Escaneado con CamScannera).- El elemento cognitivo de Ia tentativa. .- Igual que en el elemento Cognitivo del dolo, el autor de debe representarse las circunstancias facticas que rias para la realizacion del tipo injusto total, incluyendo, n de que el tipo Penal las requiera, las circunstancias fac- ticas que agravan el hecho '°. En los tipos penales calificados el elemento cognitivo debe abarcar también las circunstancias facti- Diistemvecin”. incias facti La tentativa de un delito de comisién por omision requiere que el autor considere “salvable” a la victima, pero que omita las accio- nes de salvamento que debia_realizar para evitar el resultado”. a f. i dia evitarlo. Segun la representaci6n del i autor del hecho omisivo, él debe esperar el resultado que, también segln su representaci6n, puede ser evitado mediante una accién de salvamento, que él se siente en capacidad de realizar. La realizacién de la accién de salvamento debe, sequin la represenita- cion del autor, impedir la produccién del resultado con una probabi- lidad lindante en seguridad. También debe conocer el autor las cir- cunstancias que fundamentan su posicién de garante. En los deli- tos de comisién por omisién ligados al comportamiento, el autor debe conocer las circunstancias que fundamentan la corresponden- cia de su omisién con una determinada accién (c/4usu/a de corres- pondencia). Por ultimo, i ‘lemento de la tipicidad ( Art. 18 Cod. Pen. r evitar ese resultado debe probarse ena tentativa a nivel de la fesolucion de cometer el hecho I . Por estos presupuestos adi- cionales, el examen de la resolucion en los delitos de comision por omisién es mucho mas complicada que en los delitos de accién. # 42.~ Estas circunstancias facticas pueden realmente existir, caso en el cual nos encontraremos ante una tentativa “normal”, que se interrumpe por causas independientes de fa voluntad del agente. Pero puede ocurrir que estas circunstancias no existan y que el agente se las represente. En este caso estaremos frente a RAI ba thaly wh Aan roety "Asi, Schénke/Schréder/Eser, § 22, Rdn. 14/15. a : Asi, Jescheck-Weigend, AT, pag. 515. ™ Asi, Schénke/Schrider/Eser, § 22, Rdn. 14/15; Kihi AT, pag. 706 s. “Asi, Kahl, AT, pag. 707. 47 Escaneado con CamScannerén solamente se excluye cuan. ea, cuya punici consumaci6n del delito. ite imposible la #43.- El factor subjetivo de la tentativa es la representacin de} autor antes del hecho". El autor debe representarse los elemen. tos facticos que conforman lo injusto, de manera concreta. Pero para tener el grado de conocimiento requerido por el dolo no se requiere un conocimiento reflexivo ni tampoco la existencia de un plan repensado por el autor’ Para esta concretizacién del dolo se represente un delito concreto al cual se dj- i it rige su actividas nga_un plan rel las acciones necesarias para cumplirlo, sin que sea necesario que exista.una concretizacion de ellas en todas SUS particularidades: ‘e/ autor haya repensado su plan, &s delito por afecto (Affektatter), a representacion previa al una tentativa inidén do sea absolutamen! Dado que 770 sé requiere que posible la tentativa del autor de un puesto que este autor tiene siempre un hecho". b).- El elemento volitivo de la tentativa. 44.- En el aspecto volitivo la tentativa requiere la misma forma de dolo que el delito consumado. Si para éste basta el dolo even- oft sie ages EEE 1% Asi, 7réndle/Fischer, § 16, Ran. 3; § 22, Rdn. 8. El proyecto alternative aleman (§ 24 AE) hablaba de * 7afp/ar? (plan del hecho). El § 22del Cédigo Penal aleman conscientemente escogié la expresiOn * repre sontacién antes del hecho” /“Vorstelung von der Tat’), para evitat es problemas que se presentarian con e/autor afectivo Sise de “plan del hecho" (Asi, Schdnke/Schréder/eser, § 22, Ran. 18; Jakob, AT, 25/24). Asi, Schonke/Schréder/Eser, § 22, Ran. 16 . "Asi, Tréndle/Fischer, § 22, Rdn. 8; Jakobs, AT, 25/24. "Asi, Schénke/Schréder/Eser, § 22, Rdn. 16. Algunos viejos autor (Asi, Carrara, “Tentativa en el impetu’, en “Opusculos de Derecho Criminal 1", pég, 223 ss. ) sostuvieron la tesis de que el delito requerl” un plan de! hecho previo pertectamente meditado por el autor W de esta premisa, estos autores dedujeron que en los delitos realize” beeper secs = 8 patenes determinacién de voluntad re licién del delito mi jue Se : lizado como hecho consumado; es aye va al delito mas grave no habia tentativa, Asi, por ejemplo, cuando OCU? rifia , yen el calore nxae se hiere al adversario, es preciso limitars® 4 delito de lesiones corporales, sin que pueda sostenerse que hub? una 48 Escaneado con CamScannert Posible si el delito de la Parte refiriere requiere Para su realizacion del dolo @s la doctrina dominante en Alemania’, Parte que el dolo del delito consumado y de la tentativa es el Sostienen la jurisprudencia italiana'”’ y la doctrina do- ante ~» Para las cuales el dolo de la tentativa y el dolo del delito consumado 70 son /quales. Pata afirmar lo anterior, par- ten del requisito de la “univocidad” de la conducta de tentativa, re- querida por el art. 56 del Cédigo Penal italiano. Segun ellos, al decir elart. 