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FILOSOFA DEL DERECHO MDULO 1 CARRERA: ABOGACA PROFESOR: Dr.

JORGE MONTENEGRO CURSO: 5 AO AO: 2008 SALTA

Educacin
A DISTANCIA

Autoridades de la Universidad
Canciller
S.E.R. Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO Arzobispo de Salta

Rector
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Vice-Rector Acadmico
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Vice-Rector Administrativo
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Secretaria General
Prof. CONSTANZA DIEDRICH

Delegado Rectoral del SEAD


Dr. OMAR CARRANZA

Indice general
I. Fundamentos ........................................ 7 II. Objetivos.............................................. 8 III. Programa de la asignatura ................... 9 IV. Bibliografa ....................................... 11 V. Condiciones para obtener la regularidad ........................................ 13 VI. Guas de Estudios ............................. 15

UNIDAD II
EXPERIENCIA Y ONTOLOGA DE LO JURDICO ...................................... 77 DERECHO Y LEY ..................................... 82 DERECHO Y MORAL ............................... 86 EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORAL .................................... 87 LA MORAL DE KANT .............................. 94 CRTICAS DESDE UNA PTICA TOMISTA ............................................ 98 LA TEORA PURA DEL DERECHO DE KELSEN ......................................... 98 CRTICAS A LA POSICIN DE KELSEN DESDE UNA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA.............................. 103

UNIDAD I
FINALIDADES DEL PRESENTE MDULO .. 15 ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DE FILOSOFA - EL ENTE ..................... 17 LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE ........................................... 18 LAS DIEZ CATEGORAS O PREDICAMENTOS ............................... 18 EL ACTO Y LA POTENCIA ........................ 19 LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESENCIA EN EL MUNDO CORPREO ........................................ 21 UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO................... 24

UNIDAD III
SEGUNDO EJE TEMTICO LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DEL DERECHO EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ DEL DERECHO .............. 105 PLANTEO DEL PROBLEMA. IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO ............................... 105 EL IUSPOSITIVISMO .............................. 110 EL DOGMATISMO FILOSFICO ............. 111 EL ESCEPTICISMO FILOSFICO ............. 112 ESCEPTICISMO JURDICO ...................... 112 EMPIRISMO FILOSFICO ...................... 113 EMPIRISMO JURDICO .......................... 114 RACIONALISMO FILOSFICO ................ 115 EL IDEALISMO FILOSOFICO .................. 116 EL IDEALISMO JURDICO ...................... 117 EL REALISMO FILOSFICO .................... 118 EL REALISMO JURDICO ........................ 118

ANEXO (UNIDAD I)
INTRODUCCIN ...................................... 49 1.- UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.............. 49 2.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA JURIDICA .............................. 55 3.- EL MTODO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO ........................................... 59 4.- EL MBITO ONTICO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO................... 66 5.- LOS GRADOS DEL SABER JURDICO ... 70 ACTIVIDAD OBLIGATORIA ...................... 76

Carrera: Abogaca Curso: 5 Ao Materia: Filosofa del Derecho Profesor: Dr. Jorge Montenegro Ao Acadmico: 2008

I. Fundamentos
Cada uno es tanto ms sabio, cuanto ms accede al conocimiento de la causa (Santo Toms de Aquino, In I Metaph, lect. 1). La ciencia jurdica moderna, desde una perspectiva puramente racionalista, prescinde por principio, de todo tipo de experiencia. La nica realidad que puede ser aprehendida y comprendida es la norma, el conjunto de proposiciones sistematizadas que tiene como punto de partida, no las cosas, sino el yo puro de Descartes, el Dios de Malebranche, las puras sensaciones de Berkeley, el contenido objetivo de conciencia de Kant, la pura idea de Hegel, etc. este olvido inicial de las cosas condena a los distintos sistemas armados deductivamente con perfeccin, a quedar sin respuesta verdadera a la pregunta del ser del Derecho. Reducir el conocimiento jurdico al estudio de las normas positivas, constituye una mutilacin del entendimiento, es condenarse a no entender el Derecho y ni siquiera la ley vigente misma. Frente a esta opcin, sigue teniendo valor el camino enseado por la filosofa realista: es imprescindible para responder a la pregunta qu es el Derecho?, ubicarnos en el campo metafsico. El ser es lo primordial y lo radical, y el Derecho, como todo lo que es, est con relacin a la metafsica. Ahora bien, el Derecho pertenece al orden prctico o moral, es decir, aquel que la recta razn establece para el logro del bien, perfeccin o plenitud del hombre. Como el hombre est naturalmente inclinado a vivir en sociedad y necesita de ella para el desarrollo de su ser, el Estado debe promover, conservar y acrecentar el bien comn temporal. Siendo que todo lo bueno es apetecible y todo lo apetecible es fin (Mons. Derisi), el Bien Comn Poltico es la Causa Final de la Sociedad Poltica y del Derecho. Bajo su influencia, el agente ha de operar dando a las conductas humanas, exteriores y referidas a otro sujeto, la forma jurdica que consiste en la justicia, en el dar al otro lo que le es debido, con igualdad aritmtica o geomtrica, conforme al modelo de la ley natural, concretizada o completada por la ley positiva human.

II. Objetivos
I. GENERALES I.1. Presentar la ubicacin epistemolgica de la disciplina y plantear las cuestiones principales de que trata: la naturaleza, el fundamento y las condiciones de existencia del Derecho. I.2. Iniciar a los alumnos en la reflexin sistemtica sobre esos temas y en la bsqueda de respuestas. II.ESPECFICOS II.1. NIVEL INFORMATIVO. Que el alumno: II.1.a. Descubra los problemas iusfilosficos. II.1.b. Conozca las distintas soluciones dadas a travs de la historia. II.2. NIVEL FORMATIVO. Que el estudiante: II.2.a. Experimente la necesidad de la reflexin iusfilosfica como bsqueda de la verdad ltima. II.2.b.Descubra e internalice una respuesta coherente sobre la naturaleza, el fundamento y las condiciones de existencia del Derecho. II.2.c. Adquiera el hbito de analizar las teoras iusfilosficas y de valorarlas en confrontacin con la verdad alcanzada. II.3. NIVEL EDUCATIVO. Que el futuro abogado: II.3.a. Ordene sus potencias a la aprehensin de los primeros principios del Derecho. II.3.b.Se disponga a determinar y actualizar lo justo, segn la verdad descubierta.

III. Programa de la asignatura


EJE INTRODUCTIVO UNIDAD I: Ubicacin epistemolgica de la Filosofa del Derecho. - Necesidad y especifidad de la iusfilosofa. Objeto. Mtodos. Ciencias Jurdicas y Filosofa del Derecho. - Determinacin del mbito ntico de la disciplina. PRIMER EJE TEMTICO LA NATURALEZA DEL DERECHO UNIDAD II: Experiencia y ontologa de lo jurdico. El hecho jurdico. Dimensin social del fenmeno. La sociedad humana: origen y constitucin intrnseca. Ontologa del Derecho. La igualdad objetiva en la convivencia. Derecho y Ley: la construccin de la razn. Derecho y Moral: distincin y dependencia. Anlisis de la tica de Kant y de la Teora Pura de Kelsen. Posicin crtica. - Las causas del Derecho SEGUNDO EJE TEMTICO LOS FUNDAMENTOS Y FINES DEL DERECHO UNIDAD III: El Problema de la Validz del Derecho. - Planteo del problema. Iusnaturalismo y Iuspositivismo. Una contradiccin en la historia. - Antiguo Oriente. - Egipto. Babilonia. China. India. Israel. - La Cultura Grecolatina. - Los poetas. Los cosmlogos. Escuela Eletica. Herclito. Los sofistas. Scrates. Platn: la idea de Justicia. Aristteles: derecho y teologa. El etoicismo. Cicern. Los juristas.

UNIDAD IV: El Cristianismo Clsico. - La doctrina del Nuevo Testamento. La Patrstica. San Agustn. San Isidoro de Sevilla. Santo Toms de Aquino: ontologa jurdica; la ley; el orden natural; las virtudes. Escuela Espaola. Victoria: Derecho Natural y Derecho de Gentes. Surez: concepto del derecho; laley; el derecho subjetivo. UNIDAD V: Edad Moderna. La via modernorum. Los reformadores: Lutero. Calvino. El individualismo: Locke. El voluntarismo: Grocio. Thomasio. El naturalismo: Hobbes. Rousseau. El racionalismo: Puffndorf. Leibniz. Spinoza. La escuela exegtica. La escuela histrica: Savigny. El kantismo. El Derecho Natural de Hegel.

UNIDAD VI: poca Contempornea. El economismo marxista. El normativismo de Kelsen. Bobbio. La reaccin de von Ihering. El naturalismo jurdico de Alf Ross. La analtica del lenguaje: Hart. La teora egolgica de Cossio. Las escuelas antipositivistas. La naturaleza de las cosas: Radbruch y Welsel. Axiolgicas: Coing. Recasens Siches. Escuela de Oxford: Dworkin. Ecuela de Pars: Villey. La tesis de Finnis.

UNIDAD VII: Solucin Sistemtica. - Ineludibles referencias al Derecho Natural a partir del hombre y del hecho jurdico; el caso de los derechos humanos. El problema de la verdad prctica; la falacia naturalista. Derecho, deber, libertad y sancin. El liberalismo poltico jurdico. El Ilusnaturalismo modernista.

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- El suyo natural y el suyo positivo. Articulacin del Derecho Concreto: su fundamento. - Caracteres del derecho Natural: su juridicidad, promulgacin y sancin. - Contenido del Derecho Natural. TERCER EJE TEMTICO LA EXISTENCIA CONCRETA DEL DERECHO UNIDAD VIII: Ser y Devenir: lo universal y lo concreto. - Lo absoluto y lo contingente en la sociedad y en el derecho. - El Derecho, objeto de la Justicia: en el ciudadano, el legislador, el juez, el abogado. - Formas de Justicia: partes integrantes y potenciales. - La equidad. - Justicia y Bien Comn. - Justicia y Caridad. UNIDAD IX: Legislar y Juzgar como actos de la Prudencia. Naturaleza de la virtud de la Prudencia. Entidad y caracteres de la legislacin positiva. El razonamiento judicial. Misin del Juez. Justicia y prudencia. La jurisprudencia. Interpretacin y aplicacin de la ley. La equidad en el juicio. - La Justicia y los recursos extraordinarios por inconstitucionalidad y arbitrariedad.

IV. Bibliografa
BIBLIOGRAFA BSICA MNDEZ, J. R. Filosofa del Derecho Universidad Catlica de Salta. MONTENEGRO, Jorge. Mdulo de Filosofa del Derecho Universidad Catlica de Salta. CASARES, T. La justicia y el derecho - Perrot. Bs. As., 1974. MASSINI, C. I. Sobre el realismo jurdico - Abeledo - Perrot. Bs. As., 1978. MASSINI, C. I. Filosofa del Derecho - Abeledo - Perrot. Bs. As., 1994.

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MASSINI, C. I. El iusnaturalismo actual - Correas. Abeledo - Perrot. Bs. As., 1996. MASSINI, C. I. La prudencia jurdica - Abeledo - Perrot. Bs. As., 1983 BIBLIOGRAFA COMPLEMENTARIA Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho G. Graneris. Eudeba, 1964. Filosofa del Derecho H. Battifol. Eudeba, 1964. Filosofa del Derecho Legaz y L. Lacambra. Bosh. Barcelona, 1972. El concepto del Derecho L. Lachance. Bs. As., 1973. Las virtudes fundamentales J. Pieper. Rialp. Madrid, 1976. Los fines del Derecho B. Montejano. Abeledo Perrot. Bs. As., 1976. Compendio de Derecho Natural Sancho Izquierdo; Hervada. Eunsa. Navarra, 1992. La funcin judicial Guzmn Brito y otros. Depalma. Bs. As. Compendio de Filosofa del Derecho M. Villey. Eunsa. Pamplona. El Derecho. Los Derechos Humanos y el valor del Derecho Abeledo Perrot. Bs. As. Derecho y Ley segn G. Kalinowski Massini. Idearium. Mendoza. El Derecho y la Sociedad Le Clerq. Herder. Barcelona. El concepto y la validez del Derecho R. Alexy. Gedisan Editorial. Barcelona. Lecciones propeduticas de Filosofa del Derecho J. Hervada. Eunsa. Navarra, 1995 Historias. Hombre y comunidad a travs de la historia E. Fernndez Sabat. Depalma. Bs. As., 1977. La Filosofa del Derecho C.J. Friedrich. FCE. Mxico, 1964. Historia de la Filosofa del Derecho C. J. Friedrich. FCE. Mxico, 1964. Historia de la Filosofa del Derecho E. Luo Pea. Hormiga de Oro. Barcelona, 1955. EL pensamiento del Derecho y el Estado en la antigedad J. Llambas de Azevedo. Abeledo. Bs. As., 1956. Lessor de la Philosophie Politique au XVI siecle P. Mesnard. Vrin. Pars, 1977. Historia de la Filosofa del Derecho y del Estado Truyol y Serra. Historia de la Filosofa del Derecho Fass.

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V. Condiciones para obtener la regularidad


Aprobacin de dos exmenes parciales. - El 1 Parcial se rinde en el primer semestre y versa sobre las Unidades 1, 2, y el primer punto de la 3 (EL Problema de la Validez del Derecho). - El 2 Parcial, en el segundo semestre y comprende el resto de la Unidad 3 y la Unidad 4.

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VI. Guas de Estudios UNIDAD I FINALIDADES DEL PRESENTE MDULO


Este trabajo est destinado a los alumnos de Filosofa del Derecho que cursan en el Instituto de Educacin Abierta y a Distancia. Consiste en una gua de estudio y en un complemento del material bibliogrfico (que en cada caso se indica). Tiende a brindar un panorama general de la materia y a suministrar una visin integradora y esquemtica de los distintos puntos que constituyen el programa, al efecto de facilitar su comprensin y fijacin. No constituye, en cambio, un elemento sustitutivo de los libros de lectura obligatoria ni es autosuficiente para la regularizacin y aprobacin de la asignatura. CUESTIONES INTRODUCTORIAS Para comenzar el anlisis, nada mejor que los siguientes pasajes de Metafsica de Toms Alvira, Luis Clavell y Toms Melendo (Eunsa, Pamplona Espaa, 1993), para saber Por qu estudiar Filosofa?, y del Prlogo de Jorge Mosset Iturraspe a la obra de Carlos Ignacio Massini La Desintegracin del Pensar Jurdico en la Edad Moderna (Abeledo Perrot, Bs. As., 1980) como igualmente de Las Causas del Derecho de Rodolfo L. Vigo (h) (Abeledo Perrot, Bs. As., 1984), donde se responde especficamente a la pregunta Por qu estudiar Filosofa del Derecho? Acuciados por la admiracin ante el universo, cuyo fundamento no se conoce de modo inmediato, los hombres se han esforzado continuamente por alcanzar un saber ltimo y universal acerca de la realidad. Han surgido as, a lo largo de la historia, muchas doctrinas que intentaban dar una explicacin profunda del universo, y ponan su constitutivo ms radical en un elemento u otro: algunos han reducido toda la realidad a diversas manifestaciones de un elemento intrnseco al mundo, como la materia, el espritu, el pensamiento, el movimiento; otros, en cambio, han conocido que existe un Principio trascendente distinto del universo. Algunas explicaciones de la realidad proponen un nico origen de todas las cosas, mientras que otras han afirmado dos o ms causas radicales como fuentes originarias de todo.

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Estos interrogantes no son puramente especulativos, sino que afectan profundamente a la vida humana. No es igual para el hombre pensar que todo se disuelve en la materia, incluido l mismo, o haber llegado al conocimiento de que es criatura hecha por Dios de la nada. Estimar que los hombres estn sometidos a un destino ciego, o que ellos son los artfices absolutos de su propia existencia, o que con libertad pueden llegar a conocer y amar a un Dios personal, son doctrinas que sealan rumbos completamente diversos para el hombre (Toms Alvira y otros, ob. cit., pg. 15). Hay una ignorancia evidente acerca del porqu de nuestras posturas jurdicas; ignorancia de la razn profunda que las inspira, sea que las tomemos intuitiva o inconscientemente, sea que respondan a un respeto por la tradicin o por tal o cual pensador. El jurista, en la mayora de los casos, no sabe cul es el motivo ltimo de su adhesin a las palabras de la ley, o de su preferencia por el espritu que emana de las normas, o por el criterio inductivo deductivo, o por una solucin que contemple los intereses en pugna. Crea el Derecho, lo aplica, lo ensea o lo investiga sin antes haberse detenido a meditar sobre el Hombre, su origen y su destino. O bien, lo hace convencido de que su quehacer de jurista nada tiene que ver con esta cosmovisin. Cuando a un hombre de Derecho con tamaa despreocupacin se le hace ver el sentido filosfico y poltico que encierran las tesis que sustenta suele quedar perplejo, atnito; no saba, de ningn modo, que estaba haciendo filosofa o asumiendo una postura filosfica o siendo corifeo de una concepcin poltica () El jurista ahora sorprendido crey desde siempre, desde sus aos de estudiante, que slo haba una manera cientfica de elaborar, interpretar o aplicar el Derecho. Lo dems no era ciencia o, al menos, no era ciencia pura () Y la formacin de su cabeza jurdica a lo largo de la currcula estuvo siempre ligada, ntimamente, al mtodo racionalista y deductivista. Los dominios de la ciencia jurdica fueron guardados celosamente, para impedir que la teologa, la tica o la sociologa penetraran en ellos ()
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Desde una perspectiva puramente racionalista se prescinde, por principio, de todo tipo de experiencia. La nica realidad que puede ser aprehendida y comprendida es la norma, nos dice Massini () Tales posturas, hemos sostenido antes de ahora, tienen consecuencias de trascendencia mxima: una, la prdida de la eficacia del Derecho para alcanzar su fin ltimo, la felicidad del hombre en la tierra; y otra, vinculada con la precedente, la prdida de fe o confianza en el Derecho (Prlogo de Mosset Iturraspe a la obra citada de Massini, pgs. 9/12) La conclusin que se impone es que, para saber qu es el derecho, es necesaria una investigacin metafsica. Kalinowski es terminante: el fundamento del derecho aparece en el curso de una reflexin metafsica, slo a travs de sta es posible develar la razn de ser ltima de las exigencias jurdicas constatadas por las respectivas normas. La definicin del derecho es tarea de la filosofa () El orden jurdico, en definitiva, no se origina en el mbito de la libertad personal, del pensamiento o voluntad del legislador, de la sociedad, sino que se funda y emerge del orden antropolgico metafsico. La reconstruccin de un mundo social ms humano, exige de la filosofa del derecho, producir ese indispensable encuentro del derecho con el ser, dado que sin ste no hay verdad, ni bien, ni justicia. (Vigo, ob. cit., pgs. 39/40 y 50).

ALGUNAS NOCIONES PRELIMINARES DE FILOSOFA EL ENTE


Ente es lo que es. No es posible dar una definicin estricta de ente, porque definir es situar una realidad dentro de un concepto ms amplio (su gnero). Por ejemplo, automvil es un tipo de vehculo con motor, para pocas personas, etc. Ente es el concepto que abarca todo gnero de realidades, de manera que ya no cabe encuadrarlo en una nocin ms universal. As, son entes un hombre, un pjaro, un avin. Este trmino, sin embargo, no expresa exactamente lo mismo que cosa, sino que designa a las cosas en cuanto son.

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Cualquier objeto de conocimiento, antes que nada ES, y de ah que nuestra inteligencia en primer lugar lo conozca como ALGO QUE ES, como ENTE. Nada se puede entender, si no se comprende antes que aquello es. Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas se pueden conocer porque tienen ser, porque son algo.

LOS PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE

PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE

SER = ACTO DEL ENTE ESENCIA = MODO DE SER DE LOS ENTES

SER = Es el elemento principal del ente. Todo es, no hay realidad que no sea. El ser es lo que HACE QUE LAS COSAS SEAN. ESENCIA = Las cosas SON (SER) y al mismo tiempo SON ALGO, poseen determinada naturaleza. Esencia es aquello que HACE QUE UNA COSA SEA LO QUE ES. En virtud de su esencia el hombre es hombre, el vino es vino y el agua es agua, y no otra cosa cualquiera de las que componen el universo. La esencia de los entes implica un modo de ser, una determinada modalidad del ser de las cosas. El universo se nos presenta como un conjunto armonioso de realidades que, teniendo el ser como propiedad comn, se diversifican especficamente segn variedad de esencias o naturalezas.

LAS DIEZ CATEGORAS O PREDICAMENTOS


Los modos ms generales como puede existir el ser se llaman CATEGORAS O PREDICAMENTOS.

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CATEGORAS O PREDICAMENTOS

SUSTANCIA = SER AL QUE COMPETE EXISTIR EN S Y EN RAZN DE S ACCIDENTE = SER QUE NO PUEDE EXISTIR EN S, SINO SLO EN UN SUJETO

SUSTANCIA = REALIDAD PERMANENTE. Pedro est sucesivamente alegre, triste, irritado, sano, enfermo: es la misma persona en todos esos cambios. Este anciano es el mismo individuo que antes era un nio. El agua que se calienta al fuego es la misma agua que estaba fra un poco antes. Pedro es hombre Sustancia

ACCIDENTES = REALIDADES CAMBIANTES. Hay tantos accidentes cuantas son las diversas maneras de atribuir un predicado a un sujeto. A Pedro podemos atribuirle los siguientes predicados: Es bueno Es alto Es hijo de Antonio Est en su cuarto Est sentado Tiene papel y pluma Ha llegado a las siete Est escribiendo Tiene sed Cualidad Cantidad Relacin Situacin Posicin Posesin Tiempo Accin Pasin

El accidente es aquello que existe en un sujeto ya existente: la virtud no puede existir sino en un ser racional; la blancura no puede existir sino en una cosa material; etc.

EL ACTO Y LA POTENCIA
El esquema anterior referido a las categoras o predicamentos (sustancia realidad permanente - y accidentes - realidades cambiantes -), nos sugieren las nociones de ACTO y de POTENCIA. En efecto, todo cambio consiste en el paso de la potencia al acto.
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El agua deviene o se convierte en vapor; es, pues, vapor en potencia. Tal rbol da frutos: el fruto est, entonces, en potencia en el rbol. Vapor y hielo son diversos actos del agua, as como el fruto es el acto del rbol. POTENCIA Es la APTITUD DE LLEGAR A SER o devenir alguna cosa. ES IMPERFECCIN, CAPACIDAD DETERMINABLE. ACTO Es el estado del ser que ha adquirido o recibido la perfeccin para la que estaba en potencia. ES PERFECCIN, ACABAMIENTO, ALGO DETERMINADO.

Ejemplos de acto son la figura tallada en la madera, el calor del agua, la ciencia poseda, etc. El rbol existe en potencia en la semilla, pero slo mediante el crecimiento llegar a ser rbol en acto. PARA RECORDAR Una cosa no es perfecta sino cuando est en acto. As, la perfeccin del rbol consiste en dar frutos. La figura de una estatua es una cualidad del mrmol, una determinacin, un acto; mientras un bloque informe, en la medida en que est privado de esa figura, es imperfecto e indeterminado. El que simplemente tiene potencia de saber, pero no la actualiza, no sabe; y el trozo de mrmol, mientras no ha sido esculpido, no es estatua.

Todo ser capaz de cambio est compuesto de potencia y de acto. De acto, porque al presente posee un estado determinado; y de potencia, porque es susceptible de recibir otro estado.

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Los seres no se convierten o devienen cualquier cosa. Se requiere que el ente sea capaz de tener esa perfeccin que alcanza con el movimiento. Una piedra no ve, pero tampoco es capaz de este acto, mientras que algunos animales recin nacidos, aunque todava no vean, tienen capacidad de llegar a ver. Ni un animal ni un nio pequeo saben resolver problemas matemticos, pero el animal nunca podr hacerlo, mientras el nio puede aprender; un trozo de madera informe no es todava estatua, pero tiene capacidad de llegar a convertirse en una talla en manos del artista, mientras el agua o el aire no tienen esa posibilidad. Dios es la Causa Suprema del Movimiento (todas las cosas tienden a l). Pero como es el nico Ser perfectsimo, no deviene, no cambia, no pasa, no muere. Es ACTO PURO SIN POTENCIA ALGUNA.

LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA ESENCIA EN EL MUNDO CORPREO


Dijimos que existen dos principios fundamentales: el ser, que hace que todas las realidades sean entes, y la esencia, que determina el modo en que cada una de ellas es. Por su esencia, los entes corpreos se incluyen en un gnero y especie, ya que stos agrupan a las realidades que tienen un modo de ser semejante. El perro, el gato, el tigre, etc., pertenecen al gnero animal. Sus esencias determinan que todos ellos tengan un grado de ser similar, todos son vivientes dotados de conocimiento sensible, a pesar de sus peculiaridades propias. Ahora bien, la definicin de todas las cosas corruptibles incluye un elemento material y otro formal. Es imposible definir una especie de animales o plantas, por ejemplo, sin hacer referencia a su materia y a su

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forma. Y as, cualquier definicin del hombre que no haga mencin de la materia (del cuerpo) o de la forma (del espritu), desfigura su naturaleza. TEORA HILEMRFICA (de hyle = materia, y morfe = forma) es la doctrina que define la esencia de los entes corporales como laresultante de la unin de dos principios llamados la materia y la forma Por lo tanto, ESENCIA DE LOS ENTES CORPORALES MATERIA Es aquello DE lo que algo se hace y EN lo cual es
PRINCIPIO INTRNSECO: Elemento CONSTITUTIVO O ESENCIAL del ser corpreo. La forma, en las sustancias corpreas, no puede darse sin materia. No puede subsistir independientemente. Necesita una materia en la que apoyarse.

FORMA Es aquello por lo que una cosa ES LO QUE ES


PRINCIPIO INTRNSECO: Elemento CONSTITUTIVO O ESENCIAL del ser corpreo. Nunca puede existir una materia desprovista de forma. La materia sin la forma sera nada.

PRINCIPIO DETERMINABLE O POTENCIAL.


Hace posible la INDIVIDUALIZACIN de las sustancias corpreas La diversidad de materia da origen a la diferencia de individuos (Santo Toms de Aquino)

PRINCIPIO DETERMINANTE Y ESPECIFICADOR.


