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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente

SP1371-2022
Radicación 58077
Aprobado según acta n° 89

Bogotá, D.C, veintisiete (27) de abril de dos mil


veintidós (2022).

ASUNTO

La Corte decide el recurso de apelación interpuesto


contra la sentencia proferida el 18 de mayo de 2020, por la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Barranquilla
que declaró penalmente responsable a LUIS ALBERTO
GÓMEZ LOZANO, como autor del delito de prevaricato por
acción.
Número Interno 58077
Radicado 08001600125720150350103
Segunda instancia
Luis Alberto Gómez Lozano

HECHOS

El 15 de febrero de 2011, Jesús Ospino Álvarez presentó


demanda de pertenencia por prescripción ordinaria
adquisitiva de dominio contra Juan Sarabia Orozco y
personas indeterminadas, con relación al 50% del inmueble
rural identificado como «parcela 25», sector «El Olivo 2», con
matrícula inmobiliaria N.º 045-22775, del municipio de
Repelón (Atlántico).

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado


Tercero Civil del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), bajo el
radicado 08-638-31-89-003-2011-0047, que dispuso la
admisión de la demanda por el trámite del procedimiento
agrario, para cuyo efecto ordenó la notificación al Procurador
agrario, a los demandados y el emplazamiento de las
personas indeterminadas, luego de lo cual, practicó las
pruebas de rigor, a cuyo término envió la actuación al
Juzgado Civil del Circuito de Descongestión de la misma
ciudad, cuyo titular era LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO
(implicado).

Una vez avocado el conocimiento del proceso, el juez


GÓMEZ LOZANO profirió auto corrigiendo el proveído
admisorio de la demanda, en el sentido de tener como
demandada a Arsenia Villa Ortiz; y dispuso correr traslado
para los alegatos finales. Luego, el 28 de noviembre de 2014,
dictó sentencia acogiendo las pretensiones al encontrar
demostradas las exigencias de la prescripción extraordinaria

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de dominio, pues el demandante ejerció la posesión del bien


inmueble por el término superior a 10 años, contados desde
1994 hasta 2011, cuando se presentó la demanda, conforme
lo previsto en la Ley 791 de 2002.

Según la acusación, la sentencia que profirió el Juez


LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, es contraria al
ordenamiento jurídico, porque desconoció el artículo 41 de la
Ley 153 de 1887, declarado exequible en sentencia C-398 de
2006; al punto que, de haberse aplicado dicho precepto,
tendría que haber negado la prescripción adquisitiva de
dominio, por cuanto no había trascurrido el término para su
reconocimiento.

ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1.- En audiencia preliminar efectuada el 21 de febrero


de 2018, ante el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con
Función de Control de Garantías de Barranquilla, el Fiscal
Séptimo Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla
formuló imputación a LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO, en
su condición de ex - Juez Civil del Circuito de Descongestión
de Sabanalarga, por el delito de prevaricato por acción (art.
413 Código Penal), cargo que no aceptó.

La fiscalía no solicitó medida cautelar contra el


imputado.

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2.- El 19 de abril de 2018, el Delegado del ente


investigador radicó escrito de acusación en el Tribunal
Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, iniciándose la
audiencia de formulación de acusación el 11 de julio de 2018;
la cual concluyó el 26 de noviembre de 2018, luego de que la
Sala de Casación Penal, en auto AP3558-2018 de 22 de
agosto de 2018, resolviera el recurso de apelación contra la
decisión que denegó la nulidad impetrada por la defensa.

3.- La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 11 de


marzo de 2019.

4.- En proveído AP1535-2019 de 30 de abril de 2019, la


Sala de Casación Penal resolvió el recurso de apelación
interpuesto por la defensa técnica contra el auto que decidió
las pruebas solicitadas en la audiencia preparatoria,
accediéndose parcialmente a la postulación probatoria
relacionada con el interrogatorio directo del denunciante
Fray Luis Sarabia Villa, por parte del defensor.

5.- El debate oral se desarrolló en audiencia celebrada


los días 5 y 6 de septiembre de 2019 y 8 de octubre de 2019,
fecha última en que se anunció el sentido del fallo
condenatorio.

6.- El 18 de mayo de 2020 se profirió la sentencia


condenatoria que fue apelada por el acusado y el defensor.

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LA SENTENCIA RECURRIDA

La Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla,


inicialmente se refirió a las estipulaciones probatorias con las
que se dio por demostrado: (i) la identidad del acusado; (ii) la
calidad de Juez de la República para el momento de los
hechos y (iii) la carencia de antecedentes penales y
disciplinarios.

Discurrió sobre los elementos del tipo penal de


prevaricato por acción, que encontró acreditados con
suficiencia.

En lo atinente al ingrediente normativo


«manifiestamente contrario a la Ley», que se reprocha de la
sentencia proferida por el enjuiciado, el Tribunal se refirió a
los pormenores del proceso de pertenencia, detallando las
normas aplicables a la prescripción adquisitiva de dominio,
tanto ordinaria como extraordinaria, contempladas en el
Código Civil (artículos 764, 2518, 2527, 2528, 2531 y 2532).

Destacó que la sentencia que emitió el juez


involucrado, el 28 de noviembre de 2014, es una decisión
manifiestamente contraria al artículo 41 de la Ley 153 de
1887; dado que, en vez de aplicar dicha norma anterior,
decidió invocando la Ley 791 de 2002, pero contó el término

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de prescripción desde la posesión y no desde la entrada en


vigencia de esta ley, como lo ordenaba la normativa de 1887.

Explicó que la Ley 791 de 2002 redujo los términos de


prescripción a la mitad, quedando en 10 años para la
extraordinaria y 5 años para la ordinaria; sin embargo, su
aplicación estaba supeditada a la regla prevista en el artículo
41 de la ley 153 de 1887, según la cual:

«[l]a prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que


no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra
que la modifique, podrá ser regida por la primera o la
segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la
última, la prescripción no empezará a contarse sino desde
la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.»

Para el Tribunal, el juez implicado desconoció


abiertamente la última norma citada, dado que en la
sentencia acogió las pretensiones del demandante pese a no
haber precisado a cuál ley se acogía; además que tuvo en
cuenta, para declarar probaba de la prescripción
extraordinaria, el término previsto en la Ley 791 de 2002;
empero, contabilizó el tiempo de posesión desde 1994 y no
desde la entrada vigencia de la última norma citada, como
así lo tiene «decantado la jurisprudencia» de la Sala de
Casación Civil en sentencia de 1º de diciembre de 2017
dentro del radicado 11001-02-03-000-2014-02139.

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De este modo, el tiempo para adquirir por prescripción


extraordinaria no se había cumplido para cuando se presentó
la demanda de pertenencia; dado que «aún no había[n]
trascurrido diez años cuando entró en vigencia el estatuto que
redujo la prescripción». Y en el evento de que se tratara del
término previsto en la ley anterior, «tampoco había lugar a
declarar la prescripción pues dicho estatuto establecía un
lapso prescriptivo de veinte años que contado desde 1994,
cuando se empezó a poseer, no se había cumplido para el
2011 cuando se presentó la demanda».

Además, para el A-quo, del contenido de la sentencia


cuestionada no se evidencia que se tratara de un simple error
sintáctico, pues siempre aludió a la prescripción
extraordinaria y a los requisitos de ésta, como se indicó en
varios apartes del citado fallo civil, por lo que «el procesado
siempre tuvo la consciencia (sic) de que estaba frente a una
prescripción extraordinaria de dominio y aun así falló contrario
a derecho, pues por todo lo que hemos expresado es evidente
que no se daban los presupuestos para decretar la existencia
de esa figura y aun así declaró que había acontecido la
misma».

Para el Tribunal, «en gracia de discusión» tampoco había


lugar a declarar la prescripción ordinaria ante la ausencia de
los requisitos para ello, como es la existencia del justo título
que en el asunto de trato se echa de menos porque el
demandante carecía de título de propiedad debidamente
registrado, pues indicó que solo contaba con una

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compraventa verbal que en los bienes inmuebles no puede


tenerse como título legítimo, de modo que se estaría ante una
posesión irregular que solo puede dar lugar a la prescripción
extraordinaria cuyo término no se cumplió en el caso puesto
a consideración del acusado como anteriormente se advirtió.

