lo inmediato, una pér-
dida por parte del monopolista con miras a impedir el ingreso de un
competidor potencial o expulsar un competidor actual del respectivo
mercado relevante. Una vez logrado dicho objetivo, el monopolista
abusivo subirá los precios para recuperar las pérdidas que le acarreó
la maniobra predatoria. Naturalmente que los precios excesivos refe-
ridos corresponden a un escenario en el cual el monopolista abusador
se halla del lado de la oferta de bienes, puesto que si demandase bie-
nes lo conveniente sería abusar de su poder de mercado para pagar pre-
cios excesivamente bajos y así lucrar con su situación dominante.
Debe cuidarse que el reproche y la sanción de esta modalidad de
injusto de abuso de posición dominante consistente en el cobro de
precios monopólicos no devenga en una supervisión exagerada por
parte de los entes antimonopólicos de los precios establecidos al inte-
rior de un determinado mercado relevante. En efecto, ello podría im-
portar un costosísimo proceso de tutela con claras dificultades
probatorias y peligrosas consecuencias para la estabilidad mercantil.
En estos casos suele acudirse a un mercado comparable, respecto del
cual la información es imperfecta, pudiendo resultar que la intromi-
sión de organismos tutelares de la libre competencia introduzca peo-
res distorsiones que las que se pretende remediar. De allí que el
apartamiento de los precios de competencia efectiva ha de ser signifi-
cativo y demostrable, cuidándose de no generar inseguridad en las
transacciones y abrir puertas a litigios sin término.547 Es por ello que,

547
Conviene recordar las sabias palabras de Zoilo Villalón que, aunque referidas
al justo precio en la compraventa, valen para efectos de la represión de los precios
monopólicos: “En efecto, ella [la ley] adopta por base para la determinación del pre-
cio el simple consentimiento de las partes, i no concede remedios contra las desigual-
dades entre el precio i la cosa vendida de que el contrato puede adolecer, sino cuando
esas desigualdades son enormes i en uno que otro caso particular. Si no lo hubiese
hecho así, pretendiendo reparar cualquiera injusticia o fraude que pudiera deslizarse
en ese contrato [compraventa], que es el eje sobre el cual jira todo el movimiento in-
dustrial i económico de la sociedad, habría abierto la puerta a pleitos sin cuento e in-
terminables, i habría dejado para siempre vacilantes e inciertos los derechos de los
ciudadanos; males que con razón parecieron al lejislador mucho mas graves que los
que con ellos se quisiese evitar i que en gran parte pueden ser remediados por las
leyes del honor i de la conciencia”, Tratado teolójico-legal de la justicia, parte II, sec. I,
cap. I, p. 428, Imprenta del Correo, Santiago de Chile, 1871.

568
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

tanto en la jurisprudencia nacional como en la alemana y en la emiti-


da bajo el Tratado de Roma, los casos de condena por precios excesi-
vos o monopólicos son escasos.
Sobre el particular, cabe recordar las palabras del autor del mila-
gro económico alemán sobre esta materia: “El único precio de mer-
cado justo y defendible para la economía nacional no puede calcularse
en abstracto, sino que se desprende de la función niveladora de los
precios en un mercado libre”. Luego se pregunta Erhard si es posible
simular el justo precio a través de los carteles de empresas y se res-
ponde en los siguientes términos: “Es una verdadera ilusión, una pura
imposibilidad, querer formar, por medio de un cartel, un precio justo
desde un punto de vista económico nacional. Para ello habría que des-
virtuar mi concepción fundamental, a saber: que en un mercado li-
bre en el que empresarios libres aportan su producción conforme a
sus libres decisiones y por su propia cuenta y riesgo no puede haber
un precio fijo, un precio sujeto a carteles, pues de haberlo, se haría
lógicamente imposible el ajuste cualitativo y cuantitativo de la diversa
oferta del productor y de la aun más varia demanda de millones y mi-
llones de consumidores. La economía, así, quedaría totalmente cie-
ga, y el empresario no podría ya tomar decisiones adecuadas al
mercado si las reacciones de los precios no le indicaran dónde, cuán-
do y qué se ha producido demasiado, o demasiado poco”.548
Diversos han sido los métodos seguidos para determinar cuándo se
está frente a precios abusivos: el de “costos más utilidad razonable” ha
tendido a ser abandonado en atención a la dificultad de precisar costos
de compleja cuantificación, más la virtual imposibilidad de establecer fun-
dadamente qué es una utilidad razonable en un mercado relevante dado.
En sustitución, la jurisprudencia antimonopólica bajo el Tratado
de Roma ha preferido acudir al método de comparar los precios in-
vestigados con los imperantes para artículos similares en mercados no
afectados por la actividad de monopolistas estructurales dotados de
poder de mercado susceptible de ser ejercitado.
Invita a reflexión la pregunta que se formula Richard A. Posner
cuando se plantea que parece difícil desde una perspectiva ética dis-
tinguir la situación en la cual un individuo obtiene un retorno extraor-
dinario como consecuencia de la explotación de un monopolio
natural, de aquella otra situación de quien posee una porción de te-
rreno estratégicamente bien localizado y observa cómo año tras año
el precio de ese terreno se incrementa sin mediar esfuerzo alguno de