Es la PERFECCIN O ACABAMIENTO DE CADA COSA. La materia recibe de la forma toda la ACTUALIDAD y la EXISTENCIA misma. La diversidad de formas da origen a la diferencia de las especies (Santo Toms de Aquino)

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PARA RECORDAR La FORMA SUSTANCIAL se apodera de la MATERIA INDETERMINADA O MATERIA PRIMERA y constituye una DETERMINADA SUSTANCIA CORPORAL, por ejemplo, un cuerpo humano, una piedra, un vegetal. Esta sustancia corporal asume el carcter de MATERIA SEGUNDA que, a su vez, se dispone para recibir innumerables formas. Por ejemplo, el tronco de un rbol es susceptible de devenir en una mesa, una silla, una puerta, etc. De modo que, como sealramos en el anterior cuadro comparativo (segunda fila de la columna de la materia), LA MATERIA PRIMERA NO EXISTE NI PUEDE EXISTIR COMO TAL. TODA MATERIA REAL ES MATERIA SEGUNDA, ES DECIR, YA DETERMINADA POR UNA FORMA SUSTANCIAL. As, en la vida diaria no nos encontramos con la materia primera (desprovista de cualquier forma) sino con seres concretos compuestos de materia y forma; por ejemplo, hombres singulares, con alma y cuerpo, y dotados de todas las particularidades que presenta este ltimo en cada uno: peso, altura, color, etc. En conclusin:
Nos permiten entender CMO CAMBIAN LAS COSAS

Acto

Potencia

Forma

Materia

Nos hacen comprender CMO ESTN COMPUESTAS

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UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO


Conviene tener presente que la EPISTEMOLOGA es la disciplina que se ocupa del estudio del conocimiento cientfico, entendido en un sentido amplio comprensivo de la Filosofa y de las Ciencias Particulares. Se preocupa de decir qu es la ciencia y tambin de explicarla y hasta de imponerle o prescribirle criterios de cientificidad. As como la realidad es estudiada por el cientfico, la actividad del cientfico es estudiada, a su vez, por el epistemlogo. Como veremos ms adelante, un filsofo del derecho y un cientfico del derecho estudian realidades: las conductas propiamente humanas, exteriores, referidas a otro sujeto, y todo lo que esas conductas alcanzan (normas, facultades, etc.), en tanto que igualan, que satisfacen plenamente los dbitos estrictos para con el otro. Nosotros, en cambio, en la Unidad I intentaremos asumir el rol de epistemlogos, estudiando qu hacen los iusfilsofos y los cientficos del Derecho para estudiar la realidad (el objeto total o de atribucin, integrado por los objetos material, formal quod y formal quo), qu los diferencia de los no cientficos (los conocimientos vulgar y tcnico), en qu nivel de causalidad construyen sus teoras, qu mtodos utilizan, cmo intentan probar sus hiptesis, qu caractersticas especiales tiene el lenguaje iusfilosfico y cientfico jurdico, etc. En definitiva, en la ubicacin epistemolgica de la Filosofa del Derecho, no estudiaremos la obra justa, sino cmo ciertas personas llamadas iusfilsofos o juristas van constituyendo el conocimiento de esa realidad. Aclarado lo cual, comenzaremos preguntndonos:

Qu es la ciencia?
ES EL CONOCIMIENTO ORDENADO Y MEDIATO DE LOS ENTES Y SUS PROPIEDADES, POR MEDIO DE LAS CAUSAS (J. J. Sanguinetti, Lgica, pg. 167, Eunsa, 1989, Pamplona) El conocimiento cientfico se propone un OBJETO PRECISO, una determinada parcela de la realidad que pasa a ser el centro de atencin del investigador, dejando de lado otros aspectos. El objeto de la ciencia es

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el tipo de entes que sta se propone estudiar. TODA DISCIPLINA CIENTFICA SE DEFINE POR SU OBJETO. El objeto de las ciencias es de las siguientes clases: MATERIAL, FORMAL QUOD O QU y FORMAL QUO O CMO. Reunidos, constituyen el objeto total de una ciencia y es la misma que los escolsticos denominan objeto de atribucin (objectum attributionis).

Cul es el objeto material del conocimiento?


Es el conjunto de cosas estudiadas por un saber cientfico. Es el tipo de realidad considerada GENRICAMENTE por una ciencia. Varias ciencias pueden tener un mismo objeto material. Por ejemplo, el obrar humano es estudiado, a la vez, por la filosofa, el derecho y la pedagoga.

Cul es el objeto material del conocimiento jurdico?


SON LAS CONDUCTAS PROPIAMENTE HUMANAS (EMANADAS DEL HOMBRE COMO SER INTELIGENTE Y LIBRE), EXTERIORES, REFERIDAS A OTRO SUJETO, Y TODO LO QUE ESAS CONDUCTAS ALCANZAN.

Cul es el objeto formal "QUOD" del conocimiento?


Es el aspecto del objeto material que cada ciencia considera ESPECFICAMENTE El objeto formal quod es el punto de vista con que una ciencia mira el objeto material y que, por lo tanto, la diferencia de las dems.

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Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico?


ES LO QUE PROPIAMENTE CONSTITUYE A LO JURDICO COMO TAL, ES DECIR, LA IGUALDAD QUE REALIZAN LAS CONDUCTAS HUMANAS CUANDO SATISFACEN PLENAMENTE LOS DBITOS ESTRICTOS (NATURALES O POSITIVOS) PARA CON LA COMUNIDAD POLTICA O PARA CON UNA PARTE DE ELLA.

Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento?


Es el NIVEL DE CONOCIMIENTO (GNOSEOLGICO O EPISTMICO). ES EL GRADO DE PROFUNDIZACIN en la indagacin, investigacin y dilucidacin del OBJETO MATERIAL, DESDE LA PERSPECTIVA DEL OBJETO FORMAL QUOD. Es el NIVEL DE ABSTRACCIN que permite al hombre el acceso al mbito de la realidad delimitado por el objeto material, desde la ptica del objeto formal quod. En este punto, corresponde enfocar el anlisis del objeto segn la extensin de los sujetos estudiados y segn la naturaleza de la materia indagada. Por la EXTENSIN (conjunto de entes que explora el conocimiento cientfico), Un OBJETO puede ser
UNIVERSAL: EL objeto de conocimiento es TODO ENTE O TODOS LOS INDIVIDUOS DE UN GNERO O DE UNA ESPECIE DADA PARTICULAR: El objeto de conocimiento es DE MANERA INDETERMINADA, SLO UNA PARTE DE UNA ESPECIE O DE UNA CLASE DETERMINADA SINGULAR: El objeto de conocimiento es UN INDIVIDUO CONCRETO Y DETERMINADO

Ejemplos de proposiciones donde se observa que el objeto de conocimiento es: UNIVERSAL

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Todo efecto tiene una causa. Todo lo que empieza a ser es causado. Todo agente obra por un fin. El hombre es un ser mortal. Las esencias no existen como algo abstracto y general, sino individualizadas en cada uno de los que integran la especie. Las propiedades trascendentales del ente son unidad, verdad, bondad y belleza. PARTICULAR El fenmeno de las novas es un complicado proceso en el que una estrella ha consumido todo su hidrgeno y su helio, ha disminuido enormemente su tamao y ha llegado a tener una gran densidad. Se admite que cada una de las fuerzas bsicas (fuerte, electromagntica, dbil y gravitatoria) acta mediante el intercambio de partculas que se llaman gluones, fotones, bosones verticales y gravitones, respectivamente. La educacin familiar se ve profundamente afectada por el proceso de urbanizacin. Por de pronto, surge (y las estadsticas as lo demuestran) el conflicto de generaciones, que no es tanto de edad biolgica cuando de sistema de valores. Desde una perspectiva keynesiana, una economa deprimida puede quedarse en una situacin de estancamiento y quietud indefinidamente si el gobierno no interviene, por medio del gasto pblico, para reactivarla, realizar inversiones que generen empleo para aumentar el consumo y poner en movimiento el engranaje productivo. La balcanizacin denuncia la accin de los estados coloniales, neocoloniales o imperialistas, de dividir un territorio continental o subcontinental o regional de importanes dimensiones, y as imponer sus pretensiones. SINGULAR He adquirido un sistema estreo con reproductor de discos compactos y quiero conectar un equipo adicional. Como no tengo los cables de

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conexin necesarios, deber salir a comprarlos y consultar al concesionario .. local en cuanto al equipo opcional. Histrico de consumo de gas del cliente . segn Factura Nro. 000208300767, emitida el 07/10/02
600 500 400 300 200 100 0 2001/5

m3

2001/6

2002/1

2002/2

2002/3

2002/4

Tenemos un pariente enfermo muy prximo, respecto del cual existe la certeza moral de que los tratamientos o remedios de cualquier naturaleza ya no le proporcionan beneficio alguno. Qu hacer en ese caso? Continuar las curas por todos los medios y prolongar la agona, evitando la muerte a toda costa? o Conformarse con los medios normales que la medicina puede ofrecer, aceptando la muerte inevitable? El alumno ., que cursa Derecho en la modalidad presencial, no podr rendir libre Filosofa del Derecho porque no aprob el preexamen tomado en el da de la fecha. En un pequeo zoolgico que tiene nada ms que jirafas y canguros, el guarda cont slo cabezas y su hijo slo patas. Haban 92 cabezas y 290 patas (humanos no incluidos). Necesito saber cuntas jirafas hay. Como puede advertirse, a travs de los conceptos y de los ejemplos sealados, los dos primeros mbitos (de universalidad y de particularidad) se mantienen en un nivel de generalidad, es decir, de los principios, fines, fundamentos, conceptos, normas, reglas, estndares y trminos de referencia comunes o criterios bsicos para la multiplicidad de los casos concretos, variados y mltiples. En el tercero, en cambio, existe el mximo nivel de concrecin porque se aborda una situacin singular.

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GENERALIDAD

UNIVERSALIDAD (mximo nivel de generalidad) PARTICULARIDAD SINGULARIDAD

Sentado lo cual, para evitar confusiones, aclaramos que en algunos textos se utiliza el trmino particular como opuesto a generalidad, significando, en tal hiptesis, lo mismo que singular. Por su NATURALEZA, los objetos pueden ser
NECESARIOS: EXISTEN Y TIENEN SU MODO ESPECFICO DE SER SIN QUE EL HOMBRE DETERMINE, INTERVENGA, PARTICIPE O EJERZA ALGUNA INFLUENCIA EN SU CONSTITUCIN O SOBRE SU DESARROLLO CONTINGENTES: PARA SER Y PARA MODIFICARSE, DEPENDEN DE LOS ACTOS HUMANOS, DE LAS CONDUCTAS EMANADAS DEL HOMBRE COMO SUJETO INTELIGENTE Y LIBRE. CONSTITUYEN TODO LO QUE RESULTA POSIBLE REALIZAR POR PARTE DEL HOMBRE, TOTAL O PARCIALMENTE

EJEMPLOS DE OBJETOS NECESARIOS

Los conceptos inteligibles de nivel fsico propios de las CIENCIAS DE LA NATURALEZA: cuerpo, tomo, partcula elemental, masa, hierro, pulmn, sangre, solubilidad, planeta, etc. Las estructuras cuantitativas en abstracto propias de las CIENCIAS MATEMTICAS: figuras geomtricas y nmeros. Los conceptos propios de la METAFSICA: ente, verdad, sustancia, causa, finalidad, relacin, Dios, entendimiento, persona, etc.

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OBJETOS CONTINGENTES
REALIDADES AGIBLES REALIDADES FACTIBLES

Conciernen al OBRAR O PRAXIS: Conciernen al HACER, PRODUCCIN ACTIVIDAD QUE SE ORDENA A LA PER- O PIESIS: ACTIVIDAD QUE SE PROFECCIN DEL SUJETO ACTUANTE. YECTA FUERA DEL SUJETO AGENTE Y SE ORDENA A LOGRAR LA PERFECCIN DEL OBJETO CON INDEPENDENCIA DE LA SUYA PROPIA. POLTICA TICA PERSONAL DERECHO ARTES (tal el caso de las bellas artes: pintura, escultura, msica, arquitectura) TCNICA (es el caso de las hoy llamadas tcnicas: electrnica, agronoma, etc.) Sus fines propios consisten en la REALIZACIN DE LO TIL

Sus fines propios consisten en la REALIZACIN DEL BIEN HUMANO PERFECTO

Sus fines propios consisten en la REALIZACIN DE LO BELLO

De acuerdo a los conceptos vertidos de objetos necesarios y de objetos contingentes, podemos sealar que:
Son estudiados por el CONOCIMIENTO ESPECULATIVO, TERICO O CONTEMPLATIVO (busca CONOCER LA VERDAD POR LA VERDAD MISMA) Son estudiados por el CONOCIMIENTO PRCTICO (busca CONOCER LA VERDAD PARA DIRIGIR LA ACCIN)

Los objetos NECESARIOS

Son objetos ESPECULABLES (el hombre slo los conoce, los contempla)

Los objetos CONTINGENTES

son objetos OPERABLES o REALIZABLES por el hombre (mediante la modificacin de sus propios actos intelectuales o morales -AGIBLES- o la produccin de cosas exteriores -FACTIBLES-)

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Cul es el objeto formal "QUO" del conocimiento jurdico?


EXISTEN DISTINTOS NIVELES O GRADOS DE APREHENSIN Y ESTUDIO DE LA OBRA O CONDUCTA JUSTA Y DE LAS OTRAS REALIDADES A LAS QUE CORRESPONDE EL NOMBRE DE JURDICA POR LA REFERENCIA O VINCULACIN QUE PUEDAN GUARDAR CON LO JUSTO. Son: FILOSOFA DEL DERECHO

CIENCIAS JURDICAS

PRUDENCIA JURDICA

Los tres niveles TIENEN EL MISMO OBJETO MATERIAL E IGUAL OBJETO FORMAL QUOD O QU, PERO SE DISTINGUEN POR EL OBJETO FORMAL QUO O CMO. Cabe entonces la siguiente pregunta: CUL ES EL OBJETO FORMAL QUO PROPIO DE CADA NIVEL DE CONOCIMIENTO? A ese fin, debemos recordar que CONOCER CIENTFICAMENTE ES CONOCER LAS COSAS A LA LUZ DE SUS CAUSAS (Vigo, Visin Crtica de la Historia de la Filosofa del Derecho, pg. 28, Rubinzal y Culzoni Editores, 1984, Sta. Fe). De acuerdo con Aristteles, Santo Toms de Aquino seala que cada uno es tanto ms sabio, cuanto ms accede al conocimiento de la causa. Es por ello, que la clave de la actividad cientfica la brinda esa bsqueda de las causas y LA DIFERENTE NATURALEZA DE STAS DETERMINA LA NOCIN ANALGICA DE CIENCIA.

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Si estudia DEL ENTE EN CUANTO ENTE DEL ENTE SEGN ALGUNA MODALIDAD DETERMINADA

Estamos en presencia de LA METAFSICA O FILOSOFA PRIMERA LAS CIENCIAS FILOSFICAS PARTICULARES (Filosofa de la Naturaleza, Filosofa del Arte, Moral, Filosofa del Derecho, etc.) CIENCIAS ESTRICTAMENTE PARTICULARES (biologa, sociologa, pedagoga, ciencias jurdicas, etc.)

CIENCIA (conocimiento cierto de los entes a la luz de sus causas)

LAS CAUSAS LTIMAS O PRIMERAS

LAS CAUSAS PRXIMAS O SEGUNDAS

El filsofo se pregunta qu es la vida, qu es la cantidad, en qu consiste conocer, ver, sentir, etc., e incluso se interroga por cuestiones todava ms radicales, que subyacen en los temas precedentes, tales como en qu consiste el ser, qu es la causa, cul es el significado del universo, qu es la verdad, qu significa la bondad. Entonces, a la Filosofa le interesa, propiamente, conocer los PRIMEROS PRINCIPIOS DE TODAS LAS COSAS, esto es, aspira a conocer su naturaleza profunda, sus causas supremas, sus valores y sus fines. En cambio, el cientfico se plantea la composicin del tomo, las variedades de animales, el estudio del aparato digestivo, las enfermedades de las plantas, las propiedades de las figuras geomtricas, las caractersticas de los campos electromagnticos, etc. De modo que las Ciencias Particulares se interesan por las CAUSAS SEGUNDAS DE UN GRUPO DE ENTES DOTADOS DE UNA PROPIEDAD PECULIAR. Son SEGUNDAS porque no conciernen directamente a la esencia del ser y a otros conceptos que le estn estrechamente ligados, sino que miran a los detalles especficos, materiales, numricos y particulares del sector del mundo, de la regin del universo, que es su campo de investigacin. Pero a ese efecto, suponen y comprenden las nociones primeras suministradas por el conocimiento filosfico, como puntos de partida, nociones primitivas o presupuestos axiomticos. As, el filsofo de la matemtica se pregunta qu es esencialmente el nmero, profundiza en su naturaleza. En

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tanto que el matemtico supone el concepto de nmero, lo entiende, y se limita a operar con l y analizar sus divisiones.
En el ORDEN DEL SER CAUSAS PRIMERAS CAUSAS SEGUNDAS FILOSOFA CIENCIAS PARTICULARES

Por otra parte, siguiendo a Aristteles (Metafsica, Libro I, caps. 1 y 2), existe una escala ascendente del conocimiento humano constituida por los grados o jerarquas de los saberes que los sentidos y la inteligencia hacen posible, siendo su culminacin el conocimiento filosfico. La Filosofa, como dijimos, estudia las causas primeras en el orden del ser pero para acceder a su conocimiento, se impone transitar el camino del descubrimiento o investigacin de la verdad natural. Es as que, para el realismo, todo el conocimiento se origina en los sentidos (Santo Toms de Aquino, De Veritate, q. 10, a. 6). La Filosofa necesita de las ciencias particulares porque stas proporcionan datos concretos sobre la realidad, para que sobre ellos pueda realizarse el riguroso anlisis que permita penetrar en los entes a efectos de de-velar su verdad. Toda persona y, en especial, el estudiante de Abogaca cuando estudia esta asignatura, experimenta que es menester un mayor esfuerzo intelectual a fin de dilucidar y comprender los conceptos filosficos. En este sentido, Sanguinetti (Lgica, pg. 193, Eunsa, 1989, Pamplona), puntualiza que por la debilidad del intelecto humano, sabemos con ms facilidad muchas cosas de las ciencias particulares y menos de otras ms altas.
En el ORDEN DEL CONOCER CAUSAS LTIMAS CAUSAS PRXIMAS FILOSOFA CIENCIAS PARTICULARES

Sobre la base de la clasificacin de los objetos segn su naturaleza y su extensin, como igualmente los conceptos sealados en lo tocante a las causas, la etapa siguiente de nuestro anlisis consistir en determinar con precisin cul es el objeto formal quo de la Filosofa del Derecho y de las Ciencias Jurdicas. Hemos puntualizado que el objeto material del saber jurdico, en sus diversos niveles, ES LA CONDUCTA HUMANA. No cabe duda, entonces, de que se trata de un OBJETO CONTINGENTE toda vez que se configu-

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ra por la actuacin del hombre como sujeto inteligente y libre. El conocimiento jurdico se ocupa de ACTOS PROPIAMENTE HUMANOS CUYOS REQUISITOS INELUDIBLES SON UN DISCERNIMIENTO INTELECTUAL Y UN PROPSITO ORIENTADO A UN FIN ESCOGIDO LIBREMENTE. De manera contundente, Toms Casares (La Justicia y el Derecho, pg. 78, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.), nos ensea que: El hombre tiene el privilegio de poder subordinarse o no a las exigencias de su fin Es claro que donde no hay libertad no puede haber derecho, porque el derecho corresponde a la categora de la conducta humana, y la conducta no es especficamente humana sino en cuanto es o ha tenido la efectiva posibilidad de ser libre . LA CONDUCTA HUMANA (ACTO PROPIAMENTE HUMANO), EN CADA CASO CONCRETO, NO TIENE UN CONTENIDO Y UNA DIRECCIONALIDAD QUE RESULTEN LOS NICOS POSIBLES EN LA CIRCUNSTANCIA SINGULAR, CONCRETA E HISTRICA DADA, QUE NO PUEDAN NO SER, COMO OCURRE CON LOS OBJETOS NECESARIOS. POR EL CONTRARIO, SUPONEN UNA ELECCIN LIBRE QUE EFECTA EL HOMBRE ENTRE DISTINTAS ALTERNATIVAS. AS PODR OPTAR POR: A) DAR AL OTRO LO SUYO, A TRAVS DE LOS MEDIOS DISCERNIDOS PRUDENCIALMENTE COMO LOS MS APROPIADOS, TILES O CONVENIENTES. DE ESE MODO, SE JURIDIZAR LA ACCIN MEDIANTE LA REALIZACIN DE LA IGUALDAD, AL SATISFACERSE PLENAMENTE LOS DBITOS ESTRICTOS (NATURALES O POSITIVOS) PARA CON EL OTRO, o B) NO DAR AL OTRO LO SUYO. AS, SE FRUSTRAR LA POSIBILIDAD DE QUE LA CONDUCTA SE PLENIFIQUE, ALCANZANDO LA FORMALIDAD JURDICA, Y EL HOMBRE SE HAR PASIBLE DE LAS CORRESPONDIENTES SANCIONES. Ahora bien, los objetos necesarios tienen un ser perfecto en la verdad y, como son meramente especulables, no precisan de la actividad inteligente y libre del hombre ni de elemento contingente alguno para existir y para ser de tal modo especfico y no otro. Los objetos contingentes, a diferencia de los anteriores, requieren de elementos necesarios. Nada hay contingente que no contenga algo
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necesario (Santo Toms de Aquino, Suma Teolgica, I, q. 86, a. 3). Esto es as porque si lo contingente deviene, cambia, se transforma, est a merced del tiempo y del espacio, significa que el ser permanece. No es que desaparezca en la nada lo que fue y venga de la nada una nueva realidad o el nuevo modo de realidad. Lo que deviene no viene de la nada (slo el acto creador de Dios da su ser a las cosas de la nada) sino que es el mismo ser el que deviene. As, si digo que Juan era estudiante de Derecho y ahora es abogado, estoy significando, por un lado, que hubo un cambio, un progreso intelectual en esa persona, y por otro, que algo ha permanecido inmutable y que es justamente la esencia de ese ser inteligente y libre llamado Juan, subsistente en la transformacin. En definitiva, si se habla de contingencia, debe tomarse como necesario punto de referencia al ser que permanece y que no se ve arrastrado por la movilidad. De lo contrario, la mera contingencia sera ininteligible (ver Casares, ob. cit., pg. 145). Entonces, LA CONDUCTA HUMANA CONTIENE ELEMENTOS NECESARIOS. Quin aborda su estudio? La Filosofa del Derecho, que indaga las causas primeras de todas las cosas y, en consecuencia, va a lo esencial, a la constitucin ms radical de esa realidad contingente que es la conducta humana, a su estructura intrnseca, que es necesaria (en el sentido estudiado), inmutable y absoluta, como lo es tambin la naturaleza del hombre.
EL OBJETO DEL CONOCIMIENTO JURDICO EN SUS DISTINTOS NIVELES ES CONTINGENTE LA FILOSOFA DEL DERECHO ESTUDIA LOS ELEMENTOS NECESARIOS DE ESE OBJETO CONTINGENTE

Si la Filosofa del Derecho reflexiona sobre los elementos necesarios que constituyen propiamente a lo jurdico, ello implica que se trata de principios universales, en el sentido que conciernen a los componentes intrnsecos de todas las realidades que corresponden al mundo de lo jurdico y reciben el nombre de derecho, sin limitacin de tiempo o lugar. Entonces, podemos decir que LA FILOSOFA DEL DERECHO ESTUDIA UN OBJETO CONTINGENTE EN SUS ELEMENTOS NECESARIOS Y UNIVERSALES. Hay que dar a cada uno lo suyo. Todo ser inocente tiene derecho a la vida.

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El hombre tiene la obligacin de trabajar a fin de conseguir los bienes que solventen sus necesidades y de vivir decorosamente. Cada hombre tiene derecho a la fama, el buen nombre, el honor y la reputacin. El hombre es libre para buscar la Verdad, perseguir el bien y obtener la paz. El hombre tiene el derecho y el deber de alimentar su alma, cultivando los bienes del espritu. Las Ciencias Jurdicas se ocupan de las causas segundas de un sector del universo del Derecho jurdico (distintas ramas: Derecho Constitucional, D. Civil, D. Concursal, D. Penal, D. Procesal), limitadas por las circunstancias de tiempo (derecho vigente, Derecho Romano) y de lugar (Derecho Argentino, Derecho Comparado). No abordan directamente la cuestin de la esencia del ser del derecho pero la presuponen y necesitan. Por consiguiente, LAS CIENCIAS JURDICAS ESTUDIAN UN OBJETO CONTINGENTE EN UN PLANO DE PARTICULARIDAD.

El concursado conserva la administracin de su patrimonio bajo vigilancia del Sndico (art. 15 de la Ley Nro. 24.522). La presentacin de la cdula importa para su firmante la notificacin de la providencia all transcripta (art. 134, 2 parte, del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Salta) El Presidente y Vicepresidente duran en sus funciones el trmino de cuatro aos (art. 90 de la Constitucin Nacional) El que matare a otro, tendr una pena de reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos (art. 79 del Cdigo Penal)

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La transmisin del dominio de los automotores debe formalizarse por instrumento pblico o privado y slo produce efectos desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor (art. 1ro. del Dcto. Ley N6582/58) En las cartas constitucionales de Rusia (ao 1918), Finlandia (1919), Reino de los Servios, Croatas y Eslovenos (1921), etc., aparecen numerosas clusulas de legislacin social y de derecho obrero. En el Derecho Romano se admiti, a la par de las justae nutiae, el concubinato, tanto ms cuanto que el usus de ms de un ao era una de las formas del casamiento. Como puede observarse de los conceptos y ejemplos vertidos, La Filosofa del Derecho y las Ciencias Jurdicas se hallan en un NIVEL DE GENERALIDAD, esto es, de los principios, fines, fundamentos, conceptos, normas, reglas, estndares y trminos de referencia comunes o criterios bsicos para la multiplicidad de las situaciones concretas, variadas y mltiples. Ello, a diferencia de la Prudencia Jurdica. El saber prudencial est dirigido por la virtud del entendimiento prctico que habilita al hombre para dirigirse rectamente en la eleccin de los medios conducentes al ltimo fin. La funcin de la prudencia consiste, pues, en establecer (determinar) la conducta humana debida en una circunstancia concreta y en mover al hombre a realizarla (prescripcin, mandato o imperio). Por lo tanto, EL OBJETO DE LA PRUDENCIA JURDICA ES CONTINGENTE EN UN PLANO DE SINGULARIDAD PORQUE SE ORDENA A LAS CONDUCTAS INDIVIDUALES, CONCRETAS, MXIMAMENTE DETERMINADAS E IRREPETIBLES.

La Dra. , Jueza del Juzg. de 1 Inst. en lo Civil y Com. del Distrito Judicial del Norte Circunscripcin Tartagal en los autos . Sucesorio, Expte. Nro. /02, cita a todos los que se consideren con derecho a los bienes de esta sucesin, para que dentro del trmino de treinta das a partir de su ltima publicacin comparezcan

PARTICULAR ALQUILA Casa sin fondo, 2 Rotonda de Tres Cerritos Tratar Hor.- Com. $ 280 T.E.: . CEL.: .

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Natalia Muesa estuvo tres meses en una prisin de Miami por tener documentacin falsa. El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Gustavo Bossert, luego de admitir que tena un plazo fijo de 205.280 dlares, se excus de intervenir en la causa que podra redolarizar los depsitos acorralados. Las organizaciones ambientalistas denuncian la inconstitucionalidad de un convenio de tecnologa atmica con Australia por el cual la Argentina procesara desechos radiactivos a slo 20 km. de la Capital.
El Rector de la Universidad Catlica de Salta por cuanto el Sr. ha terminado los estudios correspondientes expide el presente TTULO de ABOGADO en la Ciudad Universitaria de Campo Castaares, a los das del mes de

En esquema tenemos que el objeto formal quo del saber jurdico, a tenor de sus distintos niveles, es el siguiente :
FILOSOFA DEL DERECHO OBJETO CONTINGENTE CIENCIAS JURDICAS PRUDENCIA JURDICA EN UN NIVEL DE UNIVERSALIDAD EN UN NIVEL (MXIMO GRADO DE DE GENERALIDAD GENERALIDAD) EN UN NIVEL DE PARTICULARIDAD EN UN NIVEL DE SINGULARIDAD (MXIMO GRADO DE CONCRECIN)

EN SUS ELEMENTOS NECESARIOS

LA FINALIDAD OBJETIVA DEL SABER JURDICO DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: CUL ES EL FIN PERSEGUIDO POR EL CONOCIMIENTO? ES LA CONTEMPLACIN DE LO REAL, EL CONOCER POR EL CONOCER MISMO? O ES EL CONOCIMIENTO DIRIGIDO A LA ACCIN, A FIN DE TRANSFORMAR LO REAL (AL HOMBRE MISMO EN PRIMER LUGAR)?
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Este tema tiene directa relacin con lo estudiado en cuanto al objeto formal quo naturaleza (necesario o contingente). Entonces, hemos de recordar que:
Los objetos NECESARIOS son objetos ESPECULABLES son estudiados por el CONOCIMIENTO ESPECULATIVO, TERICO O CONTEMPLATIVO son estudiados por el CONOCIMIENTO PRCTICO

Los objetos CONTINGENTES

son objetos OPERABLES o REALIZABLES

En su mrito, siendo la conducta humana un objeto contingente, debe concluirse sin mayor dificultad que EL CONOCIMIENTO JURDICO, EN SUS DISTINTOS NIVELES, ES SIEMPRE UN SABER PRCTICO. NO EXISTE EN EL MBITO DEL DERECHO ALGN GRADO QUE SEA PURAMENTE ESPECULATIVO (Massini, La Prudencia Jurdica, pg. 110, Abeledo Perrot, 1983, Bs. As.), porque el objeto del saber jurdico no es una esencia solamente especulable puesta en consideracin para ser contemplada, sino que es un operable, o sea, una conducta que exige ser rectificada por la justicia. El saber jurdico no se agota en el conocer sino que se propone establecer reglas y medidas para el obrar, el deber ser de la conducta para que el sujeto d o respete lo suyo del otro. Es un conocimiento normativo, prescriptito. Si no nos suministra normas, no cumple su finalidad (ver Vigo, Visin Crtica . pg. 32). Ms especficamente, hemos indicado que se trata de una realidad agible, referida al OBRAR, a la actividad humana ordenada a la perfeccin del mismo sujeto operante, en tanto y en cuanto d al otro (el trmino) lo debido en estricta justicia. Por cierto, el Derecho es una realidad operable que reviste asimismo el carcter de factible, segn lo demuestra el mbito propio de la Tcnica Jurdica.