En el mismo sentido, agregó el fallador de primer grado,


no había lugar a la prescripción agraria, ante la ausencia de
las exigencias previstas en la Ley 200 de 1936 y Ley 4ª de
1973, a saber: que el poseedor «debe ingresar al predio con la
creencia de buena fe de que el mismo en un terreno baldío,
pese a que, en realidad, se trate de un inmueble de propiedad
privada», situación que no se presentaba en el asunto «pues
el prescribiente siempre supo que se trataba de un predio
privado , tal como él mismo lo manifiesta en la demanda».

Concluyó que el ex juez LUIS ALBERTO GÓMEZ


LOZANO incurrió en prevaricato por acción al desconocer el
mandado contenido en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887,
respecto del cómputo del término de la prescripción
extraordinaria de dominio, a partir de la entrada en vigencia
de la ley, como era su deber acatar en la sentencia de
pertenencia.

En lo atinente a la tipicidad subjetiva, aseguró que el


comportamiento del acusado fue consciente y voluntario;
orientado a favorecer la postura del demandante. Tal aserto,
por las siguientes razones:

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-. El asunto no ofrecía mayor dificultad para su


resolución, pues la norma a aplicar era fácilmente
comprensible y estaba «suficientemente decantada por la
jurisprudencia».

-. El acusado tenía experiencia judicial y conocimientos


académicos.

-. Pudo actualizar su conocimiento, pues en la


contestación de la demanda se le dio a conocer el artículo 41
de la Ley 153 de 1887.

-. No se sustentó debidamente en la sentencia lo


atinente a los motivos que justificaban apartarse de la ley;
sin que sea admisible que la contestación de la demanda fue
extemporánea, pues lo relevante en este caso es que «tuvo a
su alcance la información que le guiaba a una decisión
correcta y optó por ignorarla».

-. Al no cumplirse las exigencias legales para cualquiera


de las formas de prescripción, no era posible que en la
sentencia se reconociera la extraordinaria.

Por ello, el Tribunal Superior de Barranquilla declaró


penalmente responsable a LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO,
como autor de prevaricato por acción, imponiéndole las
sanciones de cincuenta (50) meses de prisión, multa de
setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigentes e

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inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas


por el término de ochenta y cuatro (84) meses.

De igual manera, denegó por improcedente la


suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa
de libertad, así como el otorgamiento de la prisión
domiciliaria, al no cumplirse las exigencias legales; aunque
se abstuvo de ordenar la captura del sentenciado para hacer
efectiva la prisión en razón de la actual situación de
pandemia para preservar su salud ante el inminente riesgo
de contagio de la enfermedad mortal derivada del Covid 19,
por lo que se encuentra actualmente en libertad.

Además, en aras del restablecimiento del derecho a la


víctima, dejó sin efectos la sentencia proferida por el
acusado, mediante la cual se declaró la prescripción
adquisitiva del derecho de dominio del bien inmueble objeto
del proceso civil de pertenencia.

ARGUMENTOS DE LOS APELANTES

El acusado

Planteó su inconformidad esencialmente sobre los


aspectos en los que se sustentó la tipicidad subjetiva así:

-. No es cierto que el asunto fuera de poca complejidad,


pues el reproche del Tribunal en ese sentido se cierne sobre

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una decisión jurisprudencial de la Sala de Casación Civil


proferida en el año 2017; esto es, posterior a la sentencia de
pertenencia que se le reprocha como prevaricadora.

Además, el asunto puesto a su consideración era difícil,


en la medida que surgieron diversas contingencias tales
como que en la demanda se pretendía la prescripción
ordinaria, pero se admitió y ordenó dársele tramite especial
de prescripción agraria; en los emplazamientos se refirió a
que se trataba de un «proceso de pertenencia agraria por
prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio»; en
algunos memoriales del demandante mencionaba como
«proceso ordinario civil de pertenencia rural»; y el Procurador
Agrario señaló que se trataba de un «proceso de pertenencia
agraria»; aspectos que denotaban que se trataba de un
proceso complejo, al punto que incluso conllevó a que en la
sentencia se indicara que se trataba de una prescripción
ordinaria y en otros apartes a la extraordinaria.

En ese mismo sentido, adujo, en el año 2014, cuando


profirió la sentencia de pertenencia, en la dogmática se
mencionaba un régimen de transición para la aplicación de
la Ley 791 de 2002; situación que solo se vino a esclarecer
con la sentencia de la Sala de Casación Civil de 2017 citada
por el Tribunal, de modo que se equivocó el A-quo al realizar
un juicio de reproche ex post y no ex ante; es decir, que la
«decantada jurisprudencia» fue posterior al fallo que profirió
en el 2014.

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Adicionalmente, en el ejercicio interpretativo que le


correspondía realizar, explicó en la sentencia la prevalencia
de la ley posterior como fue la Ley 792 de 2002, de modo que
ello concierne a la labor interpretativa que debía adoptar para
ese momento y no posteriormente en el 2020 cuando el
Tribunal lo condenó.

-. No se demostró que efectivamente contara con la


experiencia y la capacitación suficiente; por cuanto la fiscalía
no aportó ningún elemento de prueba que así permitiera
aseverarlo, pues la estipulación versó únicamente sobre su
condición de servidor público para el momento de los hechos.

De este modo, el Tribunal edificó el dolo sobre una


suposición acerca de la experiencia y la preparación
académica sin que esté comprobado en el proceso.

-. Reprocha que el Tribunal hubiese afirmado que


actualizó el conocimiento, porque en la contestación de la
demanda se mencionó el artículo 41 de la Ley 153 de 1887,
cuando expresamente en la sentencia civil objeto de censura
se puso de manifiesto que no se tenía en cuenta la
contestación de la demanda, por haber sido presentada
extemporáneamente. Entonces, al no haberse estudiado la
réplica del demandado, nunca actualizó su conocimiento
como el A-quo lo señaló.

-. En la sentencia nada se dijo respecto de la norma que


el Tribunal le reprocha haber desconocido; precisamente

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porque la contestación de la demanda fue extemporánea y,


por tanto, no se contenido no se tuvo en cuenta.

-. Agregó que, en el contenido del fallo proferido por él,


se explican con suficiencia las razones por las cuales
encontró demostradas las exigencias para el reconocimiento
de la prescripción extraordinaria interpretando
favorablemente la Ley 791 de 2002; que bien pudo tratarse
de un error, más no que haya proferido el fallo «con el ánimo
perverso de favorecer al demandante – a quien no conocía –
contrariando así manifiestamente el derecho».

-. Por otra parte, destacó que el análisis del Tribunal


acerca de la improcedencia de la prescripción ordinaria por
la falta de justo título, constituye una violación al principio
de congruencia al desbordar el marco fáctico de la acusación
pues la fiscalía no realizó cuestionamiento alguno por la falta
de justo título, sino que la incriminación se enmarcó en el
desconocimiento del artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

Con sustento en lo anterior, solicita se revoque la


sentencia condenatoria y en su lugar sea absuelto del delito
por el que fue acusado.

De manera subsidiaria impetra que se redosifique la


pena y se fije el monto mínimo de 48 meses previsto en la ley,
por cuanto el Tribunal no expuso ningún argumento para
incrementar en 2 meses y fijar la sanción definitiva en 50
meses de prisión, pues según indicó el recurrente, lo hizo

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«solo con el fin – considero muy razonadamente - de negarme


la concesión del subrogado de la condena de ejecución penal».

De la misma forma, al establecerse la pena en 48 meses,


solicita se conceda el subrogado de la suspensión condicional
de ejecución de la pena al cumplirse las exigencias
establecidas en el artículo 63 del Código Penal.

