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INTRODUCCIÓN

Como lo vaticinó el mensaje del ejecutivo del Proyecto del Có-


digo de Comercio, la quiebra es la materia “más difícil, grave e
importante de cuantas abraza la legislación mercantil”, lo que
se explica por la complejidad de su regulación, la índole del
choque de intereses que concita y la repercusión que produce
en diversas esferas su declaración.
Es indudable, como lo sentenció el Mensaje, que cualquier
legislación sobre quiebras debe proteger eficazmente el crédito
y la marcha de la actividad económica en general contra el daño
que significa su quebrantamiento y las graves perturbaciones
que éste produce en la vida de los negocios y en el tráfico de la
riqueza, como es dable comprender.
Su debido tratamiento normativo es, por lo mismo, de tras-
cendencia para el ejercicio regular de la vida económica. En
efecto, de su correcta aplicación dependerá el mayor o menor
tiempo que los activos del deudor fallido se sustraigan del ciclo
de producción. Más aún, las normas de quiebras deben velar
por conciliar todos los intereses que gravitan y confluyen en su
desenlace, sean éstos de carácter laboral, comercial, económico,
financiero, contable o penal.
Por lo mismo, es de necesaria conveniencia adentrarse en
el ámbito de esta institución, para describir y analizar su regula-
ción y los efectos que ésta produce en función de los principios
generales del derecho y de la aplicación práctica de sus dispo-
siciones, así como para dilucidar las dudas y dificultades que se
plantean a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia.

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EL DERECHO DE QUIEBRAS. TOMO I

En la Primera Parte del Tomo I, dividida en seis Capítulos, se


examina preliminarmente el derecho de quiebra. En el Capítulo I,
junto con destacar el carácter tutelar de la quiebra, se estudian
los objetivos y principios que la rigen. Especial relevancia tiene
en este capítulo el análisis de los efectos de la quiebra con res-
pecto a los principios que la regulan, destacándose el principio
moderno de la racionalidad y oportunidad económica. En este
último principio se inspiran las recientes modificaciones que se
han introducido a la ley, especialmente en relación con la refor-
ma de los convenios según los dictados de la Ley Nº 20.073, de
29 de noviembre de 2005. También se destaca en este capítulo
el significado que tiene la insolvencia, como fundamento o pre-
supuesto esencial de la quiebra, y el hecho revelador de dicho
estado, como lo es la denominada cesación de pagos.
Los antecedentes históricos de las quiebras, que contribuyen
a explicar su desarrollo y evolución, son tratados en el capítulo
siguiente.
La quiebra es un procedimiento universal, por cuanto es
general y colectivo al mismo tiempo. Es general, por cuanto
afecta a todos los bienes del fallido, y es colectivo, por cuanto
comprende a todos los acreedores del mismo, los cuales quedan
en su conjunto subordinados a las resultas del concurso. Así
se desprende del análisis que se hace de la institución en los
Capítulos I, III y IV, al hacer referencia a las características del
juicio, a los sujetos pasivos o quienes pueden ser declarados en
quiebra, y a los sujetos activos, o quienes pueden pedir la quie-
bra, porque la quiebra, como lo anuncia el Mensaje del Código
de Comercio, puede ser denunciada por los acreedores y por el
mismo deudor. Respecto de aquellos, estamos en presencia de un
derecho, pero respecto de este último, constituye una obligación
cuya inobservancia: “A más de privarle de las diversas ventajas
con que la ley recompensa la espontaneidad de la denuncia,
establece contra él la presunción de quiebra culpable”, lo que
perdura hasta nuestros días.
En el Capítulo I se trata en profundidad la insolvencia y la
cesación de pagos. En ella se concluye que la insolvencia es un
estado de grave e irremediable quebranto patrimonial, manifes-
tado por la imposibilidad e incapacidad, general y efectiva, de un
deudor, de solucionar adecuada y regularmente las obligaciones