Cul es la finalidad subjetiva?


DEBEMOS RESPONDER A LA PREGUNTA: SI EL SABER JURDICO ES PRCTICO, ELLO SIGNIFICA QUE, SIEMPRE Y EN TODOS LOS NIVELES, EL SUJETO HA DE CORONAR SU ESTUDIO CON UN PROCESO DE CON39

CRECIN DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA CIRCUNSTANCIA SINGULAR E IRREPETIBLE, Y MOVER SU VOLUNTAD A LA CONSUMACIN AQU Y AHORA DE LO QUE LA RAZN HA DETERMINADO? Este tema tiene directa relacin con lo estudiado en cuanto al objeto formal quo extensin (universal, particular o singular). Por cierto, no podemos hablar propiamente de derecho si no nos referimos a conductas concretas, a actos determinados del hombre, a operaciones singulares. Todos los niveles analizados adquieren su perfecto sentido en el ltimo juicio prctico, por el que el sujeto decide, en vista de ciertas circunstancias muy concretas, realizar o no realizar una accin especfica. Pero, ello significa que el estudio de la Filosofa del Derecho y de las Ciencias Jurdicas debe culminar ineludiblemente en un juicio prudencial que establezca e impere una concreta e histrica conducta justa? O de lo contrario, esos conocimientos son ineficaces o estriles como saberes prcticos, dado que en tal hiptesis se hallaran truncos, inacabados o incompletos? LA FILOSOFA DEL DERECHO Y LAS CIENCIAS JURDICAS SON SABERES PRCTICOS PORQUE VERSAN SOBRE UN OBJETO OPERABLE, EL OBRAR HUMANO Y LO QUE DE L DEPENDE EN CUANTO A SU EXISTENCIA Y MODO DE SER; Y PORQUE SU FIN ES LA RECTA DIRECCIN DE ESE OBRAR A UN FIN DEBIDO. Un conocimiento que se dirija al derecho como tal, no puede dejar de ser prctico, ya que no puede especularse sobre el obrar humano, considerado en cuanto tal un objeto de conocimiento que consista en una obra del hombre (como el derecho) no puede ser conocido en cuanto tal obra sino en una perspectiva prctica, directiva, toda vez que su objeto est por hacerse y que de la orientacin que se d al obrar humano depende cul habr de ser la forma que adquiera en definitiva (Massini, La Prudencia , pg. 110). POR ELLO, SON SABERES NORMATIVOS, POR CUANTO PONEN EL ENTENDIMIENTO AL SERVICIO DEL ENCAUZAMIENTO DE LA PRAXIS. PERO, EN ESTOS GRADOS, CUANDO EL HOMBRE CONOCE PARA DIRIGIR LA ACCIN, LO HACE EN UN PLANO DE GENERALIDAD (PRINCIPIOS, FINES, FUNDAMENTOS, CONCEPTOS, NORMAS, REGLAS, ESTNDARES). EN CONSECUENCIA, ATENDIENDO A LA FORMALIDAD PROPIA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Y DE LAS CIENCIAS JURDICAS, SE ALCANZA LA FINALIDAD SUBJETIVA CUANDO EL HOMBRE BUSCA DILUCIDAR CAUSAS (PRIMERAS Y LTIMAS O SEGUNDAS Y PRXIMAS) Y PRINCIPIOS MS
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LEJANOS O MS CERCANOS AL OBRAR CONCRETO, PERO SIN FORMULAR UN JUICIO PRCTICO SINGULAR, PORQUE ELLO CORRESPONDE A OTRO NIVEL QUE ES DEL HBITO INTELECTUAL DE LA PRUDENCIA. EN CONCLUSIN, LA FINALIDAD SUBJETIVA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO Y DE LAS CIENCIAS JURDICAS ES ESPECULATIVA SIN QUE POR ESA RAZN SE VEA ALTERADA LA NATURALEZA PRCTICA DE ESOS SABERES. Va de suyo, como lo venimos sealando, que EL SABER PRUDENCIAL CONSIDERA A LA OPERACIN HUMANA EN LO QUE TIENE DE SINGULAR E IRREPETIBLE. POR ENDE, SU FINALIDAD SUBJETIVA ES PRCTICA PORQUE HA DE CONCRETARSE, PARA SER TAL, EN LA DETERMINACIN E IMPERIO DE LO QUE ES JUSTO Y DEBIDO EN UNA ACCIN SINGULAR. Por lo explicado, LA FINALIDAD SUBJETIVA DEL SABER JURDICO est intrnsecamente configurada por la naturaleza y alcances de la Filosofa del Derecho y de las Ciencias Jurdicas en s mismas consideradas. Ergo, no debe ser confundida con LA FINALIDAD DEL SABEDOR, esto es, el mvil, el deseo o la intencin individual del sujeto cognoscente, que es irrelevante para modificar la estructura del nivel de conocimiento, dado que la misma no depende del arbitrio individual. Si estudio Filosofa del Derecho o Derecho de Familia por el solo deseo de saber de qu se trata, no por ello dejarn de pertenecer al orden de los saberes prcticos.

Cul es el mtodo de los distintos niveles?


Recordemos que el mtodo es un procedimiento trazado con arreglo a un plan, para alcanzar un fin propuesto previamente. Es el camino del saber, es el modo ordenado que conduce al conocimiento de la verdad, en el mbito de una disciplina cientfica (entendiendo ciencia en sentido amplio). Cuando estudiamos FILOSOFA DEL DERECHO, los sentidos externos nos ponen en contacto con los hechos jurdicos singulares y concretos. A partir de esos datos que nos suministra la experiencia, nuestra inteligencia abstrae los caracteres esenciales de las cosas y formula el concepto universal y necesario del Derecho. Se trata de un mtodo ANALTICO PORQUE CONSISTE EN LA RESOLUCIN (LA DIVISIN) DE UN TODO EN SUS PARTES; EN EL PASO DE LO COMPLEJO A LO SIMPLE. Ms especfi41

camente, es un mtodo ANALTICO RACIONAL PORQUE VA DE LOS EFECTOS A LAS CAUSAS PRIMERAS O LTIMAS, DE LOS HECHOS A LOS CONCEPTOS UNIVERSALES, DE LAS IDEAS MENOS GENERALES A LAS MS GENERALES, DE LO CONOCIDO A LO DESCONOCIDO. Verbigracia, si tomamos el hecho de la diaria convivencia humana, tenemos que se trata de un objeto complejo de la experiencia que la Filosofa del Derecho, por medio del anlisis, va descomponiendo o desmenuzando. As, vamos descubriendo la sujecin de la sociedad poltica a normas; que esas normas son de distinta clase, entre ellas las jurdicas, que deben prevalecer y no predominar sobre el arbitrio individual; que su destinatario es el hombre, con una formalidad espiritual que le asigna una cierta independencia fundamental y est dotado de inteligencia; como tal, puede discernir que aquellas ordenaciones tienen correspondencia como lo suyo de cada uno; que constituye una perfeccin alcanzar el bien comn (y mediatamente el bien propio) mediante la determinacin y operatividad de lo justo debido por alguien a favor de otro, por necesidad legal y con estricta igualdad; que esa juridicidad tiene ingredientes esenciales y uno natural; que los primeros puede ser relativos a la materia o a la forma; etc. ; etc. Como la Filosofa del Derecho estudia el obrar humano en sus elementos necesarios y en el mximo plano de generalidad, ha de participar del MTODO ANALTICO QUE ES PROPIO DE LAS CIENCIAS ESPECULATIVAS, por cuanto slo a travs de l se podr distinguir con la mayor precisin posible todos los elementos que componen el objeto estudiado, lo esencial de lo accidental, y as llegar al conocimiento acabado de las naturalezas y propiedades del Derecho. Y como su investigacin se mantiene, segn dijimos, en el plano de la necesariedad, no precisa recomponer el objeto de conocimiento, pasar nuevamente de lo simple a lo complejo, mediante la sntesis. Las CIENCIAS JURDICAS, por un lado, como tambin estudian la conducta humana en un plano de generalidad (de particularidad), participan del MTODO ANALTICO PROPIO DEL SABER ESPECULATIVO. Por esta va, a ttulo de ejemplo, el Derecho Penal, a travs de una especie de induccin o abstraccin, podr llegar a conceptos jurdicos de validez general (no universal) tales como la tipicidad, antijuridicidad, imputabilidad, culpabilidad, punibilidad, etc., e incluso podr ascender a nociones jurdicas propias de la Teora General del Derecho (deber jurdico, relacin jurdica, obligacin jurdica, potestad jurdica, norma

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jurdica, interpretacin de las normas, etc.), aunque all se detendr por cuanto no aborda directamente las cuestiones esenciales del derecho. Por otro lado, como su campo de reflexin es lo jurdico considerado propiamente en su contingencia, las causas ms prximas del obrar donde ya comienzan a considerarse las circunstancias, si bien no en su total concrecin, acudir igualmente al MTODO SINTTICO DE LAS CIENCIAS PRCTICAS O TAMBIN LLAMADO COMPOSITIVO, QUE CONSISTE EN IR DE LAS PARTES AL TODO, EN PASAR DE LO SIMPLE A LO COMPLEJO. Especficamente, es un MTODO SINTTICO RACIONAL QUE CONSISTE EN IR DE LOS PRINCIPIOS A LAS CONSECUENCIAS, DE LAS CAUSAS A LOS EFECTOS, DE LAS IDEAS MS GENERALES A LAS MENOS GENERALES. Siguiendo con el anterior ejemplo, de los conceptos generales mencionados se ir reconstituyendo el objeto segn un orden que establece como una jerarqua entre los elementos componentes, y as se concebir un Cdigo Penal que agrupe a los ilcitos segn sean de accin pblica, dependientes de instancia privada o de accin privada, definindose las figuras delictivas, determinndose sus elementos, sus atenuantes y agravantes, la pena aplicable, etc. En lo referido a la PRUDENCIA JURDICA, cuyo mbito es la mxima concrecin, se impone colegir que el mtodo a seguir es el SINTTICO O COMPOSITIVO, que consta de los siguientes pasos: 1) LA DELIBERACIN, CONSEJO O CONSILIUM. Es la investigacin de cules son los medios ms adecuados para alcanzar un fin prctico; es una bsqueda, examen o encuesta encaminada a lograr un conocimiento de lo que ha de hacerse en la actividad humana singular. En una demanda de indemnizacin por daos y perjuicios en un accidente de trnsito, el juez conoce las constancias de la causa, el hecho singular, contingente y circunstanciado que ha originado la accin; investiga acerca de los medios conducentes a una solucin justa del caso. 2) JUICIO. Es la eleccin de uno de los medios posibles para la solucin del caso, descubiertos por la deliberacin, y su establecimiento como el ms adecuado para la solucin justa, determinando al mximo el abanico de soluciones. El juez decide hacer lugar parcialmente a la indemnizacin, desestimando ciertos rubros reclamados.

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3) IMPERACIN O MANDATO. Es el acto a travs del cual se pone en movimiento la voluntad, propia o de otros, para que realice en los hechos la conducta debida. El juez intima a la parte demandada a pagar la suma establecida en la sentencia en un plazo determinado y bajo apercibimiento de ejecucin. Como hemos visto, la Filosofa del Derecho, las Ciencias Jurdicas y la Prudencia Jurdica tienen como finalidad objetiva el conocer para dirigir la accin. Entonces, SON SABERES PRCTICOS. Pero como la Filosofa del Derecho y las Ciencias Jurdicas contienen ingredientes especulativos: el mtodo analtico y la finalidad subjetiva (las CJ tambin trabajan con el mtodo sinttico, que es prctico), SON SABERES PRCTICOS RELATIVAMENTE ESPECULATIVOS. En tanto que, siendo prcticos todos sus elementos, LA PRUDENCIA JURDICA ES UN SABER ESTRICTAMENTE PRCTICO. En el cuadro siguiente podemos ver los distintos niveles epistmicos del saber jurdico y sus respectivos elementos: objeto material, objeto formal quod, objeto formal quo, mtodo, finalidad objetiva y finalidad subjetiva (slo falta la finalidad del sabedor, cuya respuesta est a cargo de cada uno de los estudiantes).

NIVEL EPISTMICO

OBJETO MATERIAL

OBJETO FORMAL QUOD

OBJETO FORMAL QUO

FINALIDAD OBJETIVA

MTODO

FINALIDAD SUBJETIVA

FILOSOFA DEL DERECHO

LA IGUALDAD LAS QUE REALIZAN OBJETO CONDUCTAS PROPIAMENTE LAS CONDUC- CONTINGENTE EN SUS HUMANAS, TAS HUMANAS CUANDO ELEMENTOS EXTERIORES, SATISFACEN NECESARIOS Y REFERIDAS A EN UN OTRO SUJETO, Y PLENAMENTE LOS DBITOS GRADO DE TODO LO QUE UNIVERSAESAS CONDUC- ESTRICTOS LIDAD TAS ALCANZAN PARA CON EL OTRO

PRCTICA (CONOCER ESPECULATI- ESPECULATIVA VO (NIVEL DE PARA (ANALTICO) PRINCIPIOS DIRIGIR LA ACCIN)

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CIENCIAS JURDICAS

DEM

DEM

OBJETO CONTINGENTE EN UN GRADO DE PARTICULARIDAD

DEM

ESPECULATIVO (ANALTICO) Y PRCTICO (SINTTICO)

DEM

PRUDENCIA JURDICA

DEM

DEM

OBJETO CONTINGENTE EN UN GRADO DE SINGULARIDAD

DEM

PRCTICO (SINTTICO)

PRCTICA (PRESCRIPCIN E IMPERIO DE LO JUSTO CONCRETO)

Entonces, qu queremos significar cuando hablamos del MBITO NTICO DE LA FILOSOFA DEL DERECHO? Previo a todo, recordemos el siguiente cuadro:
SER = ACTO DEL ENTE ESENCIA = MODO DE SER DE LOS ENTES

PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE

Lo NTICO est referido al ENTE, a lo que es, a todo gnero de realidades en cuanto son. Por lo tanto, el objeto del conocimiento jurdico, como el de toda ciencia (en sentido amplio), antes que nada ES. De ah que nuestra inteligencia, como lo hacemos en la Unidad I, en primer lugar lo conozca como ALGO QUE ES, como ENTE, como una cosa que tiene ser o existe. Examinamos la ONTICIDAD, esto es, lo perteneciente o referido a la cualidad especfica del ente derecho tomado en s mismo, su estructura y

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su forma. La descripcin (investigacin, exploracin, etc.) queda pegada al ente. Es as como hemos establecido que el saber jurdico trata acerca de la CONDUCTA HUMANA, que es un OBJETO CONTINGENTE configurado por la actuacin del hombre como SUJETO INTELIGENTE Y LIBRE. En efecto, nada se puede entender, si no se comprende antes que aquello es. Una cosa es cognoscible en la medida en que es: las cosas se pueden conocer porque tienen ser, porque son algo.

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ANEXO (UNIDAD I)

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UNIDAD I: INTRODUCCIN
1.- UBICACIN EPISTEMOLGICA DE LA FILOSOFA DEL DERECHO
La persona que estudia derecho se aboca a una multiplicidad de disciplinas (derecho civil, d. penal, d. procesal, d. internacional, d. comparado, etc...) que consideran la convivencia humana desde alguno de los aspectos jurdicos. Cada una de ellas constituye lo que llamamos ordinariamente una rama del derecho. La FD se aboca, en cambio, a lo jurdico en cuanto tal, es decir aquello que est imprescindiblemente presente en todo lo que sea derecho, prescindiendo de lo particular de cada rama. As, para la FD no tiene relevancia si se trata de derecho civil o penal, de derecho vigente o de d. histrico, de d. nacional o extranjero; el objeto al que se dirige la FD es lo jurdico en toda su amplitud, es decir todo lo que sea derecho: aquello que se verifica siempre que hay derecho, de manera universal, en toda y cualquier circunstancia de tiempo y lugar. Los temas de la naturaleza del derecho, de su fundamento y de sus condiciones de realizacin, se estudian dejando de lado las condiciones particulares: en cuanto tal la FD no se restringe a ninguna de las ramas y vale para todas. La filosofa plantea los problemas en su mximo grado de universalidad, sin que por ello lo particular quede fuera sino al contrario: lo particular est incluido en lo universal. Tambin puede abocarse la FD a algunos elementos que son propios de alguna rama, por ej. la pena (del derecho penal), la internacionalidad (propia del d. internacional), pero siempre ser en su mximo grado de universalidad. Los tres temas enunciados asumen los interrogantes por lo implcito en todo caso o asunto jurdico, aquello sin lo cual no hay propiamente derecho, pero que no es explicitado ni cuestionado cada vez que se razona jurdicamente. A la FD le pertenece hacerse cargo crticamente de responder a esos interrogantes, no dando nada por supuesto ni por implcito: de su rigor recogern su beneficio todas las ramas del derecho.

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Ahora bien, porqu llegamos a esta instancia filosfica? Porque ejercemos la capacidad humana de pensar sin ponerle lmites. Se produce filosofa cuando un hombre piensa por s mismo con todo el vigor de su propia facultad, desde su propia fuerza intelectual descubriendo el origen mismo de la realidad y de su pensamiento. Filosofar es la forma eminente de desarrollar el pensamiento humano originario. En el pensamiento filosfico el hombre se eleva al desarrollo libre e independiente de su propia fuerza de pensamiento. Se eleva a ver (o por lo menos a querer ver) por s mismo cmo son las cosas de que ordinariamente trata y las suele dar por supuestas. Al filosofar el hombre se libera de tesis y opiniones ya dadas o admitidas, el vigor de su inteligencia se lanza hasta la raz misma de las cosas. Por ello el pensamiento filosfico es el ejercicio de una forma singular de la libertad humana: supone la opcin por buscar por s mismo la plenitud de la verdad pura desprendindose de prejuicios y tesis asentadas y, a su vez, origina el mayor despliegue de la libertad frente a la mxima verdad encontrada. Esta es la razn por la cual quienes pretenden el poder hegemnico en una sociedad no toleran a los filsofos y los persiguen: as la historia de la filosofa est marcada por su propios mrtires (testigos del pensamiento y de la libertad). Para los iusfilsofos el claro ejemplo es santo Toms Moro (1480-1535). Es importante sealar que la filosofa no es un proceso meramente inmanente del pensamiento, no es un proceso recluido en la subjetividad humana. Al contrario, es la mxima apertura natural del hombre al mundo iluminado por su inteligencia, para que ste se le manifieste y aqul lo escudrie. As, la filosofa se caracteriza por la vinculacin estricta al objeto; y su objeto es la verdad, es decir: el ser que le sale al paso de diversas formas. El pensamiento filosfico busca responder a esta llamada de la verdad del ser para darle una respuesta responsable: por ello la libertad del pensamiento no consiste en instalar a su arbitrio su produccin inmanente sustituyendo la realidad, sino en no dejarse retener por aquello que impida su ceido seguimiento de la verdad del ser que se le presenta como objeto. Por esto, el pensamiento filosfico debe legitimar todos sus pasos: en filosofa no se puede afirmar cualquier tesis simplemente porque s, como expresin de la subjetiva libertad para asentir a cualquier producto mental. No es vlido el recurso al propio sujeto cuando de lo que se trata es
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del objeto; el relativismo de la pluralidad de opiniones contradictorias consideradas todas en el mismo plano porque al fin y al cabo es mi opinin, es su opinin..., termina cambiando el tema de la filosofa: sustituye el objeto por el sujeto. La legitimacin del pensamiento le viene de la evidencia, la claridad de la verdad que se le impone y pliega a s la inteligencia. Cuando la verdad no est ah delante, patente para m por s misma, entonces se accede a ella por el trabajo de la razn que avanza penetrando en la realidad y sus formas por el gran instrumento que es el interrogante del porqu?, llevado hasta sus ltimas consecuencias, hasta el Primer Principio Puro e irreconducible1. Por ello la filosofa es un pensamiento fundado y fundante, porque puede hacer patente la verdad que posee dando razn y respuesta de lo que enuncia hacindose cargo del nuevo porqu? Porque remite cada respuesta a un fundamento ms profundo hasta el Primer Principio Puro e irreconducible. Por este rigor que la define puede la filosofa hacerse cargo de indagar qu es esencialmente el derecho?, cul es su fundamento?, cules son sus condiciones de realizacin?. Ciertamente, estos interrogantes superan la simple constatacin de hechos y la sistematizacin de los hechos constatados; la competencia de la filosofa supera la aprehensin de que algo es fcticamente "as, y se radica en el difcil y crtico develamiento de la verdad esencial y el fundamento. Como bien seala el filsofo alemn Bernhard Welte, el pensamiento filosfico no puede tomar las cosas simplemente tal como son (...). Ha de posibilitar y fundamentar la crtica desde el descubrimiento del ser esencial y de las relaciones esenciales del ser, en cualquiera de sus regiones (el derecho, la religin, el arte, la comunicacin,etc..)2. Por ello, renunciar a hacer filosofa es renunciar a pensar definitivamente, y esto en el mbito jurdico es soberanamente grave. En las universidades, a partir de la modernidad, han ido desapareciendo los estudios filosficos y teolgicos (Studium Generale) que acompa1. Sobre el principio filosfico irreconducible en el plano metafsico cfr. J.R. Mndez, El amor fundamento de la participacin metafsica.Ed. Sudamericana-Universidad Catlica de Salta. Buenos Aires 1990, pp.317-326 2. Cfr. B. Welte, Filosofa de la religin. Ed. Herder. Barcelona 1982, p.19

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aban y coronaban los estudios de toda disciplina cientfica. Sin embargo, esto no ha ocurrido en el estudio del derecho; en general, en occidente las Facultades de derecho o ciencias jurdicas han conservado en sus planes de estudio la filosofa general y la FD en particular. De esta manera, los estudios jurdicos universitarios han mantenido la mejor tradicin universitaria y sirven de referencia en el proceso de recuperacin de la integralidad del saber, que estn desarrollando las tendencias universitarias a fines del s.XX. Esto es as porque lo jurdico siempre pone en juego al hombre: su realizacin en la convivencia mediante su libertad. Lo jurdico organiza la vida social, dirige las conductas en uno u otro sentido segn fines y objetivos: stos no son realidades fsicas ni independientes de los hombres, son entes de razn que existen en una inteligencia y dependen de una voluntad, por tanto deben (y pueden) ser explicados. No basta presentar e imponer como hechos naturales los cursos imperativos de la accin en la convivencia, por ello las normas jurdicas y las sentencias judiciales anteponen a la parte dispositiva su fundamentacin racional en los considerando; an los regmenes totalitarios recurren a algn tipo de fundamentacin buscando legitimidad en una explicacin racional (aunque ella sea sofstica y se castigue su contradiccin) al menos en los sutiles o groseros modos de la propaganda. A su vez, la controversia judicial no es sino un ejercicio de fundamentacin desde las razones de las partes del litigio para que finalmente el juez pronuncie la justa verdad sobre el asunto en cuestin. En efecto, slo la filosofa permite una actitud crtica ante los hechos desde las verdades esenciales: as como el buen catador puede distinguir un buen vino o uno adulterado, desde la reflexin filosfica no slo se puede penetrar en la esencia de lo que es por s (saber teortico o especulativo) sino que se puede tener un juicio crtico y directivo en lo que depende de la iniciativa libre del hombre (saber prctico) Siendo la formacin universitaria la de mximo nivel, no puede reducirse al plano meramente tcnico- ni al dogmtico-jurdico, sino que debe ser integral: es decir en toda su profundidad de niveles. En efecto, no puede limitarse a saber cmo funciona el sistema jurdico en sus distintas fases prcticas (tcnica jurdica); tampoco puede cerrarse en la llamada dogmtica jurdica: el sistema coherente del ordenamiento

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positivo que resulta de analizar las leyes y construir los institutos (plexo de principios normativos que regulan una relacin jurdica)3. Resulta inadmisible consagrar dogmticamente ( es decir, como verdad indiscutible) lo que es producto del pensamiento y de la voluntad de los hombres, como son las normas jurdicas positivas y el sistema que de ellas lgicamente resulta; la calidad de dogma slo puede quedar reservada al mbito religioso para las verdades reveladas4. El jurista no puede prescindir de su capacidad crtica, no puede cercenar el ejercicio de su razn ni cancelar su responsabilidad (tener que dar respuesta, explicar el fundamento) cuando se afecta la existencia humana. En este sentido, es la filosofa quien le proporciona el dinamismo siempre inquieto y cuestionante (con el instrumento del porqu?) que forja el pensamiento investigador, como inquisitiva forma mental. De hecho, siempre existen las interpretaciones divergentes, las razones de parte, los conflictos por el dinamismo de su oposicin. Las situaciones controversiales reclaman precisamente poder ponerse por encima de ellas: esto hace la norma general y tambin la sentencia judicial; pero, a su vez, tambin estos son juicios controvertibles y razonables y no hay porqu detenerse dogmticamente en ellos. La explicitacin de sus fundamentos, su cuestionamiento y el descubrimiento de fundamentos satisfactorios hasta la ltima posibilidad es la instancia que la FD le abre al jurista, elevndolo por encima de todo el derecho vigente, del derecho histrico y del derecho comparado. En efecto, en toda posicin jurdica siempre est implcita una concepcin sobre el hombre, sobre la sociedad y sobre el derecho. Ordinariamente no se explicita ni se debate, a veces ni se conoce. La instancia filosfica devela esos fundamentos condicionantes, nos pone de cara a ellos y nos otorga un nuevo (y alto) nivel de libertad espiritual al discutirlos y escudriarlos para llegar a la verdad esencial. El dinamismo inqui3. Si bien la expresin dogmtica jurdica parece haber sido consagrada por Rudolf von Ihering, autores como Luis Legaz y Lacambra atribuyen a Justiniano la paternidad de dicha mentalidad autoritaria y dogmatizante, que (...) implic una secularizacin de lo religioso y una dogmatizacin de lo jurdico. El Corpus Iuris result para su autor un libro dogmtico e inalterable, que deba ser venerado y observado, pero no criticado, Filosofa del Derecho, ed. Bosch. Barcelona 1972, p.79 4. El mismo Legaz y Lacambra sostiene: En sentido riguroso, no hay ms dogmas jurdicos que los principios supremos de la ley natural y los de la lgica jurdica, y fuera de eso slo puede hablarse de dogma en sentido metafrico y relativo., ibidem, p.80

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sitivo se mantiene siempre en tensin porque sabe que no llega a poseer la verdad plena: no es jams su dueo ni su autor ni su constructor; como distingua Scrates (siglo V a.C.), al hombre le cabe ser filsofo (= amante de la sabidura), solamente a los dioses les pertenece la sabidura propiamente dicha5. El hecho que la vida jurdica tenga tanta necesidad de la instancia filosfica ha marcado la peculiariedad de las facultades universitarias que han incluido siempre la FD y la multitud de juristas abocados a ella. En efecto, si revisamos una bibliografa de temas de FD, veremos que los mismos son tratados tanto por hombres que vienen de una formacin y actividad jurdica como por hombres que vienen de una formacin estrictamente filosfica. Esta circunstancia ha generado un debate sobre la pertenencia de la FD: si le corresponde al filsofo o al jurista. Una corriente llamada por Maggiore monrosmo jurdico6 reclama la exclusividad de la FD para los juristas, pero hay que advertir que, cuando los juristas sobrepasan el derecho vigente, el derecho comparado y el derecho histrico, cuando se instalan en la cuestin de la esencia, del fundamento y de los principios universales de realizacin del derecho, han dado un paso ulterior y han devenido filsofos, al menos (por su objeto) filsofos del derecho o iusfilsofos. Mientras para el filsofo general la FD es una regin ms de la filosofa (como la filosofa del arte, de la tcnica, etc...), para el jurista es su va propia de acceder a la filosofa; para el filsofo la FD es detenerse en un objeto particularizado dentro de la filosofa, para el jurista es superar lo histrico de su saber (sin suprimirlo) y elevarse a lo universal y permanente. Como bien dice Henri Batiffol7, los dos caminos deben encontrarse en un mismo punto: ste se llama FD y pertenece ya al nivel filosfico y tiene su objeto propio: los primeros principios o ltimas causas de lo jurdico, es decir: la naturaleza del derecho, su fundamento y sus principios universales de realizacin histrica.