El defensor

Destacó que la fiscalía en ningún momento verificó la


existencia de alguna de las causales de ausencia de
responsabilidad penal, siendo ésta una obligación funcional,
dado que el procesado está amparado con la presunción de
inocencia, situación que ante la incertidumbre sobre alguna
eximente de responsabilidad le correspondía al fallador
proferir sentencia absolutoria, en virtud del in dubio pro reo.

Se refirió a la vulneración del principio de congruencia


por parte del Tribunal, en la medida en que se cuestionó el
actuar del procesado por la ausencia de justo título en el
reconocimiento de la prescripción, cuando en la acusación
únicamente se reprochó el incumplimiento acerca del
término de posesión revisto en la ley.

También aludió a la «atipicidad objetiva y subjetiva y


carencia de conducta punible» precisando que el delito de
prevaricato no se estructura sobre un «error mecanográfico, o

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el pensar o valorar o interpretar la ley diferente pero con


sustento legal (…) dado que no se sanciona acoger posturas
intelectuales o analíticas diferentes a las de los demás
partícipes en las actuaciones a resolver si no (sic) ajenas a la
fundamentación legal atendible».

Cuestiona en similares términos que el acusado, los


«indicios» sobre los cuales el Tribunal estructuró la tipicidad
subjetiva pues, el caso a resolver correspondía a un asunto
complejo; no se acreditó la formación académica ni la
experiencia del acusado; no se actualizó el conocimiento del
juez GÓMEZ LOZANO sobre la norma a aplicar dado que la
contestación de la demanda fue extemporánea; por lo que,
además, resultaba innecesario motivar adecuadamente el
desconocimiento de la norma como pretendía el Tribunal.

Apunta que el asunto sometido a la decisión del juez


investigado no era de fácil resolución, debido a la
concurrencia de varias normas llamadas a regular el asunto,
como son los artículos 4, 13, 58 de la Constitución Nacional
y 2 de la Ley 153 de 1887, Ley 200 de 1936; la cuales, con la
disminución del término de prescripción contemplado en la
Ley 791 de 2002, permitieron declarar la pertenencia.

Aduce que si bien puede el funcionario investigado


haber incurrido en un error, ello no hace punible su
conducta, pues la sentencia adoptada se sustenta en una
interpretación sistemática de las normas aplicables, como se
expuso en el fallo que adoptó; y si resultaba equivocado su

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entendimiento, tal conducta constituye una causal eximente


de responsabilidad prevista en el artículo 32 numeral 3 (se
obre en estricto cumplimiento de un deber legal) del Código
Penal; y, en todo caso, como lo ha precisado la jurisprudencia
de esta Sala, «el ERROR JUDICIAL POR SI SOLO (si es que lo
hubo) no genera el delito de prevaricato, dado que es posible
y común las discrepancias en temas que aparentemente no
ofrecerían dificultad (…) no hubo ilegalidad en el proceder, sin
que sea necesario el acierto, por tener eventualmente un
criterio de análisis diferente».

De este modo, solicita se revoque la sentencia


condenatoria y, en su lugar, se absuelva a su defendido por
atipicidad y falta de antijuridicidad.

Como pretensión subsidiaria impetra se imponga el


mínimo de la pena en razón «del principio de carencia de
necesidad y se le otorguen los subrogados penales en
aplicación de la sentencia proferida por la Corte en el radicado
36784».

NO RECURRENTES

1.- El Fiscal Delegado

Apuntó que en el decurso de la investigación la fiscalía


no encontró acreditada ninguna causal eximente de
responsabilidad ni tampoco la defensa demostró - como era

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su deber – la ocurrencia de alguna de las hipótesis que


relevaran del compromiso penal al acusado, sin que para ello
fuera suficiente la sola aseveración de un posible «error de
tipo», realizada en las alegaciones finales; por tanto, no

ameritaba un pronunciamiento del Tribunal en tal sentido.

En lo concerniente a la queja sobre la vulneración del


principio de congruencia, el representante de la fiscalía
precisó que el fallo del Tribunal se ciñó estrictamente a los
parámetros fácticos precisados en la acusación; y que, en
esencia correspondían a que el acusado desconoció el
artículo 41 de la Ley 153 de 1887, frente a la disminución del
término de prescripción adquisitiva de dominio que introdujo
la Ley 791 de 2002; sin que hubiese lugar a declarar la
pertenencia, como se hizo en la sentencia dictada por el
acusado, pues no se cumplía el término inicialmente
señalado en el Código Civil, tanto de la prescripción ordinaria
como de la extraordinaria; ni siquiera con la modificación de
la precitada ley de 2002.

Apuntó que, contrario a la crítica de la defensa, se


encuentra acreditada la tipicidad objetiva y subjetiva como
así lo determinó el Tribunal, por cuanto «la sentencia de fecha
28 de noviembre de 2014- es una decisión manifiestamente
contraria a la ley, esto es, al artículo 41 de la Ley 153 de 1887,
al decidir aplicar la Ley 791 de 2002, pero caprichosamente;
en forma arbitraria empieza a contabilizar el término desde la
posesión y no desde la entrada en vigencia de esta ley»,
obrando conscientemente al desconocer que en la

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contestación de la demanda se le previno que no había lugar


a «adquirir el inmueble por usucapión», bien aplicando el
término previsto en el artículo 2532 del Código Civil ora el
contemplado en la Ley 791 de 2002.

Finalmente indica que la sentencia del Tribunal fue


respetuosa de los derechos sustanciales del implicado y fue
el resultado del análisis conjunto de las pruebas
documentales aportadas como estipulación y los testimonios
practicados en el juicio oral, que conllevaron a la
demostración más allá de duda razonable sobre la ocurrencia
del hecho y su responsabilidad, por lo que solicita sea
confirmada.

2.- El Ministerio Público

Puso de presente que en el sistema oral acusatorio el


juez es imparcial y los roles de las partes están definidos, de
modo que era la defensa a quien correspondía alegar y
demostrar la existencia de una causal de ausencia de
responsabilidad.

Destacó el representante de la Procuraduría, que no se


vulneró el principio de congruencia toda vez que la acusación
versó sobre el presunto desconocimiento por parte del juez
LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO del artículo 2532 del
Código Civil, la Ley 791 de 2002 y el artículo 41 de la Ley 153
de 1887, al proferir sentencia decretando la prescripción
extraordinaria de dominio, que no requiere de justo título,

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razón por la cual ninguna «referencia tenía que hacer la


fiscalía» sobre este último, pues aquel sólo se exige cuando
se trata de la prescripción ordinaria.

De otra parte, indicó que la fiscalía sí demostró la


tipicidad objetiva, en tanto que, en la sentencia proferida por
el acusado se desconoció abiertamente el artículo 41 de la
Ley 153 de 1887, al reconocer que el demandante «(…) el 15
de febrero de 2011 (…) le asistía el derecho de adquirir por
prescripción extraordinaria el predio en litigio».

Y en cuanto a la tipicidad subjetiva, luego de citar


algunas decisiones de esta Corporación, precisó el Ministerio
Público que el acusado, «si contó con la posibilidad real de
haber podido ajustarse al precepto normativo por cuya
trasgresión se le condenó, y por tanto, si tuvo conocimiento del
carácter delictivo del comportamiento y, a pesar de ello,
voluntariamente optó por realizar la conducta prohibida»,
aserto que se desprende del contenido de la sentencia dictada
por el acusado en el que con independencia de su experiencia
y capacitación, el caso a resolver no era complejo.

Además, en la contestación de la demanda y escrito de


excepciones, fue informado que en ningún caso se cumplía
el término para la prescripción adquisitiva, bien por el
término inicialmente previsto en el 2532 del C.C. ora por el
contemplado en la Ley 792 de 2002; y aunque las
excepciones fueron extemporáneas, ello no constituye una
excusa atendible porque aún así le permitió conocer las

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normas aplicables al caso, además que por el hecho de ser


inoportunas «no facultaba al juez a actuar contra derecho y si
bien es cierto las desestimó, no por ello puede decir que no hizo
un análisis de las mismas pues en la sentencia hace
referencia a tales excepciones y a las normas que los
demandados invocaron para solicitar denegar lo demandado».