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INTRODUCCIÓN

que gravan el pasivo, en comparación con los bienes y recursos


actualmente disponibles en el activo o que fundadamente aguar-
dará contar el deudor en el futuro próximo, provenientes del
normal desarrollo de sus negocios. Más aún, la mera constatación
en un momento dado de un desajuste patrimonial, derivado de
la situación de ser el pasivo superior al activo, no es lo suficien-
temente concluyente y demostrativo por sí solo de un estado de
insolvencia, si dicha situación deficitaria o de desbalance no es
definitiva e insanable, o bien, no puede estimarse razonable-
mente que lo sea, atendidas las circunstancias que revista el caso
particular por el que atraviesa el deudor respecto del estado de
sus negocios. La cesación de pagos constituye una figura diversa,
dado que mira a la forma externa como se revela la insolvencia y
es a aquella y no a esta a la que atiende la ley para considerar la
procedencia de la quiebra, con la particularidad que nuestra ley
ha regulado las causales que configuran las hipótesis de cesación
de pagos para declarar la quiebra.
En el Capítulo V, a propósito de las causales de la declaración
de quiebra, se analiza cada una de ellas en forma exhaustiva y
casuística. La causal del Nº 1 del artículo 43 de la Ley de Quiebras,
en relación con el ejercicio efectivo de la actividad comercial,
industrial, minera o agrícola del deudor y del incumplimiento
en que incurra de una obligación mercantil. Especial interés
reviste el estudio y análisis respecto del deudor calificado por su
actividad, así como su carácter en lo que atañe a las sociedades
anónimas. A nuestro juicio, y no obstante que el deudor pueda
tener el carácter de comerciante atendida la forma social que
revista al configurar como ente una sociedad anónima, requiere
para ser declarado en quiebra del ejercicio efectivo de esa actividad
comercial que dé origen a la obligación mercantil. Comentario
especial reviste también en este capítulo el tratamiento del grado
de preferencia de que gozan los alimentos decretados judicial-
mente a favor del fallido, concluyéndose que todos los acreedores,
incluidos los preferentes, tienen la obligación, como integrantes
de la masa, de proveer de alimentos judicialmente declarados a
favor del fallido.
La intervención del tribunal competente en la declaración
de quiebra y el procedimiento a que ha de ajustarse la solicitud
de quiebra es lo tratado además en el Capítulo VI.

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EL DERECHO DE QUIEBRAS. TOMO I

La Segunda Parte se refiere a los efectos de la quiebra, dis-


tinguiéndose entre los efectos inmediatos y los efectos retroac-
tivos. El Capítulo I, relativo a los efectos de la declaración de la
quiebra, nos confirma que la sentencia que la declara produce
efectos desde su mismo pronunciamiento y que son de variada
índole, afectando a la persona y bienes del fallido como a sus
acreedores y terceros. Afecta a la persona del fallido por cuanto
se producen ciertas inhabilidades especiales que subsisten mien-
tras no sea rehabilitado por una resolución judicial. Afecta a los
bienes del fallido, porque desde la dictación de la sentencia, este
queda inhibido de la administración de sus bienes por efecto del
desasimiento. Afecta a los acreedores del fallido, en cuanto a que
sus derechos quedan irrevocablemente fijados en el estado que
tenían al día de la declaración de quiebra y en cuanto al ejercicio
de ciertos derechos que tenían antes de la declaración de quiebra,
como es la facultad de ejecutar individualmente al fallido, salvo el
caso de los acreedores prendarios e hipotecarios, en lo que dice
relación con las acciones que recaen sobre los bienes adscritos a
sus respectivas garantías.
La quiebra también afecta a los terceros, porque ellos pueden
ser obligados a restituir bienes a la masa como resultado de las
acciones revocatorias concursales que brotan de la sentencia.
Especial significado tiene el tratamiento pormenorizado de la
repercusión del desasimiento en la administración del concurso
general que tenga el fallido.
La quiebra impide toda compensación que no hubiere ope-
rado antes por el ministerio de la ley. Propio de esta materia es
el tratamiento de las obligaciones conexas, en especial los ejem-
plos de la cuenta corriente bancaria y el mutuo de los contratos
derivados, y el ejercicio de la acción revocatoria que puede dejar
sin efecto la compensación.
Finaliza el Tomo I de esta obra con el Capítulo II, de la Segunda
Parte, relativo al análisis de los efectos retroactivos de la quiebra,
que estudia el sentido y aplicación de la sanción de inoponibilidad
de los actos o contratos ejecutados o celebrados por el deudor en
la etapa que antecede a la quiebra y que queda delimitada en la
ley al período sospechoso, que el legislador ha regulado en un
título especial. Mención relevante en este Capítulo es el análisis
del juicio de reproche que lleva implícita la acción revocatoria.