548
ERHARD, Ludwig, Bienestar para todos, cap. VII, pp. 136-137, Ediciones Folio, Bar-
celona, 1997.

569
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

su parte.549 Estimamos que la respuesta ética no debiera diferir dema-


siado de la respuesta jurídico-antimonopólica. En efecto, la diferen-
cia entre una y otra situación apunta a que el retorno extraordinario
emanado de la explotación del monopolio natural puede ser el resul-
tado de un abuso monopólico, lo que implica imposición de precios
u otras condiciones contractuales injustas y, por tanto, lesivas para los
adquirentes del producto monopolizado y para la libre competencia
en general. Por contraste, la situación del terreno no presenta ningún
reproche ni ético ni jurídico, puesto que se trata de observar y even-
tualmente vender un terreno que por su localización se halla benefi-
ciado por la plusvalía. No debemos olvidar que el trabajo no es la única
fuente de valor como erróneamente imaginó Karl Marx. Así, mientras
en el caso del monopolio natural puede mediar una conducta abusi-
va y reprochable, en el caso del terreno sólo hay un aprovechamiento
estratégico de una plusvalía derivada de una externalidad positiva.

B. Discriminaciones arbitrarias monopólicas

Este cuasigénero consiste en tratar desigual a iguales o igual a desigua-


les al interior de un mercado relevante por parte de quien ocupa una
posición dominante.550
Es preciso advertir que la discriminación arbitraria monopólica
podría tener por objeto “descremar el mercado”, esto es, discriminar
con la finalidad de extraer el máximo precio por el bien que pueda
pagar cada segmento de consumidores, o bien podría tener por fina-
lidad preservar o consolidar la renta monopólica, como ocurre con
una variante de discriminación arbitraria monopólica, como es la “ne-
gativa de venta”, que será estudiada más adelante.
Aquí caben los descuentos arbitrarios en consideración al grado
de cumplimiento de metas establecidas por el proveedor.

C. Otras condiciones abusivas en las convenciones

Cabe la posibilidad de que en forma adicional al abuso en los precios,


se empleen otros abusos en el iter convencional o en la convención

549
POSNER, Richard A., “Natural monopoly and its regulation”, p. 563, Stanford
Law Review, volume 21 (1968-1969).
550
Para un estudio pormenorizado de esta práctica monopólica, véase, VALDÉS
PRIETO, Domingo, “La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico”, Edito-
rial Lexis Nexis (Conosur Ltda.), Santiago de Chile, 1992.

570
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

misma en la cual se formaliza una determinada conmutación o inter-


cambio. Aquí podrían mencionarse multitud de ejemplos de estas prác-
ticas: prohibición de reventa de productos,551 cobros de derechos o
imposición de gravámenes injustos, limitaciones artificiales de las can-
tidades vendidas, cláusulas que confieran liberaciones indebidas de
responsabilidad,552 etc.

D. Imposición de contratos atados

En algunas legislaciones antimonopólicas, diversas de la nuestra, esta


práctica ha sido recepcionada como un ilícito per se, esto es, con abs-
tracción de los efectos nocivos que la misma pueda producir en la li-
bre competencia del respectivo mercado relevante. Tal como ya lo
hemos advertido, no compartimos dicha aproximación al problema
por carecer de asidero normativo y de fundamentación en el bien ju-
rídico tutelado, y considerando que lo que nos ocupa es la protección
de la libre competencia y no la preservación de otros bienes jurídi-
cos, es que nos centraremos en el análisis antimonopólico.
Esta práctica atenta directamente contra la libertad de competen-
cia mercantil en el ámbito convencional, puesto que se obliga a quien
desea adquirir un determinado bien a la adquisición de otro bien adi-
cional que no desea ni está dispuesto a demandar económicamente.
Esta práctica se encuentra mencionada, a título ejemplar, en el artículo
tercero, letra b) del Decreto Ley 211 al disponerse: “Se considerarán, en-
tre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpe-
cen la libre competencia, los siguientes: b) La explotación abusiva por parte de
una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador común, de
una posición dominante en el mercado, (...) imponiendo a una venta la de
otro producto...”.
Esta descripción es solo un ejemplo y, como tal, no pretende ago-
tar descriptivamente las diversas modalidades que puede adoptar la
práctica conocida como imposición de contratos atados. En efecto, esta
práctica anticompetitiva no se agota en compraventas, sino que alcan-
za cualquier convención que sea impuesta como exigencia para la ce-
lebración de la convención querida y efectivamente solicitada al
monopolista. La amplitud de esta práctica ha sido reconocida juris-
prudencialmente por el Tribunal de Defensa de la Libre Competen-
cia, al establecer una medida en los siguientes términos:

551
Resolución Nº 30.
552
Resolución Nº 229.

571
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

“Se prohíbe asimismo a la empresa fusionada comercializar en for-


ma atada, esto es, ‘imponiendo a una venta la de otro producto’ en
los términos del art. 3º, letra b) del D.L. 211, la oferta de televisión
por cable con la de acceso a internet de banda ancha y/o con la de
telefonía fija. Tampoco podrá realizar ventas atadas de cualquier com-
binación entre estos servicios. Sí podrá ofertarlos en forma conjunta
siempre que la aceptación de la oferta por parte de los consumidores
sea totalmente libre y voluntaria”.553
Se emplea la expresión “comercializar en forma atada”, la cual es
muy acertada, puesto que comprende toda forma convencional me-
diante la cual se lleve a cabo la comercialización sin quedar ésta limi-
tada a la compraventa. Los productos que preocupan al Tribunal
Antimonopólico son precisamente aquéllos relativos a los mercados
en los cuales participan las empresas fusionadas y, en tal contexto, exis-
te un riesgo de transferencia de poder de mercado que se tiene sobre
un producto en favor de otro, sobre el cual no se tiene tal poder, pero
que se alcanza a través de comercialización en forma atada.

E. Asignación de zonas y de cuotas de mercado

Si quien o quienes ostentan un monopolio o una posición dominan-


te desea(n) dividir determinadas zonas geográficas y asignarlas confi-
riendo un carácter exclusivo a las mismas, incurre(n) en esta práctica
que resulta reprochable a la luz del Decreto Ley 211.
Es importante advertir que esta práctica se halla descrita, a título
meramente ejemplar, por la letra b) del art. 3º de dicho cuerpo nor-
mativo. En efecto, dispone dicho precepto: “b) La explotación abusiva
por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan un controlador
común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra o
de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuo-
tas de mercado o imponiendo a otros abusos semejantes”.
Este ejemplo se estructura sobre la base de que el abuso descrito
es la consecuencia de una posición dominante ya alcanzada. El obje-
to de esta asignación de zonas puede tener por objeto explotar la renta
monopólica o preservar la misma o, incluso, ambas finalidades en si-
multánea, puesto que éstas no son excluyentes.
Así, un monopolista ya dotado de una posición dominante y del
consiguiente poder de mercado, decide emplear éste para dividir el

553
Resolución Nº 01/2004, III), condición tercera del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.

572
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

mercado relevante correspondiente a la fase productiva siguiente. En


otras palabras, el monopolista que ya ejerce una significativa influen-
cia en su mercado relevante aprovecha esta última para dividir el mer-
cado de la fase siguiente, a través del expediente de crear territorios
de exclusividad. Esto presupone, naturalmente, que los asignatarios
de tales territorios estén de acuerdo o, en su defecto, dispuestos a to-
lerar las respectivas asignaciones con las características de los mismos
y con el precio y condiciones bajo las cuales serán comercializados los
bienes económicos correspondientes.
Un ejemplo de esta situación puede ser el del productor que no
está dispuesto a que sus productos se comercialicen en la fase produc-
tiva siguiente bajo un precio y condiciones que no le resultan satisfac-
torios y, para alcanzar tal objetivo, procede a designar concesionarios
exclusivos en cada uno de los territorios predeterminados. Ha de con-
siderarse que, bajo determinadas circunstancias, puede existir una suer-
te de colusión –y no una mera imposición– entre el monopolista
productor y los asignatarios de los territorios exclusivos.
Ambas modalidades de abuso por la vía de crear zonas de compe-
tencia exclusiva han sido objeto de estudio por el Tribunal Antimo-
nopólico. Con todo, este órgano antimonopólico ha distinguido entre
zonas exclusivas, según las cuales se prohíbe al asignatario trasponer
con su actividad mercantil los límites de aquéllas,554 y las denomina-
das zonas de atención preferente. Considerando que estas últimas no
entrañan una prohibición de competir fuera de ciertos límites, sino
que tan solo exigen que los concesionarios dediquen los mayores es-
fuerzos en determinados sectores geográficos, las zonas de atención
preferente han sido declaradas lícitas.555
Una variante de esta asignación de zonas de mercado es la que
consiste en el establecimiento de un único distribuidor o comerciali-
zador de un mismo artículo de uno o más productores. Si aquél o és-
tos gozan de poder de mercado y niegan la venta a otros potenciales
distribuidores de ese artículo podría darse lugar a otra forma de abu-
so de posición dominante que semeja a la asignación de zonas de mer-
cado en cuanto a que el mercado está concebido como una sola zona
asignada en exclusiva a un único distribuidor.
Otra fórmula análoga, aunque tiene lugar entre competidores car-
telizados y que abusan de la posición dominante alcanzada por esta
vía consiste en repartirse entre sí, a nivel de su propia fase producti-
va, el mercado relevante.