Por las razones anotadas, solicita se confirme la


sentencia, precisando que no hay lugar a conceder ninguno
de los subrogados, por expresa prohibición del artículo 68 A,
en razón al delito por el que se procede.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1.- Competencia.

La Sala de Casación Penal está facultada para decidir


los recursos impetrados, con fundamento en el artículo 32
numeral 3º de la Ley 906 de 2004, dado que se interpuso
contra una sentencia proferida en primera instancia por un
Tribunal Superior de Distrito Judicial, en este caso, la Sala
Penal del Tribunal Superior de Barranquilla.

En razón del principio de limitación funcional que


gobierna la definición del recurso de apelación, el superior
solo puede resolver los temas que fueron objeto de la decisión
y, por consiguiente, del recurso interpuesto, con excepción
de aquellos aspectos inescindibles de los planteamientos

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expuestos por el acusado y su defensor, que por su similitud


se estudiarán conjuntamente.

De este modo, se desatará la alzada de acuerdo con los


problemas jurídicos que en esencia se contraen a: i) la
infracción del principio de congruencia; ii) la tipicidad del
delito de prevaricato por acción; iii) las causales de
exoneración de responsabilidad y iv) el quantum de la
sanción de prisión impuesta y la procedencia de los
subrogados penales.

2.- El principio de congruencia

La censura inicial se circunscribe a la presunta


inconsonancia entre acusación y sentencia porque el
Tribunal se refirió a la inexistencia del justo título, para
estimar improcedente también la prescripción ordinaria que
fue solicitada por el demandante en el proceso civil, aspecto
que no fue atribuido por la fiscalía en la acusación.

2.1.- La congruencia, conforme al artículo 448 de la Ley


906 de 2004, se entiende como una garantía para el acusado
que únicamente puede ser declarado penalmente
responsable por los hechos atribuidos en la acusación. Dicho
de otra manera, se trata de la correlación que debe existir
entre la conducta por la cual una persona es acusada y la
decisión definitiva sobre su responsabilidad.

La acusación legalmente formulada se torna absoluta e

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intangible en cuanto a sus componentes personal y fáctico,


esto es, que no puede variarse, modificarse o alterarse.

No ocurre lo mismo en relación con la congruencia


jurídica, que es relativa, en tanto el juez se encuentra
facultado para condenar de manera atenuada o por un delito
distinto, siempre que no agrave la situación del procesado y
no afecte el núcleo fáctico de la imputación.

Lo anterior exige además que, en la acusación, acto que


por mandato del artículo 250 de la Constitución Nacional
corresponde exclusivamente a la Fiscalía General de la
Nación, se exprese la determinación fáctica y jurídica de la
conducta penalmente relevante, señalándose en forma clara,
precisa, comprensible, los elementos que estructuran el tipo
penal, además de las circunstancias específicas de mayor
gravedad y/o las que tienen incidencia en la dosificación
punitiva.

Esta Corporación1 ha precisado que el desconocimiento


del principio de congruencia se presenta cuando: (i) se
condena con afectación del núcleo fáctico, esto es, por hechos
distintos o delitos diferentes a los atribuidos en las audiencias
de formulación de imputación o de acusación, (ii) se condena
por un ilícito que no se mencionó fácticamente en el acto de
formulación de imputación, ni fáctica o jurídicamente en la
acusación; (iii) se condena por el reato atribuido en la audiencia

1 Cfr. CSJ AP4064-2016, Rad. 46318

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de formulación de la acusación, pero se deduce, además,


circunstancia genérica o específica de mayor punibilidad no
imputada o acusada; (iv) se suprime una circunstancia genérica
o específica de menor punibilidad reconocida en la acusación.

También la Sala ha señalado que la incongruencia


puede presentarse de forma «(i) positiva o por exceso y (ii)
negativa, omisiva o por defecto»2. La primera ocurre cuando
el fallador decide más allá de lo establecido en la acusación,
esto es, desborda el marco fáctico o jurídico del contenido de
aquella. La segunda, por su parte, tiene lugar cuando el juez
en la sentencia omite pronunciarse total o parcialmente de
los cargos formulados en la acusación.

2.2.- De acuerdo con los anteriores derroteros, al


examinar el contenido la audiencia de formulación de
acusación, se tiene que la fiscalía esbozó las siguientes
circunstancias fácticas3:

«El señor JESUS OSPINO ALVAREZ, mediante demanda


ordinaria de pertenencia, presentada ante los Jueces Civiles
del Circuito de Sabanalarga, en fecha 15 de febrero de
2011, pretendió adquirir por prescripción ordinaria de
dominio, tres (3) hectáreas que equivalen a 3.766 m2 del
bien inmueble rural identificado con matrícula inmobiliaria
No. 045–22775 denominado olivo No 2, parcela No 25
ubicado en el municipio de Repelón, Atlántico.

2CSJ AP5142-2016, Rad. 46051


3 Corresponde a idéntico texto del escrito que acusación que fue verbalizado en la
diligencia de acusación.

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2.- La presente demanda incoada contra JUAN SARABIA


OROZCO, fue asignada al Juzgado Tercero Civil del Circuito
de Sabanalarga, siendo radicada bajo el No. 2011-0047,
quien procedió a admitirla y frente a la comunicación del
demandante de desconocer el domicilio del demandado,
dicho despacho procedió a emplazarlo y designarle curador
ad litem conforme al artículo 318 del código de
procedimiento civil.

3.- Surtida la notificación, se decretaron y practicaron las


pruebas; testimonios de UBALDO GUERRERO JIMENEZ y
PABLO EMILIO RUIZ OTERO, quienes declararon que el
demandante JESUS OSPINO ALVAREZ era el poseedor de la
parcela objeto de usucapión.

4.- Hecho lo anterior, el Juzgado de conocimiento, decreta la


nulidad de lo actuado y ordena que se notifiquen a los
demandados en el lugar denunciado por el demandante.
Seguidamente el presente proceso se remite al Juzgado Civil
del Circuito de Descongestión de Sabanalarga, quien avoca
el conocimiento y procede a corregir el auto que admitió la
demanda, ordenando tener a la señora ARSENIA VILLA
ORTIZ como demandada

5.- Surtidos los trámites de rigor, el titular del Juzgado de


Descongestión, Doctor LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO,
profirió sentencia favorable a las pretensiones del
demandante.

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6.- Según el denunciante FRAY LUIS SARABIA VILLA, dicha


sentencia es manifiestamente contraria a la ley, toda vez,
que fundamentó su decisión en la Ley 791 de 2002,
argumentando que como el demandante demostró una
posesión por más de 10 años, es decir, desde el año 1994
hasta 2011, fecha de presentación de la demanda, entonces
le asistía el derecho de adquirir por prescripción el inmueble
objeto de usucapión, desconociendo el artículo 41 de la Ley
153 de 1887; declarado exequible por la Corte
Constitucional mediante sentencia C – 398 de 2006 que
establece: “Articulo 41. La prescripción iniciada bajo el
imperio de una ley, y que no hubiere completado aun al
tiempo de promulgarse otra que la modifique podrá ser
regida por la primera o la segunda a voluntad del
prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no
empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva
hubiere empezado a regir”».

El Tribunal, por su parte, en lo que es materia de


discusión por los recurrentes, señaló:

«En el caso que nos ocupa, se desprende de las copias del


proceso aportadas como prueba, que se tramitó un proceso
por prescripción extraordinaria adquisitiva de dominio, pero
el demandante no expresó claramente a qué ley quería
acogerse, más el juez entendió que se acogía a la Ley 791
de 2002, lo que traía como consecuencia que el término
prescriptivo solo podía contabilizarse desde el 27 de
diciembre de 2002, fecha en que empezó a regir la ley de
marras. No obstante, el ahora acusado decidió contabilizar

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el lapso de usucapión desde el año 1994 contrariando así lo


dispuesto en la ley 153 de 1887».