5. Cfr. Platn, Fedro 278 d 6. Por un uso analgico de la doctrina Monroe Amrica para los americanos (1823), se podra expresar la filosofa del derecho para los juristas. 7. Cfr. H. BATIFFOL, Filosofa del derecho. Eudeba. Bs.As. 1964, p.6

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2.- FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA JURIDICA


Si bien la filosofa y la vida humana estn estrechamente ligadas, no siempre se ha desarrollado (explcitamente) la filosofa. Es un modo de conocimiento que requiere y genera especiales formas de vida humana. Para que aparezca la filosofa se requieren algunas circunstancias sociales y personales. Se requiere una cierta holgura para mirar la propia realidad de manera que pueda despertarse la admiracin, es decir, un modo de estar frente a la realidad que permite descubrirla llena de sentido, profunda y misteriosa. Para que esto ocurra se necesita el ocio, es decir, una relacin no utilitaria con la realidad (an con la que se define por su instrumentalidad). Dice el filsofo espaol Julin Maras que esto no se da en las sociedades primitivas (oprimidas por la dureza de las circunstancias, procesadas por ellas) ni en sociedades muy estables, regidas por compactos sistemas de creencias arraigadas que regulan la vida con escaso margen para la inquietud y la problematicidad; tampoco en sociedades muy jvenes, cuando predomina en ellas la accin porque estn en etapa de construccin8. Para que surja el pensamiento inquisitivo y filosfico, se requiere una desinstalacin de las creencias y una percepcin de la necesidad de verdad. Esta percepcin es fecunda cuando est serenamente acompaada de la certeza de las posibilidades de la razn humana para comprender el mundo, de manera que el amor a la sabidura (phileo-sofa) es un itinerario realista de penetracin en la verdad. El mismo J. Maras dice que la ms breve y adecuada definicin de la filosofa es la de visin responsable. Se trata de dejar que la realidad penetre en nosotros se dibuje en nosotros, en una humilde aceptacin de la verdad esencial; pero no se trata de una pura pasividad, pues hay que obligar a la realidad para que se manifieste, con una mirada o visin (theoria) que le hace presin, que la escudria. Se trata de un conocimiento profundo y responsable, porque se hace cargo de tener que aducir los ttulos de la verdad, de mostrarla de manera que se justifique, se sustente ante el horadamiento de los interrogantes que la inteligencia plantea y la vida exige.
8. Cfr. J. MARIAS, Razn de la filosofa. Ed. Alianza. Madrid 1993, pp. 40 ss.

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Ahora bien, la necesidad que tiene el jurista de acceder a la filosofa, por una parte, y la distincin entre el nivel de conocimiento del jurista y del filsofo, por otra, plantean la cuestin del lugar de la FD en el conocimiento jurdico, particularmente la relacin entre FD y Ciencia Jurdica (en adelante CJ). En realidad, la relacin entre FD y CJ es un caso particular de una cuestin epistemolgica ms amplia: la relacin entre filosofa y ciencia en general. Cuando en el siglo VII a. C. naci la filosofa en Grecia, lo que naci fue el saber fundamentado y sistemtico; los presocrticos se preguntaban el porqu de las cosas instalndose en el nivel explicativo, considerando insuficiente los relatos mitolgicos. Si rastreamos el origen de lo que llamamos ciencia, lo encontramos en los mismos pasos. La distincin entre filosofa y ciencia no es un dato originario del saber humano, sino relativamente reciente: es un producto de la edad moderna cuyo mximo extremo de separacin se plante en el siglo XIX en el contexto del positivismo. En efecto, con la difusin y el perfeccionamiento del mtodo matemtico, se fue distinguiendo con el nombre de ciencia el estudio de la realidad por procedimientos cuantificables que arriban tambin a respuestas cuantificables y experimentables, es decir, disponibles a su verificacin por el conocimiento sensible. As, en un creciente proceso durante la modernidad, se fue reservando el nombre de ciencia para el modelo de conocimiento que se desplegaba desde el paradigma de la fsica newtoniana. De este modo, lo que exceda a la cantidad y a la verificacin sensible, es decir lo esencial y cualitativo en todos sus modos y aquello a lo que se arriba solamente por el razonamiento fue quedando definido para la filosofa como su terreno propio. El maravilloso desarrollo del nuevo modelo cientfico y sus aplicaciones tecnolgicas le dieron un prestigio creciente y (como suele ocurrir en los grandes giros de la humanidad) alimentaron una pretensin de exclusividad, de modo que se identific cientfico con emprico-cuantitativo y ambos como lo nico objetivo y susceptible de ser tomado por verdadero. Lo dems quedaba para el terreno de lo subjetivo,

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entendido como lo arbitrario, es decir de libre afirmacin o negacin, ms cercano a lo afectivo que a lo racional. De all la preocupacin de los distintos sectores del saber humano en los dos ltimos siglos (XIX y XX) por ser reconocidos como cientficos. Esta preocupacin tambin se dio entre los juristas. Si bien desde los glosadores del Corpus Iuris vena creciendo una metodologa que parta de un objeto claramente emprico, el contexto del iusnaturalismo modernista (deductivo more geomtrico) sustituido luego por la escuela histrica y el movimiento de codificacin favoreci la constitucin de la CJ a partir de la experiencia de la legislacin positiva, objeto claramente identificable. Esta asimilacin al modelo de las ciencias de estructura matemtica se concret en mximo modo en el normativismo de la teora pura del derecho, de clara matriz logicista. Sin embargo, la realidad de la vida jurdica siempre se resiste a la reduccin al plano puramente nocionalimputativo de las normas, su rigidez se rompe por las mltiples aristas de los comportamientos humanos: por ello la teora egolgica centr en la conducta humana en interferencia intersubjetiva el estudio de la ciencia jurdica. Aqu queda planteada la ubicacin de la CJ en el orden de un tipo de ciencia diverso al de la fsica; pero para este tiempo (siglo XX) ya se reconoca la peculiariedad de las ciencias sociales, de los objetos ideales y, ms recientemente, de las ciencias blandas. En verdad el objeto de estudio de la CJ es una realidad compleja. El derecho incluye en s varias realidades: conducta, norma, relacin. En su momento veremos cmo se articulan y cul es su especificidad propiamente jurdica, puesto que la mejor comprensin de una disciplina es la que se alcanza cuando se esclarece la naturaleza de su objeto. Planteadas as las cosas, se puede decir que la CJ estudia esa compleja realidad derecho en su nivel de particularizacin, v.gr. por ramas de relaciones (civil, penal, internacional, etc..), por temporalidad (vigente, histrico), por espacialidad (interno, comparado), y contingencia. En cambio la FD estudia la misma realidad en su mximo nivel de universalidad y necesidad.

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Comentando a Rudolf Stamler (1856-1938), dice el iusfilsofo argentino Jos Vilanova que la ciencia del derecho no puede dar verdades universales y necesarias sino contingentes; as por ej. el instituto de la posesin o la hipoteca sea en el derecho argentino, sea en el derecho comparado. Pero la Filosofa del Derecho investiga los supuestos generales de la ciencia jurdica, para distinguir y prescindir de lo contingente y tratar sobre lo necesario que estar siempre presente en la ciencia jurdica (qu es el derecho). La filosofa del derecho estudia los supuestos crticos y la esencia de lo jurdico. As el filsofo advierte qu grado de adecuacin hay entre lo que la ciencia predica de su objeto y lo que el objeto revela por s. Cuando la ciencia jurdica nos dice qu es la posesin nos habla de una institucin jurdica, all estn los elementos de lo que es derecho, pero la ciencia jurdica no nos dice qu es derecho9. De estas consideraciones resulta que FD y CJ tienen el mismo objeto, lo jurdico, pero considerado de diverso modo. Por ello se articulan como dos niveles del Saber Jurdico, sin que interrumpa su continuidad: al contrario, como se ha visto, sta es exigida por el dinamismo propio del pensamiento inquisitivo. Por ello, para un jurista que piensa sin cortapisas su saber no se agota en la CJ, sino que se prolonga superiormente en la FD. Si no hubiese la distincin moderna entre ciencia y filosofa, si se mantuviese la semntica clsica de ciencia como filosofa, diramos que el nico saber jurdico se fundamenta y organiza en dos niveles: de lo particular y contingente, por una parte, y de lo universal y necesario por otra. Pero, para no perdernos en un caos semntico, mantenemos la distincin entre filosofa y ciencia, entre FD y CJ: dos niveles del mismo Saber Jurdico unificado por su objeto material y su objeto formal quod (qu) y diversificado por el objeto formal quo (cmo) o nivel epistmico10. El saber humano es un campo muchsimo ms amplio que lo que se llama ciencia; lejos estamos del prejuicio cientista del positivismo de fines del s. XIX, que slo consideraba saber humano riguroso a las cien9. J. VILANOVA, Elementos de filosofa del derecho. Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs.As. 1977 pp.66-67 10.Recurdese esta importante distincin de los objetos epistmicos, que permite especificar los saberes. Objeto material es la cosa misma que se estudia (en nuestro caso: conducta, norma, relacin). Objeto formal quod es el aspecto estudiado o respecto segn el cual se lo estudia (en nuestro caso: la razn de jurdico). Objeto formal quo es el nivel epistmico (cientfico, filosfico, teolgico).

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cias fsico-matemticas. Por ello podemos decir que el Saber Jurdico incluye el saber vulgar (no riguroso: no fundamentado ni sistemtico), la ciencia jurdica y la filosofa del derecho o iusfilosofa (stas s rigurosas: fundamentadas y sistemticas). Para ejemplificar la relacin entre FD y CJ, recurriremos a la relacin entre una circunferencia y los polgonos inscritos en ella. Vase en la pgina 29 el grfico n 1. Cada polgono representa un conocimiento CJ (civil, penal, procesal, internacional, comparado, etc...), por ms que crezca (se ensanche) dicho conocimiento, siempre mantendr su figura poligonal (que le da su identidad), no devendr la circunferencia FD; sin embargo el contenido de FD estar siempre parcialmente presente en cada CJ, y toda y cada CJ estar totalmente comprendida en FD. Vase ahora en la pgina 30 el grfico n 2: En el caso que se abarcase la totalidad de CJ, uniendo todos los polgonos entre s, el resultante seguir siendo un polgono (ABCDEFG), sin duda mayor que los anteriores, pero no se asimilar a la figura de la circunferencia FD: la diversa figura nos indica el diverso objeto formal quo o nivel epistmico.

3.- EL MTODO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO


Al iniciar el estudio de una disciplina hay que precisar cul sea el mtodo que se va a seguir, es decir a travs de qu recorrido cognoscitivo se va a llegar al objeto11. Cules sean las acciones cognoscitivas posibles y eficientes en orden al fin buscado que es el conocimiento del objeto propio en determinado nivel epistmico. En funcin del objeto se puede establecer la estructura formal de un proceso, sin tomar en cuenta las condiciones concretas de su aplicacin en cada caso singular y de los distintos sujetos que lo aplican. Ciertamente, se trata de una estructura genrica, que en el ejercicio real se modaliza segn las circunstancias subjetivas y objetivas.

11. La palabra mtodo viene del griego (meta-hods = camino a travs del cual).

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Si bien Aristteles le dedic su atencin a estos temas en su obra de lgica Organon, y si bien la lgica medieval tambin se detuvo en los problemas metodolgicos, recin a partir de Descartes (1596-1650) se le dio centralidad y, paulatinamente, se constituy en una disciplina creciente, llamada metodologa. El gran filsofo alemn Manuel Kant (1724-1804) tuvo la preocupacin por establecer con claridad crtica las condiciones de posibilidad de los diversos tipos de conocimiento humano; por ello le dedic particular atencin a la cuestin del mtodo. Su primera consideracin versa sobre la distincin entre el saber racional y el saber vulgar: el primero pertenece al mbito de la razn pura, es decir, no contaminada por la experiencia que la hace dependiente de algo exterior a ella misma; en cambio el segundo es precisamente el que subordina la razn a lo experimentable. Para Kant, solamente el primero puede reunir las condiciones de universalidad y certeza. Por ello, Kant sostiene que el mtodo a priori es el que asegura estas condiciones, en cuanto procede lgicamente con independencia de la experiencia sensible, es decir: no deriva de la experiencia (siempre singular y contingente) lo universal y necesario. As, refirindose a la estructura comn a la moral y al derecho, dice: No se cree que es de la ms urgente necesidad el elaborar por fin una filosofa moral pura, que est enteramente limpia de todo cuanto pueda ser emprico y perteneciente a la antropologa? (...) el fundamento de la obligacin no debe buscarse en la naturaleza del hombre o en las circunstancias del universo en que el hombre est puesto, sino a priori exclusivamente en conceptos de la razn pura12. Luego, al abordar ya los principios metafsicos de la ciencia del derecho (nombre que le da a la filosofa del derecho), reconoce que el nico modo que la ciencia del derecho puede tener un sistema racional es como metafsica del derecho. Esto porque si bien la nocin de derecho, en cuanto nocin pura, tiene (...) por base la prctica o la aplicacin a los casos que se presentan en la experiencia, y por tanto un sistema metafsico del derecho debe tener en cuenta la diversidad emprica de
12.Cfr. M. KANT, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres. Prlogo. trad. esp. de M. Garca Morente. Ed. Espasa-Calpe. Madrid 1973, p. 18

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todos los casos posibles para hacer una divisin completa (lo cual es de rigor para la formacin de un sistema de la razn); y como por otro lado la divisin perfecta de lo emprico es imposible y, aun cuando se la intentara, siquiera sea aproximadamente, las nociones de los diferentes casos de la experiencia no podran formar parte esencial del sistema (no se relacionaran con l ms que a manera de ejemplos y observaciones) el ttulo de Principios metafsicos del derecho es, pues, el nico conveniente...13. Aplicando, entonces, el mtodo a priori, al hacerse cargo Kant de la cuestin central qu es el derecho? (quid sit iuris?), seala que para dar la respuesta general debe prescindir de la legislacin de determinado lugar o tiempo, pues: la cuestin de saber si lo que prescriben estas leyes es justo, la de dar por s el criterio general por cuyo medio puedan reconocerse lo justo y lo injusto (iustum et iniustum), nunca podr resolverla a menos de dejar aparte estos principios empricos y de buscar el origen de estos juicios en la sola razn (...), para establecer los fundamentos de una legislacin positiva posible14. Esta pretensin de pureza racional marc durante casi un par de siglos la filosofa y la ciencia occidental en el marco del idealismo: el pensamiento humano como un mundo propio que genera y construye sus propios objetos, sin dependencia de la realidad extrasubjetiva, ni de lo observable en el hombre por experiencia interior. La clave de verdad es puesta en la coherencia interna del pensamiento y no en un correlato objetivo. Sin embargo, esta pretensin no slo deba asumir los sucesivos quiebres de la coherencia interna (lo que, al fin, le resulta asimilable como punto de inflexin para el abandono de una explicacin y su sustitucin por otra) sino la evidencia de que las supuestas verdades puras, tenidas por tales por ser a priori, en definitiva dependen de convicciones epocales o ambientales. Por su generalidad circunstancial se las puede confundir como universales o trascendentales, pero las variaciones de contextos muestran su inevitable dependencia de la experiencia. An el recurso a la coherencia razonable de una racionalidad trascendental o el consenso de un auditorio universal en debate, se manifiestan as dependientes de lo circunstancial y se desinstalan de su universalidad-necesidad.
13.M. KANT, Principios metafsicos de la doctrina del derecho. Prlogo. trad. esp. A. Crdova. Ed. UNAM. Mxico 1978, p. 1 14.Ibidem.Introduccin a la teora del derecho. ed. cit. pg. 31 61

Nuestro siglo ha vuelto a descubrir que el pensamiento es siempre pensamiento de..., es decir tiene una estructural dependencia de lo objetivo. En todo caso, una filosofa crtica comenzar por revisar el acceso de la inteligencia a su objeto, de manera de no tomar la parte por el todo o lo particular por lo universal o lo accidental por lo sustancial. En definitiva, ser hombre (nthropos) significa el que tiene las cosas ante sus ojos: no las construye sino las encuentra, las recibe. Retomando el camino iniciado por Edmund Husserl (1859-1938) con la fenomenologa, frente a todas las construcciones en el aire (...) frente a la adopcin de conceptos slo aparentemente rigurosos Martin Heidegger (1889-1976) seal la mxima a las cosas mismas! (zu den Sachen selbst!)15; se trata de atender a lo que se muestra en s mismo, lo patente. Ms all de la discusin acerca de en qu grado sea Husserl sea Heidegger se hayan liberado de la herencia inmanentista de la modernidad16, lo cierto es que la fenomenologa (de fenmenon=lo que se presenta) ha remitido nuevamente a lo a posteriori, es decir a lo que el hombre recoge de la realidad como fuente de su conocimiento. De manera que el conocimiento racional no es el que se elabora en la razn desde s misma sino desde las cosas que le estn presentes. La estructural intencionalidad del conocimiento es su referencia a la cosa en s, es la pertenencia del concepto (de lo concebido en la inteligencia) del sujeto a la cosa en s objetiva. Esta es la renovada formulacin del realismo crtico, como la ms autntica superacin del idealismo. Para el realismo crtico no hay conocimiento verdadero (sea ms o menos profundo) si no viene de las cosas mismas, de manera que la verdad no reside en la coherencia interna de un sistema racional ni en la posibilidad de sostenerlo en un concierto de debate, sino en adecuarse fielmente a la realidad en s misma. En el fondo, el realismo crtico es la posicin contempornea que recupera la bsica posicin aristotlica frente al idealismo y al escepticismo de su tiempo (siglo IV a.C.).
15. M. HEIDEGGER, Sein und Zeit #7. Verlag M. Niemeyer. Tubingen 1979, p.27 16.En efecto, pareciera que estos autores slo han llegado a considerar la estructura del conocimiento como una referencia a lo objetivo (la intencionalidad) sin que por ella el acto del conocimiento termine en la cosa misma; ms bien parece que permanecieran en un cierto terminismo o sustitucin de la realidad por las ideas (que son como-si las cosas mismas fueran conocidas).

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Sin duda, un mtodo a posteriori implica un itinerario filosfico problemtico, es decir que tiene que vrselas una y otra vez con dificultades que encuentra en su camino: pero, precisamente, esas dificultades objetivas (en vez de la plena claridad de lo a priori) al ir modelando el pensamiento, al ir llevndolo por sus propias figuras, garantizan la adecuacin del pensamiento a la realidad, y esto es la verdad progresivamente alcanzada. La apertura a la/s experiencia/s, lejos de implicar una dependencia que arruine, asegura el vnculo que alimenta y otorga la identidad autntica del acto de pensar. Precisamente, el trmino experiencia significa caminar en medio de... las cosas, de manera que ellas se manifiesten impactando en el sujeto: as ste las interioriza (las traslada intencionalmente a su interior) cuando las conoce, en un acto que es como hacerse las cosas mismas, identificarse con lo conocido como manera de penetrarlo y poseerlo desde su ntima identidad paulatina y progresivamente. Ahora bien, el realismo crtico se hace cargo de que el papel de la experiencia no se verifica solamente al inicio del conocimiento sino que ste debe volver siempre a ella, pues nosotros vivimos entre realidades concretas. Por ello plantea que es del singular concreto que la inteligencia abstrae el universal que concibe en su interior y luego retorna a ese singular predicndole ese concepto17. Lo universal no se encuentra de ese modo (universal) en la experiencia pero s se lo encuentra de otro modo (particularizado); es la tarea de la inteligencia activa del hombre (mediante la abstraccin) llevar lo que ingresa por los sentidos de modo particular a su modalidad inteligible universal; esta es la tesis central del realismo crtico: lo que se encuentra en la realidad extramental y lo concebido en la inteligencia coinciden en ser lo mismo pero de otra manera (particular-sensible/universal-inteligible). No es necesario tener experiencia de una multitud de individuos de la misma especie para formarse su nocin universal, basta la experiencia de un solo individuo: el universal es su esencia, no el comn denomina-

17.Nadie encuentra el universal en la experiencia sino lo singular, v. gr. este o aquel objeto; de l se abstrae el universal, v. gr. hombre o rbol, y a l se retorna predicndoselo, v. gr. este hombre o aquel rbol.

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dor18. Es cierto que cuanta ms experiencia se tenga ms adecuado ser el concepto que se pueda formar19; as cuando se vuelve a la experiencia desde la nocin universal obtenida de ella en primera instancia, sta se enriquece porque la misma experiencia es ahora tambin ms rica y mayor elementos puede brindarle. Adems, en el caso particular del Saber Jurdico, al tratarse (como se ver luego) de un saber prctico, la experiencia cuanto ms rica en su base particular ms sirve a la formacin del hbito de la prudencia. Desde estas precisiones del mtodo a posteriori del realismo crtico, es posible entender el error en que incurre el iusfilsofo argentino Martn Diego Farrel cuando sostiene que en la FD existe un concepto apriorstico de derecho pero al mismo tiempo ste no se encuentra desvinculado de la experiencia. En efecto, por un tributo al planteo kantiano, pero advirtiendo las crticas que hemos sealado, asume (complementndolas mutuamente) las nociones de a priori de C.I. Lewis y de B. Russel: lo a priori es lo necesario, no lo que se le impone a la mente sino lo que la mente impone independientemente de la experiencia (Lewis), es lo formal que hace posible la experiencia (lo material) (Russel). As, para Farrel, previo a toda investigacin jurdica es necesario caracterizar lo que se entiende por derecho; sin ese criterio resulta imposible cualquier tipo de estudio sobre el tema: todo debe comenzar por una definicin del concepto de derecho, y esa definicin es a priori de cualquier investigacin jurdica, es ms, slo mediante esa definicin se nos hace posible la experiencia jurdica. Pero, para salvarse de la objecin de posible arbitrariedad de dicha definicin a priori, subraya que la experiencia interviene como patrn que delata la aptitud o ineptitud de la definicin para hacerla inteligible. Aqu experiencia designa el lenguaje ordinario. Una vez fijado a priori el concepto de derecho, hay que investigar si el concepto aludido coincide con el uso de la palabra derecho en el lenguaje ordinario. Si no coincide habr que alterar el concepto hasta

18.Por ej. si voy al zoolgico y veo un animal que antes nunca haba encontrado, v. gr. un tat carreta, basta con un ejemplar para que la inteligencia se forme la nocin universal de la especie tat carreta; la prxima vez que vea un ejemplar (antes que el hombre los termine de extinguir) ya lo re-conocer porque tengo concebida la nocin universal vlida para todos los individuos. 19.As, cuando se trata con mucha gente y se la conoce porque se le presta atencin, se puede formar una nocin ms adecuada de la especie humana, de lo compleja que es; por ejemplo, el que viaja y conoce por su trato directo a mucha gente se da cuenta de que existen muy distintos tipos de hombres. En cambio, el que conoce poca gente, el que jams sale de su pequeo pueblo, puede creer que necesariamente todos los hombres son tal cual los que l conoce ah.

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que lo haga, puesto que - de otro modo - el concepto original nunca tornar inteligible la experiencia para nosotros20. Haberse detenido en el planteo de Farrel (comn a muchos filsofos analticos) tiene la ventaja de mostrar la apora interna del mtodo a priori y cmo la misma permanece en toda propuesta (como la de Farrel) que no acepte el realismo de partir de la experiencia, es decir de un mtodo a posteriori. En efecto, pretender encorsetar la realidad de la experiencia en una nocin pura preconcebida slo tiene las dos posibilidades iniciales: o modifica la realidad es decir la sustituye (en mayor o menor medida) por la creacin del sujeto pensante, o la toma como fuente y adecua el pensamiento a la realidad objetiva (cada vez de mejor modo). En el primer caso se mantiene la pureza del pensamiento inmanente a s mismo, en el segundo se conquista progresivamente la autenticidad de la verdad (finalidad pura y raigal del pensamiento humano). El otro lmite fundamental, propio de la filosofa analtica, es tomar como realidad-objeto para el pensamiento el lenguaje ordinario, sustituyendo as las cosas mismas (renunciando a la posibilidad de acceder a ellas)21.

20.M.D. FARREL, Cuestiones de Filosofa y Derecho.Ed. Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Bs.As. 1977 pp.13-25. Como se advierte, la orientacin de este autor se inscribe en la llamada filosofa analtica, de neto corte antimetafsico y antiespeculativo, que limita su objeto al lenguaje y a su clarificacin. Esta escuela anglosajona, vinculada al positivismo lgico, se ha desarrollado desde las primeras dcadas del s. XX a partir de autores como Moore, Russel, Wittgenstein y desde el principio ha abordado temas ticos y iusfilosficos. En esta ltima dcada del s. XX se nota un repliegue de la misma por el replanteo de los temas sustantivos; cfr. Eugenio Bulygin, Entrevista con Ota Weinberger, en Rev. Doxa 1994 p.316. A su vez, la base de la construccin de Farrel se encuentra en C.I. LEWIS, Una concepcin pragmtica del a priori, en Paul KURTZ (comp.) Filosofa norteamericana en el s. XX. F.C.E. Mxico 1972 pp.402-404, y en B. RUSSEL, Ensayos sobre los fundamentos de la geometra, en Obras completas. Ed. Aguilar. Madrid 1973 pp.17-58, respectivamente. 21.Para acceder a una visin complexiva de la filosofa analtica se puede ver, entre otras, las siguientes obras: J. MUGUERZA (comp.), La concepcin analtica de la filosofa. Ed. Alianza Universidad. Madrid 1974 (dos vol.); A. AYER, Lenguaje, verdad y lgica. Ed. Martnez Roca. Barcelona. 1971; IDEM, Ensayos filosficos. Ed. Ariel. Barcelona.1979; R.M. HARE, The languaje of Morals. Clarendon Press. Oxford. 1986; K. OLIVECRONA, Lenguaje jurdico y realidad. Ed. C.E.A.L. Bs.As. 1968; P. DUBOIS, Le problme moral dans la philosophie anglaise de 1900 a 1950.Lib. Vrin. Paris.1967; F. INCIARTE, El reto del positivismo lgico. Ed. Rialp. Madrid. 1974; E. LLEDO, Filosofa y lenguaje. Ed. Ariel. Barcelona 1970; G.E. MOORE, Principia ethica. UNAM. Mxico.1959; G. CARRIO, Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot. Bs.As. 1990; S.E. TOULMIN, El puesto de la razn en la tica. Ed. Revista de Occidente. Madrid. 1964; M. SANTOS CAMACHO, Etica y filosofa analtica. EUNSA. Pamplona. 1975; M. EL SHAKANKIRI, Analyse du langage et droit chez quelques juristes anglomericaines, de Benthan a Hart, en Rev. Archives du Philosophie du droit XV (1970) Ed. Sirey. Paris, pp.113-149.