56 Céd. Pen. italiano que es autor de tentativa “quien realiza actos idéneos, dirigidos de modo no equivoco a cometer un delito” exige wna direccion finalistica del acto, que debe ser cierta y deter- minada desde el punto de vista objetivo y subjetivo. Ahora bien, si tentativa de homicidio, pues e/ impetu inopinado y /a condicién de defensa en que se encuentra e/ sujeto impiden que la fuerza de la voluntad se recoja sobre un objeto determinado. De acuerdo a esta tesis, en estos delitos de afecto se tiene como punto de mira la persona del adversario, se le quiere causar algun dafio, se tiene el animus aedendi, pero no puede existir el propdsito especial de matar, pues no se tiene el animus necandi. Desde luego, que esta tesis care- ce en absoluto de fundamento. ™ Asi, Jescheck/Weigend, AT, pag. 514; Schdnke/SchroderEser § 22, Rdn. 17; Audolphi SK, § 22, Rdn. 2; Afwart,* Stratwirrdiges Versuches”, 1982, pag. 140; aS Dio Abgrenzung dee dole eventual , wistra, 1991, pag, 168 ss.; Schmit AT, pag. 227, nota 640. sper “Asi, Hurtado Pozo, P.G.. I pao. 197; feinegcnnabey’ Fo Bey ig AT, § 49, Ill, 1 Schdnka/Schidder'Es .§ 22, 17; Rudolphi, SK, § 22, Rdn. 288. ; aver Die Abgrenzung des dolus once 168. » wisi, 18014 PAO. TO se oon ol dota eventual, AGL “™ Sostiene que la tentativa es incompal Of “Eveniualvorsatz und Versuch", 1974, pags. 59 $8. ee, Ast, Comte Penal talians, Cas, 11 mayo 1992, segdn ct de Fiancee’ Musco, P. G., pag. 421. Flandaca/Musco, P. G., ™ Asi, Mantovani Diritto Penale, pags. 461 ss; Bee cei, en Fiv. pag. 421; De Francesco, “Fatto @ 0 - It Dir. Proc. Pen. 1992, pag. 703- 49 Escaneado con CamScannerte acepta el riesgo de la verificacién de un resultado, no eana ih ect (wiICSD objetiva 0 subjetivamente, nisu comporta- mento tiende directamente a la consumacion. Asi, por ejemplo, si Ticio prende fuego a una casa, previendo y aceptando el riesgo de que enese momento duerma alli una persona anciana y de , produ- cir su muerte, pero el fuego es sofocado por terceros, Ticio sola- mente respondera de incendio de la casa, pero no de la tentativa de homicidio de la persona que se encontraba en ella. is correcta es la de la teoria dominante ale- mana: la tesis italiana transforma a la tentativa en un delito inten- cionado, con laconsecuencia de la impunidad de casos que mere- cen punicién, como el ejemplo de Ticio. En el sentido de la tesis sostenida por nosotros, la jurisprudencia de nuestra Sala Tercera icho * ntativa es el dolo_del delito que se procuraba”™*, lo cual implica que la tentativa_con dolo eventual es posible, si el delito admite dolo eventual. #45.- Puede ocurrir que el agente realice un delito doloso a consecuencia de un acto que no sea ilicito penaimente. Por ejem- plo: La mujer A recibe la noticia de su médico de que esta embara- zada. Posteriormente, y después de una larga reflexion, decide qui- tarse la vida, para lo cual toma tabletas para dormir en cantidad suficiente para producir su muerte. Ella es salvada, pues los médi- cos logran, a tiempo, hacerle un lavado de estémago. De acuerdo a la doctrina dominante, A realiz6, mediante la ten- tativa de suicidio (hecho impune), el tipo penal de la tentativa de aborto, -tentativa de muerte del feto -, puesto que ella conocia su embarazo, y sabia que con su muerte también mataria al feto'°. Asi, Sala Tercera, Res. 399 del 14/07/1995. © Asi, entre otros, Arey, B, T., Bd. 1,; 77Ondlle/Fischer, § 218, Rdn. 5; Roxin, JA, 1981. pags. 226, 542 ( 543 ); Jéhnke, LK, § 218, Rdn. 8; ‘Schénke/Schréder/Eser, § 218, Rdn. 25; Lackner/Kthl, § 218, Rdn. 21; Maurach/Schoeder/Maiwald, Bd, 1, 1/29 y 6/29; Rudolph, SK § 218, Rdn. 7; Arzt/Weber, LH 1, Rdn. 407. De otra opinién, Offo, A. T., §13, IV. 50 Escaneado con CamScanner2 01 que el agente lesione dos o i he: mas tipos penale: 7 la ac A Frat ambos queden en estado de fatiaive, here, los bienes juridicos, protegidos por esas que ser abarcados por el dolo de consuma- - ejemplo: Ase da cuenta por su médico 5 que esta embaraz: determinacién de suidarse. Para ello le cuenta a iariga ore embarazo, su decisién de suicidarse y le pide que le consiga table- tas para dormir en cantidad suficiente para producir su muerte. B le consigue las tabletas. A consume las tabletas, pero es salvada por lo médicos. Sin embargo, la tentativa de suicidio produjo en A lesiones graves. B es responsable del delito de ayuda al suicidio de A (art. 115 Céd. Pen.) y de complicidad de la tentativa de aborto procurado cometido por A como autora (art. 119 Cod. Pen.). # 46.- El presupuesto para la punicién de cualquier tentativa es la resolucion incondicionada de cometer el delito''; es decir, se requiere en el autor subjetivamente la resolucin incondicionada de realizar la accion. Es posible que alguien realice la preparacién de una accién tipica, pero se guarde para un momento posterior su resolucién de si quiere realizarla 0 no. En estos casos, en los que el agente no ha decidido si cometerd el delito, se habla de “simple inclinacién al hecho” ( fesse Tatgeneigthelt) . Diferente es el caso del hecho sobre una situacion factica cuando existe la “resolucién conocida como insegura” (Jatentschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage), caso en el cual si habra tentativa. Ejemplo de la simple inclinacién al hecho (no existencia del dolo) es el siguiente: derlo y salir de sus dificulta- Si ro para ven 5 A quiere hurtar un ternero Pp ‘ala finca de B, y ve varios des econémicas. Para tales efectos va Se ee eee a ; V/Eser, § Asi, entre otros, Schmidt, AT, pag. 227.5 < 1 ; ; AT, pag. 417; 77dndb, 22, dn. 18; Audolphi, SK, § 22, Rdn. 3: Be sian, és § 22, Rdn. 2; Ziegert * Vorsatz, Schuld und ‘40; Gropp, pag. 270; Less, GA 1956, pag. 33; Schmitt (FP), peated Arete, JZ 1969, pag. 54; Schmid ( W), ZSIW 74, pags. 48 ss; pag. 2 Kihl, AT, pags. 452 ss; Wessels, AT, § 14, Ul, 1. 