Mas adelante agregó:

«Ahora bien, la defensa ha tratado de desvirtuar el aspecto


objetivo del delito en comento sobre la base de que la
actuación de su defendido fue ajustada a derecho pues el
proceso que manejaba era un juicio de por prescripción
ordinaria adquisitiva de dominio, en el lapso prescriptivo es
de solo 5 años, si se aplica la nueva ley o diez años si se
aplica la antigua, y en uno u otro caso ese lapso de cumplía.»

Luego de explicar lo referente a la interpretación que


realizó el juez de la demanda donde se solicitó la prescripción
ordinaria, apuntó:

«Y no nos llamemos a engaño, aun si aceptáramos en gracia


de discusión que se estaba en presencia de una prescripción
ordinaria, aun así, la sentencia del 28 de noviembre de 2014
dictada por el enjuiciado, adviene ilegal, pues no estaban
dados los presupuestos para ese tipo de prescripción

En efecto, si como dijimos antes, la prescripción ordinaria es


la que necesita para su configuración de “posesión irregular
no interrumpida durante el tiempo que las leyes requieren”.
Se denomina la posesión regular como aquella que emana
de justo título y ha sido adquirida de buena fe, aunque esta
no subsista después de adquirida la posesión».

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Siguiendo la explicación sobre el justo título concluyó:

«Pues bien el en caso génesis de esta investigación se puso


en conocimiento del juez una posesión que se inició en una
presunta compraventa verbal de un bien inmueble, lo que
obviamente no constituye justo título, pues el justo título
debe ser traslaticio de dominio y si se hace sobre inmuebles
debe elevarse a escritura pública»

2.3.- Como emerge de la anterior cita textual, no se


evidencia menoscabo a la congruencia entre la sentencia y la
acusación, porque los apartes sobre los que el A-quo hizo
referencia a los requisitos de la prescripción ordinaria, fue
como respuesta a los planteamientos defensivos afincados en
que fue un error de redacción del fallo civil «escribir
prescripción extraordinaria en vez de ordinaria», sin que el
Tribunal sustentara la responsabilidad propiamente en el
desconocimiento de los requisitos de la usucapión ordinaria.

Adicionalmente, lo referente a la prescripción ordinaria


examinada por el Tribunal sí fue comprendida dentro del
núcleo fáctico de la acusación, toda vez que la fiscalía dio
cuenta que la demanda se presentó bajo tal modalidad y que
fue en la sentencia dictada por el acusado cuando se modificó
a prescripción extraordinaria; por lo que al haberse hecho
alusión a ella, podía el A-quo constatar si se cumplían los
presupuestos legales para su reconocimiento «Código Civil,
arts. 769, 2528 y 2529», entre ellos, el justo título, y

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eventualmente descartar la ocurrencia del prevaricato por


acción.

Por último, tiene dicho esta Sala de Casación Penal4, la


congruencia entre la acusación y la sentencia se predica de
los aspectos personales «sujetos», fácticos «hechos y
circunstancias» y jurídicos «modalidad delictiva», cuyo
desconocimiento puede dar lugar a invalidar la actuación, de
comportar una afectación sustancial al debido proceso y al
derecho de defensa.

No obstante, en este caso no se ha faltado a ninguno de


ellos, pues existe equivalencia entre el acusado y la persona
que fue sentenciada; los hechos por los que se profirió la
condena corresponden a los mismos que fueron atribuidos
en la acusación como quedó visto en precedencia, y no hubo
ninguna mutación en el fallo respecto del ilícito señalado en
el cargo formulado por el ente acusador.

De este modo, el reclamo de los recurrentes no sale


avante, al no haber trasgresión al principio de congruencia.

3.- La tipicidad del prevaricato por acción

4
CSJ SP, 15 may. 2008, rad. 25913. Posición reiterada en CSJ SP, 16 mar. 2011,
rad. 32685; CSJ SP, 25 may. 2015, rad. 44287; CSJ SP, 29 jul. 2015, rad. 43855;
CSJ SP, 29 sep. 2017, rad. 46965; CSJ SP, 23 sep. 2020; y SP, 10 mar. 2021, rad.
54658.

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El artículo 413 de la Ley 599 de 2000, describe y


sanciona la conducta investigada así:

«El servidor público que profiera resolución, dictamen o


concepto manifiestamente contrario a la Ley, incurrirá en
prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años».

La pena antes señalada fue incrementada de una tercera


parte a la mitad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de
la Ley 890 de 2014.

Según la descripción del tipo penal, para su


estructuración se requiere de los siguientes elementos:

i) Un sujeto activo calificado, que en este caso


corresponde a un servidor público;

ii) Un ingrediente normativo que consiste en que el


servidor, en ejercicio de sus funciones, emita, profiera, dicte
un dictamen o decisión, entendiéndose como tal, cualquier
acto administrativo o providencia judicial; auto o sentencia.

iii) Igualmente, que la decisión o el concepto sean


manifiestamente contrarios a la ley, esto es, que en forma
clara, patente, ostensible, notoria, contravenga el
ordenamiento legal.

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Este último elemento, descarta la configuración del ilícito


en aquellos casos en que la decisión censurada, aunque no se
comparta o se estime equivocada; es producto de una
interpretación razonable y admisible del funcionario sobre el
derecho vigente, o de una valoración ponderada del material
probatorio objeto de apreciación.

Dicho de otro modo, el delito se estructura «cuando las


decisiones se sustraen sin argumento alguno al texto de
preceptos legales claros y precisos, o cuando los planteamientos
invocados para ello no resultan de manera razonable
atendibles en el ámbito jurídico, verbi gratia, por responder a
una palmaria motivación sofística grotescamente ajena a los
medios de convicción o por tratarse de una interpretación
contraria al nítido texto legal»5.

También se incurre en este ilícito, cuando existe una


valoración probatoria abiertamente desfasada, ajena a las
reglas de la sana crítica, sesgada o notoriamente parcializada.

Igualmente, podría configurarse el tipo penal en aquellos


casos en que se desconoce caprichosamente el precedente
judicial de las corporaciones de cierre, dada la fuerza
vinculante que tiene, porque constituye fuente de derecho al
establecer reglas jurídicas de interpretación normativa,
pudiendo el funcionario judicial apartarse de dicha

5 CSJ SP, 15 oct. 2014, rad. 43.413.

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hermenéutica siempre y cuando esté debidamente sustentada


y justificada su posición, en argumentos lógicos, coherentes y
razonables.

Este comportamiento delictivo solo admite la modalidad


dolosa, por lo cual su configuración está condicionada a que
la contrariedad entre la providencia o el acto administrativo
objeto de reproche y la Ley haya sido conocida y querida por
el servidor público, quien estando en la capacidad de proferir
una decisión conforme a derecho, de manera consciente se
determina a lesionar el bien jurídico de la administración
pública.

Por ello, el prevaricato por acción no se configura cuando


la decisión, aunque sea contraria a la ley, es el resultado de la
inexperiencia, desidia, impericia, ignorancia o ausencia de
algún propósito criminal de quien la profiere.

Así mismo, la disparidad de opiniones respecto de un


determinado punto de derecho, especialmente frente a
materias que por su complejidad, ambigüedad o
circunstancias del caso admiten varias interpretaciones o
alternativas, la elección de una de ellas sin propósito o ánimo
corrupto no puede considerarse como prevaricadora, pues en
el universo jurídico suelen ser comunes las discrepancias de
criterio, aun en temas que aparentemente no ofrecen
dificultad alguna. En tales eventos, es el ánimo o convicción
con que se obre lo que determina la ilicitud.

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Ahora bien, el escrutinio sobre la discordancia de la


decisión judicial y la ley, debe efectuarse de modo ex ante, esto
es, a partir de las circunstancias concretas en que el sujeto
activo adoptó la determinación, con los elementos de juicio con
los que contaba para ese momento, sin que sea admisible la
valoración de la decisión como prevaricadora a partir de «la
perspectiva de la cual habría actuado quien lo investiga o
juzga», sino del «derecho verdaderamente conocido y aplicado
por el servidor judicial en su desempeño como tal mediante una
evaluación ex ante de su conducta».