554
Resoluciones Nos 9, 31 y 48, Comisión Resolutiva.
555
Resolución Nº 147, Comisión Resolutiva.

573
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

Mientras las zonas de mercado se refieren al territorio, la asigna-


ción de cuotas a que alude el artículo tercero antes citado en su
letra b), da cuenta del producto. Esta asignación de cuotas de produc-
tos puede establecerse a nivel de la fase de producción, de comercia-
lización mayorista o de comercialización minorista. Nuevamente, el
abuso en materia de cuotas de productos puede establecerse para la
propia fase en la cual actúa un grupo de competidores cartelizados,
que abusando de la posición de dominio obtenida por esta vía se asig-
nan cuotas de producción o comercialización entre sí o bien puede
acontecer que tal asignación de cuotas es impuesta en la fase produc-
tiva siguiente a aquélla en la cual se hallan situados quien o quienes
abusan de su posición dominante.

F. Explotación de una instalación esencial

Hemos preferido emplear la denominación de “instalación esencial”


para significar lo que muchos economistas denominan, realizando una
traducción literal desde la lengua inglesa, llaman “facilidad esencial”
(essential facility).
Existe la alternativa de emplear una instalación esencial como una
barrera a la entrada, esto es, destinada a preservar la renta monopóli-
ca, por lo cual caería en el acápite siguiente o bien como una forma
de explotar una renta monopólica, v. gr., cobrando peajes excesivos por
el uso de esa instalación esencial, lo cual puede acontecer, por ejem-
plo, en el sistema de transporte eléctrico con las respectivas redes.
Una formulación más amplia de este concepto es el que alude a
ciertas actividades monopólicas –denominadas facilidades esenciales–
a las cuales empresas partícipes en segmentos competitivos de una de-
terminada industria generalmente requieren tener acceso para el nor-
mal desarrollo de sus actividades.
La doctrina ha establecido los siguientes requisitos para las insta-
laciones o infraestructuras esenciales: i) éstas deben ser controladas
por un monopolista; ii) el acceso a la infraestructura debe ser impres-
cindible para competir en el mercado relevante respectivo y, especial-
mente, para competir contra el monopolista que ostenta la propiedad
o el control de la infraestructura esencial; de aquí deriva la esenciali-
dad de esta instalación para la libre competencia; iii) las característi-
cas de la facilidad esencial deben hacer factible y viable que ésta pueda
ser utilizada por más de un usuario; en otras palabras se trata de un
bien cuyo aprovechamiento, uso o explotación puede ser realizado en
común por dos o más competidores; iv) desde el punto de vista con-
ductual se requiere que el monopolista que explote la instalación esen-

574
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

cial acompañe dicha explotación de prácticas consistentes en vedar


todo acceso a todos o algunos de sus competidores a esa facilidad esen-
cial, en imponer condiciones arbitrarias para la obtención de tal ac-
ceso, en discriminar arbitrariamente entre quienes emplean dicha
infraestructura esencial y que tales prácticas carezcan de legítimas ra-
zones de negocio que hagan justificables esas prácticas.
En síntesis, las características de la facilidad esencial sumadas a la
existencia de una o más de las prácticas mencionadas ejecutadas por
parte de quien tiene el dominio o el control de aquélla han de provo-
car que la libertad de competencia mercantil resulte lesionada al no
poder todos o algunos de los restantes competidores desarrollar la ac-
tividad económica para la cual esa infraestructura resulta esencial. Esa
imposibilidad no es de orden físico sino antes bien económica en cuan-
to carece de sentido competir mercantilmente para quien se halla pri-
vado de un adecuado acceso a dicha facilidad esencial
Las facilidades esenciales exhiben tal relevancia para una deter-
minada actividad económica que producen que el mercado relevante
en que ésta se desarrolla aparezca como conexo al mercado relevante
en el cual existen tales facilidades esenciales. Así, quien ostenta el do-
minio o control de una infraestructura esencial puede llegar a abusar
de su posición dominante a través de ciertas prácticas excluyentes en
relación a aquélla, conductas que resultan claramente reprochables
por el Decreto Ley 211.