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INTRODUCCIÓN

Como, también, el estudio particular de las acciones revocatorias


comunes a todo deudor y de las acciones resolutorias aplicables
al deudor calificado.

El Tomo II de esta obra se inicia en el Capítulo III de esta Segunda


Parte, que estudia la reivindicación, la resolución y la retención.
Las dos primeras, a diferencia de las acciones revocatorias o pau-
lianas concursales, que tienen por objeto acrecentar los bienes de
la masa, sustraen de la masa bienes que les pertenecen a terceros,
sea por acreditar su titular el dominio de ellos, o por quedar sin
efecto el contrato que le dio derecho al fallido para disponer de
ellos o por conferirle al tercero derechos sobre ciertos bienes
mientras no se le pague su crédito. Importancia práctica tiene
el estudio de la declaración judicial respecto del derecho legal
de retención y sus efectos en relación con el juicio especial de
terminación del contrato de arrendamiento.
Mención especial revela el estudio que se hace en el Capítulo IV
de esta Segunda Parte, de los efectos de la quiebra en relación
con los contratos pendientes de cumplimiento a la época de su
declaración. Ahí se analizan los contratos de mandato o comisión
y sus derivaciones, los contratos de provisión y suministro, los con-
tratos de confianza, como lo son el corretaje, el factor o gerente
y el contrato de cuenta corriente mercantil. También se refiere
a los contratos de cuenta corriente bancaria, a los contratos de
apertura de crédito, a la compraventa, el seguro y la sociedad,
entre otros. También destaca en este Capítulo IV relacionado a
los efectos de la quiebra, la situación de los fiadores y codeudores
del fallido, el contrato de trabajo y la quiebra de los obligados
cambiarios.
En la Tercera Parte de esta obra se hace un examen sobre los
órganos de la quiebra, detallando sus funciones, comprendiendo
al tribunal, que, como tal, ejerce el control supremo y rector de
la quiebra; la Superintendencia de Quiebras, que desempeña
funciones de fiscalización; el síndico, que representa los intereses
generales de la masa, y la junta de acreedores, que delibera, en
general, sobre la marcha regular del concurso y a la cual la ley le
ha reservado el pronunciamiento en ciertas materias de interés
para los acreedores.

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EL DERECHO DE QUIEBRAS. TOMO I