Finalmente valga precisar que el delito de prevaricato por


acción es instantáneo o de mera conducta, en el entendido que
se consuma con el proferimiento de la decisión o dictamen
contraria a la ley, sin que se requiera de la causación efectiva
de un daño o perjuicio a los destinatarios de la providencia
judicial o acto administrativo o concepto emitido por el
servidor público.

En el mismo sentido se actualiza el delito con


independencia de la eventual revocatoria, confirmación o
declaratoria de nulidad de la decisión o dictamen contrarios al
ordenamiento jurídico, por lo que no se requiere que la parte
eventualmente afectada con la decisión interponga los
recursos o acuda a otros medios para impugnarla.

3.1.- En lo que concierne al elemento subjetivo, que


constituye el aspecto medular del recurso de apelación, la
Sala en SP1872-2019, Rad. 54205 precisó:

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«El elemento subjetivo en el delito de prevaricato conlleva a


considerar para el autor el conocimiento de la conducta descrita
por la ley penal, su voluntad de ejecutar la acción que
corresponde al tipo penal y después de verificar el cumplimiento
de los demás requisitos de la tipicidad y antijuridicidad en el
campo del injusto, se debe proceder a realizar el juicio personal
de culpabilidad al agente a partir de su capacidad de comprender
y determinarse, de obrar con conciencia de la antijuridicidad de
la acción realizada y la exigibilidad de la conducta que ha debido
observar, valoración en la que deben examinarse todas las
circunstancias de reprochabilidad.

Un juicio justo a la conducta de un servidor judicial para


definir si constituye un delito de prevaricato parte del
supuesto de diferenciar con acierto los componentes de
dicha ilicitud y su demostración para el caso concreto.

Para emprender dicha tarea, debe recordarse que en sucesos


como los que constituyen el objeto de este proceso, la prueba de
la intención, el conocimiento, el propósito, el ánimo, la
estructuración subjetiva del proceder ilícito, se encuentra en los
hechos que con su obrar exterioriza el procesado y es a partir de
estos que debe decidirse si desde el punto de vista del dolo y la
culpabilidad hay prueba para condenar o no.

El ordenamiento jurídico colombiano para establecer el


ingrediente subjetivo de la conducta ilícita no prevé una tarifa
legal de prueba, por tanto, la información suministrada por los
medios de convicción allegados debe constituir el fundamento
para dar por demostrado en el caso concreto los supuestos
objetivos y subjetivos de la infracción penal. En este orden de
ideas, no es contrario a derecho que un mismo elemento de

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prueba sustente la materialidad del prevaricato y a su vez aporte


datos a partir de los cuales se valore y acredite el dolo o la
reprochabilidad de la conducta.

Acerca de la prueba del dolo, por ejemplo, la Sala de Casación


Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“La intención se debe deducir de los factores demostrados,


generalmente los objetivos, pues no se puede ocultar la dificultad
que existe para obtener pruebas directas sobre el aspecto
subjetivo. En consecuencia, circunstancias como la basta (sic)
trayectoria y experiencia profesional en el ámbito de administrar
justicia que poseía el procesado, la manera minuciosa y
disfrazada como se llevó a cabo el comportamiento dirigido a
infringir la ley penal, las explicaciones ofrecidas con base en
hechos que procesalmente fueron inexistentes, ocultados o
tergiversados, son razones que permiten atribuir la acción como
voluntaria e intencional”. (cfr. CJS, 3 ago. 2005, Rad. 22.112.)»

4.- Caso concreto

4.1. No se debate, por ser objeto de estipulación, que


LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO desempeñaba el cargo de
Juez Civil del Circuito de Descongestión de Sabanalarga
«Atlántico», y que en tal condición profirió la sentencia de 14
de noviembre de 2014, en la cual concedió la prescripción
adquisitiva de dominio en favor del demandante Jesús
Ospino Álvarez.

4.2. Ahora, según el ente investigador, dicha sentencia


resulta contraria a derecho pues el juez acusado dio por

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demostrado el lapso prescriptivo extraordinario (10 años) para


adquirir el dominio del inmueble conforme a lo previsto en la
Ley 791 de 2002, que dio por cumplido desde el momento en
que inició la posesión en 1994, hasta la presentación de la
demanda en 2011; con lo cual habría desconocido el artículo
41 de la Ley 153 de 1887, que establece que si se produce
tránsito legislativo en los términos de prescripción, se tendrá
en cuenta el que elija el prescribiente y en todo caso, de
acogerse a la última ley, el nuevo término solo podrá
contabilizarse a partir de la fecha en que entre en vigencia.

De ese modo, si se rigiera la usucapión extraordinaria


por las normas del Código Civil «artículos 2531 – 2532» no
alcanzaban a cumplirse los 20 años; y tratándose de la Ley
791 de 2002, desde su entrada en vigencia tampoco
alcanzaba al término de 10 años.

Sobre el tema, se venían suscitado pluralidad de


discusiones en los procesos civiles. Sin embargo, la Sala de
Casación Civil, a partir de la sentencia de 5 de julio de 2007,
Rad. 25875-3103-001-2003-00073-01, sentó un lineamiento
jurisprudencial, el cual se ha reiterado,6 en torno a la
aplicación de la Ley 792 de 2002, para efectos de la
prescripción adquisitiva de dominio, en el sentido que,
cuando fuere el caso, debe sujetarse a la regla contenida en
el artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

6CSJ SC-2013, Rad. 2004-00255; SC3493-2014, Rad. 2007-00120; SC, 4393-2014,


Rad. 2003-00639; SC6504-2015 Rad. 2002-00205;

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Esta última disposición es del siguiente tenor:

«ART 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley,


y que no se hubiere completado aún al tiempo de
promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la
primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero
eligiéndose la última, la prescripción no empezará a
contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere
empezado a regir.»

De este modo, desde un punto de vista objetivo, para el


14 de noviembre de 2014, fecha en que se profirió la
sentencia por parte del juez LUIS ALBERTO GÓMEZ
LOZANO, era aplicable la exigencia contenida en el artículo
41 de la Ley 153 de 1887; por lo que el Tribunal Superior de
Barranquilla encontró estructurado el prevaricato por acción.

En ese sentido fue que el Tribunal Superior de


Barranquilla, explicó que en el proceso de pertenencia a
cargo del enjuiciado no se demostró el tiempo suficiente para
adquirir el predio por prescripción adquisitiva de dominio si
se tuviera en cuenta el término de 20 años conforme al
artículo 2532 del Código Civil; o de 10 años según la Ley 791
de 2002, pues éste último debía contabilizarse a partir del 27
de diciembre de 2002 cuando entró en vigencia la última
norma, según el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, y no desde
el inicio de la posesión como lo hizo el juez encartado.

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Por ello, concluyó el A-quo, si el prescribiente inició la


posesión en 1994, no había completado 20 años de posesión
para el año 2011 cuando presentó la demanda; y se tuviera
en cuenta el lapso de 10 años establecidos en la Ley 791 de
2002, tampoco alcanzaba a cumplirlos, porque debía
calcularlos a partir del 27 de diciembre de 2002, cuando
entró en vigor la norma que redujo el término para la
usucapión.

4.3. A pesar de lo anterior, para la Sala de Casación


Penal no es viable predicar, más allá de la duda razonable,
que el Juez implicado hubiese procedido con conocimiento y
voluntad, esto es, dolosamente encaminada su conducta a
ignorar el artículo 41 de la Ley 153 de 1887.

Más allá de afirmaciones en torno de otras maneras de


interpretar las normas jurídicas pertinente y deducciones a
manera de indicios, en el juicio oral no quedó demostrado
que dicha conducta haya sido ejecutada con la clara
intención de subvertir el ordenamiento jurídico.

En efecto, se destacó la experiencia específica del Juez


implicado, para derivar de ahí que maliciosamente se apartó
del mandato legal. Empero, no aparece medio de prueba
alguno en relación con los estudios supuestamente
adelantados por aquél. En cambio, lo único que se certificó
fue su nombramiento y posesión como Juez Civil del Circuito
de Descongestión de Sabanalarga, el 3 y 4 de abril de 2014,

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respectivamente, esto es, sólo 7 meses antes de haber


proferido la sentencia tildada de prevaricadora.