G. Sanciones ante cláusulas abusivas

Mientras el fraude, la fuerza, el error y la lesión enorme en las con-


venciones dan lugar a la nulidad y resolución de las mismas según
corresponda, el abuso monopólico da lugar a ciertas sanciones anti-
monopólicas, entre las cuales se cuenta la potestad reformativa de que
se halla dotado el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Las cláusulas convencionales que sean abusivas deberán ser reem-
plazadas o removidas por el Tribunal Antimonopólico, el que luego
de estudiar las características del mercado respectivo habrá de con-
cluir si la convención en su integridad puede subsistir o bien si basta
con la remoción o sustitución de ciertas cláusulas. Es importante ob-
servar que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia deberá in-
terferir el mínimo necesario en convenciones válidamente celebradas
y cuidando, en todo caso, no romper la equivalencia de las prestacio-
nes prevista por las partes cuando éste fuese un contrato regido por
la justicia conmutativa y no basado en la mera liberalidad. Es impor-
tante observar que la potestad de que goza el Tribunal Antimonopóli-

575
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

co tiene por objeto la terminación o modificación de actos jurídicos,


pero no la declaración de nulidad de los mismos, como erróneamen-
te se ha sostenido por algún jurista.
Si la convención no puede subsistir en su integridad, el Tribunal
Antimonopólico deberá declarar terminada dicha convención. Si bien
la causa de dicha terminación es de orden antimonopólico y es el re-
sultado del ejercicio de la potestad sancionatoria, mediante la cual se
modifican o terminan ciertos actos jurídicos de que se halla revestido
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el efecto de esa ter-
minación es absoluto y erga omnes; en otras palabras, ninguno de los
autores del acto jurídico o cocontratantes de la convención respecti-
va, ni tercero alguno alcanzado por los efectos de aquél o éste, po-
drán invocar la subsistencia de ese acto jurídico. Así, la mencionada
potestad sancionatoria producirá un efecto de terminación que alcan-
zará, a partir de la notificación de la sentencia respectiva al autor del
acto jurídico o a los contratantes de la convención. En consecuencia,
ningún tribunal ordinario podrá aceptar a tramitación la ejecución
forzada o la resolución de una convención que ya se halla terminada
por sentencia ejecutoriada de Tribunal Antimonopólico. Si eventual-
mente algún tribunal ordinario se halla conociendo de la ejecución
forzada de esa convención, la parte contra la cual se pide la ejecución
podrá excepcionarse en forma perentoria señalando que la conven-
ción pertinente se ha extinguido vía terminación. Ello, naturalmente,
no obsta al cumplimiento de las obligaciones devengadas antes de ve-
rificarse dicha terminación.
Así, por ejemplo, las patentes de invención constituyen un mono-
polio de privilegio otorgado por ley, privilegio que puede ser emplea-
do abusivamente en tanto sea ejercitado de una forma contraria al
orden público. Tal empleo abusivo del monopolio de privilegio es con-
trario a la legislación antimonopólica y debe ser sancionado, puesto
que la ley no ha conferido patentes de invención para que se produz-
can abusos monopólicos por parte del titular o beneficiario de tales
patentes.

5.5.2. DESTINADOS A PRESERVAR LA RENTA MONOPÓLICA

Los abusos destinados a preservar la renta monopólica consisten en prác-


ticas destinadas a disminuir o eliminar la competencia. Estas prácticas
pueden ser de dos categorías: i) impedir el ingreso al mercado relevan-
te respectivo de competidores potenciales, y ii) expulsar del mercado
relevante a competidores actuales o bien deteriorar por medios injus-
tos la posición de dominio o, en su defecto, la capacidad competitiva

576
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

que éstos ostentan. Ejemplos de la primera categoría son privar a com-


petidores potenciales de acceso a ciertos insumos indispensables para
prestar un determinado servicio o producir un determinado bien. Ejem-
plos de la segunda categoría son los precios predatorios.