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Si bien, desde su comienzo en la Grecia antigua, la filosofa siempre recurre al paso de precisar las palabras, esta modalidad, que las toma como el primero y el ltimo objeto de consideracin, es propia de la escuela analtica del lenguaje; la misma ha realizado importantes aportes por su rigor de procedimiento en ese nivel lingstico pero no es suficiente detenerse en l definitivamente sino que es imprescindible recoger la integridad de la experiencia22. En el caso de la FD, el nivel de anlisis del lenguaje es particularmente importante por tratarse no de un objeto fsico al cual se acceda por un sentido especfico sino de un objeto cultural. Pero, de todas maneras, la experiencia de lo jurdico no se agota en el nivel lingstico sino que abarca todas las dimensiones de lo antropolgico-social, donde an lo lingstico slo se entiende en el seno de realidades internas (v.gr. mentales) y externas. (v.gr. la comunicacin, las relaciones de estructura, de subordinacin, de accin, etc...)

4.- EL MBITO ONTICO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO


Para que se esclarezcan la naturaleza y el mtodo de la FD, es necesario precisar mejor la ndole del objeto, que es lo jurdico. Esta determinacin, aqu buscada en funcin de la FD, ser vlida para todo el Saber Jurdico en cuanto comparte el objeto material y el objeto formal quod; las diferencias internas (lo acabamos de ver) se originan en cuanto al objeto formal quo o nivel epistmico. Una primera observacin es que lo jurdico pertenece al mbito de lo especficamente humano, es decir del ejercicio de la facultades superiores: inteligencia y voluntad, sta con su caracterstica estructural de funcionamiento: la libertad. Ahora bien, hay que distinguir, entre los objetos de la inteligencia humana, aquellos que por su naturaleza se dan necesariamente a su modo y por tanto, respecto a ellos, a la inteligencia humana slo le
22.Para una discusin sobre la relacin lenguaje-realidad en el mbito iusfilosfico cfr. C.I. MASSINI, Derecho, pensamiento y lenguaje. Contribucin a la semntica normativa realista, en Rev. Sapientia nn.167-168 (1988). Bs. As.

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pertenece apropirselos por el conocimiento especulativo23; es el caso de la fsica (cientfica y filosfica, llamada sta filosofa natural o cosmologa), de la matemticas y de la metafsica. Todas ellas son saberes especulativos tanto por su objeto (necesario, de modo que el fin objetivo propio de su conocimiento slo es apropiarlo intencionalmente), por el mtodo (de tipo analtico) y por el fin subjetivo del cognoscente. (slo conocerlo) Hay tambin objetos de ndole necesaria pero cuyo conocimiento se dirige a producir ese orden objetivo en la inteligencia cognoscente, es el caso de la lgica, cuya finalidad objetiva es especulativa, por cuanto se ordena a poder pensar rectamente, pero en esto muestra un carcter de ciencia instrumental24 y de arte (liberal) en la aplicacin normativa de sus principios en las operaciones del pensamiento. El mtodo es analtico y sinttico, la finalidad subjetiva es especulativa. En cambio, hay objetos que por su naturaleza son contingentes, dependiendo de la actividad humana, de tal manera que estn mediados en su existencia por la libertad humana; en este caso, la finalidad objetiva de su conocimiento es dirigir la accin humana respecto a la realizacin de dichos objetos, en cuanto tienen, respecto a ella, carcter de fin (teleologa), por ello originan los llamados saberes prcticos. Los objetos de los saberes prcticos pueden ser transformaciones en la voluntad misma del sujeto (y de all en su accin exterior, si es el caso) o transformaciones en la realidad exterior al sujeto. Segn estas ndoles de los objetos se origina la diversa finalidad objetiva prctica de los saberes, dirigidos en un caso a la integridad (=perfeccin) del sujeto humano y en el otro a la integridad (= perfeccin) del producto humano, y se denominan: en el primer caso tica o moral, en el segundo caso arte si el objeto a producir es lo bello y tcnica si el objeto a producir es lo til. As, pues, mientras en los saberes especulativos la finalidad objetiva es conocer la verdad por conocerla, en los saberes prcticos la finalidad objetiva es conocer la verdad para dirigir la accin humana, sea al perfeccionamiento de los actos de la voluntad del sujeto cognoscente, sea al
23."Especulativo procede del latn speculum=espejo, es el saber que tiene por finalidad reflejar (espejar) la realidad, no modificarla; en cambio prctico proviene del griego =praxis=accin, denomina el saber cuya finalidad es una transformacin de la realidad subjetiva u objetiva. 24. Al servicio de la ciencias o saberes dirigidos a objetos, sean ellos de tipo especulativo o prctico.

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perfeccionamiento de una obra exterior al sujeto cognoscente. Pero se trata de dos usos distintos de la inteligencia humana, no de dos facultades intelectuales diversas. Ahora bien, respecto a estos objetos operables, que originan los saberes prcticos, pueden darse saberes que combinen elementos propios de los saberes especulativos, de manera que sean saberes prcticos relativamente especulativos (especulativos secundum quid). Este es el caso del Saber Jurdico en su complejidad de niveles epistmicos. Efectivamente, la Filosofa del Derecho es un saber prctico por su objeto formal quod, pero sigue un mtodo especulativo (analtico) y persigue una finalidad subjetiva especulativa, en cuanto por su objeto formal quo considera lo jurdico que es contingente-libre en su naturaleza, su fundamento y sus condiciones universales de realizacin: considera lo contingente-libre en lo que tiene de universal y necesario. En cambio, la Ciencia Jurdica considera lo jurdico, de por s contingente-libre, en otra formalidad quo, la de lo particular-contingente por ello sigue un mtodo especulativo-prctico (analtico y sinttico) y tiene una finalidad subjetiva especulativa por cuanto se mantiene en el nivel de la generalidad de los principios, institutos y normas jurdicos (que es particular como opuesto a universal, pero es en cuanto general opuesto a lo individual del caso concreto). Como todos los saberes prcticos, el Saber Jurdico tiene un nivel (objeto formal quo) estrictamente prctico (prctico simpliciter), en el cual el objeto contingente-libre es considerado en su singularidad concreta, que es propiamente su realidad operable u operada. En este caso no slo el objeto y la finalidad que de l se deriva es prctico, sino tambin el mtodo (compositivo) y la finalidad subjetiva; es la situacin del juicio prctico donde la FD y la CJ son articuladas con la prudencia en orden al caso singular, sea en el ciudadano, en el abogado o en el juez. As como los saberes especulativos se articulan con los estrictamente prcticos de orden artstico o tcnico (pinsese por ej. en la medicina, la ingeniera, etc...), as se articulan los niveles del Saber Jurdico desde lo prctico-relativamente- especulativo a lo estrictamente-prctico, en un requerimiento mutuo por necesidad del objeto (en cuanto conocido en

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su integridad) y del sujeto cognoscente (por la integridad del desenvolvimiento de su capacidad intelectiva)25. Pero, mientras los saberes especulativos, en razn de la finalidad de su objeto formal quod, de por s no requieren la integracin descendente con su correlato prctico (v. gr. la anatoma con el arte quirrgico), los saberes prcticos s requieren de por s, objetivamente, tanto la integracin ascendente (v.gr. del arte quirrgico con la anatoma; del saber jurdico experiencial y de la tcnica jurdica con la Ciencia Jurdica y la Filosofa del Derecho) como la integracin descendente (v. gr. de la Filosofa del Derecho y la Ciencia Jurdica con la tcnica jurdica y el saber jurdico experiencial). Hemos dicho que el Saber Jurdico trata de un mbito al que pertenecen la conductas humanas mediadas por la libertad (sean las conductas en s mismas, sean unas normas especficas referidas a ellas, sean unos poderes relativos a determinadas conductas de otros). Conviene insistir ahora en la diferencia, por el objeto formal quod, respecto a otros saberes que coinciden con el Saber Jurdico en el objeto material conductas humanas libres, v.gr. la psicologa, la sociologa: a la primera le puede interesar el proceso de la deliberacin, a la segunda una estadstica de las preferencias de una sociedad, etc...; pero estos saberes antropolgicos y culturales se mantienen en el mbito especulativo26, en cambio el Saber Jurdico pertenece al conocimiento prctico porque estudia la conducta humana libre en cuanto justa y debida: esta es su formalidad quod. Se trata de estudiar la conducta (y las normas y poderes referidos a ella) en cuanto hay una teleologa de realizacin de la misma bajo la

25.Para las cuestiones del saber prctico, se puede consultar: J.A. CASAUBON, Conocimiento jurdico. Educa. Bs.As. 1984, pp.7-21; IDEM, Introduccin al derecho. La actividad cognoscitiva del hombre. Ed. Ariel. Bs.As. 1979 pp.47-52; F. MIHURA SEEBER, Presupuestos necesarios para una recta formulacin del concepto de ciencia prctica, en Rev. Sapientia. Bs.As. XLII (1987) n 164 pp.105124; C.I. MASSINI, El conocimiento prctico, en Rev. Prudentia Iuris. Bs.As.I (1980) pp.27-62; E. FERNANDEZ SABATE, Los grados del saber jurdico. UNT. Tucumn 1968; J.M. MARTINEZ DORAL, La estructura del conocimiento jurdico. Universidad de Navarra. Pamplona, 1963; O.N. DERISI, Los fundamentos metafsicos del orden moral. CSIC. Madrid, 1969, pp.45-64. 26.Aunque tengan integracin descendente con saberes prcticos, especialmente las tcnicas teraputicas de la psicologa y las tcnicas auxiliares de la sociologa o sus tcnicas de modificacin o influjo social.

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razn de jurdica27 (e.d. justa-debida). Por ello, el Saber Jurdico comulga con los otros saberes prcticos referidos a la integridad de la accin humana en la voluntad libre en pertenecer al mbito de lo dentico28. Por ello las proposiciones que con propiedad tienen por objeto lo dentico son las normas, es decir aquellas que no slo enuncian sino que imperan; a su vez, lo dentico carga siempre una valoracin por su relacin teleolgica respecto a la voluntad libre del hombre.

5.- LOS GRADOS DEL SABER JURDICO


Despus de las consideraciones anteriores, podemos lograr una visin de conjunto que nos sintetice esta introduccin epistemolgica a la Filosofa del Derecho. En primer lugar se debe advertir que, en el seno de la totalidad del saber humano, en la distincin entre saberes especulativos y saberes prcticos hay una subalternacin29 de stos respecto a los primeros en cuanto al objeto y a algunos principios derivados de su naturaleza. En el caso de la FD (como todo el saber tico-moral), se subalterna a la antropologa filosfica: sta le dice qu es el hombre y cmo acta30. A su vez, todos los niveles del conocimiento prctico y del especulativo se subordinan a la metafsica31.

27.Si bien el Saber Jurdico en su totalidad, en cuanto saber prctico, est objetivamente ordenado a la accin (como acto de la voluntad que tiene una expresin exterior -esto ltimo no se requiere en todo acto de voluntad que estudian los otros saberes prcticos), sin embargo como saber (=conocimiento) est completo en la integracin de sus niveles (por el objeto formal quo), desde la FD-CJ hasta la experiencia, la tcnica y el juicio prudencial, sin que sea necesaria la accin misma: pues ella no integra el conocimiento. Esta precisin es importante porque hay quien sostiene que el saber prctico para que est ntegro requiere que se lo ejercite en la accin (lo que evidentemente excede al saber en cuanto tal, que es siempre conocimiento), cfr. A. SAMPAY, Introduccin a la teora del Estado. Ed. Politeia. Bs.As. 1951 pp. 430 ss. Su tesis es ampliamente rebatida en el citado art. de Mihura Seeber. 28."Dentico" procede del griego: det (es necesario, se debe)+n (lo que es, ente); significa lo que es debido. 29.En epistemologa llmase subalternacin a la subordinacin o dependencia de un saber respecto a otro por razn de su objeto, de su fin o de sus principios. 30.No significa esta subalternacin una dependencia total, pues el Saber Jurdico tiene su objeto formal propio (es decir su objeto diverso), su fin objetivo propio y sus principios propios. La cuestin de la llamada falacia naturalista surge de una falta de comprensin de este punto; nos ocuparemos de ello al tratar la cuestin del fundamento del derecho. 31.Disciplina suprema de la filosofa, tiene por objeto al ente en cuanto ente (objeto trascendente intensivo) y se eleva hasta sus primeras causas y principios.

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Para que la visin de conjunto sea completa, hay que sealar que para el creyente- todo el saber humano, especulativo y prctico, desde la especificidad formal de cada disciplina y a travs de la metafsica, se subalterna a la teologa sobrenatural (tambin con su modalidad especulativa y prctica)32. Ahora bien, iniciando el itinerario propio del Saber Jurdico debemos sealar un primer nivel de conocimiento jurdico vulgar o experiencial33, fundado en conocimientos singulares, no universalizados ni fundamentados por sus causas. Este lo tiene cualquier persona con uso de razn en cuanto puede distinguir lo justo y lo injusto, lo mandado y lo prohibido, lo bueno y lo malo, etc... por el ejercicio de la razn prctica en las circunstancias ordinarias de la vida humana en las que acta. Si bien este conocimiento tiene su cierta unidad a partir de la multiplicidad de experiencias, no tiene sistematicidad ni mtodo. La unidad de este saber que llamamos experiencia (v.gr. decimos: Fulano tiene una gran experiencia), le viene de un hbito (=perfeccin adquirida de la potencia o facultad que la capacita para realizar bien sus actos) de la razn prctica por la cual a partir de los casos singulares conoce los primeros principios como se debe hacer el bien y evitar el mal, se debe obrar lo justo y no perpetrar lo injusto: este hbito se llama la sindresis y permite y gua todo conocimiento y razonamiento prctico tico y jurdico34. Para el desarrollo de este hbito y todo conocimiento valorativo la inteligencia se articula con el conocimiento sensorial a travs de la cogitativa35. Por la informacin valorativa que proporciona la cogitativa (como facultad sensorial interna) y guiada por el hbito de la sindresis, en el seno de la razn prctica se va formando ese saber vulgar o experiencia que distingue en las conductas concretas cules pertenecen a lo justo y cules a lo injusto (como cules a lo bueno y cules a lo malo...).
32.Llmase teologa o teologa sobrenatural al conocimiento fundamentado y sistemtico que desarrolla la razn a partir de los principios revelados por Dios. 33.Es necesario distinguir experiencial (=conocimiento espontneo adquirido por repetidos conocimientos singulares, especialmente percepciones sensibles) y experimental (=conocimiento derivado de experiencias artificialmente provocadas y metdicamente realizadas). 34.El hbito de la sindresis, como hbito de los primeros principios en el orden prctico, se desarrolla por una induccin inmediata en materia necesaria a partir de la experiencia (los primeros principios especulativos y prcticos se forman de este modo, no son innatos); por ello no debe prestarse a error (innatismo) el uso de expresiones alegricas como cuando se dice que estn grabados en nuestro corazn. 35.Llmase cogitativa o razn particular a un sentido interno (e.d. que opera sobre lo percibido por los sentidos externos) cuyo objeto formal propio son los significados de valor para el cognoscente de los entes singulares. Para ampliar este importante tema antropolgico, cfr. C. FABRO, Percepcin y pensamiento. EUNSA. Pamplona 1978, pp.219-238 71

De este razonamiento inicial se forman las cosmovisiones, las filosofas no fundamentadas ni sistemticas de origen y patrimonio popular, con las cuales se articula la cultura general de un pueblo. All se incorporan las reflexiones que alguien puede hacer y transmite a otros, lo que se dice entre vecinos, lo se dice en el hogar, lo que se dice en los medios de comunicacin social, etc... Cuando este pensamiento espontneo es metdicamente emprendido, con rigor de fundamentacin y organizacin se emprende el camino del nivel filosfico. Sea que se realice la reflexin filosfica sea que se permanezca en el marco referencial de la cosmovisin, los siguientes niveles en orden jerrquico ascendente en el saber jurdico las tienen como supuestos explcitos o implcitos (segn sea el caso). Esto es lo que ocurre con los niveles que se encuentran entre el saber vulgar-experiencial y la Filosofa del Derecho propiamente dicha, es decir: la tcnica jurdica y la ciencia jurdica. La llamada tcnica jurdica es un saber superior al saber vulgar comn, e inferior a la CJ y a la FD. Es la que se refiere a la aplicacin prctica de los principios que rigen los asuntos jurdicos en orden a la exitosa resolucin de los mismos, v.gr. los principios o normas procesales. De por s no requiere una formacin en CJ o FD, la puede poseer y desarrollar competentemente un buen empleado de Tribunales o de un estudio jurdico, tambin un procurador o un abogado que ha olvidado la formacin universitaria en CJ y FD. Si bien no es un nivel cientfico ni filosfico, por tanto no es per se (como objeto formal quo) materia propia de formacin acadmica; sin embargo, no puede expulsarse este saber de las universidades por dos razones. En lo estrictamente acadmico, la reflexin de la CJ y de la FD suponen un mnimo conocimiento de la tcnica jurdica como integrante del plexo de la realidad jurdica. Por otra parte, del hecho que las universidades tienen la misin social de formar no slo acadmicos sino tambin profesionales se sigue la necesidad fundamental de que los estudiantes del Saber Jurdico conozcan tambin suficientemente la tcnica jurdica y sus principios no slo forenses, sino tambin arbitrales, judiciales y legislativos. El siguiente nivel, en orden ascendente, del Saber Jurdico es la llamada Ciencia Jurdica; sta tambin supone el saber experiencial o vulgar y una filosofa del derecho explcita o implcita. La CJ incluye todo el material que integran la legislacin y los usos y costumbres, los princi-

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pios jurdicos racionalmente asequibles, la jurisprudencia, lo que dicen los tratadistas, lo que alegan los abogados, los fundamentos de las leyes y de las sentencias. A partir de ellos busca lo comn dentro de lo particular de un mbito jurdico (una rama, un territorio, un tiempo): por ello en su generalidad circunscrita tiene un carcter contingente. La CJ incluye tanto la teora general del derecho (los principios generales de un sistema vigente) como las distintas ramas (constituidas segn las clasificaciones de los plexos de institutos y relaciones jurdicas). Hay una serie de ciencias del mismo nivel epistmico que se integran como ciencias auxiliares a la CJ, tales son la historia del derecho, la sociologa jurdica, la psicologa jurdica. La cspide del alcance humano del Saber Jurdico le pertenece a la Filosofa del derecho, que aborda la totalidad de lo jurdico en lo que tiene de universal y necesario, es decir en sus principios y causas ms profundas. Los estudios jurdicos de rango universitario deben abarcar todos los niveles del Saber Jurdico, especialmente (como tarea propia) la formacin creativa (enseanza basada y alimentada en la investigacin, para generar inteligencias inquisitivas) en los niveles CJ y FD. Sin embargo, por la finalidad objetiva del Saber Jurdico, el ejercicio ntegro de la razn prctica debe retornar al nivel experiencial de lo jurdico concreto: de manera que, siempre bajo la gua de la sindresis, las nociones abstractas de la CJ y la FD puedan retornar por la va descendente de la cogitativa a los casos concretos en el juicio prctico-prctico (no ya prctico-especulativo). Este ejercicio de juicio racional conclusivo en materia jurdica supone la formacin en la virtud de la prudencia, como hbito de la razn prctica que la habilita a encontrar lo justo en los casos concretos; cuando sta es acompaada por la virtud de la justicia, como hbito de la voluntad que adhiere a lo justo conocido, se desarrolla el conocimiento por connaturalidad: que se funda en la semejanza concreta y vivida de naturaleza entre el sujeto (por la virtud) y el objeto36. Una formacin
36.Por el conocimiento por connaturalidad, gracias a la virtud de la justicia y a la prudencia fruto de la experiencia guiada por la sindresis, un iletrado que no posea CJ ni FD puede arribar a buenos juicios prcticos conclusivos en materia contingente y as formarse una adecuada cosmovisin en este campo jurdico.

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universitaria integral de la persona no puede descuidar este nivel: por la finalidad objetiva del Saber Jurdico que se dirige a lo concreto, por la integralidad de la formacin de la persona (que no es slo pensamiento abstracto), y por la responsable formacin profesional que le encomienda y reconoce la sociedad. Sin embargo, hay que subrayar que esta formacin tiene dos requisitos que exceden el mbito universitario: por una parte el plexo de aptitudes naturales y disposiciones adquiridas (frutos stas de las libres decisiones) de los sujetos, por otra el necesario paso del tiempo que la adquisicin de la experiencia y la formacin de la prudencia requieren. Pero an ms all de la FD, requerida por ella y subalternndola, el creyente encuentra la plenitud ntegra de su Saber Jurdico en la Teologa del derecho37, como una ltima iluminacin de su objeto a partir de la Revelacin. Es esta diferencia formal quo (el nivel epistmico de partir de los principios revelados), y no el tomar en consideracin a Dios, lo que distingue a la teologa del derecho de la FD, pues sta en su subalternacin a la metafsica tambin puede tomarlo en consideracin racionalmente como Causa Primera y Causa Final ltima38. Adems de la plenitud que para el conocimiento humano sobre un objeto implica su consideracin a la luz de la teologa, sta repercute sobre la FD. En efecto, la teologa le proporciona a la filosofa la certeza extrnseca de verdades de por s asequibles a la razn natural pero que, por su dificultad objetiva o por dificultades histricas, resultan de enmaraado acceso para el hombre por s mismo; adems con el aporte de las propias verdades sobrenaturales, respetando la autonoma de cada nivel epistmico, proporciona orientacin y enriquecimiento39. En este ltimo aspecto, el enriquecimiento ms grande (desde el punto de vista doctrinal y de eficacia histrica) es la doctrina del amor como el mximo principio normativo cristiano, que por la caridad supera (sin suprimir) a la justicia.
37.El tratado teolgico especfico pertenece a la teologa moral social y suele llamarse Tratado sobre la justicia y el derecho. 38.Cfr. al respecto B. GANGOITI ELORRIAGA, Introductio in Philosophiam Iuris. P.U.S.T.A. Roma, 1977, p. 95; L. BENDER, Philosophia iuris. Roma. 1955 pp.8-10. All se critica la posicin en contrario de G. DEL VECCHIO, en su Lezioni di filosofia del diritto.Ed. Giuffr. Miln. 1952. 39.Cfr. MARTINEZ DORAL, op. cit., pp.148-150. T. CASARES, La justicia y el derecho. Ed. AbeledoPerrot. Bs.As. 1974, pp.137-142. Para la repercusin histrica de la teologa cristiana sobre el derecho se puede ver L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di filosofia del diritto.CEDAM. Padua. 1981, pp.599ss; IDEM (edit.) Cristianesimo, secolarizzazione e diritto moderno.Giuffr-Nomos. MilnBaden Baden, 1981. 2 vol. Passim; J.M. TRIGEAUD, Essais de philosophie du droit.SIC. Genova. 1987 pp.300-318; IDEM, Mtaphysique et thique au fondement du droit. Ed. Bire. Bordeaux,1995. pp.221-236. Una reflexin ms detenida de tipo especulativo e histrico se encuentra en F. DAGOSTINO, Il diritto come problema teologico. Ed. Giappichelli. Turn.1992, passim.

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FD CJ CJ CJ

CJ CJ

CJ

CJ

CJ
GRFICO N 1

FD CJ G

CJ B CJ CJ C CJ D CJ

CJ F CJ E
GRFICO N 2

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ACTIVIDAD OBLIGATORIA
1) Seleccione del texto de este mdulo los trminos cuyo significado le resulte desconocido, nuevo o dudoso; investigue su significado preciso en este contexto y consgnelo elaborando un glosario por orden alfabtico. 2) Elabore un esquema del punto 5.- Los grados del Saber Jurdico. 3) Seleccione del programa de la asignatura un tema para investigar e infrmelo al Tutor. A travs suyo usted recibir el material y/o las indicaciones suficientes para elaborar un breve informe escrito (de 2 a 5 carillas mecanografiadas a 1 espacios), que defender en un coloquio con la ctedra (y/o el Tutor) como requisito para obtener la regularidad de la asignatura. Este trabajo integrar los contenidos de su examen final (por ello es importante que conserve una copia para dicha circunstancia).

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UNIDAD II EXPERIENCIA Y ONTOLOGA DE LO JURDICO


Recordando una vez ms los principios constitutivos del ente, tenemos que:
PRINCIPIOS CONSTITUTIVOS DEL ENTE SER = ACTO DEL ENTE ESENCIA = MODO DE SER DE LOS ENTES

En la Unidad I hemos aprendido que lo NTICO, la ONTICIDAD, concierne al ENTE tomado en s mismo, a "lo que es", a una realidad (a todo gnero de realidad) en cuanto es. Ahora, en este punto del Programa, no nos limitaremos a la descripcin del ente, sino que nos preguntaremos acerca de su sentido, de sus elementos constitutivos, ingresando en el terreno de lo ONTOLGICO. Aqu nos encontramos con la ONTOLOGA o METAFSICA GENERAL, que es la ciencia del SER EN CUANTO SER, de aquello que hace que los entes sean, de los caracteres que pertenecen al SER como tal. Como su objeto es el SER, es una ciencia universal pues su estudio atane a todos los seres pero slo en cuanto SON; su objeto es el ms abstracto posible, tiene la mxima extensin. Asimismo, nos hallamos con diversas ONTOLOGAS PARTICULARES que indagan no respecto del SER (insistimos: de todo lo que es o puede ser) sino del MODO DE SER de distintos entes especialmente considerados, de sus ESENCIAS, de aquello que hace que ciertos entes sean lo que son y no otra cosa. Entre ellas, la ONTOLOGA DEL DERECHO, que se propone descubrir cul es la ESENCIA, la naturaleza, el MODO DE SER DEL DERECHO. En otras palabras, le interesa conocer qu hace que el derecho sea lo que es y no otra cosa y, por lo tanto, cundo a una realidad le corresponde el nombre de jurdica.

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ENTE: LA ONTICIDAD

SER

LA ONTOLOGA O METAFSICA GENERAL ONTOLOGAS PARTICULARES (v. r.: ONTOLOGA DEL DERECHO)

ESTUDIA EL SER EN CUANTO SER ESTUDIA EL SER SEGN SU MODALIDAD PROPIA (SU NATURALEZA)

ESENCIA

El termino derecho es unvoco, equvoco o anlogo?