51 Escaneado con CamScannerle escoger el nee y més adecuado i fi inacién de cometer e| | Atodavia no ha tomado la determin lig one hasta ese momento no tiene ninguna representacidn heat punible, pues no ha constituido una voluntad con relacién, al objeto material de la accion. Se trata simplemente de un acto re. paratorio. animales, con el objeto d Por el contrario, existe el dolo, en el siguiente caso de “resoly. cin del hecho condicionado a una situacion factica conocida como insegura”. A, hombre separado de su mujer la busca con la voluntad de mataria si ella no vuelve con él. O bien: A quiere robar en la casa de B. Para tales efectos, echa al perro guardian salchichon envenenado, haciendo depender su entrada en lacasa de la circunstancia de si el perro comera 0 no el salchichén. En el primero de estos dos ultimos casos existe en A la resolu- cién de realizacién del homicidio sobre B, pero esta resolucién esta sujeta a una condicion, que es una situacién determinada (que B rehuse volver con él), sobre la cual A no tiene control alguno. En e| segundo de los dos ultimos casos, A tomé la resolucion de reali~ Zar el robo en la casa de B, pero hace depender la ejecucién de su resolucién de un acontecimiento objetivo, que es una condicién objetiva sobre cuya produccion él no tiene ningun control. £0.can- dicionado, entonces, es la ejecucion, mas no la resolucién, que si existe . La realizacién del experimento ,- echar salchichon enve- nenano al perro y esperar que lo coma -, es un acto extemno que manifiesta la resoluci6n de cometer el delito y que, segun mi opi- nién, es el inicio de ejecucién del delito de robo en la casa de B. __De la misma manera, existe una voluntad condicionada de ac- cién, que configura el dolo, si el autor toma una “resolucién del 18_Aah Ons GBEaea ee Asi, entre otros, Schonke-Schréder-Eser, § 22, Rdn. 18; Audojphi SK, § 22, Rdn. 5; Zieger, pag. 41; Kuhl, pag. 452; Welzek StraiR, pag. 66; Stratenwerth, AT, Ran. 296; Lackner, § 22, Rdn. 2; Schmid, ZStW Bd. 74, pag. 48; Spendes, JuS 1969, pag. 414; Wessels, AT, § 14, I vescheck, AT, pag. 417. 52 Escaneado con CamScannerEn el caso de la resolucién de cometer el hecho con retifada, e\ agente realiz6 la ejecucién del hecho yla eee tancia de que haya tomado su resolucién de abandonar la ejecu- cién cuando surgen dificultades no hace desaparecer el dolo’. La circunstancia de que la nifia del ejemplo grite u oponga resistencia, por lo cual el sujeto interrumpe la ejecucidn, es una circunstancia exterior a la voluntad del sujeto, que ya inicié la ejecucién del he- cho. #47.- Para la existencia de la tentiva es necesario que el agente actue_con dolo de consumacién._ No existe hecho doloso si la voluntad se dirige Gnicamente a iniciar los actos de ejecucidn, sin querer llegar a la consumacién’. Tal es caso del agente provoca- dor, que puede ser autor, coautor, cémplice 0 instigador ‘ Pero si el agente 2 provocador puso en peligro, a sabiendas, el bien juridico tutelado* , cometera una tentativa del delito correspondiente, No hay tentativa (por ausencia de dolo de consumaci6n) en los siguientes casos: | agente provocador haya querido, MRO RCAC: ia interna trascendente), la €n un delito de resultado (de tendenci Peden Senonito yes x ‘ata ‘ é "Asi, Ziegert_ pag. 42; Rudolph Sk. Beet ET vag 515. Esser, § 22, Ran. 20; Kil, pag. 253: pag, 546; Lackner’ “Asi, Vogler, LK, § 22, Ridn. 5: 07, § 22, Ridn. 21. Kahl, § 22, Rn. 2; Schdnke/Sotveder/eser ue greta , pag. 200 88. Asi, Karge, pag. 18; MeppiModone, P' 1982, pag. 561, nota 48; E check, , JuS 1 loa 7, § 64, Ill, 2 b; Oto, Jus 19 Plate, ZSIW, 0, be pags. 306 ss; Schmidhduser, AT, 10/116. 53 Escaneado con CamScannero la consumacién material”, Aqui i |, pero ni aie cofeumaoken sion irreparable al bien juridico tutela. criterio es si hubo 0 NO una le: do. Es impune por falta de dolo de consumacién el agente provoca. dor que instiga a otro robar en una casa y que quiere, ademas, que el ladron se apodere de las cosas (consumacion formal), pero no quiere que el ladrén termine el apoderamiento, transporte las co- sas y las ponga en lugar seguro (consumacion material). (2).- Es impune por falta de dolo de consumacidn, el agente provocador que instiga a otro a la comisién de un delito de peligro abstracto consumado; esto es, a un delito en cuya comisién no existe un peligro concreto para el bien juridico' a A, agente encubierto, compra pequefias cantidades de drogaa un traficante para ganar su confianza. El agente provocador entre- ga la mercancia comprada, de manera inmediata, a la policia. El delito de trafico de drogas es un delito formal, que se consuma con la transaccin. Este agente provocador seria impune, pues aunque consumé el delito ( de peligro abstracto), no puso en peligro con- cretamente el bien juridico tutelado. (3).- Falta el dolo de consumacién cuando el agente provoca- dor sabe que el autor principal o el coautor realizara un delito imposible, sea por falta de idoneidad del medio", del sujeto odel objeto o por ausencia de una situacién objetiva antijuridica. # 48.