Que el asunto sometido a la decisión del implicado no


resultaba complejo, es la particular apreciación de ese
asunto por parte del Tribunal Superior, al punto de afirmar
que la «norma a aplicar era fácilmente comprensible y además
estaba suficientemente decantada por la jurisprudencia». El
Juez Colegiado no se hizo estudio acerca de
pronunciamientos jurisprudencias en los cuales se hubiese
dilucidado por completo la problemática en discusión.

En vez de una percepción anticipada acerca de la


simplicidad o facilidad del tema relativo al conteo de los
términos de prescripción del derecho de dominio sobre
inmuebles, no se hizo un análisis específico del caso
concreto, en aspectos tales como el volumen de las pruebas,
la cantidad de partes, las vicisitudes propias del asunto, las
diferentes alternativas que apareja la solución a los
problemas jurídicos, las convergencia y articulación de las
normas aplicables; y las diversas hermenéuticas, entre otros
aspectos.

En lo atinente a que el acusado actualizó su


conocimiento, al habérsele enterado en la contestación de la
demanda sobre las implicaciones del artículo 41 de la Ley
153 de 1887, ello tampoco quedó claro; pues no fue
desmentida la afirmación de la defensa, según la cual, como
se trató de un acto de parte extemporáneo, esos

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planteamientos para excepcionar no se tuvieron en cuenta; y


tampoco a partir de ahí podría deducirse un ocultamiento
malintencionado; pues, es posible que el Juez haya leído o
conoció el memorial con aquellas explicaciones, pero ello, a
lo sumo demostraría que no ignoraba la vigencia del
mencionado artículo 41; lo cual nada claro permite inferir
acerca de la interpretación otorgada al conjunto normativo
convergente y a la fuerza de convicción asignado a las
pruebas practicadas.

Tampoco es apropiado que, para deducir el dolo, el A-


quo se haya adentrado en una crítica severa a algunos
argumentos de la defensa para plantear como hipótesis
alterna, que el implicado pudo haber incurrido en error. De
ese modo, quedó la impresión de que se estaba realizando un
juicio de desvalor sobre los planteamientos defensivos, con
otra serie de afirmaciones y deducciones basada en derecho
civil, antes que fortaleciendo la inferencia indiciaria contra el
procesado.

4.4. Para la Sala de Casación Penal, el examen íntegro


de la sentencia proferida por el acusado, permite inferir
cuando menos, la falta de suficiente conocimiento y
experiencia, antes que una conducta dolosa; dado que, si
bien, en el texto del fallo cuestionado se insertó un resumen
de la contestación de la demanda, a renglón seguido se
escribió que tal contenido no será valorado por
extemporáneo.

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Segunda instancia
Luis Alberto Gómez Lozano

En aquel contexto, que el juez GÓMEZ LOZANO no haya


explicado en la sentencia de pertenencia las razones por
cuales no aplicó artículo 41 de la Ley 153 de 1887, no
demuestra el ánimo doloso, como parece haberlo entendido
el A-quo.

Para demostrar lo contrario, la Fiscalía habría podido


acreditar la experiencia del acusado en el ejercicio de la
función judicial, en lugar de suponerla o darla por obvia; ni
podía soslayarse, como sugiere el Procurador, bajo su
personal convicción de que al tratarse de un asunto de
escasa complejidad, el mayor o menor conocimiento del oficio
de Juez Civil del Circuito resultaba irrelevante,
desconociendo que aún en lo más simple, si se carece de
bases y fundamentos, se puede incurrir en yerros que, no por
ello, reflejan una decisión dolosa, arbitraria y caprichosa.

Por vía de contrario, del contenido mismo de la


sentencia podría deducirse que el Juez implicado no tuvo la
intención dañina o maliciosa de inaplica el artículo 41 de la
Ley 153 de 1887, que sí conocía. Recuérdese que en el texto
de la sentencia agregó el resumen de la contestación de la
demanda donde se hacía las menciones al respecto. En
cambio, si se tratara de una intención voluntaria de resolver
en contra del ordenamiento jurídico, le hubiese resultado
más fácil ocultar esa información o ignorarla por completo,
en lugar de consignarla en su propia sentencia que, por
supuesto, iba a ser conocida por las partes y podía ser
impugnada.

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Luis Alberto Gómez Lozano

4.5 Desde otra arista, es pertinente la observación que


hacen los apelantes, consistente en que la sentencia que se
tilda de prevaricadora fue proferida por el Juez implicado el
28 de noviembre de 2014. Sin embargo, entre las
motivaciones de la sentencia condenatoria contra dicho
funcionario judicial, el Tribunal Superior acudió a un fallo
posterior, proferido por la Sala de Casación Civil, el 1º de
diciembre de 2017, para sentar como verdad incuestionable
que el tema de las distintas leyes aplicables en materia de
prescripción adquisitiva de dominio sobre inmuebles ya
estaba decantado y que, por ende, ya no suscitaba mayores
discusiones.

Pese a que son múltiples las controversias sobre los


efectos de la jurisprudencia «retroactivos, hacia el futuro, sólo
en lo favorable, también en lo desfavorable; etc.», no debe
perderse de vista que el juicio de reproche en materia penal
debe restringirse a lo que el implicado hizo o dejó de hacer,
en sus particulares contingencias de tiempo, modo y lugar.
De ahí que aclaraciones posteriores en materia civil,
introducidas a través de la jurisprudencia, mal pueden
utilizarse para nutrir argumentos en su contra.

4.6 De esta forma, por no haberse acreditado, sin


resquicio de duda, que la actuación del juez procesado LUIS
ALBERTO GÓMEZ LOZANO fue dolosa, se impone la
revocatoria de la sentencia condenatoria; y, en su lugar se

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Luis Alberto Gómez Lozano

absolverá del delito de prevaricato por acción por el que fue


acusado.

5. Del restablecimiento del derecho

5.1 En la sentencia de primera instancia,


especificablemente en el acápite denominado
“restablecimiento del derecho”, se indicó que, “siendo que se
ha llegado a la conclusión de la sentencia de pertenencia
dictada por el acusado constituye un prevaricato por acción;
corresponde a esta corporación restaurar las cosas a como
estaban antes de que se cometiera el delito y para (sic) se
dispone dejar sin efecto y sin valor la sentencia de pertenencia
de fecha 28 de noviembre de 2014 emitida por el juez civil del
circuito de descongestión de Sabana Larga dentro del (sic) con
radicado 2011-0047, (…)”.

Como consecuencia, en el numeral sexto del resuelve,


se dispuso:

«como el restablecimiento del derecho dejar sin efecto y sin


valor la sentencia de pertenencia de fecha 28 de noviembre
de 2014 emitida por el juez civil del circuito de descongestión
de Sabana larga dentro del radicado 2011-0047, en el que
JESÚS OSPINO ÁLVAREZ presentó demanda ordinaria de
pertenencia contra JUAN SARABIA OROZCO, con el ánimo de
adquirir por prescripción ordinaria de dominio 3 hectáreas
correspondientes al bien inmueble rural identificado con

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matrícula inmobiliaria N°045-22775, denominado Olivo N°2,


parcela 25, ubicado en Repelón-Atlántico. Carcelase (sic) la
anotación que con ocasión de dicha sentencia se haya hecho
en la oficina de registro de instrumentos públicos.»

Lo anterior quiere decir, que el restablecimiento del


derecho dispuesto en la sentencia de primera instancia,
surgió como consecuencia de la demostración de que el
inculpado para la instancia, incurrió en el delito de
prevaricato por acción, al proferir la sentencia del 28 de
noviembre de 2014, lo que en principio, llevaría a que, en
segunda instancia, junto con la decisión de absolver al
implicado, se dejara sin efectos lo dispuesto en aras de
devolver las cosas a su estado inicial.

5.2 Sin embargo, estima la Sala que lo dispuesto en el


numeral sexto de la sentencia objeto de alzada, debe
permanecer incólume por los motivos que a continuación, se
exponen.