La Cuarta Parte de esta obra trata la determinación del activo,


la continuación del giro del fallido, la fijación del pasivo, la rea-
lización del activo y el pago de los créditos. Especial tratamiento
tiene la materia que trata sobre la determinación del pasivo, a
través del procedimiento de verificación de créditos. En esta área
se ilustra el estudio relativo a la oportunidad y forma de pago de
los créditos en el concurso, entre los cuales se tratan los derivados
de las costas judiciales que se causen en el interés general de los
acreedores y los provenientes de las costas personales. Se incluyen
ciertas consideraciones sobre los créditos de segunda clase y sus
limitaciones a propósito de la preferencia de la prenda indus-
trial, así como la situación suscitada acerca de la concurrencia
de los créditos de segunda y tercera clase para pagar el déficit
de los créditos de primera clase, decidiéndose que el conflicto
en cuanto al pago del saldo insoluto debe resolverse aplicando
las reglas de la proporcionalidad, que consagró como principio
general el Código Civil en el artículo 2469.
Se trata en esta Cuarta Parte también todo el régimen de
incautación e inventario de los bienes de la quiebra, la conti-
nuación del giro del fallido y la realización del activo. En este
último capítulo se analiza la situación de los bienes enajenados
con posterioridad al vencimiento del plazo señalado en el ar-
tículo 130 de la Ley de Quiebras. Conforme a dicha disposición,
cualquiera sea la forma de realización del activo, esta deberá
efectuarse en el menor tiempo posible y, en todo caso, dentro
del plazo de seis meses, contados desde la primera junta de
acreedores. En dicho plazo deberá encontrarse realizado el
total de los bienes de la masa, con la sola excepción de los in-
muebles, con relación a los cuales el plazo será de nueve meses.
A este respecto se concluye que la no realización de los bienes
en el plazo señalado en el artículo 130 de la Ley de Quiebras
constituye únicamente una situación de incumplimiento en la
gestión del síndico, la que puede ser representada a este por
la junta de acreedores o por la Superintendencia de Quiebras,
en cumplimiento de las atribuciones que se le otorgan a esta
última en el artículo 8º de la ley.
Con todo, salvo los bienes que no pueden conservarse, habrá
de aguardarse que la sentencia se encuentre ejecutoriada para
proceder a la realización del activo.

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INTRODUCCIÓN

El término del estado de quiebra se trata en la Quinta Parte


de la obra. Dividida en varios capítulos, se estudian el sobresei-
miento, los convenios, los delitos relacionados con la quiebra, la
rehabilitación del fallido y la cesión de bienes. Respecto de los
convenios, se incorpora en esta sección la última modificación
introducida por la Ley Nº 20.073, publicada en el Diario Oficial
de 29 de noviembre de 2005 (que sustituyó la regulación de los
convenios). Es indudable que estas nuevas normas están orien-
tadas a facilitar y promover la eficiencia económica, evitando,
en lo posible, el proceso de liquidación forzosa, que conlleva
una desvalorización de los activos de la empresa, afectando las
fuentes laborales y a los demás agentes que intervienen en la
intermediación de bienes y servicios, que ven frustradas sus legí-
timas expectativas como consecuencia de la cesación de pagos.
Fundado en este principio, el Mensaje de la Ley Nº 20.073 des-
cribe los instrumentos para lograr esos objetivos, señalando la
ampliación del objeto de la Ley de Quiebras a los otros concursos
de acreedores; la separación, con fines de claridad, de la norma-
tiva de las diversas clases de convenios; la total liberalización de
los acuerdos extrajudiciales; la introducción del derecho de los
acreedores para exigir la proposición de convenios preventivos;
la eliminación de la indignidad del deudor para proponer con-
venios; la ampliación del derecho a reiterar las proposiciones
rechazadas o desechadas; la agilización del sistema de convenios
concursales a través del arbitraje; la vigencia anticipada del con-
venio, para evitar el abuso de las impugnaciones, y el informe
técnico y documentado del síndico; la eliminación de las trabas
para impugnar que tienen ciertos acreedores; la reducción de las
causas de nulidad de los convenios, y la reglamentación en detalle
de la negociación entre el deudor y sus acreedores, que otorga
variadas facilidades destinadas a llegar a acuerdos convenientes
para las partes en plazos razonables.
Para completar esta reseña general del régimen concursal
en Chile, resta por considerar muy sucintamente que la Ley
Nº 20.073 introdujo una reforma a la Ley de Quiebras: en lo
fundamental, sustituyó el actual Título XII, que versa sobre el
Convenio, e incorporó un nuevo ordenamiento para regular
su tratamiento, entre cuyas innovaciones pueden destacarse
las siguientes:

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EL DERECHO DE QUIEBRAS. TOMO I

a) Se elimina el estatuto de cuatro artículos que rige los


convenios extrajudiciales y se reemplaza por una norma que se
contempla en el Párrafo I, que declara que los acuerdos extra-
judiciales que se celebren antes de la quiebra entre el deudor
y uno o más de sus acreedores, relativos al pago o a la adminis-
tración de los bienes, sólo obligan a quienes los suscriban y son
de aplicación general –a excepción de los bancos comerciales
e instituciones financieras y compañías de seguros–, con lo que
ha de inferirse que su propósito es facilitar así su celebración al
resto de los acreedores.
b) Respecto de los convenios preventivos, a los que está de-
dicado el Párrafo II, se han introducido ciertas novedades, como
desde luego es la que cualquier acreedor que se encuentre en
condiciones de solicitar la quiebra, fundado en una de las dos
primeras causales del artículo 43, podrá requerir del tribunal que
le ordene al deudor formular una proposición de convenio pre-
ventivo dentro de 30 días, bajo apercibimiento de ser declarada
de oficio su quiebra, con lo que se le da al convenio un carácter
de ser el primer arbitrio legal para conjurar un estado de cesación
de pagos.
c) A su vez, en la resolución que dicta el tribunal al proveer
una proposición de convenio preventivo que presentare un deudor,
entre otras decisiones, deberá el juez ordenarle expresamente
al síndico que se designe, que informe responsablemente si el
convenio propuesto es susceptible de cumplirse; si además el
convenio resulta ser más conveniente a los acreedores que la pro-
pia quiebra, así como debe agregar en su informe el porcentaje
probable de recuperación que le correspondería como dividendo
a cada acreedor valista en el concurso.
d) El deudor podrá proponerles además a sus acreedores,
en lugar de un síndico, la designación del denominado experto
facilitador, para que evalúe, a su costo, la situación patrimonial
que afronta el estado de sus negocios y proponga un convenio que
sea más ventajoso que la quiebra, pudiendo recaer su nombra-
miento en un síndico u otra persona que sea capaz de administrar
sus propios bienes, la cual tendrá libre acceso a todos los libros,
papeles y documentos del deudor para cumplir su cometido.
e) La proposición de convenio preventivo podrá incluir las
bases de solución alternativas a la principal que formule el deu-

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INTRODUCCIÓN

dor, con tal que sean accesibles a todos los acreedores y podrá
plantear, además, que las dificultades que se promuevan puedan
ser sometidas a la resolución de un árbitro, pudiendo el árbitro,
entre sus facultades, pronunciarse sobre la nulidad o resolución
del convenio, en su caso.
f) En relación con las proposiciones de convenio preventivo
que formularen sociedades sometidas a la fiscalización de la Su-
perintendencia de Valores y Seguros, su conocimiento será ma-
teria de arbitraje forzoso. El presidente de la respectiva Corte de
Apelaciones designará al juez compromisario de entre abogados
que tengan más de veinte años de ejercicio de la profesión y que
figuren además inscritos en un registro que abrirá a tal efecto la
Superintendencia.
El árbitro será de derecho y tramitará el convenio, debiendo
sus actuaciones ser autorizadas por un notario público designa-
do como ministro de fe, cuyos honorarios serán de cargo del
deudor.
También podrán ser sometidas a arbitraje las proposiciones de
convenio de cualquier deudor, siempre que así lo acordare la masa,
con el quórum del 66% del total pasivo de los acreedores.
g) Se esclarece que la modificación de todo convenio deberá
acordarse con arreglo al mismo procedimiento y con las propias
mayorías exigidas para su aprobación.
h) Se declara que un convenio preventivo entrará a regir, no
obstante no haberse resuelto las impugnaciones que se hubieren
interpuesto en su contra, cuando en su conjunto las impugna-
ciones no alcancen al 30% del total del pasivo necesario para su
aprobación.
i) Hay otras modificaciones que se contemplan y que no es
del caso tratar en esta oportunidad, aunque cabe destacar que
la ley le ha dado al convenio preventivo la importancia que su
aplicación está llamada a tener. Por lo mismo, que en otras legis-
laciones se ha considerado necesario adecuar su ordenamiento
al comienzo de la ley, como sabia medida para alentar su proce-
dencia y facilitar su fuerza de aplicación.
La Sexta Parte y última de la obra trata la responsabilidad de
las empresas que son parte de grupos empresariales en procedi-
mientos de insolvencia o quiebra y una pequeña introducción
a la insolvencia transfronteriza. En la actualidad constituye una