- Si el tipo penal especial de que se trate requiere la exis- tencia de especiales elementos subjetivos de/ tipo, estos tienen que ser conocidos y queridos en el momento de la resolucién del "Asi, Dreher/Tréndle, § 26, Rdn. 8; Herzberg, “Taterschaft und Teilnahme’, pag. 125; Herzberg, GA 1971, pag. 11; Aoxin, LK, § 26, Rdn. 19; Maass, JURA 1981, pag. 517; Sahdnke-Schréder-Cramen, § 26, Rdn, 16; Kdjper, GA 1974, pag. 331. “Asi, Seelmann, ZSIW Bd, 95, pag. 797. En contra, Baumann/Weber/ Mitsch, pag. 651 s.; Jakobs, AT, 23/17, quienes ponen de manifiesto que existen otros remedios, antes que la impunidad general, para es- tos casos; por ejemplo, ta posibilidad de que el Ministerio Publico ejer- za el criterio de oportunidad (art, 22 inc. B) Céd. Proc. Pen.). “9 Asi, Baumann/Weber/Mitsch, AT, pag. 560. 54 Escaneado con CamScanner9 el he cho tines “a estado de tentativa. Estos ele- >) hea , en la construccién del delito, se | Plano que el dolo". Por ejemplo: “a ue e un derecho a apropiarse de la cosa, “4 Aiea falta, para la existencia de la rhatvsoes n Bata special que exige el delito de hurto, No hay tentativa de y bien, A cree que tiene una pretensi6n juridica a obtener la cosa mediante engafio (falta el dnimo de obtener un provecho patrimonial antijuridico) . No hay tentativa de estafa. Enel dolo de tentativa (que es el mismo dolo de consumacién), vale el principio de congruencia entre el dolo y la accién punible. EI dolo debe existir cuando se inician los actos de ejecucién (art. 34 Céd. Pen., a contratio). c).- No exclusién del dolo en la tentativa por el desis- timiento voluntario o el arrepentimiento activo. #49.- La vieja doctrina alemana y la actual doctrina francesa hacen el siguiente razonamiento : sila tentativa es el inicio de los actos de ejecucién de un delito por actos directamente dirigidos a la consumaci6n, la cual no se produce por causas independientes del agente, y el desistimiento voluntario es la no consumacién del delito por causas dependientes de la voluntad del agente, enton- ces, la tentativa solamente es punible en la medida en que no haya un desistimiento voluntario. La doctrina francesa sostiene que el desistimiento voluntario es un impedimento juridico para el castigo | elemento subjetivo y el ele- de la tentativa’®’. Para esta teorla el mento objetivo de la tentativa tienen un. doble caracter, paere e por un lado, no hay comienzo de ejecucién sin voluntad sec cién y, por otro lado, es la voluntad de ejecucion osu ausel que da al acto de interrupcin toda su significacion ”- = ETETBTa AT pl. 818; Schenker Saheb Esa § £2. 1 Asi, Jescheck/Weigend, AT, pag. 516; E 2, Ran. 23, Vogler, LK, § 22, Ran. 78; esses AT, Rn, 605; Schmic AT, pag. 227. : 1! Agf, entre otros, Prades, “Droit Pénal Général” pag 380; Eee Pinal Gunehec, “Droit Pénal Général” spags. 185 $i penn, Général’, Paris, 2001, pags. 148 55. 1 Asi, Prothais, pag. 341. 55 Escaneado con CamScannerTesis semejantes sostuvieron viejos autores alemanes Parra. rios de las llamadas teorias juridicas, las cuales pueden clasificarsg en varios grupos: (1) Para los partidarios de la feorla ae la nulidad'* la punibi. dad de la tentativa esta sujeta a la no existencia del desistimiento voluntario, pues /@ voluntad de consumacion debe mantenerse du. rante toda la actividad criminal, que es una sola accion. Si hay desistimiento esa voluntad no se mantiene. (2) Un grupo de autores’ sostuvo la llamada feor/a de la anulacion, segiin la cual el desistimiento voluntario anula la accién penal, de tal modo que el hecho, en su totalidad, ya no es mas A 55, tentativa. Tesis semejante sostuvo Herzog" , para quien solamen- te es punible la tentativa porque su existencia se funda en la pre- suncién de consumacion, en la presuncion de que sera perfeccio- nada. Esta presuncién es refutada por el desistimiento voluntario. Con la refutacion de la presuncién, decae la existencia del tipo pe- nal de la tentativa. *© Sostenida, entre otros, Seeger, G.A. Bd. 18, pag. 223 y por Meves, GS Bd. 24, pag. 263. Tesis semejante sostiene Latag/ata, “La desistenza volontaria” ( pag. 157 ss.), para quien el desistimiento voluntario opera ‘como una causa de exclusion de la tipicidad en la tentativa. Latagliata fundamenta su tesis en su particular concepein de la teoria finalista de la accién, segun la cual es el tiltimo acto realizado por el autor lo que convierte la accién en punible , pues la cualidad de la accion esta condicionada por el contenido de la intencionalidad con que se realiza el Ultimo acto (Latag/iata, “La desistenza volontaria”, pag. 162). Una actividad no es acci6n, en tanto que su autor tenga la posibilidad de cambiar de propésito e, interrumpiendo e/proceso ontolégico de pro- duccién del evento, dirigit los procesos causales hacia una accién diversa (Latagliata, “La desistenza volontaria”, pag. 294). Porconsé guiente, cuando e/ agente empieza una actividad delictuosa pero la interrumpe voluntarlamente o impide e/ resultado, no hay accion ¥ esto ocurre en el desistimiento voluntario, El desistimiento voluntario excluye el tipo de la tentativa, porque falta en ella la accion misma. La concepcion de Latagliata parte de un concepto de accion diferente a/ que acepta /a doctrina penal, que no es sostenida siguiera por el finalise. En la tentativa hay una accion y e/ desistimiento voluntario no influye en la accién antijuridica ya cometida. 