LA CONDUCTA JUSTA (DERECHO OBJETIVO) EL CONJUNTO DE NORMAS REGULADORAS IMPERATIVAS (DERECHO NORMATIVO) EL TRMINO "DERECHO" SE APLICA A LAS LAS FACULTADES DE OBRAR O NO OBRAR QUE SIGUIENTES REATALES NORMAS CONCEDEN A LAS LIDADES PERSONAS O RECONOCEN EN ELLAS (DERECHO SUBJETIVO) ARTE O CIENCIA DEL DERECHO LOS TRIBUNALES (O MS EXACTAMENTE EL PROCESO) LAS SENTENCIAS

Por ejemplo, "es ajustado a derecho que devuelva a su dueo el libro que me prestaron para rendir el examen; que los padres satisfagan las necesidades de los hijos en manutencin, vestido, habitacin, asistencia y gastos por enfermedades; o que se sancione penalmente a ese funcionario pblico que incumpli sus deberes" (conducta justa); "el Derecho fue incrementando paulatinamente las edades mnimas para contraer matrimonio, atendiendo a las condiciones socioeconmicas " o "el Derecho disea un complicado sistema en materia de privilegios concursales" (normas); "todo ser inocente tiene derecho a la vida" (derecho subjetivo); "estudio en la Facultad de Derecho" o "Tal persona es Doctor en Derecho"
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(ciencia); "se cit al demandado a comparecer a derecho" (tribunales o proceso); "el juez sent derecho en demanda de la Municipalidad de la Ciudad de Salta contra Aguas de Salta" (sentencia). Partiendo de esos parmetros, podemos decir que: EL TRMINO DERECHO NO ES UNVOCO. Un trmino unvoco es aquel concepto que se atribuye a diversas realidades en un mismo sentido, de manera absolutamente idntica. Por ejemplo, el trmino "hombre" es aplicado, segn su sentido de "animal racional", a Pedro y a Juana, a un blanco y a un negro. En cambio, segn se desprende del esquema anterior y de los ejemplos correspondientes, el trmino derecho se aplica a distintas realidades pero no en un sentido absolutamente idntico. EL TRMINO DERECHO NO ES EQUVOCO. Un trmino equvoco es aquel que se aplica a diversas realidades en un sentido totalmente diferente. (El equvoco jams es un concepto sino slo una palabra que se aplica a distintos conceptos). Por ejemplo, araa indica el animal y el artefacto elctrico. En cambio, el trmino derecho se aplica a distintas realidades pero no en un sentido totalmente diferente. EL TRMINO DERECHO ES ANLOGO. UN TRMINO ANLOGO O ANALGICO ES EL CONCEPTO QUE SE ATRIBUYE A REALIDADES DISTINTAS PERO SEMEJANTES DESDE CIERTO PUNTO DE VISTA. VALE DECIR, SE APLICA A VARIAS REALIDADES EN UN SENTIDO QUE NO ES TOTALMENTE IDNTICO NI TOTALMENTE DIFERENTE. Es un intermedio entre el unvoco y el equvoco. Por ejemplo, la salud es una nocin analgica que se aplica a un alimento o a un remedio, al cuerpo, al rostro. El alimento o el remedio sano produce la salud, el cuerpo sano la posee y el rostro sano la expresa. EL TRMINO DERECHO ES ANLOGO, CON QU ESPECIE DE ANALOGA? ANALOGA DE PROPORCIONALIDAD DE ATRIBUCIN

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La ANALOGA DE PROPORCIONALIDAD consiste en una relacin o comparacin de relaciones. Por ejemplo, si digo que "6 es a 3 como 4 es a 2", estoy expresando que la relacin entre 6 y 3 es anloga a la relacin entre 4 y 2. Anloga, porque es en parte igual, en parte diferente. En parte igual, porque es la relacin de algo con su mitad. En parte diferente, porque los dos miembros de la segunda relacin son pares, mientras que en la primera, un miembro es par, y otro, impar. Otro caso: el trmino "principio" se aplica al punto, a la unidad, al instante inicial, a las premisas y a la causa, porque esas realidades, si bien son sustancialmente distintas, son "iguales" en razn de las relaciones semejantes que constituyen con la lnea, el nmero, un lapso, la conclusin y el efecto, respectivamente. De esta manera, se establece entre las relaciones una "proporcin de relacin" que puede traducirse as: el punto es a la lnea lo que la unidad es al nmero, etc. punto = lnea unidad = instante inicial = premisas nmero lapso conclusin = causa efecto

Otros ejemplos: Cuando se habla de la "luz de la verdad", se quiere dar a entender que la verdad es a la inteligencia lo que la luz del sol es a los ojos del cuerpo. verdad inteligencia = visin corporal luz

"Juan tiene visin de futuro" vista ojo = pensamiento espritu

La ANALOGA DE ATRIBUCIN es la de un trmino que se aplica propia, principal e intrnsecamente a una sola realidad (primer analogado) y a varias otras, slo en razn de sus diversas relaciones con aqulla. As, retomando el ejemplo del trmino "sano", el mismo se aplica propia y principalmente al cuerpo y, por analoga, igualmente al alimento o al clima por sus vinculaciones de causa (producen la salud en el cuerpo) y al rostro, por su relacin de signo de la salud intrnseca del individuo (revela la salud corporal).

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"DERECHO" ES UN TRMINO ANLOGO CON ANALOGA DE ATRIBUCIN

UNA REALIDAD PRIMERA, QUE ES PROPIA, FORMAL Y ESENCIALMENTE EL DERECHO (ANALOGADO PRINCIPAL O PRIMER ANALOGADO) PORQUE SE APLICA A OTRAS REALIDADES QUE CORRESPONDEN AL MUNDO JURDICO Y RECIBEN EL NOMBRE DE DERECHO SLO POR LA REFERENCIA O VINCULACIN QUE PUEDEN GUARDAR CON EL ANALOGADO PRINCIPAL (ANALOGADOS SECUNDARIOS)

De manera que
EL ANALOGADO PRINCIPAL DEL TRMINO DERECHO ES "LA COSA JUSTA" (la palabra cosa significa algo objetivo y exterior al sujeto), vale decir, LAS ACCIONES, DACIONES Y OMISIONES POR LAS QUE LOS HOMBRES SE RELACIONAN ENTRE S DE UNA MANERA CONFORME CON LA JUSTICIA. ES LA OBRA O CONDUCTA JUSTA, LA OPERACIN RECTIFICADA POR LA JUSTICIA.

Reformulando el esquema inicial de las realidades a las que se aplica el trmino "derecho", tenemos entonces que: EL DERECHO ES LO JUSTO DEBIDO POR ALGUIEN A FAVOR DE OTRO, POR NECESIDAD LEGAL Y CON ESTRICTA IGUALDAD
POR LO TANTO, La NORMA es DERECHO si prescribe cierta CONDUCTA JUSTA La FACULTAD JURDICA es DERECHO si exige LO JUSTO DEBIDO El SABER JURDICO es DERECHO en cuanto dilucidacin y direccin de la CONDUCTA JUSTA La SENTENCIA es DERECHO si determina en el caso concreto LO JUSTO

Sentado lo cual, podemos concluir que EL DERECHO ES UN TODO ANALGICO, UN ORDEN CONSTITUIDO POR LA PARTICULAR RELACIN DE SUS DIFERENTES ELEMENTOS O PARTES COMPONENTES. En efecto, como emana del cuadro precedente, la norma, la facultad, el conocimiento, etc., tienen un VNCULO UNITIVO (la misma cosa justa) que justifica la atribucin a todas esas realidades del nombre "derecho". Y si

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recordamos lo analizado en cuanto a las categoras o predicamentos, tenemos que ESE TODO O UNIDAD ANALGICA QUE ES EL DERECHO NO TIENE REALIDAD SUSTANCIAL, como ser al que compete existir en s y en razn de s. SE TRATA, en cambio, DE UNA REALIDAD ACCIDENTAL QUE NECESITA, POR ESO MISMO, DE UNA SUSTANCIA COMO PORTADORA (EL HOMBRE).

DERECHO Y LEY
Sabemos que
DERECHO es PROPIAMENTE EN SENTIDO DERIVADO O POR ANALOGA DE ATRIBUCIN LA CONDUCTA JUSTA

LA LEY

De acuerdo a las enseanzas del realismo jurdico, no podemos identificar derecho con ley o norma. Pero esto no significa desconocer la importancia que cumplen esta ltima. En primer lugar, debemos tener presente que todo ser existe en razn de algo y, por consiguiente, existe para algo, para su fin propio. Por lo tanto, toda actividad se explica por esa tendencia intrnseca del ser hacia su fin, que es tambin su bien, porque bien y fin se identifican (Derisi, "Los fundamentos metafsicos del orden moral", Educa, Bs. As., 1980, pg. 25). El movimiento revela el trnsito de la potencia al acto que lleva a cabo todo ser creado para alcanzar su perfeccin y acabamiento. Ahora bien, ese proceso no puede acaecer de una manera catica, sino ordenada y orgnica, porque de lo contrario, el ser no ver satisfechas las exigencias de su estructura esencial. Se precisa, entonces, de un modelo, ejemplar o paradigma que gue la conducta u obra del sujeto agente. En nuestro caso, LA REGLA Y MEDIDA DE LO JUSTO O DERECHO SON LAS NORMAS JURDICAS O LEYES (NATURALES O POSITIVAS, GENERALES O PARTICULARES), LAS CUALES CONSISTEN EN PRECEPTOS O PRESCRIPCIONES QUE DICEN LO SUYO DE CADA UNO. La ley expresa cmo ha de ordenarse la conducta humana en la relacin del hombre con sus semejantes, para el logro del bien comn y mediatamente, de su fin personal.

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SER
Ejemplo, Modelo o Paradigma

Materia

Movimiento

Forma

Fin

Y en el DERECHO, cmo se plasma ese esquema?

Leyes Naturales o positivas

Conductas humanas en alteridad

Dar a cada uno lo suyo

Igualdad o equivalencia

Bien Comn

En segundo lugar, la ley no slo dilucida lo justo natural y lo justo positivo, a fin de iluminar la accin de dar a cada uno lo suyo (nuestro movimiento en el campo de lo jurdico) sino que tambin lo impera. Exige determinadas conductas de alguien hacia otro, con la amenaza de una cierta sancin para el supuesto que no se satisfaga el dbito. En otras palabras, la ley no se limita a describir una conducta justa a modo de ejemplo, modelo, paradigma o idea imitativa, sino que la manda, pretende que efectivamente se lleve a cabo. La ley es una proposicin imperativa dirigida a ordenar con justicia y eficazmente las operaciones exteriores humanas. Por ese motivo, LA LEY NATURAL Y LAS NORMAS POSITIVAS EJERCEN COERCIN PORQUE INFLUYEN SOBRE EL LIBRE ALBEDRO DEL SUJETO, IMPULSNDOLO AL CUMPLIMIENTO ESPONTNEO DE SUS DEBERES JURDICOS. As como el escultor es la causa eficiente de donde procede el movimiento que tiene como trmino a la estatua, las reglas jurdicas (naturales y positivas, generales y particulares) son la causa eficiente del derecho porque instan a los sujetos, que son sus des83

tinatarios, a que encarnen en sus conductas lo justo que han definido y mandado. Si la ley, en ejercicio de sus funciones de ejemplaridad y de eficiencia, se dirige al hombre como ser inteligente y libre, debe consistir en una medida racional de sus actos. Por ello, se trata de un producto, del resultado de un acto de la razn. Es una ordenacin de la razn por quien tiene autoridad para ello (Dios, en el caso de la ley natural, y el legislador histrico, en el supuesto de las normas positivas). Es un producto, el resultado de un acto de la razn. "El valor intrnseco de los preceptos morales (y de los jurdicos) procede inmediatamente, de su carcter racional" (Lachance, "El concepto de Derecho segn Aristteles y Santo Toms", pg. 185, 1953, Bs. As.). Lo agregado en cursiva es propio. La primera norma de la razn es la ley natural, por lo que "toda ley humana tendr el carcter de ley en la medida que se derive de la ley de la naturaleza" (Santo Toms). Si una ley se adecua a la naturaleza, entendida como la esencia o estructura misma del ser, su propsito o finalidad ser promover la satisfaccin de las exigencias de la condicin humana que slo puede obtenerse mediante la vida en relacin, y salvaguardar la posibilidad de la plenitud personal (Casares, "La Justicia y el Derecho", pg. 117, Abeledo Perrot, 1974, Bs. As.). En tal caso, la ley es expresin de lo intrnsecamente justo. Y si las leyes son justas, en razn de su fin, tienen fuerza de obligar en conciencia.

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Ley Ordenacin de la Razn Adecuacin a la Naturaleza Promocin de la satisfaccin de las exigencia de la condicin humana que slo puede obtenerse mediante la vida en relacin y salvaguarda de la posibilidad de la plenitud personal Prescripcin Justa Obligatoriedad en conciencia

"El derecho no se extrae de la norma, sino de lo que el derecho es, se hace la norma" (Paulo en el "Digesto", 50,17,1). Por lo expuesto, Santo Toms sienta que "La Ley no es el Derecho mismo, propiamente hablando, sino cierta razn del derecho", pues mediante ella se indica la razn en virtud de la cual algo es reconocido a alguien como de su pertenencia o atribuido como suyo. La ley no es propiamente lo justo, pero indica y ordena lo que es justo. "La ley jurdica (natural o positiva) es la frmula con la que se expresa el ius (natural o positivo)" (Graneris, "Contribucin Tomista a la Filosofa del Derecho", p. 68, EUDEBA, 1973, Bs. As.). Debemos efectuar a continuacin las siguientes precisiones en cuanto al dbito legal: La ley prescribe que sobre alguien pesa un dbito consistente en dar o respetar lo suyo del otro. Pero los dbitos pueden ser no solo legales o estrictos sino tambin morales, como veremos en el punto siguiente. Por lo tanto,

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Todo Derecho es un Dbito

Pero

No todo dbito es jurdico

Adems, una conducta es justa porque es debida o una conducta es debida porque es justa? Segn podemos observar en el grfico de la ley,

Una conducta no es justa porque es debida sino que es debida porque es justa

En conclusin, la ley no es el significado principal del trmino derecho pero le corresponder esa designacin, por analoga, cuando sea una "ordenacin de la razn, dirigida al bien comn, promulgada por aquel que tiene el cuidado de la comunidad" (Santo Toms de Aquino). Lo que interesa esencialmente es la racionalidad de la ley. Si no es racional no es vlida. Y con especfica referencia a la ley positiva, "Podr ser aplicada y mantenida por un Estado con fuerza suficiente, pero en conciencia no obliga" (Casares, ob. cit., pg. 100). La ley injusta slo es jurdica en apariencia y, por ello, Santo Toms la llama "ley inicua", "cierta violencia" o "corrupcin de la ley".

DERECHO Y MORAL
La posicin Tomista. Distincin y dependencia
Aristteles distingue cuatro rdenes de las cosas respecto de su fin, a saber:
ORDEN ESPECULATIVO LGICO PRCTICO O MORAL PRODUCTIVO LA RAZN PERO NO HACE Y HACE EN SUS PROPIOS ACTOS (CONCEPTOS, PALABRAS, ETC.) Y HACE EN LAS OPERACIONES DE LA VOLUNTAD (ACCIONES LIBRES DEL HOMBRE) Y HACE EN LAS COSAS EXTERIORES

CONSIDERA CONSIDERA CONSIDERA CONSIDERA

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La TICA O MORAL se refiere a todas aquellas conductas voluntarias y libres que corresponde realizar al hombre para el logro de su BIEN PERSONAL, de su PLENITUD O PERFECCIN EN EL PLANO NATURAL. Las distintas inclinaciones y potencias inscriptas en la naturaleza humana deben ser "actualizadas" y satisfechas para que, de esa manera, la persona logre su acabamiento entitativo, su realizacin perfectiva. Entonces, atendiendo a las exigencias del SER, la ley moral es un imperativo de la razn que prescribe a la conducta ciertos "DEBER SER". "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA" (Olgiati, "El Concepto de Juridicidad en Santo Toms de Aquino", p. 140, EUNSA, 1977, Pamplona). Por su lado, el DERECHO concierne a las conductas justas que una persona debe realizar a favor del otro, por necesidad legal y con estricta igualdad, para la consecucin del BIEN COMN TEMPORAL. "El bien individual y el bien comn no pueden separarse, porque siendo el hombre naturalmente social, su propio bien le indica que debe procurar la conservacin y perfeccionamiento de la comunidad en que vive" (Mouchet Zorraqun Bec, "Introduccin al Derecho", p. 17, Editorial Perrot, 1987, Bs. As.). Y de esa necesidad provienen los deberes para con los dems, las conductas tendientes a dar o respetar "lo suyo" del otro, el bien del otro: respetar la vida y la propiedad ajenas, cumplir las obligaciones, no hacer dao a otro, fortalecer la familia, etc. Lo "suyo" de cada uno est determinado, no arbitrariamente y sin razones objetivas, sino con un fundamento ontolgico, en aras de la plenitud personal y social. Por tal razn, resulta incuestionable que:

EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA MORAL


As las cosas,
COMO EL OBJETO MATERIAL DE LA MORAL Y DEL DERECHO ES EL ACTO HUMANO, LA CONDUCTA PROVENIENTE DEL HOMBRE COMO SER INTELIGENTE Y LIBRE (CONTINGENTE - OPERABLE O REALIZABLE - AGIBLE), SE TRATA DE SABERES PRCTICOS. Y TODA VEZ QUE, EN ESE CARCTER, SUMINISTRAN REGLAS Y MEDIDAS PARA EL OBRAR, SON ASIMISMO NORMATIVOS.

No obstante, se impone aclarar que NO CORRESPONDE IDENTIFICAR MORAL Y DERECHO, por las siguientes razones:

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MORAL 1) POR SU FINALIDAD BIEN, PERFECCIN O PLENITUD DEL HOMBRE EN EL PLANO NATURAL

DERECHO BIEN COMN TEMPORAL

La RELIGIN propone una determinada forma de vida, basada en un conjunto de creencias y reglas de conducta, a fin de que el hombre alcance su BIEN, PERFECCIN O PLENITUD EN EL PLANO SOBRENATURAL. A ella se vincula el destino final de cada uno, la salvacin eterna (para los creyentes judeo - cristianos).
MORAL DERECHO

SLO LAS CONDUCTAS POR TODA CONDUCTA 2) POR EL MBITO DE LAS QUE ALGUIEN DEBE DAR HUMANA QUE EL CONDUCTAS INVOLU"LO SUYO" AL OTRO, AL HOMBRE DEBE CRADO REALIZAR PARA LOGRO DE TRMINO, DE CONFORMIDAD EN LA A SUS TTULOS, POR SU ACABAMIENTO REGULACIN NECESIDAD LEGAL Y CON ENTITATIVO ESTRICTA IGUALDAD

Conforme a lo sealado, la Moral y el Derecho pueden regular una misma conducta, pero en tal caso, no coincidirn el sentido y alcance de lo mandado por una y otro. "Por ejemplo: la moral ordena al deudor que satisfaga al acreedor lo que le debe, de acuerdo con lo estipulado en un contrato lcito, y el Derecho precepta tambin el pago de la deuda La norma moral, al ordenar el pago, lo hace para conseguir la bondad y pureza de intencin del deudor, para que ste no se deje arrebatar por una pasin de codicia, o por una pasin de hostilidad, para que no agravie un principio cuyo cumplimiento es necesario para la honestidad de la persona ntima Por el contrario, el Derecho ordena el pago, sencillamente para que el acreedor cobre, para garantizar a ste algo que se estima en justicia como suyo" (Recasens Fiches, "Introduccin al Estudio del Derecho", p. 88, Editorial Porrua, 1985, Mxico).

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MORAL

DERECHO BILATERALIDAD: SE CREA UNA RELACIN ENTRE DOS O MS PERSONAS O GRUPOS DE PERSONAS: EL SUJETO PASIVO, A CUYO CARGO EST EL CUMPLIMIENTO DEL DEBER, Y EL SUJETO ACTIVO (TRMINO), QUE TIENE LA FACULTAD DE EXIGIR COACTIVAMENTE SU EJECUCIN.

3) POR LA CANTIDAD DE SUJETOS INVOLUCRADOS

UNILATERALIDAD:HAY UN SOLO SUJETO. ES EL QUE EST LLAMADO A CUMPLIR EL DEBER, PARA LA REALIZACIN DE SUS PROPIOS FINES.

Antes de examinar la siguiente diferencia, debe quedar en claro que EXISTE UN ORDEN MORAL OBJETIVO, FUNDADO EN LAS EXIGENCIAS ONTOLGICAS DEL HOMBRE Y CONSTITUIDO POR JUICIOS O PROPOSICIONES DE LA RAZN PRCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS CONDUCTAS HACIA EL BIEN O PLENITUD NATURAL DE LA PERSONA. ESE ORDEN MANIFIESTA EN FORMA DE DEBER LAS EXIGENCIAS, TENDENCIAS O INCLINACIONES NATURALES DEL SER DEL HOMBRE. ES LA LEY NATURAL TICO - JURDICA, QUE A SU TURNO, ES UNA PARTICIPACIN DE LA LEY ETERNA EN LOS SERES RACIONALES. Por consiguiente, LA MORAL NO PROVIENE DE LA CONCIENCIA INDIVIDUAL DE CADA SUJETO (en cuyo caso habra tantas morales como individuos). NO ES EL SUJETO QUIEN SE DA LEYES MORALES A S MISMO. De lo contrario, postularamos la postura kantiana, que trataremos luego. Precisado lo anterior, cabe ahora advertir que una norma moral, objetiva y ciertamente dotada "per se" de plena validez y vigencia, y no obstante el deber de obediencia absoluta que existe a su respecto, SLO ES SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA CUANDO EL SUJETO LA HA INTERNALIZADO, LA HA INCORPORADO A SU MANERA DE SER Y DE OBRAR, COMO RESULTADO DE UN RECONOCIMIENTO O ADHESIN NTIMA A LA NORMA Y A SU OBLIGATORIEDAD, POR LA FINALIDAD QUE LA INSPIRA. EN ESTE SENTIDO Y SLO EN ESTE, SE HABLA DE LA AUTONOMA DE LA MORAL. Obviamente, el hombre es responsable del camino elegido y est sujeto, en su caso, a las sanciones propias de la moral.
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En cambio, la norma jurdica ES SUSCEPTIBLE DE SER EFECTIVAMENTE APLICADA O EJECUTADA DESDE EL MOMENTO MISMO EN QUE UNA VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR AL INDIVIDUO AS LO HA QUERIDO, SIN QUE DEBA VERIFICARSE NECESARIAMENTE, A TAL EFECTO, ACTO ALGUNO DE LA PROPIA CONCIENCIA DEL SUJETO, DE ADHESIN O RECONOCIMIENTO NTIMO A LA NORMA. EN ESTE SENTIDO, SE HABLA DE HETERONOMA DEL DERECHO.
MORAL DERECHO

HETERONOMA. EL CUMPLIMIENTO SE LLEVA A CABO PORQUE AS LO HA QUERIDO UNA VOLUNTAD AUTONOMA. EL AJENA Y SUPERIOR (LA DEL CUMPLIMIENTO SE LEGISLADOR). SE IMPONE A 4) APLICABILIDAD LLEVA A CABO SLO SI LA TODO TRANCE LA CONDUCTA EFECTIVA DE LA VOLUNTAD LIBRE DEL DEBIDA (O UNA SUCEDNEA, NORMA SUJETO SE ADHIERE NTICOMO LA INDEMNIZACIN DE MAMENTE A LA DANOS Y PERJUICIOS) O SE IMPINORMA, SI LA DE, TAMBIN A TODO INTERNALIZA. TRANCE, LA REALIZACIN DE LA CONDUCTA PROHIBIDA. LA ADHESIN NTIMA DEL SUJETO A LA NORMA ES IRRELEVANTE A ESTE FIN.

Como corolario de lo anterior,


MORAL 5) COACTIVIDAD JAMS RECURRE A LA FUERZA FSICA DERECHO PUEDE UTILIZAR LA COACCIN (EN EL CASO DE LA NORMA POSITIVA)

En la mayor parte de los casos, la observancia del derecho se produce espontneamente, por considerar el sujeto que es tambin un deber moral o por cualquier otro motivo. Pero si no cumple libremente, de todos modos podr hacerse efectivo el mandato de la norma, de manera forzosa, por medio de los organismos creados para ello, atento a la heteronoma del Derecho.

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MORAL 6) DISPOSICIN INTERIOR BUSCA EL ACUERDO ENTRE LA CONCIENCIA Y LA CONDUCTA EXTERIOR. INTERESA LA RECTA INTENCIN DEL AGENTE.

DERECHO SE PREOCUPA POR LA EXTERIORIDAD DE LA ACCIN. INTERESA PREPONDERANTEMENTE QUE SE D A CADA UNO LO SUYO.

Si el sujeto paga, pero al hacerlo maldice ntimamente a su acreedor, la norma moral no ha sido cumplida sino transgredida. Y si el deudor quiere de buena fe pagar pero no puede hacerlo, no se ha violado la norma moral. Por otra parte, cuando decimos que al Derecho le interesa "preponderantemente" que se d a cada uno lo suyo, queremos significar que enfoca primariamente el aspecto externo de la conducta y que, de ordinario, se limita a esa faceta. Pero no prescinde, en absoluto, de considerar las intenciones. Por ejemplo, el Derecho Penal distingue entre delitos dolosos y delitos culposos; y pondera que el sujeto no haya podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones, a los efectos de la inimputabilidad. Asimismo, en el Derecho Privado se han elaborado las teoras de los vicios de la voluntad, de la buena fe, etc. Pero cuando el Derecho toma en cuenta las intenciones, lo hace slo en la medida en que stas han podido exteriorizarse y juzgndolas en cuanto al alcance que puedan tener para otras personas o para la sociedad.
MORAL INTERESA EL OBRAR 7) HABITUALIDAD VIRTUOSO DEL SUJETO, O SEA, QUE REALICE LAS CONDUCTAS HABITUALMENTE Y CON BUENA O JUSTA DISPOSICIN O INTENCIN DERECHO INTERESAN LOS ACTOS JUSTOS, SIN AVERIGUAR SI RESPONDEN O NO A UN HBITO

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Sujeto virtuoso Moral Adecuacin objetiva y exterior de la conducta a la norma

Habitualidad de Actos

Recta Intencin

Derecho

Acto Justo

Adecuacin objetiva y exterior de la conducta a la norma

Por lo emergente de este esquema, se ha llegado a sostener que el Derecho no es la cosa justa en toda su perfeccin, sino un justo imperfecto, en cuanto puede darse independientemente de la disposicin de nimo del agente, y no exige habitualidad en los actos justos. Estamos autorizados, entonces, para hablar de la "amoralidad del derecho"? De ningn modo, puesto que la mencionada adecuacin objetiva y exterior de la conducta, que interesa al Derecho, lo es respecto de las NORMAS JUSTAS y no de toda regla establecida imperativamente por las autoridades pblicas, cualquiera sea su contenido. El objeto material del Derecho es la conducta humana social, la que concierne a las relaciones del hombre con sus semejantes y con la comunidad como tal. Se trata, pues, de actos humanos, reflexivos y libres. Por este motivo, EXISTE EL DEBER DE OBEDIENCIA DE LAS NORMAS JURDICAS, PERO EL SUJETO EST OBLIGADO A NO CUMPLIR AQUELLAS QUE VULNEREN DEBERES SUPREMOS HACIA DIOS, HACIA S MISMO Y HACIA SUS SEMEJANTES, O DESCONOZCAN LOS GRAVES PRINCIPIOS MORALES QUE REGULAN LAS RELACIONES ENTRE EL ESTADO Y LOS INDIVIDUOS. Seran injustas por atentar contra el orden ms elevado, por ejemplo, las leyes que prescribieran la apostasa, el juramento falso, las que prohibieran la prctica de los deberes religiosos, las que aconsejaran el suicidio, las que dejaran de sancionar el homicidio, las que prescribieran la poligamia o abolieran la autoridad de los padres sobre sus hijos, las leyes opresivas y tirnicas. Si bien es cierto que el Derecho es heternomo, que la voluntad del legislador tiene una eminencia fundamental con respecto al arbitrio individual, ello es as SIEM92

PRE Y CUANDO LA NORMA HAYA SIDO ESTABLECIDA PARA EL LOGRO DEL BIEN COMN Y, MEDIATAMENTE, PARA QUE LOS HOMBRES ALCANCEN LA PLENITUD DE SU BIEN PERSONAL (RAZN LTIMA DE LA SOCIEDAD POLTICA). DE LO CONTRARIO, FRENTE A UN MANDATO LEGAL INJUSTO, COMO LOS DE LOS EJEMPLOS QUE HEMOS DADO, LA HETERONOMA CONCLUYE Y EL DEBER DE OBEDIENCIA QUEDA SIN FUNDAMENTO. IGUALMENTE, SIGUIENDO LA DOCTRINA ESCOLSTICA, EL SUJETO EST AUTORIZADO A CIERTA RESISTENCIA EN LOS RESTANTES CASOS DE LEYES INJUSTAS, SIEMPRE Y CUANDO ELLO SEA OPORTUNO Y NO SE CAUSE UN PERJUICIO SUPERIOR CON EL DESORDEN.
MORAL DEBER DE OBEDIENCIA EXISTE DEBER DE OBEDIENCIA ABSOLUTA PORQUE TODA NORMA MORAL EST ORDENADA A LA PLENITUD NATURAL DEL HOMBRE. DERECHO EXISTE EL DEBER DE OBEDIENCIA, PERO CON LAS LIMITACIONES SENALADAS ANTERIORMENTE.