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EL DERECHO DE QUIEBRAS. TOMO I

práctica común, ya sea por razones de propiedad, administración,


responsabilidad crediticia, tributarias, legales o comerciales, con-
certar, desarrollar, operar y ejecutar toda clase de negocios civiles
o mercantiles a través de grupos de compañías identificadas con
un determinado grupo empresarial, todas las cuales gozan de una
identidad y personalidad jurídica independientes. En nuestra
legislación, la Ley Nº 18.045, sobre Mercado de Valores, define
acertadamente lo que debe entenderse por grupo empresarial.
Sin embargo, la legislación complementaria, cualquiera sea su
naturaleza, no describe ni regula el tema de la responsabilidad
frente a la situación de incumplimiento de una de las empresas que
conforman el grupo empresarial. Es indudable que cuando una o
más compañías que conforman el grupo empresarial se encuentran
en situación de insolvencia y posterior quiebra, el tratamiento de
dichas empresas con personalidades jurídicas independientes
puede generar diversas situaciones de suyo complejas y difíciles
de resolver. La legislación de quiebras nada dispone para el caso
de procedimientos de quiebra consolidados, rigiéndose bajo el
principio de entidades separadas. Por ello es necesario iniciar un
juicio de quiebra separado en contra de cada uno de los miem-
bros del grupo empresarial. Tampoco contempla expresamente
que la declaración de quiebra de una de las compañías del grupo
empresarial haga responsables ni solidaria ni subsidiariamente
a las demás del cumplimiento de las obligaciones con terceros
contraídas por la empresa insolvente y fallida.
Si bien la ley chilena nada señala sobre el particular, otras
legislaciones proporcionan distintas respuestas, las que se dis-
tinguen claramente en la medida que la ley respectiva permite
que se levante el velo corporativo, conforme a la doctrina del
levantamiento del velo.
En los casos en que la legislación sobre insolvencia otorga a
los tribunales la facultad discrecional para determinar si existe
obligación de una o más compañías del grupo por las deudas
de la compañía insolvente del grupo, le fija ciertas pautas para
la toma de decisión, que incluye, entre otras, consideraciones
relacionadas con las materias contenidas en el mismo concepto
definido en el artículo 96 de la Ley sobre Mercado de Valores, a
propósito del concepto de grupo empresarial. Lo anterior con
el objeto de proteger la creencia de los acreedores de que esta-

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INTRODUCCIÓN

ban contratando con una sola entidad económica, financiera y


administrativa, que le daba el carácter de Grupo Empresarial, y
no con dos o más compañías independientes jurídica y econó-
micamente entre sí.
La improcedencia de iniciar procedimientos conjuntos de
insolvencia respecto de grupos de compañías de un mismo grupo
empresarial; la procedencia de que un mismo síndico administre
los activos y pasivos de las compañías fallidas pertenecientes a
un mismo grupo empresarial; las transacciones entre partes re-
lacionadas; y la improcedencia del pooling de los activos y pasivos
de todos los miembros del grupo empresarial, de forma tal que
el acreedor de un miembro se convierta en acreedor de todos
los miembros, son algunas de las materias tratadas en esta parte.
Consideraciones aparte se hacen respecto de la información sobre
los estados financieros y balances consolidados, obligatorios en
nuestra legislación tributaria.
Por último, exponemos el problema de la insolvencia trans-
fronteriza, recalcando la evidencia de que los sistemas legales
internos han quedado rezagados y sobrepasados con el acontecer
permanente del comercio mundial, no encontrándose en condi-
ciones de atender a las necesidades de la insolvencia transfronte-
riza. A falta de una legislación adecuada, se obstaculiza el flujo de
capitales y se desincentiva la inversión, por lo que más temprano
que tarde nuestra legislación deberá atender este vacío.

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