1% Asi, Halschner * Das gemeine deursche Strafrecht”, Bd. |, pag. 243. 18 Asi, Herzog, * Riicktritt vom Versuch und tatige Reue”, pag: 168-176. 56 Escaneado con CamScannerla tesis de que el desistimiento voluntario awe de la conducta. Para él, la conducta del Nn con un resultado juridicamente relevante, que of © No, forma una unidad. Si la ley prohibe poner en cha las causas de un resultado, y a pesar de ello he empezado a trabajar en su produccién, sin duda estoy cometiendo un delito. Pero todavia puedo paralizar las condiciones que he creado para producir el resultado, de modo que éste no se produzca. Y dado que he anulado las condiciones puestas en marcha, tampoco exis- te un delito parcial; es decir, una tentativa'®’. El desistimiento vo- luntario excluye, en consecuencia, la antijuridicidad del tipo penal de la tentativa, pues el desistimiento voluntario implica el cumpli- miento de un deber que se debe expresar siempre en la evitacién del hecho externo, pues de otro modo las condiciones puestas en movimiento llegarian a producir el resultado lesivo para el bien juridico’®*. (4) Para Reinhart von Hippel’ la tentativa es la puesta en pe- ligro concreto de bienes juridicos; el desistimiento voluntario, que hace desaparecer esa puesta en peligro del bien juridico tutelado, es un elemento negativo del tipo penal de la tentativa"™, vista la acci6n tipica de la tentativa expost'®' y segun el punto de vista del Juez que pronuncia la sentencia. #50.- La tesis de la exclusion de la tentativa por el desistimien- toes un argumento ajustado a la ldgica. Pero no se trata de una cuestion Idgica, sino de la interpretacién teleolégica de las nor- mas. La tentativa y el desistimiento voluntario estan intimamente relacionados, pero son instituciones distintas. El desistimiento vo- luntario no puede hacer desaparecer la antijuridicidad y la culpabi- lidad de la accion ya realizada. Por ello, es simplemente una causa personal de exclusién de la pena. > eer i tad ate OA a % Asi, Binding, GS Bd. 68, pag. 22 ss.; Binding, Die Normen und ihre Obertretung”, Bd. |, pag. 117, nota 8. "Asi, Binding, GS Bd. 68, pag. 23. : i i = 17, nota 8. 8 Asi, Binding, “ Die Normen..", Bd. |, pag. 117, ar Asi, es (A) Untersuchungen Uber den Riicktritt. vom Verbrechen”, pags. 59 ss. © Asi, von Hippel, pag. 65. * Asi, von Hippel, pag. 62. 57 Escaneado con CamScanneriento voluntario niel arrepentimiento activo se La jurisprudencia los ha tin Ni el desisti Ne nuestro derecho. eal tacion 2 contratio sensu del articulo 24 Céq, Pen, de una interpret c jel a 0 Este dice que hay tentativa cuando se inicia la ejecucién de iy directamente encaminados a Su consumacién, y delito, por actos i J ésta a se produce por causas independientes del agente. Lego, si la consumacién no se produce por causas dice la Sala Tercera, S Dt dependientes de la voluntad del agente, existe una tentativa ( tip. ca, antijuridica y culpable ) no punible por la existencia del desisti. miento voluntario"®. En nuestro derecho, el desistimiento volunta- rio y el arrepentimiento activo son creaciones jurisprudenciales, configuradas como causales personales de no punibilidad, las cuales no son prohibidas por el ordenamiento, puesto que se apli- ca la analogica de la ley penal i bonam partem. 2.- Tipo objetivo. #51.- El tipo objetivo de la tentativa tiene dos elementos: el primero, que el agente realice actos de tentativa y el segundo, que la actividad del agente no llegue a la consumacién. La idoneidad de la accion no es caracteristica del tipo objetivo de la tentativa en 1@ Asi, Res. N°706 de 9:30 Hs. de 17 de diciembre de 1993 de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia. En esta se lee lo siguiente: “La tentativa se produce, de acuerdo con el articulo 24 del Codigo Penal, ‘ cuando se inicia la ejecucién de un delito, por actos directa- mente encaminados a su consumacién y ésta no se produce por cau: sas independientes del agente’. Por su parte, aunque ef desistinie no esté regulado expresamente en nuestro ordenamiero furtalc, a doctrina admite en forma unénime que esta figura $e, cual do, habiéndose realizado actos ejecutivas de un delite éste no Nega 8 consumarse por /a libre decisién del autor, es deci, cuando e/ sujeto activo abandona voluntariamente la empresa delictiva, desistiende del plan que habla comenzado a ejecutar (Confrontar con Araujo, Orestes, La Tentativa, Montevideo, Biblioteca de Publicaciones Ofi- ciales, 1958, pags. 370-371 y Jiménez de Asta, Luis, La leyy el Delito, Argentina, Editorial Sudamericana, novena edicién, 1979, pags. 484- 485 ). Ambas figuras requieren el inicio de acto ejeuctivos y la NO ‘consumacién del delito, pero en la primera el curse causal dalictivo se interrumpe por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, mien- tras que, en/a segunda, se interrumpe porta libre decision del autor: 58 Escaneado con CamScannerrecesario que los actos, para_integrar el tipo objetivo, wn aeons ties propersotce So- ‘etcriterio Juir los actos preparatorios 4H 36, 37 y 38. eAtemOner BESS 1c -” -b) La no consumacién del delito. #53.