El artículo 22 de la Ley 906 de 2004, establece que:

«Cuando sea procedente, la Fiscalía General de la


Nación y los jueces deberán adoptar las medidas
necesarias para hacer cesar los efectos producidos
por el delito y las cosas vuelvan al estado anterior, si

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ello fuere posible, de modo que se restablezcan los


derechos quebrantados, independientemente de la
responsabilidad penal». (subrayas fuera del texto
original)

Conforme con la citada disposición, la adopción de las


medidas propias para garantizar los derechos de las víctimas
carecen de límites temporales y procesales, en tanto su
aplicación está relacionada con la necesidad de hacer cesar los
efectos del delito, para procurar en lo posible que las cosas
vuelvan al estado anterior al que se encontraban antes de la
comisión del punible7.

Es tan así, que jurisprudencialmente8 se ha reconocido,


que el restablecimiento del derecho opera en cualquier estado
del proceso y no se extingue siquiera, con la prescripción de
la acción penal.

5.3 En la misma dirección, el artículo 101 del Código de


Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), dispone que:

«En la sentencia se ordenará la cancelación de los títulos y


registros respectivos cuando exista convencimiento más allá
de toda duda razonable sobre las circunstancias que
originaron la anterior medida.»9

7
CSJ SP4367-2020 Rad. 54480
8CSJ SP, 10 jun. 2009, rad. 22881; CSJ AP, 29 ago. 2018, rad. 53212 y 14 ago. 2019, rad. 54321.
9Declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-060 de 2008, “en el entendido de que la

cancelación de los títulos y registros respectivos también se hará en cualquier providencia que ponga fin al proceso penal.”

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La «anterior medida» a que alude la norma en cita


consiste en la:

«suspensión del poder dispositivo de los bienes sujetos a


registro cuando existan motivos fundados para inferir que el
título de propiedad fue obtenido fraudulentamente».

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencias C-


243 de 1993 y C-060 de 2008, señaló que el restablecimiento
de derechos, a través de la cancelación de los títulos y
registros fraudulentos, tiene fundamento en las previsiones
de los artículos 34 y 58 de la Constitución Política, porque el
delito no es fuente de derechos y sólo se amparan los
derechos y bienes adquiridos con justo título y de
conformidad con el ordenamiento jurídico.

Además, como expresó dicha Corporación:

«…la Constitución no autoriza romper el principio de


proscripción de la causa ilícita de los mismos; por tanto la ley
no puede patrocinar la protección de aquellos títulos, ni la de
los registros de aquellos en contra de los derechos de titular,
mucho menos cuando se adelanta la actuación de los
funcionarios judiciales encargados de poner en movimiento
las competencias punitivas del Estado...».

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En consecuencia, admite que resulta imperativo para el


funcionario judicial adoptar las medidas necesarias para que
cesen los efectos creados con la conducta punible y las cosas
vuelvan a su estado anterior.

5.4 Adicionalmente la Corte Constitucional10 declaró


contrario a la Carta Política el vocablo «condenatoria» del
inciso 2° del artículo 101 del Código de procedimiento Penal,
Ley 906 de 2004, por entender que excluía el acceso de las
víctimas a la justicia, lesionaba el debido proceso y limitaba
la intervención de la Fiscalía General de la Nación, al
respecto indicó:

si bien resulta razonable que sólo al final del proceso se


adopte una decisión definitiva sobre la cancelación de los
títulos apócrifos, el hecho de que ello sólo pueda ocurrir
dentro de la sentencia condenatoria, tal como lo exige el
inciso 2° del artículo 101 de la Ley 906 de 2004, puede
sin duda llegar a excluir el acceso de las víctimas a la
administración de justicia, pues al terminar el proceso
penal de diferente manera, quedaría extinguido para ellas
y concretamente para el legítimo titular, el poder
dispositivo sobre los bienes a que tales títulos se refieren.
Se quebranta así la garantía de acudir a un debido
proceso que la Constitución Política reconoce y se crea un
obstáculo para el cumplimiento de algunas de las
obligaciones que el texto superior le impone a la Fiscalía

10
CC C-060 de 2008

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General de la Nación para que vele eficientemente, como


le es indefectible hacerlo, por los intereses de las víctimas
y contribuya a proteger y restablecer sus derechos 11.

Finalmente, en la misma oportunidad precisó que el


término «sentencia» comprende también las decisiones que
reconocen un factor de extinción de la acción penal, alguna
causal de preclusión, en cuanto se dé la condición de certeza
que justifique la cancelación del título o registro fraudulento.

Ello por cuanto, si bien se entiende que sólo al término del


proceso penal puede existir certeza suficiente para justificar
la definitiva cancelación de los títulos fraudulentamente
obtenidos, no es menos cierto que dicha certeza bien
puede haberse generado como resultado del debate
probatorio surtido durante el proceso, aun cuando éste
haya concluido, bien mediante sentencia absolutoria,
bien por efecto de alguna otra decisión de las que supone la
imposibilidad de continuarlo, como aquellas que implican la
extinción de la acción penal, y todas las demás a que la Corte
tuvo oportunidad de referirse páginas atrás. (Subrayas fuera
del texto original)

En esos términos, aun cuando en el proceso de la


referencia se revoca el fallo de condena para en su lugar
absolver al procesado del delito de prevaricato por acción del
que fue acusado, tal como se indicó líneas atrás, la
absolución no obedece a la inexistencia de los hechos o la

11 CC, C-060/08.

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falta de participación del procesado en los mismos, sino a la


inexistencia de pruebas que permitan arribar a la conclusión
de que GÓMEZ LOZANO transgredió la Ley de manera
intencional, al reconocer mediante sentencia del 28 de
noviembre de 2014 la prescripción adquisitiva en favor de
Jesús Ospino Álvarez.

No obstante, se debe tener en cuenta, que al emitir tal


decisión, el funcionario judicial implicado, desconoció el
contenido del artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que regula el
tránsito de legislaciones en materia de prescripción, tal y
como fue admitido en hojas anteriores de esta decisión,
irregularidad que lo llevó a adoptar una providencia irregular
que resultó reconociendo o declarando de prescripción
adquisitiva en favor de Jesús Ospino Álvarez y en perjuicio
de Juan Sanabria Orozco.

5.5 En consecuencia, se está ante uno de esos casos en


que, pese a que no fue posible determinar la responsabilidad
penal del procesado, sí es viable ordenar la cancelación
definitiva de los títulos obtenidos pues, irregularmente,
pues, como consecuencia del debate probatorio, se pudo
determinar que de haber sido correctamente aplicadas las
normas que regulan la prescripción adquisitiva en el proceso
de pertenencia radicado 2011-0047, no habría sido viable
decretar la prescripción adquisitiva en favor de Jesús Ospino
Álvarez.

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En otras palabras, si LUIS ALBERO GÓMEZ LOZANO,


en su calidad de Juez Tercero Civil del Circuito de
Sabanalarga (Atlántico), hubiera adoptado la decisión
teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley
153 de 1887, como correspondía, habría tenido que
desatender los requerimientos del demandante y negar sus
pretensiones, motivo por el que la decisión respecto al
restablecimiento del derecho se estima debe permanecer
incólume, pues la prescripción adquisitiva en favor del
mandante nunca debió decretarse.

Por último, cabe advertir que, si sobre el inmueble en


cuestión se realizaron actos de disposición posteriores al fallo
de pertenencia cuestionado y con ello, se afectaron los
intereses de terceros ajenos al presente asunto, éstos podrán
demostrar su condición de víctimas y promover el incidente
de reparación integral, en procura de la prosperidad de sus
pretensiones.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal


de la Corte Suprema de Justicia, administrando Justicia
y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia


de primera instancia materia de impugnación; en su lugar,

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absolver a LUIS ALBERTO GÓMEZ LOZANO de los cargos


por el delito de prevaricato por acción, de conformidad con la
parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En los demás aspectos, la sentencia


impugnada permanece incólume

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase,

Presidente



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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA


Secretaria

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