A. Abusos en el iter de la formación de una convención


y particularmente la negativa de venta

Estimamos que el más importante de estos abusos se encuentra en la


denominada “negativa de venta”, que en realidad es más amplia: se
trata de una negativa de celebrar una convención. Por regla general,
esta modalidad de abuso tiene por finalidad preservar o incrementar
el poder de mercado que ostenta el autor del abuso, lo que le permi-
tirá preservar o, incluso, incrementar la renta monopólica respectiva.
Paradójicamente, desde un punto de vista jurisprudencial se ha
detectado el reproche de una negativa de venta que se hace en rela-
ción con una actividad económica que pertenezca al giro del compe-
tidor que deniega la venta, como también en relación con una
actividad económica que no pertenezca a dicho giro. Esta última si-
tuación ocurrió respecto de Xerox de Chile, empresa que fue sancio-
nada por el Tribunal Antimonopólico en razón de no importar los
repuestos de las máquinas de fotocopiado que ella misma internaba
en el país. En efecto, al no importar repuestos, Xerox de Chile que-
daba como monopolista en el ámbito de las reparaciones de máqui-
nas de fotocopiado y multiplicaba sus volúmenes de venta al hacer
indispensable que sus clientes, en ciertos casos, no tuviesen otra op-
ción que acudir a la adquisición de nuevas máquinas de fotocopiado.556
Una práctica característica en esta materia consiste en que median-
te la “negativa de venta” se busca debilitar y/o expulsar a quienes parti-
cipan en la fase productiva siguiente con el objetivo de extender la
posición dominante hacia ese nuevo mercado intentando una “integra-
ción vertical hacia adelante”. Asimismo, la “negativa de venta” podría
tener por objetivo sancionar a aquellas empresas que operan en la fase
productiva siguiente y que han rehusado seguir las instrucciones de
quien ostenta la posición dominante en lo concerniente a precios de
reventa o división de territorios entre los diversos comercializadores.557
Podría ocurrir que la “negativa de venta” no sea arbitraria y, por
tanto, halle justificación en una sanción a un distribuidor que no ha

556
Resolución Nº 152, Comisión Resolutiva.
557
Resoluciones Nos 25 y 66, Comisión Resolutiva.

577
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

cumplido con las exigencias de publicidad o de servicios técnicos u


otros complementarios que razonablemente han de acompañar el pro-
ceso de distribución de un determinado bien.
De lo expuesto se sigue que una empresa dotada de posición do-
minante deberá cuidar de no incurrir en una “negativa de venta” ar-
bitraria, puesto que ello contravendría la libre competencia por
infringir la natural obligación que una empresa monopólica tiene de
no discriminar arbitrariamente entre los demandantes de sus bienes.
Es importante observar que existen dos clases de negativas de ven-
ta: la que constituye un atentado contra la libre competencia y la que
constituye una infracción a la protección al consumidor. Así, una ne-
gativa de venta injustificada puede ser realizada por un monopolista
(en su acepción jurídica) o bien realizada por un proveedor carente
de poder de mercado. Si ocurre lo primero, tal negativa de venta de-
berá ser analizada a la luz del Decreto Ley 211 a fin de verificar la ti-
picidad de esa conducta y su eventual reprochabilidad monopólica.
A diferencia, si acontece la segunda hipótesis, esa negativa de venta
deberá ser evaluada de conformidad con el art. 13 de la Ley 19.496,
que regula específicamente tal infracción.558 Desde una óptica concep-
tual, la protección de los consumidores dice relación con la sinceri-
dad y transparencia de las operaciones comerciales a título oneroso
que se verifican entre los consumidores finales y los proveedores, que
habitualmente los abastecen de bienes o prestan servicios. De entre
las mencionadas operaciones sólo quedan regidos por la Ley 19.496
los actos jurídicos que, de conformidad con lo preceptuado en el Có-
digo de Comercio u otras disposiciones legales, tengan el carácter de
mercantiles para el proveedor y civiles para el consumidor final.559
La negativa de venta proscrita por el mencionado art. 13 consti-
tuye una infracción que sólo puede cometer un proveedor habitual,
lo que se sigue del hecho de que la ley exija un giro. La expresión
“giro” alude al peculiar negocio que desarrolla el respectivo provee-
dor, el cual viene definido por el bien o servicio que se comercializa
a los consumidores finales, lo que puede acontecer en un mercado
mayorista o bien en uno minorista, etc. A diferencia, lo del giro no
se aplica al abuso monopólico de negativa de venta, según lo prue-
ba el caso de Xerox de Chile, en el cual fue rechazada la defensa de

558
Art. 13, Ley 19.496: “Los proveedores no podrán negar injustificadamente la
venta de bienes o la prestación de servicios comprendidos en sus respectivos giros en
las condiciones ofrecidas”. Antecedentes de esta negativa de venta destinada a prote-
ger al consumidor se hallaban en el art. 3º de la Ley 18.223 y, antes de aquél, en el
art. 3º del Decreto Ley 280, de 1974.
559
Ley 19.496, artículo segundo, inciso primero.