- La existencia de la tentativa supone que el delito no se ul 1 causas independientt agente (Art, 24 Cod. Pen.). La fentativa tiene a la no consumacion del delito como un elemento negativo de su tipo objetivo. La tenta- tiva es una etapa de paso hacia la consumaci6n del delito. Ella solamente es valorable si el tipo objetivo del delito no fue totalmen- te realizado". La doctrina moderna distingue entre la consumacién y la termina- cién (0 agotamiento ) del delito. Esta distincidn tiene n importantes, sobre todo en los delitos que, ‘como los intenciona- dos, admiten una etapa de agotamiento. tipo objetivo-, tales como . sumar el delito de estafa (art. 216 06d Pen,) basta que el estafador haya causado un dafio patrimonial, Wah geeks cease *© Asi, Schmidt, AT, pag. 226. iho Pe aT pags S17; Sahdiakarsetroderk sor $72, , Jescheck/ Weigand, EX: Pin. 41 y 591, 592, 593; KOnler , pags. tsbiees Sonik AT, pag. 225; KOH AT. 814 gant: 59 Escaneado con CamScannerijuridi 165 neficio patrimonial antijuridico a que aspiraba™, £7, oO ean con la realizacion de los erementes ca objetivo y pala determinar ese momento deben examinarse in caracteristicas del tipo descrito enla Parte: Especial de! Codigo, Poy oenla ley especial que sanciona e/ delito . Por ejemplo, sieltpg objetivo del correspondiente tipo penal describe la causacién detn resultado, este delito solamente sera consumado cuando ocurra 6) resultado. La consumacién de un delito lleva, por lo general, a la punibil. dad, De manera excepcional esta regla se quiebra cuando la ley prevé expresamente el arrepentimiento activo como excusa legal absolutoria, que en la especie se cumple. Esto ocurre, por ejemplo, en el articulo 299 del Cédigo Penal, con respecto a los rebeldes o amotinados que se sometan a la autoridad legitima antes de que ésta les haga intimidaciones 0 a consecuencia de ellas, sin haber causado otro mal que la perturbacién momentanea del orden publi- co (en este caso, solo seran punibles los promotores 0 directores del movimiento, con la mitad de la pena para el respectivo delito). a-2) La terminacion (0 agotamiento) del delito. #55. El delito termina cuando el agente alzanza la finalidad que se habia propuesto"®”. De acuerdo con el tipo penal al cual se refiere la tentativa,- de lesién, de peligro o de resultado cortado — puede ocurrir que la consumacidn se dé més tarde o mas tempra- no. En determinados delitos puede distinguirse entre una consu- macion formal, que ocurre cuando hay la realizaci6n del tipo obje- tivo y con él la lesi6n.al bien juridico tutelado, y una : material, que ocurre en algunos delitos cuyos tipos consagran , fue- ra de su tipo objetivo, una finalidad que ha de perseguir el delin- cuente; por el ejemplo, en la estafa ( art. 216 Céd, Pen.), el autor ha de perseguir la obtencién de un_beneficio patrimonial antijuridico. Consumacién material existe cuando e! autor aleanza esta finali- a establecida en el tipo total, la cual es externa al tipo objetivo del delito’™. "Asi, Gropp, AT, § 9, Ran. 8; Trachse/Noll, AT, pag. 169. 16" Agi, Jescheck/Weigend, AT, pag. 517; Schmidt AT, pag. 225. ‘4 Asi, Jescheck/Weigend, AT, pag. 517; Jescheck Welzel FS, pags. 683 60 Escaneado con CamScanner4 56.- La doctrina del agotamiento Parte del existen acciones a — ante tealizar doepuds, earn lementos objetivos del ti ; @ una interpretacién incluso extensiva Paley =] realizan ningtin elemento objetivo del tipo penal, pero perten ae ala realizacin del tipo total'®®, ac La construcién del agotamiento del delito (cons i - rial) ha encontrado resistencia de una parte - spomeschqama considera esa doctrina contraria al principio de legalidad, en su as- pecto de determinacién de la ley penal (/ex certa), y como una teo- ria que deja de lado el disvalor de la accion del hecho punible"””. Nosotros hemos sido partidarios, desde hace mucho tiempo, de ladistincién entre consumacién (formal) y consumacién material o terminacién del delito, en algunos hechos punibles’’’. No creemos que esa teoria contradiga el principio de legalidad, en su aspecto de determinacién (/ex cerfa). En delitos como los de tendencia trascendente, la doctrina que distingue entre consumacién forma/y material da una solucién que es la Unica forma de cumplir con las caracteristicas del tipo total. #57.- Los delitos que tienen un punto diferente para la consu- maci6n que para la terminacién, - en los que existe una zona entre la consumacién y la terminacion'” - podemos distinguirlos en cua- tro grupos: i dn. 2 Schénke/Schréder/eser, § 22, Ran. 4; Wessels/Beuike, AT, Rdn. 591; Schmidt, AT, pag. 225; Hau, “Die Beendigung der Straftat und ihre rechtlichen Wirkungen’, pag. 24; Haut AT, pag. 108; 7*énale/ Fischer, § 22, Rdn. 6. Asi, Lackner/Kiihl, § 22, Ran. 2. * Asi, entre otros autores, contrarios a la tesis de la terminacion del de- lito, Hereberg, “Taterschal und Telnahme", pag. 71; Aruschka, GA. 1968, pag. 193; B/cilokis, ZSIW Bd. 99 ( 1987), pags. 723: Kuh J 1979, pags. 718, 874; 1980, pags. 120, 273, 506, 650, 811; 1981, pag. 193; 1982, pags. 110, 189; AUA/,AT, pag: 497. ™ Asi, Castillo Gonzdlez, “El delito de extorsion’, San José, 1991, pag. 94; Castillo Gonzdlez, “El dolo, Su estructura y sus manifestaciones”, San José, 1999, pags. 145 ss.;, Castillo Gonzélez, “El delito de estar fa’, San José, 2001, pags. 231 ss- ™ Asi, Schénke/Schréder/ Eser, § 22, Ran. 5. 