De todo lo analizado surge palmariamente que HAY DEPENDENCIA DEL ORDEN JURDICO CON RESPECTO AL ORDEN MORAL PORQUE HA DE ACORDARSE PREFERENCIA AL MANDATO DE LA CONCIENCIA MORAL SOBRE EL DE LA LEY POSITIVA, PORQUE NO PUEDE PRETENDERSE LA EJECUCIN DE UN ACTO MORALMENTE REPROBABLE POR EL SOLO HECHO DE ESTAR MANDADO POR LA LEY. Por ello, TODA LEY JURDICA, EN CUANTO TAL, ES DECIR, EN CUANTO JUSTA, ES UNA LEY MORAL A su turno, la Moral regula tambin aspectos que no interesan al Derecho: por no existir alteridad, como el juego de mociones y movimientos interiores, la templanza, la prohibicin del suicidio, etc.; por no configurarse la igualdad ("deudas impagables"), como en las virtudes de la religin, de la piedad y de la veneracin, referidas a los dbitos para con Dios, los padres y la patria, y las personas constituidas en dignidad, respectivamente; o por no verificarse un dbito legal o estricto (no se puede forzar su cumplimiento), como en las virtudes de veracidad, gratitud, liberalidad, afabilidad, amistad, etc. De manera que

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NO TODA LEY MORAL ES UNA LEY JURDICA Recurdese que EL ORDEN MORAL OBJETIVO ES LA LEY TICA NATURAL, QUE ABARCA TODO EL CAMPO DEL BIEN HUMANO Y, POR LO TANTO, INCLUYE NORMAS QUE PRESCRIBEN DEBERES SOCIALES JURDICOS (DERECHO NATURAL) Y NO JURDICOS. Ley tica Natural Derecho Natural

LA MORAL DE KANT
La razn humana es una sola pero puede funcionar de dos modos: cuando busca conocer "lo que es" (terica o especulativa) o cuando busca conocer "lo que debe ser" (prctica). En su funcionamiento prctico elabora y produce normas o imperativos que son "leyes de conducta", morales y jurdicas, que postulan o suponen la existencia del yo, la de Dios y la del universo (siendo imposible que la razn los conozca tal como son). LA MORAL DE KANT
SE REFIERE A DEBERES INTERNOS ES APRIORSTICA ES FORMALISTA ES AUTNOMA

Por qu la moral de Kant es apriorstica?


Porque la moral de Kant no se sustenta en Dios, en la naturaleza del hombre ni en las circunstancias del universo. Por el contrario, la razn prctica (siempre encerrada en s misma) racionaliza los impulsos ciegos, las ganas de hacer algo, las inclinaciones que me dicen "haz tal cosa", las "mximas", y pronuncia una norma que nada ordena en concreto, que no se limita a una hiptesis determinada, sino que vale para todos los casos. Es un principio supremo, un mandamiento "a priori" de la razn en su uso prctico (o voluntad, en el lenguaje kantiano), que se formula
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en el IMPERATIVO CATEGRICO. Esta ley es independiente de toda experiencia, con lo que garantiza la universalidad y necesidad de la moral, al dejar de lado todo relativismo cultural, histrico, etc. Por ello, se impone a todo ser racional como obligacin incondicionada y como un fin en s mismo absoluto y ltimo. Se trata de la LEY MORAL FUNDAMENTAL, que ordena el impulso ciego e irracional o mxima de modo que pueda convertirse en un modelo universal para todos los hombres, y que se enuncia de los siguientes maneras: "Obra de tal modo que la mxima de tu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislacin universal"; "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada como legisladora universal"; "obra de tal modo que nunca tomes la humanidad ni en ti ni en otros como medio, sino siempre como fin".

Por qu la moral de Kant es formalista?


EN KANT, TODA LEY MORAL TIENE MATERIA = QU SE HA DE OBRAR? FORMA = CMO SE HA DE OBRAR? CON QU INTENCIN?

A Kant no le interesa la "materia" de la ley moral y se queda solamente con la "forma". Sostiene, por lo tanto, que la moralidad de un acto depende exclusivamente de su "forma", es decir, de la intencin que lo anima. Entonces, cul es la intencin que confiere valor moral o bondad a un acto? ES LA BUENA VOLUNTAD, QUE SE CONFIGURA CUANDO SE CUMPLE EL DEBER POR EL DEBER MISMO, SIN CONSIDERACIN DE VENTAJAS O INTERESES. EL VALOR MORAL APARECE CUANDO SE OBRA BAJO EL SOLO MVIL DEL "AMOR A LA LEY". En otras palabras, respondiendo a la pregunta inicial, la moral de Kant es formalista porque la nica regla de moralidad no ensea qu debemos hacer sino cmo: "por acatamiento al deber por el deber mismo". Debemos prestar atencin a la voluntad del sujeto agente y no a la accin. Los actos no son buenos ni malos; bueno o malo es el sujeto que los realiza. Por ejemplo, la accin de pagar una deuda no tiene significacin moral si se realiza por temor a las consecuencias, por accidente o como medio para obtener beneficios posteriores.

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Por qu la moral de Kant es autnoma?


Previamente debemos responder a la pregunta : CUL ES LA MATERIA DE LA MORAL? ES LA CONDUCTA INTERNA DEL HOMBRE. Ahora bien, QUIN LA DETERMINA? EL IMPERATIVO CATEGRICO? NO, porque esta ley moral se limita a la forma, se circunscribe a decirnos que se debe acatar al deber por el deber mismo. En cuanto a la materia, entonces, NO TIENE CONTENIDO; ES INDETERMINADO CON RESPECTO A TODO OBJETO. Por el contrario, EL CONTENIDO DE LOS DEBERES INTERNOS PROVIENE DE LA RAZN PRCTICA (O VOLUNTAD) DEL HOMBRE. LA VOLUNTAD SE DA A S MISMA SU LEY. UNO MISMO DETERMINA LA LEY DE SU PROPIA ACCIN. No obstante, cuando Kant formula el imperativo categrico, segn hemos visto, suministra ciertos parmetros para la determinacin de la materia moral. As, mi razn debe formular un principio que pueda ser impersonalmente vlido para todos, incluyendo a uno mismo; es menester que las mximas de la accin moral puedan universalizarse sin caer en contradiccin (no se puede universalizar la mxima "ojo por ojo, diente por diente" porque la justicia por mano propia destruye el sentido de la sociedad poltica y del derecho mismo) ni en la situacin de que alguien desee una cosa para s y otra para los dems. Partiendo del esquema expuesto, Kant ha establecido una NETA SEPARACIN ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO, a tenor de las siguientes consideraciones: En primer lugar, las normas morales y jurdicas se formulan en imperativos de diversa naturaleza. Ambos son mandatos de la razn prctica, pero mientras a la Moral corresponde el IMPERATIVO CATEGRICO, al Derecho concierne el IMPERATIVO HIPOTTICO que, a diferencia del primero, es CONDICIONADO, en tanto que ordena las acciones aptas para conseguir un fin posible, seala el MEDIO PARA ALCANZAR DETERMINADO FIN. Recordemos que, en cambio, el imperativo categrico se impone como obligacin incondicionada y como un fin en s mismo absoluto y ltimo, en todos los casos concebibles. Por ejemplo, "si quiero recibir el ttulo de abogado (fin), debo aprobar todas las materias del plan de
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estudio (medio)" o "si quiero extinguir la obligacin, debo efectuar el pago en tiempo y forma". En segundo lugar, en cuanto a la materia, la Moral es puramente interna y EL DERECHO REGULA SOLO LAS ACCIONES EXTERIORES DE LOS HOMBRES, CUANDO EL ARBITRIO DE UNO EST EN RELACIN CON EL ARBITRIO DE OTRO. En este marco, la funcin del Derecho es la de ser meramente "el conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los dems segn una ley universal de libertad". Es un simple posibilitador de la coexistencia de libertades externas. De ello se deriva que LA COACCIN ES UNA NOTA INSEPARABLE DEL DERECHO, porque ella remueve cualquier resistencia u obstculo opuesto a la libertad. En tercer lugar, el contenido de la conducta interna lo determina la propia razn prctica del sujeto (AUTONOMA DE LA MORAL), mientras que la ley jurdica es impuesta por una VOLUNTAD AJENA Y SUPERIOR A LA DEL INDIVIDUO, la del legislador (HETERONOMA DEL DERECHO). En cuarto lugar, la forma de la moral reside en el acatamiento al deber por el deber mismo, en tanto que AL DERECHO INTERESA SIMPLEMENTE EL ACUERDO DE LA ACCIN CON LA LEGISLACIN EXTERNA. ADMITE CUALQUIER MOTIVO O INTERS EN EL SUJETO.
ASPECTO MANDATO DE LA RAZN PRCTICA MATERIA MORAL IMPERATIVO CATEGRICO. CONDUCTA INTERNA DERECHO IMPERATIVO HIPOTTICO. CONDUCTA EXTERNA, CUANDO EL ARBITRIO DE UNO EST EN RELACIN CON EL ARBITRIO DE OTRO LA VOLUNTAD SUPERIOR Y EXTERNA DEL LEGISLADOR (HETERONOMA) NOTA INSEPARABLE

ORIGEN DE LA NORMA COACCIN FORMA

LA PROPIA RAZN PRCTICA DEL SUJETO (AUTONOMA) NO HAY POSIBILIDAD DE VIOLENTAR UNA CONCIENCIA

CUALQUIER MOTIVO O INTERS. SLO INTERESA LA ACATAMIENTO AL DEBER POR EL DEBER MISMO ADECUACIN DE LA CONDUCTA A LA LEY
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CRTICAS DESDE UNA PTICA TOMISTA


1)RELACIN MORAL - DERECHO: En el pensamiento de Santo Toms, LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTN SEPARADOS COMO EN LA ENSENANZA DE KANT, SINO QUE EXISTE UNA SUBORDINACIN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA. 2)LA MORAL: En la escolstica, LA MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA, EN LOS REQUERIMIENTOS DEL SER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN, SU PERFECCIN. Por eso decimos que "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA", que "La TICA presupone la METAFSICA". En el criticismo kantiano, se observa el proceso inverso, es decir, el deber impuesto por una ley "a priori" de la razn prctica (o "voluntad") es el que determina el bien, y la moral funda la metafsica. Dijimos que LA MORAL ES AUTNOMA PORQUE SUS NORMAS DEBEN SER ACEPTADAS POR LA RAZN PRCTICA E INTERNALIZADAS POR LA CONCIENCIA DEL HOMBRE, Y NO PORQUE SE TRATE DE UNA REGULACIN QUE LA RAZN HUMANA SE DA A S MISMA, porque sea creadora de la norma moral, como piensa Kant. 3)DERECHO: En Santo Toms, el derecho es primera y principalmente la conducta justa y la NORMA ES UNA REALIDAD JURDICA QUE RECIBE POR ANALOGA EL NOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNA CONDUCTA JUSTA, SI EST TRANSIDA DE MORALIDAD. En el pensamiento de Kant, por el contrario, el Derecho es slo un conjunto de normas coactivas que posibilita la coexistencia de arbitrios, de libertades externas. Como divorcia el Derecho de la Moral, desvincula lo jurdico de la conciencia y, por consiguiente, de la cuestin de la justicia de la acto normado.

LA TEORA PURA DEL DERECHO DE KELSEN


Kelsen pretende constituir una ciencia del derecho "pura", donde se ignoren o eliminen "todos los elementos que le son extraos". Esta exigencia metodolgica se traduce en un "proceso depurativo", donde podemos distinguir las siguientes etapas:

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1)El maestro viens establece las diferencias entre NATURALEZA Y SOCIEDAD. LA NATURALEZA es un ORDEN O SISTEMA DE ELEMENTOS RELACIONADOS LOS UNOS CON LOS OTROS POR EL PRINCIPIO DE CAUSALIDAD. En cambio, LA SOCIEDAD ES UN ORDEN QUE REGULA LA CONDUCTA DE LOS HOMBRES, SEGN EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN. Como la naturaleza y la sociedad son rdenes o sistemas diferentes, corresponde OPONER LAS CIENCIAS DE LA NATURALEZA A LAS CIENCIAS SOCIALES. LAS PRIMERAS ESTUDIAN LO FCTICO, EL MUNDO DEL SER. SON MERAMENTE DESCRIPTIVAS DEL ORDEN CAUSAL DE LA NATURALEZA (la fsica, la biologa, la fisiologa) Y DE LAS CONDUCTAS HUMANAS, SI SE LAS CONSIDERA COMO PERTENECIENTES A ESE ORDEN (la psicologa, la etnologa, la historia o la sociologa). La ley natural, regida por el principio de causalidad, se formula as: "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B se producir", "Si un metal es calentado, se dilatar". Se produce una relacin de causa a efecto entre el calor y la dilacin del metal, independientemente de toda intervencin humana o sobrehumana; el calor no dilata el metal porque as est prescripto o autorizado por norma alguna de tal especie. LAS CIENCIAS SOCIALES ESTUDIAN LO NORMATIVO, EL MUNDO DEL DEBER SER, LAS NORMAS APLICABLES A LA CONDUCTA DE LOS INDIVIDUOS SEGN EL PRINCIPIO DE IMPUTACIN. Entre ellas, encontramos la tica y la ciencia del Derecho. Las leyes morales, religiosas o jurdicas se formulan as: "Si la condicin A se realiza, la consecuencia B debe producirse", "Si alguien nos presta un servicio, debemos agradecrselo", "Si alguien da su vida por la patria, su memoria debe ser honrada", "Aquel que comete un pecado, debe hacer penitencia", "El ladrn debe ser encarcelado". Al igual que la ley natural, estas reglas establecen una relacin entre dos hechos, pero a diferencia de aqulla, la vinculacin es establecida por un acto humano o sobrehumano. Tomando el ejemplo del ladrn que debe ser encarcelado, el delito es seguido de una sancin porque una norma prescribe o autoriza la aplicacin de una pena cuando se ha cometido un acto ilcito, o sea, la sancin es imputada al acto ilcito, mas el crimen no es la causa de la sancin ni la sancin es el efecto del acto ilcito.

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PRIMERA EXCLUSIN: CIENCIAS DE LA NATURALEZA MUNDO DEL SER PRINCIPIO DE CAUSALIDAD (Dado A, es B)

CIENCIAS SOCIALES MUNDO DEL DEBER SER PRINCIPIO DE IMPUTACIN (Dado A, debe ser B)

2)Circunscripto al mbito de las ciencias sociales, Kelsen pretende la construccin de un edificio jurdico rgido que contenga todas las soluciones posibles para los problemas humanos, sin conexin con la historia y sin influencias de la vida social, de las instituciones polticas o de las creencias religiosas. El Derecho es, entonces, el ordenamiento jurdico, el sistema unitario, coherente y autosuficiente de normas, organizado en forma jerrquica. Por consiguiente, para establecer que una norma jurdica es vlida, slo debemos tener en cuenta: a) si ha sido "creada" de conformidad con las reglas y segn los mtodos especficos establecidos por las normas de grado superior, y b) en cuanto a su contenido, si se trata de una proposicin que guarda un encadenamiento lgico - formal perfecto con el resto de la estructura. Como puede observarse, el derecho termina siendo un sistema de normas racionales, de las que no interesa su valor o finalidad. La normatividad jurdica queda vaca. El jurista ya no se interroga el "para qu" del precepto; se contenta con el "cmo", con la pura formalidad extrnseca. Como corolario, deviene irrelevante la indagacin del criterio moral encerrado en la norma jurdica e incluso el anlisis de si es acorde o no con el cdigo tico vigente en la comunidad. De ah que el autor analizado dijera: "Con una falta total de sentido crtico la ciencia del derecho se ha ocupado en la psicologa y en la biologa, en la moral y la teologa El resultado no puede ser otro que la ruina de la verdadera ciencia jurdica" (Kelsen, "Teora Pura del Derecho", pgs. 15/16, Eudeba, 1960, Bs. As.). Siguiendo esta lnea de pensamiento, Kelsen sostiene que un orden es justo cuando regula la conducta de los hombres de una manera tal que a todos satisface y a todos permite alcanzar la felicidad. La justicia es la felicidad social, es la felicidad que el orden social garantiza. Pero, qu es la felicidad? Es la satisfaccin de ciertas necesida100

des que son reconocidas como tales por la autoridad social o el legislador y que son dignas de ser satisfechas. Ahora bien, qu intereses humanos son valiosos y dignos de proteccin? Este planteo es un PROBLEMA DE VALORES O DE CONFLICTO DE VALORES (cuando no hay conflicto no hay necesidad de justicia) QUE NO PUEDE SER RESUELTO POR MEDIO DEL CONOCIMIENTO RACIONAL, POR LO QUE LA RESPUESTA ES SIEMPRE UN JUICIO DETERMINADO POR FACTORES EMOCIONALES Y CON UN CARCTER EMINENTEMENTE SUBJETIVO, o sea, VLIDO NICAMENTE PARA EL SUJETO QUE LO FORMULA. "Comenc este estudio con la pregunta: qu es la justicia? Ahora, al llegar a su fin, s perfectamente que no la he contestado Sera ms que presuncin hacer creer a mis lectores que puedo alcanzar aquello que los ms grandes pensadores no lograron. En realidad, YO NO S SI PUEDO DECIR QU ES LA JUSTICIA, LA JUSTICIA ABSOLUTA, este hermoso sueno de la humanidad. DEBO CONFORMARME CON LA JUSTICIA RELATIVA, PUEDO DECIR NICAMENTE LO QUE PARA M ES LA JUSTICIA" (Kelsen, "Qu es la Justicia", pg. 83, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Coyoacn, 1996). Ergo, "LA JUSTICIA ABSOLUTA ES UN IDEAL IRRACIONAL" (Kelsen, "Teora Pura del Derecho", pg. 62) y, por lo tanto, elemento extrao a una ciencia del derecho que se precie de tal y que "no siga el progreso del pensamiento con paso lento y claudicante" (Prefacio de la Edicin Alemana de 1934 de la Teora Pura del Derecho).
SEGUNDA EXCLUSIN: MORAL, SOCIOLOGA, TEOLOGA, HISTORIA, POLTICA, BIOLOGA, ETC., ETC. DERECHO = ORDENAMIENTO DE NORMAS CLAUSO Y AUTOSUFICIENTE

3)As las cosas, Kelsen define an ms el contorno del Derecho al sealar que "el derecho que constituye el objeto de la ciencia jurdica es el derecho positivo, ya se trate de un Estado particular o del derecho internacional" (Teora Pura , pg. 50), " la ciencia jurdica nicamente puede ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derecho creado y aplicado por los hombres" (pg. 52). A tenor de lo expuesto, va de suyo que DE LOS DOMINIOS DE LA CIENCIA DEL DERECHO QUEDA DESTERRADA LA DOCTRINA DEL DERECHO NATURAL. sta tiene un CARCTER RELIGIOSO MS O MENOS ACENTUADO, por cuanto sostiene que la naturaleza en general y el hombre en particular seran una creacin de Dios, una manifestacin de su voluntad justa y todopoderosa. Como la existencia de ese acto es imposible de
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probar, tenemos que la doctrina del Derecho Natural en rigor no parte de normas "puestas" por la voluntad divina, como pretenden sus partidarios, sino de NORMAS MERAMENTE SUPUESTAS, Y LOS VALORES QUE SE DECLARAN OBJETIVOS Y ABSOLUTOS SON SOLAMENTE SUBJETIVOS Y RELATIVOS, FUNDADOS SOBRE EL DESEO O EL TEMOR, LO QUE UN LTIMO ANLISIS, SUPONE COLOCARSE EN UN PUNTO DE VISTA METAFSICO E IRRACIONAL. Por esta misma razn, se transgrede un principio liminar del razonamiento lgico, cual es el que no permite pasar de lo que es a lo que debe ser, de la realidad natural al valor moral o jurdico. En efecto, dado que la teora del derecho natural cree encontrar en la naturaleza, en tanto manifestacin de la voluntad divina, un derecho natural, cree poder deducir de un ser un deber ser, lo que es un sofisma. "Esta es la razn (y no es la nica) por la cual la teora pura del derecho, en tanto ciencia racional del derecho, rechaza la teora del derecho natural como metafsica del derecho, a ltima hora irracional y no sometida a la lgica" (Kelsen, "Qu es la Teora Pura del Derecho", pgs. 13/14, Biblioteca de tica, Filosofa del Derecho y Poltica, Coyoacn, 1995) TERCERA EXCLUSIN: DERECHO NATURAL DERECHO POSITIVO

4) Y an podemos aseverar que no termina all el "proceso depurativo", puesto que dentro de las fronteras del Derecho Positivo, se excluye CUALQUIER ELEMENTO QUE HAGA REFERENCIA A LOS SUJETOS, ya se trate de aquellos que han producido las normas (los legisladores), de quienes las interpretan con diversos fines (los jueces, el abogado o el simple ciudadano) o del propio cientfico que las describe. En consecuencia, la Teora Pura estudia el Derecho como una "cosa objetiva", como una serie de estructuras independientes de CUALQUIER REFERENCIA DE TIPO PSICOLGICO, como por ejemplo, las motivaciones que operan como condicionantes para que los individuos cumplan con el deber jurdico u obligacin.
CUARTA EXCLUSIN: CUALQUIER FACTOR REFERIDO A LOS SUJETOS (PSQUICOS, IDEOLGICOS, ETC.) NORMA POSITIVA = JUICIO HIPOTTICO EN CUYO CONSECUENTE SE PREVEE UN ACTO DE COACCIN, EL QUE SE ENCUENTRA ENLAZADO CON EL ANTECEDENTE POR UNA RELACIN IMPUTATIVA NO CAUSAL. NEUTRO A TODO VALOR.

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Como hemos podido analizar, si bien en Kant la propia razn prctica (voluntad) del sujeto formula la norma moral, el imperativo categrico del siguiente modo "Obra de tal modo que la mxima de tu voluntad pueda siempre valer como principio de una legislacin universal" u "obra de tal modo que tu voluntad pueda ser considerada como legisladora universal". Para Kelsen, en cambio, lo atinente a la moral y a la justicia, en particular, pertenece a un mbito subjetivo, "metafsico" e irracional, pero ni siquiera se preocupa de su anlisis porque centra su esfuerzo en la construccin de la Teora Pura del Derecho.

CRTICAS A LA POSICIN DE KELSEN DESDE UNA PERSPECTIVA IUSNATURALISTA


1)LA MORAL Y EL DERECHO SON DISTINTOS PERO NO ESTN SEPARADOS, COMO EN LA ENSENANZA DE KELSEN, SINO QUE EXISTE UNA SUBORDINACIN DEL SEGUNDO RESPECTO DE LA PRIMERA. 2)LA MORAL NO SE FUNDAMENTA EN FACTORES SUBJETIVOS, IRRACIONALES Y "METAFSICOS" SINO EN UN ORDEN UNIVERSAL Y OBJETIVO (LA LEY TICA NATURAL). ADEMS, NO EXISTE UN ABISMO INFRANQUEABLE ENTRE EL SER Y EL DEBER SER. En efecto, LA MORAL SE FUNDA EN LAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA, EN LOS REQUERIMIENTOS DEL SER, Y PRESCRIBE A LA CONDUCTA CIERTOS "DEBER SER" PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN, SU PERFECCIN. "La DEONTOLOGA es fruto de la ONTOLOGA", "La TICA presupone la METAFSICA". 3)El DERECHO es primera y principalmente la conducta justa y la NORMA ES UNA REALIDAD JURDICA QUE RECIBE POR ANALOGA EL NOMBRE DE DERECHO, SI PRESCRIBE UNA CONDUCTA JUSTA, SI EST TRANSIDA DE MORALIDAD. La moral no contamina el Derecho sino que lo define como tal y lo plenifica. 4)No se desconoce la importancia de la norma positiva que determina prudencialmente ciertas cosas como justas, consagra y garantiza coactivamente el cumplimiento de conductas naturalmente justas y completa e historiza el mbito de lo suyo de cada uno, pero la norma positiva recibe el nombre de derecho si es concebida A PARTIR DE
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LOS DICTMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL, que POR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, PREEXISTEN AL DERECHO POSITIVO, PREVALECEN IDEALMENTE SOBRE L Y ES POR ELLOS QUE EL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO.

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UNIDAD III SEGUNDO EJE TEMTICO LOS FUNDAMENTOS Y LOS FINES DEL DERECHO EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ DEL DERECHO
PLANTEO DEL PROBLEMA. IUSNATURALISMO Y IUSPOSITIVISMO
Algunas nociones lgicas previas. Definicin del Juicio
El juicio es el ACTO POR EL QUE EL ESPRITU AFIRMA UNA COSA DE OTRA. Dios es bueno, el hombre no es inmortal, son juicios en cuanto el uno afirma de Dios la bondad, y el otro niega al hombre la inmortalidad. El juicio encierra, pues, necesariamente TRES ELEMENTOS, a saber: un SUJETO, que es el ser del cual se afirma o niega alguna cosa; un ATRIBUTO O PREDICADO, que es lo que se afirma o niega del sujeto; una AFIRMACIN O NEGACIN.

Definicin de la Proposicin
La proposicin es la EXPRESIN VERBAL DEL JUICIO. Se compone, como el juicio, de DOS TRMINOS, sujeto y predicado, y de un VERBO llamado CPULA (es decir lazo), porque une o separa los dos trminos.

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Clasificacin de las proposiciones


UNIVERSALES: Convienen a TODOS los individuos de un gnero o de una especie determinada. El hombre (o todo hombre) es mortal SEGN LA CANTIDAD (EXTENSIN DEL SUJETO) PARTICULARES: Se aplican de manera INDETERMINADA slo a una PARTE de una ESPECIE o de una CLASE DETERMINADA. Algn hombre es virtuoso SINGULARES: No se pueden aplicar sino slo a un individuo. Pedro es sabio

PROPOSICIONES

Las cuatro proposiciones


Como toda proposicin tiene a la vez una cantidad y una cualidad, podemos distinguir cuatro especies de propo-siciones, que los lgicos designan con vocales: UNIVERSAL AFIRMATIVA (A): Todo hombre es mortal. UNIVERSAL NEGATIVA (E): Ningn hombre es espritu puro. PARTICULAR AFIRMATIVA (I): Algn hombre es sabio. PARTICULAR NEGATIVA (O): Algn hombre no es sabio.

Nocin de la Oposicin
Si consideramos las proposiciones no en s mismas, sino en sus mutuas relaciones, podemos ver que se oponen entre s de diversas maneras. Definiremos, entonces, la oposicin como la relacin de dos proposiciones que, teniendo el mismo sujeto y el mismo predicado, tienen una cualidad o una cantidad diferente, o bien, a la vez, una cualidad y una cantidad diferentes. Podemos discernir cuatro oposiciones:

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DIVERSAS OPOSICIONES

PROPOSICIONES CONTRADICTORIAS: Difieren a la vez por la cantidad y por la cualidad; la una niega lo que la otra afirma, sin que exista medio entre la afirmacin y la negacin. Todo hombre es sabio (A) Algn hombre no es sabio (O) PROPOSICIONES CONTRARIAS: Dos universales difieren por la cualidad. Todo hombre es sabio (A) Ningn hombre es sabio (E) PROPOSICIONES SUBCONTRARIAS: Dos particulares difieren por la cualidad. Algn hombre es sabio (I) Algn hombre no es sabio (O)

DIVERSAS OPOSICIONES

PROPOSICIONES SUBALTERNAS: No difieren sino por la cantidad. Todo hombre es sabio (A) Algn hombre es sabio (I) Ningn hombre es espritu puro (E) Algn hombre no es espritu puro (O) Dos proposiciones contradictorias (A y O, E e I) no pueden ser NI VERDADERAS NI FALSAS LEY DE LAS A LA VEZ. UNA ES CONTRADICTORIAS NECESARIAMENTE VERDADERA Y LA OTRA ES NECESARIAMENTE FALSA. LEY DE LAS CONTRARIAS Dos proposiciones contrarias (A y E) no pueden ser VERDADERAS AL MISMO TIEMPO; SI UNA ES VERDADERA, LA OTRA ES FALSA. PERO LAS DOS PUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO. Dos proposiciones subcontrarias (I y O) NO PUEDEN SER FALSAS AL MISMO TIEMPO, PERO S VERDADERAS Dos proposiciones subalternas (A e I, E y O) PUEDEN SER VERDADERAS AL MISMO TIEMPO Y FALSAS TAMBIN; o bien PUEDEN SER UNA VERDADERA Y LA OTRA FALSA
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LEYES DE LA OPOSICIN

LEY DE LAS SUBCONTRARIAS

LEY DE LAS SUBALTERNAS

El Fundamento y los Fines del Derecho.