578
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

esta compañía fundada en que se le exigía una conducta ajena a su


giro comercial.
La infracción consiste en negarse a vender un bien o prestar un
servicio comprendido en el giro del proveedor, a pesar de que el inte-
resado en adquirir el bien o servicio reúna las condiciones que aquél
exige para celebrar el contrato de que se trate. Pero esto no basta, adi-
cionalmente se requiere que esta negativa sea injustificada. De esto se
sigue que hay motivos o circunstancias que operan como causales de
justificación, impidiendo que se configure la infracción. En otras pa-
labras, reconoce el legislador la existencia de ciertos factores de dis-
criminación perfectamente lícitos que habilitan a negar una venta.
Teóricamente, es posible afirmar que la licitud del factor de discrimi-
nación dependerá de que sea el medio adecuado para determinar
cuándo la negativa de venta es justa y cuándo es injusta. La negativa
de venta es injusta o injustificada en la medida en que infrinja el prin-
cipio jurídico de la igualdad. Así, se trata desigual a iguales o igual a
desiguales precisamente por no intervenir el factor de discriminación
adecuado. La causa de que el legislador sancione esta conducta pare-
ce radicar en que ve en ella una falta a la sinceridad en el tráfico, en
cuanto las ofertas de bienes y servicios sólo existen respecto de cier-
tos ofertantes de adquisición de bienes o servicios y no de otros que
se hallan en iguales condiciones. Cumplidos los requisitos anteriores
y sin necesidad de que concurra un poder de mercado, se entiende
afectada la sinceridad en el tráfico y, por tanto, verificada la infrac-
ción a las normas protectoras del consumidor.

B. Prácticas predatorias

Las prácticas predatorias constituyen una importante modalidad del


injusto monopólico de abuso. En nuestra concepción esta importan-
tísima variante de atentado contra la Libre Competencia requiere para
su perfeccionamiento una posición de dominio de la cual se abusa. Si
bien es cierto que no hay consenso en este aspecto y pareciere que el
propio Legislador Antimonopólico siguió otra interpretación al men-
cionar esta práctica en la letra c) del inciso segundo del artículo ter-
cero del Decreto Ley 211 y no hacerlo en la letra b) que ejemplifica
algunas prácticas abusivas, coincidimos con ciertos autores en cuanto
a que la realización efectiva y exitosa de esta práctica requiere de una
posición dominante. El argumento de que por un error de aprecia-
ción una empresa pueda intentar una práctica predatoria careciendo
de poder de mercado no nos parece suficiente, puesto que se trata de
una tentativa inidónea y, por tanto, carente de aptitud causal para le-

579
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

sionar o colocar en riesgo la libre competencia. Un caso límite en la


materia es el exhibido por la jurisprudencia estadounidense: “A.A.
Poultry Farms vs. Rose Acre Farms” (1989), en el cual se intentó por
parte de una empresa una estrategia predatoria careciéndose de po-
der de mercado a la vez que se dejaba en evidencia la intencionali-
dad ilícita por las propias declaraciones del presidente de la supuesta
“depredadora”.
Atendido lo expuesto, intentaremos conceptualizar esta práctica
monopólica. Cabe observar que se han formulado multitud de defini-
ciones extraordinariamente amplias de las prácticas predatorias que
llevaría a incluir entre éstas negativas de ventas, boicoteos, sabotajes,
etc., lo que ciertamente no se aviene con el actual estadio de desarro-
llo del Derecho de la Libre Competencia. De allí que debemos desta-
car el mérito de Robert H. Bork de emplear una noción realmente
precisa y por tanto útil a los fines del Derecho de la Libre Competen-
cia. Caracteriza Bork las prácticas predatorias como aquéllas dirigidas
a obtener que: i) los rivales tengan que salir del mercado, dejando al
predador con una participación de mercado suficiente para obtener
beneficios monopolísticos, o ii) que tales rivales estén lo suficientemen-
te castigados como para abandonar el comportamiento competitivo
que el predador considera inconveniente o amenazador para sus in-
tereses. Si bien éstos son los objetivos que indica Bork, falta aún seña-
lar qué medios definen estas prácticas reprochadas por el Derecho
Antimonopólico. En nuestro concepto, se trata de medios anormales
desde el punto de vista de la competencia o, si se prefiere, de medios
usuales de competencia que son empleados en forma desproporcio-
nada, innecesaria o inexplicable desde la óptica de una competencia
sanamente orientada a cautivar a la clientela, v. gr., descensos en los
precios por debajo de los propios costos del competidor. Este empleo
anormal de medios de competencia muestra que el depredador se au-
toinflige pérdidas y daños bajo la expectativa de que sus propios com-
petidores sean incapaces de resistir esta situación que él ha provocado
y se vean forzados a abandonar el mercado. El depredador está dis-
puesto a incurrir en estos sacrificios con la esperanza de, en el media-
no plazo, recuperar las pérdidas a través de alguna forma de abuso
que le permita explotar una renta monopólica.
Así, resulta importante considerar que el principio general es la
libertad de elección de los medios de competencia en tanto éstos no
pugnen con la moral y las buenas costumbres, el orden público y la
ley. Dentro de esos límites el empleo de tales medios también es li-
bre, salvo que se acredite un uso anormal e injustificado de los mis-
mos, desvinculado de una competencia por mérito y acompañado de
la intención de perjudicar a los competidores. Es muy relevante la au-