41 Escaneado con CamScannerEl primer grupo de delitos que tienen una consumacién anticipg. da con ios delitos de peligro (por ejemplo, art. 261 Cod. Pen., pel. gro de naufragio y desastre aéreo)'”® y /os delitos que son aquellos que conforme al tipo penal, tienen, en su aspect subjetivo, ademas del dolo, una especial, direccion de la voluntag del autor hacia determinado fin u objetivo’, que es exterior al tipo objetivo. Los delitos intencionados se dividen a su vez en delitos de resultado cortado (asi, art. 216 Céd. Pen, estafa; art, 214 Cod, Pen, la extorsi6n) y los delitos atrofiados en dos actos’ (por ejem- plo, el secuestro extorsivo, art. 215 Céd. Pen.). El segundo grupo de delitos con tendencia intema trascenden- telo constituyen delitos en los cuales el resultado final o el resuk tado total tiene que ser alcanzado por una accién que no corres- ponde a la descripcién formal del tipo. Tal es el caso del hurto (art. 208 Céd. Pen.), en el cual el agente debe realizar, para asegurar la terminacion del delito, una accién posterior, que es el aseguramien- to del botin’”. El tercer grupo lo forman delitos que tienen un tipo penal carac> terizado por su /teractiva estructura’’’; es decir, por dos 0 Mas ac tos, que constituyen una unidad juridica de accion. Tal es el case del delito permanente (por ejemplo, art. 191 Céd. Pen., privacién de libertad sin animo de lucro ) 0 de delitos constituidos por dos actos que constituyen una unidad de accion en sentido juridica (pot ejemplo, art. 156 inc, 3 Céd. Pen., el empleo de violencia y et acceso carnal constituyen una sola unidad de accién desde e! pun to de vista juridico). En el delito permanente, como es el caso de le "= El problema de 1a consumaci6n y de la terminacién en los delitos de peligro, nada tiene que ver con el problema de si ellos admiten tentati- va. Como lo indicamos, algunos de ellos la admiten, mientras que la mayoria no la admiten, Véase también al respecto, Zuiiga Morales, pags. 1114 114, "Asi, Affolter-Ejisten, “Die Absicht im Stratrecht unter besonderer Bercksichtigung des Willensmomentes und des Motives”, 1983 pag. 58. "Asi, Jescheck, AT (3. Autl, 1972), pag 258; Adotter Ejistein pag. 63. "Asi, Jescheck/Welgend, AT, pag. 517: Tréndle/ Fischer, § 242, Rdn. 32, 41 17 Asi, Jescheck/Weigend, AT, pag. 517- Escaneado con CamScannerel delito se consuma desde e! moment : to el rehén, pero termina cuando éste es bere aquellos delitos en los que, por la ca de la conducta, se consuman con una IN (por ejemplo, falsificacion de documento pri- 61 Céd. Pen., que se Consuma con Ia accién de falsi- “fi fo que termina con la efectiva lesion del bien juridico tutelado (uso de documento falso, art. 365 Céd. Pen.) ERE El cuarto grupo lo constituyen los delitos Cuyos tipos penales involucran varias acciones, de tal modo que esas acciones, reali- zadas al mismo tiempo 0 con pequefios intervalos de tiempo, for- man una Unidad natural de accién, Por ejemplo, la accién de los abusos deshonestos (art. 161 y 162 Cod. pen.) puede ser constitui- da por un solo acto de abusos deshonestos 0 por varios de ellos, los cuales realizados en una misma unidad temporal de accién, cons- tituyen una unidad natural de accién y, por consiguiente, un solo delito. #58.- Las consecuencias practicas de la distincién entre con- sumaci6n (formal) y terminacién (consumacién material), son las siguientes: i i ia,- ién y resultado se 1) En el delito a distancia,- en el cual acci ne nea en diferentes territorios-, - dentro del concepto de et tados” entra el concepto de terminacién del delito”™. Nuestro Cédi- 90 Penal sigue la teoria de / ubiquidad, conforme a la cual el delito Se sitta a el lugar de la accibn o en ellugar en he bapercar Puedan producir sus resultados en todo o en parte...” . Plo: i ua en el exterior. Pero Costa Rica es i ores eae a ‘oh beneficio patrimonial antijuridico, ae ceed ese delito territorialmente en nuestro pais. sor § 22, Rin. 9. Ask, Schbnke/Sonrbder Teen $A. TT aa 101; Schinke’Schrtder/ °° Asi Hau,“ Die Beendigund der St Eser, § 22, Ran. 7. 7, pags. 177, 178, 179 518. En contra de ™ Asi, Jescheck/ Meigen Pt hecho fuera del territorio nacional), is (en pro 0° dn. 6. Sinsoaasonrader/es0" 89 F 63 Escaneado con CamScannerrminacion del delito, son Entre la consumacion y la te! , 80n pos, nen partiipadton (instigacion, CT ee Ot es la opinion de quienes no aceptan la distincién entre consums. cin y terminacién. Para ellos, quienes prestan ayuda después dg la consumacién realizan el delito de encubrimiento'®*, Para nosotros no cabe duda de que los actos realizados quien no particip6 en un secuestro, pero que interviene antes de que este termine, son actos de coautoria 0 de complicidad, Tam- bién es acto de participacion en el delito cometido, aquél dirigido a la obtencidn del beneficio indebido de una estafa o de una extor- sién. Es coautor (coauforia sucesiva), por ejemplo, quien ayuda al autor a cobrar el cheque con el cual éste obtendra el beneficio patrimonial indebido de la estafa o de la extorsién. También es coautor del hurto el que, viendo como el ladrén es perseguido por la policia, le dice que le dé la cosa, objeto del hurto, la recibe del ladrén y huye con ella. En todos estos casos, no han terminado los delitos de estafa, de extorsién o de hurto. Un problema presentan los actos de ayuda 0 cooperacién en ta- les delitos, realizados con posterioridad a la consumacién pero antes de que haya llegado