EL IUSNATURALISMO Ya sabemos que EL DERECHO PERTENECE AL ORDEN DE LA ACCIN porque es NORMATIVO Y REGULADORA CIERTA CATEGORA DE ACTOS HUMANOS, AQULLOS QUE DICEN RELACIN CON EL OTRO (alteridad). Ahora bien, como EL FIN ES LO QUE RIGE LA ACCIN, hay un fin que determina al derecho como tal, un PROPSITO, un SENTIDO, una INTENCIN RECTORA. Por lo tanto, no cabe juzgar de algo como derecho, si no es en consideracin al FIN que ha determinado la regulacin jurdica de que se trate. Entonces, cul es el PROPSITO O FINALIDAD DEL DERECHO? Es POSIBILITAR LA PLENITUD PERSONAL, PROMOVIENDO LA SATISFACCIN DE AQUELLAS EXIGENCIAS DE LA NATURALEZA HUMANA QUE SLO PUEDE OBTENERSE MEDIANTE LA VIDA DE RELACIN. Precisamente, EL DERECHO NATURAL CONSISTE EN LOS PRIMEROS PRINCIPIOS JURDICOS, UNIVERSALES Y NECESARIOS, QUE DEBEN REGIR LAS RELACIONES DEL HOMBRE CON SUS SEMEJANTES PARA QUE LA PERSONA ALCANCE SU BIEN PROPIO, SU PERFECCIN. Por lo tanto, no toda regulacin que se impone, QUE PREDOMINA, QUE EST VIGENTE como rgimen obligatorio de convivencia por la voluntad del gobernante o de la mayora es derecho. Por el contrario, ESA REGULACIN SER DERECHO, SER JURDICA, SLO SI ES CONFORME CON EL DERECHO NATURAL. POR SER PRIMEROS EN TODO SENTIDO, LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO NATURAL PREEXISTEN AL DERECHO POSITIVO, PREVALECEN IDEALMENTE SOBRE L Y ES POR ELLOS QUE EL DERECHO POSITIVO ES JUZGADO. LA RAZN DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. La LEY ETERNA es la misma razn y voluntad de Dios que establece y prescribe el cumplimiento y conservacin del orden natural del universo. La LEY NATURAL es la participacin del hombre en la ley eterna. LA RAZN PRCTICA DEL HOMBRE capta sus propias inclinaciones, sus tendencias, su misma naturaleza, sus exigencias ontolgicas y, POR VA INDUCTIVA, las ABSTRAE, FORMULA LOS PRECEPTOS CONSTITUTIVOS DEL DERECHO NATURAL, MEDIANTE UNA PROPOSICIN UNIVERSAL, Y LOS PRESCRIBE COMO DE108

BER. La razn prctica, reiteramos, conoce el ser, aprehende lo bueno de la cosa en s misma y, a partir de la misma naturaleza humana, formula los preceptos o dictmenes de la ley natural : los originarios, primarios o comunsimos, captados de manera inmediata en su verdad evidente y enunciados por la SINDRESIS, y los preceptos secundarios, que no se pueden captarse inmediatamente sino inferirse con mayor o menor facilidad a modo de conclusiones prximas o remotas de los anteriores. NO HAY EN EL HOMBRE PRINCIPIOS A PRIORI O INNATOS. EN EL DERECHO POSITIVO. La LEY POSITIVA es una ORDENACIN DE LA RAZN dirigida al bien comn promulgada por la autoridad o determinada por el acuerdo entre los hombres. Por lo tanto, toda LEY (eterna, natural, positiva) es un JUICIO O PROPOSICIN DE LA RAZN PRCTICA, ENCARGADA DE DIRIGIR LAS OPERACIONES HUMANAS HACIA EL BIEN O PLENIFICACIN NATUAL DEL HOMBRE. LA VOLUNTAD DEL HOMBRE: EN EL DERECHO NATURAL. El ser del hombre procede de Dios; la razn humana conoce la naturaleza humana y, a partir de la misma, formula los preceptos o dictmenes de la ley natural. Por ende, la voluntad libre del hombre no tiene influencia alguna para determinar la existencia o el contenido de tales principios operativos, ni tampoco tiene aptitud para modificarlos. EN EL DERECHO POSITIVO. La voluntad del hombre (la autoridad o el acuerdo de los particulares) va determinando prudencialmente ciertas cosas como justas, va consagrando y garantizando coactivamente el cumplimiento de conductas naturalmente justas, o van completando e historizando el mbito de lo suyo de cada uno, si bien siempre A PARTIR DE LOS DICTMENES Y JUICIOS CONTENIDOS EN LA LEY NATURAL. En conclusin, la tesis central del IUSNATURALISMO puede formularse del siguiente modo: Algn derecho no proviene de la razn o de la voluntad del hombre. Como podemos advertir, se trata de una proposicin de tipo particular negativa (O).

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EL IUSPOSITIVISMO
Todo el esfuerzo del positivismo tendi a mostrar que lo nico que la experiencia comprobaba en este punto era que el orden establecido por las normas predominaba de hecho. Esa sola circunstancia lo constitua en derecho. En consecuencia, no tendra sentido hablar de otro derecho que del positivo, el derecho que tiene, ha tenido o puede tener VIGENCIA. El hecho jurdico para esta concepcin consiste en que CIERTAS NORMAS REGULADORAS DE LA CONVIVENCIA SE IMPONGAN AL ARBITRIO DE LOS INDIVIDUOS QUE CONVIVEN. Afirmar que DETERMINADO ORDEN VIGENTE VALE COMO DERECHO PORQUE RIGE, esto es, PORQUE HAY UNA POTENCIA CAPAZ DE IMPONER SU VIGENCIA, es afirmar que EL DERECHO DE CADA UNO LLEGA HASTA DONDE LLEGA SU POTENCIA, o bien que A CADA UNO LE PERTENECE COMO PROPIO O SUYO TODO LO QUE TIENE LA FUERZA DE OBTENER Y MANTENER. Esta respuesta importa identificar el derecho con la fuerza. Esta postulacin corresponde al IUSPOSITIVISMO, que es todo sistema de pensamiento jurdico que NIEGA EL DERECHO NATURAL. Por lo tanto, su tesis central es: Todo derecho proviene de la voluntad del hombre. Vale decir, se trata de una proposicin Universal Afirmativa (A). En definitiva, las proposiciones enunciadas por el IUSNATURALISMO y por el IUSPOSITIVISMO son CONTRA-DICTORIAS. Optar por una de ellas es pronunciarse ineludiblemente contra la otra.

Los problemas de la Gnoseologa y las distintas corrientes que generan


La GNOSEOLOGA es la teora del conocimiento, crtica del conocimiento, epistemologa general, notica, criteriologa, etc. Su objeto propio o formal es el VALOR del conocimiento humano. Tal VALOR incluye dos aspectos: la VERDAD y la CERTEZA del conocimiento. La VERDAD (lgica) es la adecuacin entre lo entendido y la cosa. La CERTEZA es la firme adhesin del espritu a una tesis; adhesin fundada en la EVIDENCIA (patencia, manifestacin) de la cosa.

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Dicho problema central de la gnoseologa se divide en tres grandes SUBPROBLEMAS: a)El de la POSIBILIDAD del conocimiento humano, en el cual se dan dos posiciones opuestas diametralmente: el ESCEPTICIS-MO y el DOGMATISMO. b)El de los MEDIOS del conocimiento, donde existen dos posiciones extremas opuestas: el EMPIRISMO y el RACIONA-LISMO. c) El de la NATURALEZA y ALCANCE del conocimiento humano, donde se dan dos posiciones opuestas: el IDEALISMO y el REALISMO.

EL DOGMATISMO FILOSFICO
Es la tesis gnoseolgica que afirma que, al menos en ciertos casos, podemos alcanzar la verdad y la certeza en nuestro conocimiento. Sostiene que existen verdades primeras y evidentes, slido fundamento de toda la filosofa y del sentido comn en lo que ste tiene de verdadero. Existe un DOGMATISMO JURDICO que es consecuencia de este dogmatismo filosfico. Se encuentran comprendidas las filosofas del derecho aristotlico-escolsticas (con excepcin de la occamista), estoicas, en cierto modo las del iusnaturalismo racionalista, y sin duda las fundadas en la rama realista de la fenomenologa (Pfnder, Scheler, Heidegger). Para el DOGMATISMO JURDICO DE ORIGEN ARISTOTLICO-ESCOLSTICO, y especialmente para el TOMISMO, existen verdades jurdicas universales y necesarias, inmediatamente evidentes, como lo justo debe hacerse y lo injusto evitarse, de los cuales pueden deducirse conclusiones tambin universales y necesarias, como: Luego, el homicidio (que es injusto) debe evitarse y, como lo que debe evitarse, y sin embargo, se realiza de hecho, debe sancionarse, el homicidio debe sancionarse. La derivacin necesaria, de tipo silogstico, slo alcanza a conclusiones muy generales, mientras que todo lo dems queda librado al derecho positivo humano. La determinacin de lo justo se logra: a) acudiendo a la naturaleza de las cosas y del hombre (lo justo natural) y b) por decisin
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humana, o sea, lo justo positivo, el cual puede establecerse de manera pblica (por ley o por costumbre jurdica) o de una manera privada, por el contrato. Todo lo justo positivo, si quiere ser verdaderamente justo, esto es, derecho, deber abstenerse de contradecir el derecho natural, aunque no pueda deducirse de l. En cambio, en el IUSNATURALISMO RACIONALISTA se pretenda llegar deductivamente, de una manera casi matemtica, hasta los menores detalles de la legislacin.

EL ESCEPTICISMO FILOSFICO
Se es escptico si se pone en duda la capacidad del conocimiento humano de alcanzar alguna verdad o certeza. La filosofa se detiene en esta duda universal y es imposible salir de ella.

ESCEPTICISMO JURDICO
Niega al hombre la posibilidad de un conocimiento verdadero y cierto del derecho. Entre sus representantes podemos citar a algunos sofistas griegos, a los epicreos, a Montaigne (s. XVI), a Pascal (s. XVII), a Spinoza (s. XVII), a von Kirchmann (s. XIX), al anarquismo (s. XIX- XX) y al marxismo (dem). En cuanto a los sofistas, algunos no fueron escpticos jurdicos porque defendieron la igualdad entre griegos y brbaros, condenaron la esclavitud, rechazaron la diferencia entre patricios y plebeyos, etc. Pero otros, como Calicles y Trasmaco, sostenan que el verdadero derecho era la fuerza; que dominaban o deban dominar los fuertes sobre los dbiles. Concepcin fisicista del derecho que viene a implicar un verdadero escepticismo sobre todo derecho no fundado en la superioridad fsica o psicofsica. Spinoza confunde el derecho natural con la fuerza fsica. Famosa frase suya es la de que el pez grande se come al chico summo naturali iure, por sumo derecho natural. Llegaba a tal posicin no por ser un escptico general, sino que era un extremado racionalista que, sobre bases

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cartesianas, haba construido un sistema filosfico de pretendido rigor matemtico, en que se admita una sola sustancia, que sera Dios, con infinitos atributos que emanaban de ella, dos de los cuales eran accesibles a nosotros los hombres, la extensin y el pensamiento. Esos atributos tenan a su vez modos (algo as como accidentes), a los que se reducan los entes particulares: los corpreos a extensin (eran modos de la extensin) y los dotados de psiquismo a modos del pensamiento. Como consecuencia del modo necesario en que los atributos emanaban de la sustancia, no haba lugar para el verdadero libre albedro del hombre y, por tanto, careca de sentido un derecho en que se determinara lo que deba ser. El derecho, pues, se reduca al ser de hecho, fsico, fatal. En cuanto al anarquismo, haciendo de la libertad un valor absoluto, niega la legitimidad de todo gobierno y, por lo tanto, la de todo derecho. Segn l, el derecho no es ms que el disimulo y justificacin de las tiranas de unas clases sobre otras; en especial, de la burguesa sobre el proletariado. El marxismo, aunque partiendo de un materialismo dialctico de base hegeliana, llega a consecuencias del todo semejantes a las del anarquismo. Para l, la economa y la tcnica son lo sustancial; todo lo dems, clases sociales, derecho, Estado, filosofa, arte, religin, no son sino supraestructuras de aquella infraestructura. Por lo tanto, en la sociedad burguesa, el derecho, el Estado, son instrumentos del poder de la clase dominante; la filosofa, el arte, la religin no son sino reflejos de esa situacin social. Producida la revolucin comunista, se pasa por un perodo de dictadura del proletariado para destruir todos los vestigios de la burguesa y para llevar al mximo la produccin. Luego se llegar al comunismo propiamente dicho, que ser tambin un anarquismo: desaparecern el Estado y el derecho. La dominacin de unos hombres sobre otros ser reemplazada por la administracin de las cosas. Cada uno se servir de los grandes almacenes pblicos, segn sus necesidades.

EMPIRISMO FILOSFICO
No admite otro medio de conocimiento que la experiencia. Entre sus principales representantes estn: Herclito (Edad Antigua); Occam y su escuela de nominales (Edad Media); Locke, Berkeley y Hume (Edad Moderna) y, en la Edad Contempornea, Comte, Spencer, Stuart Mill,
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Bergson, el neopositivismo o empirismo lgico y, en cierto modo, el existencialismo de Heidegger, Jaspers, Sartre y Marcel.

EMPIRISMO JURDICO
En lo jurdico, el empirismo se diversifica en diferentes escuelas. El empirismo es a veces difcil de distinguir de un escepticismo atenuado, como el de las ltimas fases del escepticismo griego (Enesidemo y Sexto Emprico) que corresponden, respectivamente, a un fenomenismo y a un positivismo, formas ambas de empirismo. En el campo jurdico, el empirismo suele traducirse en un positivismo (negacin del derecho natural). No todo positivismo jurdico implica o nace de un positivismo filosfico. Hay positivismos estrictamente jurdicos a algunos de los cuales se los vuelve a ver al hablar del racionalismo legalista. En el empirismo jurdico que es proyeccin del empirismo filosfico, hay que incluir a todos los empiristas de que hablamos al referirnos al empirismo filosfico o en general, sin olvidar el empirismo sui generis del existencialismo, que tiene manifestaciones jurdicas, como lo es (en parte) la escuela egolgica del derecho, creada en la Argentina por el Prof. Carlos Cossio. El empirismo medieval, especialmente en Guillermo de Occam y su escuela, se manifiesta en moral y derecho como voluntarismo. Voluntarismo es aquella posicin que da primaca a la voluntad sobre la razn. Por eso, para ellos, la moral y el derecho no se justifican por ser racionales, esto es, por la adecuacin de sus contenidos al fin ltimo del hombre (bien moral) o al fin ltimo del derecho (bien comn poltico), sino solamente por ser expresiones de voluntad, mandatos. Algo no es mandado porque sea bueno o justo, sino que es bueno o justo porque es mandado. El voluntarismo moral y jurdico puede ser teolgico, como en Occam (la ley eterna y la ley natural son negadas, y slo se admite la ley divina positiva, esto es, la promulgada por Dios en la historia, como el Declogo del Sina), o puede ser puramente humano, y entonces derecho es lo que es mandado por el legislador humano (positivismo legalista).

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En cuanto al empirismo solamente jurdico, hay que incluir a ciertos positivistas jurdicos que, en su manera de pensar, son ms bien racionalistas; pero su racionalismo es de corto vuelo: parten de los cdigos (tipo Cdigo Napolen), y a sus contenidos, concebidos como dogmas o primarios principios, aplican el raciocinio. Estos racionalistas, en la medida en que no se elevan por sobre el derecho positivo, pueden ser calificados de empiristas, pues son hostiles a toda intrusin metafsica en el derecho. Para ellos, el derecho es lo sancionado como tal por el Estado, y se reduce casi siempre a la ley positiva.

RACIONALISMO FILOSFICO
Aunque no pueda negar la experiencia como hecho, le niega todo valor cientfico. Cuando ms, ella solo servira para confirmar algo que ya se ha obtenido por puro raciocinio o por intuicin intelectual de ideas no originadas en la experiencia. La razn es, pues, el nico medio de alcanzar la verdad y el verdadero conocimiento. Pertenecen a esta lnea, como remotos precursores, Parmnides y Pitgoras, y como racionalistas clsicos, Descartes, Spinoza, Malebranche, Leibniz y Wolff. Como ya se dijo al hablar de ciertas formas ilegtimas de dogmatismo jurdico, existen dos tipos de racionalismo en lo jurdico: a) el iusnaturalismo racionalista (Grocio, Puffendorf, Thomasius, Leibniz, Wolff) y b) el racionalismo legalista, que puede a su vez nacer: 1) de una total encarnacin del iusnaturalismo racionalista en Constituciones y Cdigos Positivos, 2) de un positivismo legalista, que se limita a aplicar la razn a los contenidos de esas constituciones y cdigos. No obstante, habra que agregar otra forma: el historicismo jurdico de la escuela de Savigny, de raz romntica y antirracionalista, que lleg a generar en Alemania una nueva forma de racionalismo jurdico, llamado conceptualismo jurdico o jurisprudencia de conceptos. El iusnaturalismo racionalista es una derivacin protestante del iusnaturalismo de la escolstica espaola de la Contrarreforma (Vitoria,
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Surez, etc.). Fue afectado tambin por el racionalismo cartesiano (germanizado por Leibniz y Wolff) y por un protestantismo que haba abandonado el odio de Lutero a la razn en materias filosficas y teolgicas. El derecho no es, ante todo, la ipsa res iusta, sino la norma o el derecho subjetivo. Otra diferencia importante con el tomismo, reside en que lo justo natural no se funda en la naturaleza de las cosas y en la naturaleza humana considerada en la plenitud de sus tendencias, sino en una sola propiedad de la misma: el apetito de sociedad en Grocio, la debilidad humana en Puffendorf, la libertad en Rousseau, etc. De esos postulados, como a partir de axiomas geomtricos, deducan a priori todo un sistema de derecho, hasta los mnimos detalles y le adjudicaban una absoluta inmutabilidad. Tal derecho natural racionalista se contrapona al positivo y trataba de suplantarlo.

EL IDEALISMO FILOSOFICO
El idealismo sostiene que todo ente (o, por lo menos, todo ente cognoscible por nosotros) se da exclusivamente en el interior del conocimiento. No existen o no son cognoscibles, las cosas en s. Sus principales representantes han sido Kant, Fichte, Schelling y Hegel (siglos XVIII- XIX), aunque el empirista ingls Berkeley es tambin idealista en cuanto a la existencia del mundo exterior, pero admite la existencia en s de otras almas y la de Dios. Existen dos grandes tipos de idealismo: el idealismo formal (Kant y neokantianos) y el idealismo material (Fichte, Shelling, Hegel y seguidores). Para el idealismo formal, el sujeto cognoscente pone las formas a priori de nuestro conocimiento, mientras que de la ignota realidad en s nos vienen las impresiones sensibles subjetivas. Segn los sucesores de Kant, nuestro conocer no pone slo las formas a priori sino tambin la materia o contenido del conocimiento. Se llaman idealismos materiales y existieron tres formas principales del mismo: el idealismo subjetivo de Fichte, donde todo es puesto por la actividad subjetiva del Yo; el idealismo objetivo de Schelling, que postula un Absoluto que engendra a la vez, en su interior, y paralelamente, la naturaleza y el espritu, y un idealismo absoluto, de Hegel, para el cual todo es Idea, que se desarrolla de un modo tridrico: tesis anttesis sntesis. Toda la historia humana, que en cierto modo para el pantesmo hegeliano es a la vez historia de Dios, se desarrolla segn la misma dialctica, hasta culminar en la idea plenamente consciente y autoposeda.

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EL IDEALISMO JURDICO
En el campo jurdico, el representante principal del idealismo formal es el neokantiano Rudolf Stammler, para quien el derecho, visto como norma, es definible como una voluntad, porque el derecho pertenece al orden del deber ser (ciencias del espritu), que es vinculatoria (el derecho se da en alteridad, en bilateralidad), autrquica (se impone a los ciudadanos an contra su voluntad) e inviolable (la propia autoridad que dicta el derecho est sometida a l). El derecho es distinto de la justicia, porque el primero nace de la aplicacin de la categora de deber ser a una materia ordenable, y ese deber ser, siendo una voluntad, puede ser justo o injusto. En cambio, la justicia es una Idea de la razn prctica, es decir, un ideal orientador, una estrella polar que dirige toda creacin del derecho (o que debera dirigirlo), pero que en su puridad es inalcanzable. Como es idealista neokantiano, el derecho nace de la aplicacin de una forma a priori a una materia o contenido a posteriori que es de carcter econmico. Tambin podra incluirse entre los idealistas jurdicos formales a Hans Kelsen, por lo menos en la primera edicin de la Teora Pura del Derecho. El derecho pertenece, junto con la moral, a las ciencias del deber ser (ciencias del espritu), pero el deber ser no significa un valor ni un imperativo tico, sino tan slo una imputacin: la de una prestacin a una situacin determinada (si es A, debe ser B), y ms an, la de una sancin a una no-prestacin (si no es B, debe ser C). Esa imputacin es enteramente a-moral. Para que sea jurdica, basta con que tenga validez formal y suficiente vigencia, sin que sea necesario que tenga contenidos de justicia, pues la justicia es un sentimiento irracional. El derecho era norma. En cuanto a los idealismos jurdicos materiales, estn apoyados principalmente en Hegel. La Idea era primero en s (lgica), luego se proyectaba fuera de s (filosofa de la naturaleza); finalmente volva hacia s, y era en-s para-s (filosofa del espritu o del desarrollo del espritu humano en la historia). Ese desarrollo del espritu tena en Hegel la misma estructura tridica que todo lo dems: primero estudia el espritu subjetivo (psicologa, fenomenologa, antropologa); despus el espritu objetivo (derecho, moralidad, Estado), y en tercer lugar, el espritu absoluto (arte, religin, filosofa). El Estado es, as, para Hegel, la culminacin del derecho y la cumbre del Espritu objetivo. No debe olvidarse que Hegel pona, por encima del espritu objetivo, el espritu absoluto. Entre los neohegelianos sobresalen dos pensadores italianos de fines del siglo XIX117

mediados del siglo XX: Giovanni Gentile, Cesarini Sforza y Benedetto Croce.

EL REALISMO FILOSFICO
Segn esta posicin gnoseolgica, existen entes que no son creados por nuestro conocimiento, de los cuales por lo menos algunos son cognoscibles por nosotros con mayor o menor profundidad o precisin. Cabe distinguir diversos tipos de realismo. Por un lado, est el realismo ingenuo o prefilosfico, que es el del hombre no iniciado en filosofa ni en ciertas ciencias positivas. Cree que los entes son exactamente idnticos a como los conocemos. No hace crtica alguna de sus conocimientos. Frente a l, est el realismo filosfico, que se divide en dos clases: el realismo natural y el realismo crtico. El realismo natural es el de Aristteles y sus seguidores. Aunque es consciente de las limitaciones de nuestro conocimiento, este realismo sostiene que los entes del mundo sensible poseen todas las cualidades que nuestros sentidos perciben en ellos: no slo las llamadas primarias de Locke (extensin, nmero fsico, movimiento local: los sensibles comunes de la escolstica), sino tambin las llamadas secundarias del citado filsofo ingls (los sensibles propios de las escolstica). As, los cuerpos poseeran color, sonido, olor, sabor, etc., tales como los percibimos en ellos. El realismo crtico admite slo la realidad de las cualidades primarias o sensibles comunes, pero no la de las cualidades secundarias o sensibles propios, que seran estados subjetivos del percipiente, no cualidades reales de las cosas.

EL REALISMO JURDICO
En derecho, la palabra realismo tiene por lo menos dos acepciones: una cosa es el realismo jurdico que es la versin jurdica del realismo filosfico general, que sigue las huellas de Aristteles y de Santo Toms,

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y muy otra es el realismo jurdico, generalmente estadounidense o escandinavo, que es una forma de empirismo y positivismo, cuando no un verdadero materialismo, general y jurdico. Refirindonos slo al realismo jurdico en el primer sentido, el tomismo se caracteriza porque ubica el objeto derecho en la ipsa res iusta o ipsum opus iustum, es decir, en la misma cosa justa o en la obra misma justa Por la ipsa res iusta se entiende la cosa (no siempre material) que, en los actos humanos referentes o referibles a otro, debe entregarse o respetarse, en relacin al que tenga un ttulo suficiente para as requerirlo. Y, como resulta que esas cosas son siempre entregadas o respetadas por acciones humanas, la expresin misma cosa justa tiene su equivalente en la de obra misma justa, que se refiere a la accin u omisin por la cual se da, entrega o respeta la aludida cosa justa. La justicia que cualifica a la cosa justa o la obra justa es una justicia objetiva, es decir, real y objetivamente adecuada a otro. La accin o cosa puede ser justa en s misma, sin que, eventualmente, sea justa o del todo justa, la intencin de quien obra. Esa primaca de la cosa justa, de la justicia objetiva y real, es lo caracterstico del realismo jurdico. Ello no impide que Santo Toms de Aquino llame tambin derecho, en sentido derivado, analgico, al arte o ciencia del derecho, al proceso o los tribunales y a la sentencia judicial, ni impide que los tomistas actuales llamen tambin (analgicamente) derecho a la norma jurdica y al derecho subjetivo. Tambin es caracterstico del realismo jurdico, que lo justo objetivo pueda ser de dos clases: justo natural o justo positivo. Justo natural, si su adecuacin a otro est dado por la naturaleza de las cosas. Justo positivo si la adecuacin a otro no surge de la naturaleza de las cosas, sino de cierta decisin humana, ya sea de tipo pblico (la ley humana positiva), ya sea de tipo privado (el contrato).

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FICHA DE EVALUACIN MDULO 1


Sr. alumno/a: El Instituto de Educacin Abierta y a Distancia, en su constante preocupacin por mejorar la calidad de su nivel acadmico y sistema administrativo, solicita su importante colaboracin para responder a esta ficha de evaluacin. Una vez realizada entrguela a su Tutora en el menor tiempo posible. 1) Marque con una cruz MDULO 1. Los contenidos de los mdulos fueron verdadera gua de aprendizaje (punto 5 del mdulo). 2. Los contenidos proporcionados me ayudaron a resolver las actividades. 3. Los textos (anexos) seleccionados me permitieron conocer ms sobre cada tema. 4. La metodologa de Estudio (punto 4 del mdulo) me orient en el aprendizaje. 5. Las indicaciones para realizar actividades me resultaron claras. 6. Las actividades propuestas fueron accesibles. 7. Las actividades me permitieron una reflexin atenta sobre el contenido. 8. El lenguaje empleado en cada mdulo fue accesible. CONSULTAS A TUTORIAS 1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades. 2) Para que la prxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la lnea de puntos) 1.- Para mejorar este mdulo se podra......................................................................................... .................................................................................................................................................... 3) Evaluacin sinttica del Mdulo. ...................................................................................................................................................................................................... Evaluacin: MB - B - R - I 4) Otras sugerencias............................................................................................................................. .................................................................................................................................................... SI NO En gran medida Medianamente Escasamente

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