580
LA EXPLOTACIÓN DEL MONOPOLIO Y EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE...

sencia de justificación puesto que podría haber, según ejemplificare-


mos, muchas y muy buenas razones empresariales para adoptar deci-
siones anormales en el uso de tales medios de competencia.
Las prácticas predatorias deben cumplir con todas las exigencias
de los injustos monopólicos emanadas del tipo universal contempla-
do en el artículo tercero del Decreto Ley 211, entre las cuales se cuenta
la culpabilidad en forma de dolo o de culpa. La intencionalidad re-
sulta no sólo reclamada por el Derecho Antimonopólico estadouni-
dense, según indicamos en el caso citado, sino que también por el
Derecho de la Libre Competencia de la Unión Europea (Sentencia
Akzo, 1991).
La clasificación fundamental de que es objeto esta práctica mo-
nopólica es la que distingue entre predación fundada en precios y pre-
dación no basada en precios. Tanto la jurisprudencia estadounidense
como la desarrollada por la Unión Europea ha tendido a ocuparse más
de la primera categoría que de la segunda.560
Esta práctica conocida como precios predatorios tiene por objeto
intentar expulsar o debilitar a la competencia mediante la fijación de
precios a clientes en un nivel extraordinariamente bajo, por lo gene-
ral bajo los costos variables promedios. Se ha discutido si esta práctica
debe consistir en fijación de precios bajo tales costos variables prome-
dios o basta con que se fije un precio que sea inferior al justo precio
del mercado relevante respectivo. Creemos que atendido que el justo
precio es un rango, parecería más operativo considerar los costos va-
riables promedio.
Puede ocurrir que la política de precios bajo los costos sea ade-
más arbitrariamente discriminatoria, en cuanto no vaya dirigida por
igual a todos los clientes sino a cierto cliente se le cobren precios or-
dinarios; en tal situación, aunque la jurisprudencia de la Comunidad
Económica Europea afirme lo contrario, creemos que no se trata pro-
piamente de precios predatorios, sino que más bien de una discrimi-
nación arbitraria monopólica entre clientes en materia de precios, que
podría llevar anexo un efecto predatorio.
Los precios predatorios se hallan ejemplificados en la letra c) del
art. 3º del Decreto Ley 211, disposición que señala a la letra: “Las prác-
ticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcan-
zar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Del texto de la disposición transcrita resulta claro que la práctica
predatoria es una conducta que se estructura sobre dos elementos: i) la

560
BORK, Robert H., “The Antitrust Paradox. A policy at War with Itself”, p. 144,
The Free Press, New York, 1993.

581
LIBRE COMPETENCIA Y MONOPOLIO

práctica misma de vender bajo los costos, aun cuando algunos auto-
res pretenden extenderlo a casos en los cuales no se vende bajo los
costos, pero con una reducción en los precios lo suficientemente sig-
nificativa como para expulsar competidores, y ii) el objetivo o inten-
cionalidad explícita o implícita de tal conducta ha de ser obtener,
preservar o incrementar una posición dominante.
Si tal situación de poder de mercado no se tiene, no cabe hablar
de abuso de posición dominante; ésta sólo puede tener lugar cuando
el objetivo es preservar o incrementar el poder de mercado. Si el obje-
tivo fuese alcanzar poder de mercado, tal práctica de precios preda-
torios sería constitutiva de un ilícito monopólico de fuente; concreta-
mente, lo clasificaríamos como una monopolización. Sin embargo,
creemos que es una práctica virtualmente inexistente el que un com-
petidor desarrolle una política de precios predatorios para alcanzar un
poder monopólico del cual carece en absoluto; ello parece sumamen-
te difícil después de los estudios y demostraciones de Areeda y Turner.
Estos elementos de la práctica predatoria ya habían sido indica-
dos por la jurisprudencia del Tribunal Antimonopólico, el cual en su
Resolución Nº 134, considerando 7º, había establecido:
“Que, por otra parte, estima esta Comisión [hoy Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia] que es consubstancial a la existencia
de un dumping que el precio de venta sea establecido con la finalidad
específica de desplazar a la competencia y apoderarse de un determi-
nado mercado, para luego resarcirse de las eventuales pérdidas subien-
do los precios al aprovechar la posición dominante y monopólica del
mercado”.
La finalidad que preside esta conducta, conocida como precios o
prácticas predatorias, determina las características de la misma y per-
mite diferenciarla de otras conductas que si bien se le asemejan, en
realidad no corresponden a aquélla. Así ocurre, por ejemplo, con ven-
tas bajo los costos como consecuencia de una liquidación de inventa-
rio sobrante o pasado de moda, o con la promoción de un producto
siempre que dicha promoción dure un corto tiempo, con una abrup-
ta baja en la demanda por un determinado producto, etc. Así, la per-
sistencia y extensión en el tiempo es una característica de las prácticas
predatorias que falta en las conductas señaladas en los ejemplos y, por
tanto, permite diferenciar éstas de aquéllas.

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