la etapa de terminacion, que no tiendan direc- famente a la obtencion de la ventaja patrimonial. Por ejemplo, A, el autor del delito, quien aun porta el botin (y no ha podido funda- mentar una posicién pacifica sobre él) es perseguido por B. C, que Se encuentra en la ruta, deja pasar a A, pero atraviesa el pie a B, Para que éste no pueda continuarla Persecusi6n, 0 al menos, para retrasarlo. O bien, A consum6 una estafa, pero ésta atin no ha terminado, porque A no ha podido obtener el beneficio patrimonial antijuridico. Entre la consumacién formal y_ la terminacién de la estafa, B hace desaparecer rastros o huellas del delito: por ejem- plo, destruye documentos que prueban el involucramiento de Aen laestafa cometida. En tales casos la doctina dominante considera eee ™ Asi, vescheck/Welgend, AT, pag. 518; Schmidhéuser, AT, 8/102; Affolter- Eystein, pag. 59; Stratenwerth, AT, N° 86, § 13; Lackner LK, § 253, Anm. 26; Schonke-Schréder-Eser, § 22, Rdn. 6; Maurach/Gdsse/, \\, Pag. 8 s8.; Aoxin, LK, § 27, Rdn. 35; Hau, “Die Beendigung «..."pags. 1148s. "Asi, Auss, LK, § 257, Rdn. 5; Aoxin, LK, § 27, Rdn. 81; Wessels’ Hillenkamp, B.T/2, Rdn. 804, 64 Escaneado con CamScannerEscaneado con CamScannerAasalté a By le quit6 sus pertenencias. Perseguido porC yp, Amata aC. Acometid el delito de homicidio calificado ( art. 112 inc, 6 Céd. Pen.), pues el homicidio se cometié para fundar sobre la cosa, objeto del robo, un dominio pacifico. Este caso esta expresamente resuelto en nuestro derecho como homicidio criminis causa, es decir como un homicidio, realizado para consumar u ocultar otro delito 0 para asegurar sus resultados © para procurar para sio para otro la impunidad (Art. 112 inciso 6 Céd. Pen.). Cuando A, autor de un hurto, es perseguido con el botin porC y en la huida A saca un arma y hiere a C, también la lesién se cometié para fundar sobre la cosa, objeto del hurto, un dominio pacifico, que implica la desposesién definitiva de la cosa al pro- pietario'®’ . Como el hurto no ha concluido, al sacar A el arma, el hecho se transforma en robo agravado (art. 213 inciso 2 Céd. Pen.). Y la lesién cometida, para fundar la posesi6n pacifica sobre lacosa hurtada, se transforma en una lesi6n criminis causa, que se agrava y cuya pena varia segun la importancia de la lesi6n ( art. 126 Céd. Pen.). Por el contrario, si el hurto ya habia sido consu- mado y habia terminado con la desposesi6n al propietario y con el dominio pacifico sobre la cosa por el delincuente y el ladrén defien- de su botin con armas, frente al propietario 0 a terceros, la circuns- tancia calificativa del uso del arma no se le imputa, y no se transfor- ma el hurto en robo™. (5) Siel autor, entre la etapa de la consumacién y de la termina- cidn, viola otra norma que protege un bien juridico independiente, se le pueden aplicar las reglas del concurso ideal’ 0 del concurso real (Arts. 21, 22 Céd. Pen.). Por ejemplo, A cometié una estafa y producto de ella obtuvo un cheque. Para cobrar el cheque y asi obtener el beneficio patrimonial antijuridico de la estafa, tiene la necesidad de utilizar una cédula de identidad falsa. En este caso, la accion realizada es parte de la estafa, pero viola un bien juridico independiente, que es la fe publica. 7 Asi, Schénke/Schrdder/Eser, § 22, Rdn. 11. Asi, Sahénke/Schréder/Eser, § 22, Rdn. 11; Hau, * Die Beendigund der Straftat...", pag. 36; Rudolph, SK, § 22, Rdn. 10; B/ tzilekis, ZSt\W Bd. 99, pags. 736s. 1 Asi, Jescheck/Weigend, AT, pag. 518. 66 Escaneado con CamScannersh ce respecto a la tentativa. delitos o algunas formas de i comisién del deli dades Son relaci6n a la tentativa. Los the y va en los delitos de omisién. S delitos propios 0 impropios de omisién, gue son 0 de actividad, no es pensable la tentativa, pues la nse suma con la representacién del autor de tener que realizar la obligacién en que consiste la accién omitida. De modo que si el. autor no realiza la accion, que manda su obligacién, en el lapso de tiempo que tiene para cumplirla exitosamente, existe deli- to consumado'®, #61. Diferente a la anterior es la situacién de los delitos de comisién por omisién, en los cuales la tentativa es posible. Una dificultad presenta la separacién entre actos preparatorios y actos de ejecucion en los delitos de comisién por omisién. Las formulas que emplean los legisladores para separar los actos de ejecucién de los actos preparatorios (en nuestro derecho, “iniciar la ejecucién por actos directamente dirigidos a la consumacién”) son predispuestas para los delitos de accién'*'. En los delitos de omi- si6n impropia no hay un momento comparable a realizar actos dirigidos directamente a su consumacion ni hay un ponerse a reali- Zar un comportamiento activo’. Sin embargo, suponiendo que se trata de un garante que no impidié el resultado, pudiendo hacerlo y dado que es posible la realizaci6n del tipo penal mediante omision (art. 18 Céd, Pen.), la tentativa también es posible en el delito de comisién por omisién. La fentativa de un delito de comision por Pan ly ae ta, "© Asi, TrOndle/ Fischer, § 22, Rdn. 34; Vdgler LK, § 22, 60ss.; Jescheck/ Weigend, KT, pag. 637. Contra Schdnke-Schroder-Eser, § 22, Ran. 53. "Asi, Vogler, LK, § 22, Rdn. 109; Kuhl AT, pag. 707; Tiedemann, “Anfngeribung’, pags. 73. Asi, Jescheck-Weigend, AT, pag. 638. 67 Escaneado con CamScanner