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Centro de Documentación Judicial

Roj: SAP M 3386/2011


Id Cendoj: 28079370282011100059
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Madrid
Sección: 28
Nº de Recurso: 340/2010
Nº de Resolución: 70/2011
Procedimiento: Recurso de apelación
Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA
Tipo de Resolución: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00070/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 340/2010

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid

Autos de origen: juicio ordinario nº 336/2005

SENTENCIA nº 70/2011

En Madrid, a 11 de marzo de 2011.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia


mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Gregorio Plaza González, D. Enrique García
García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 340/2010, los
autos del procedimiento nº 336/2005, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid , el cual fue
promovido por Dª. María Rosario contra M. DE LOS MIRABELES SL, siendo objeto del mismo acciones de
impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el procurador D. Javier Fernández Estrada y
el letrado D. David Pérez Martín por Dª. María Rosario y el procurador D. Ángel Rojas Santos y el letrado D.
Maximiliano Villajor Izquierdo por M. DE LOS MIRABELES SL.

ANTECEDENTESDEHECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 22 de
julio de 2005 por la representación de Dª. María Rosario contra M. DE LOS MIRABELES SL, en la que, tras
exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que
apoyaban su pretensión, suplicaba que:

".que se declaren nulos, o en su caso anulables, todos los acuerdos sociales adoptados por la Junta
General de la sociedad demandada "M de Los Mirabeles, S.L." en su reunión del día 31 de mayo de 2.005".

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes por el Juzgado de lo Mercantil
nº 4 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 30 de abril de 2009 , cuyo fallo era el siguiente:

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"Que desestimando en su totalidad la demanda interpuesta por el Procurador Don Javier Fernández
Estrada, en nombre y representación de Doña María Rosario , contra "M. de los Mirabeles SL",
representada por el Procurador Don Ángel Rojas Santos, que ha dado lugar a los autos de Juicio Ordinario
número 336/2005, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha demandada de la petición de declaración de
nulidad/anulabilidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de socios de 31-5-05, con imposición
de costas a la parte actora".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de
Dª. María Rosario se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado
en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo
ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, ante la que se ha seguido con arreglo a los trámites
de los de su clase.

La deliberación, votación y fallo del asunto se realizó con fecha 10 de marzo de 2011.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO

PRIMERO.- La apelante, que esgrime su condición de partícipe al 25 % en la entidad M. DE LOS


MIRABELES SL, insiste en que debería decretarse la nulidad del acuerdo de aprobación de cuentas
anuales y gestión social del ejercicio 2004, adoptado en la junta celebrada el 31 de mayo de 2005, por lo
que considera violaciones del derecho de información que como socia le corresponde.

La demanda se instrumenta en lo que se califica por la parte actora como dos infracciones del
derecho de información de los artículos 51 y 86 de la LSRL. La primera de ellas porque no se le entregó
copia de las cuentas anuales del ejercicio 2004 hasta el mismo día de celebración de la junta, por lo que no
habría tenido tiempo suficiente para analizarlas. La segunda, por haberse celebrado la junta y aprobado las
cuentas sin disponer antes del informe del auditor por ella interesado. Analizaremos de nuevo en esta
segunda instancia ambas argumentaciones, que no prosperaron en la primera instancia, para poder
comprender si lo que plantea la demandante, en los términos en que lo hace, merece obtener éxito.
Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital, aprobado Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , las citas legales que efectuaremos todavía
vienen referidas, por razones cronológicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de
Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo ) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre ), que son los textos legales que, con las reformas
correspondientes, resultan aplicables al litigio

Por otro lado, la parte demandada ha aprovechado el trámite de oposición para anunciar, a su vez, la
impugnación de la sentencia, por no haberse atendido determinados óbices procesales que suscitó en la
primera instancia. Puesto que persigue con ello la terminación del proceso por causas procesales
deberemos abordar su pretensión en primer lugar.

SEGUNDO.- La parte demandada pretendía, por vía de adhesión (o en términos de la ley civil de ritos
mediante la impugnación de la sentencia, según la previsión del artículo 461 nº 1 y 2 de la LEC), realizar un
planteamiento que resulta procesalmente inviable. La citada entidad pretendía recurrir la sentencia porque,
aunque en ella se desestimó la demanda, que es lo que pedía en su contestación, entiende que deberían
haberse apreciado algunos obstáculos procesales previos. Sin embargo, dicha parte obvia en su
planteamiento algo tan evidente como que la resolución del juzgado, al rechazar la demanda, estimó en su
integridad la pretensión de la parte demandada y por ello tal decisión judicial fue totalmente favorable para
los intereses de ésta. Es una premisa del derecho a recurrir la constatación de la existencia de gravamen
para la parte que pretende interponer recurso (artículos 448.1 y 461.1 de la LEC), es decir, que se cuestione
una resolución en cuanto afecte desfavorablemente a la parte recurrente, lo que debe traducirse en
pronunciamientos de la misma adversos para ella. Y no existe desfavorecimiento de ningún tipo cuando la
única pretensión que se planteaba en la contestación había sido íntegramente acogida por el
pronunciamiento del juzgado. En consecuencia, la impugnación de la sentencia por la demandada estaba
fuera de lugar, incluso en caso de desacuerdo con algún trámite procesal o con alguna de las razones
aducidas por el juzgador a lo largo de su resolución, cuando el pronunciamiento final de la misma le
resultaba favorable. Dispondría, no obstante, la parte demandada, en caso de recurso del contrario, de la

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posibilidad de reproducir en su escrito de oposición cualquiera de los argumentos que fueran de su interés
para asegurarse de que el tribunal de apelación pudiera analizar, de resultar preciso para eludir la condena
pretendida por la contraria, cualquier argumento ya vertido en autos que pudiera favorecerle (artículos 461.2
y 465.5 de la LEC); pero lo que no se justificaría es que, cuando ya se le ha concedido lo que pedía,
pudiera, a su vez, recurrir.

Entendemos que, de facto, el juzgado se ha debido atener a tal consecuencia procesal, al no dar
trámite a la impugnación de sentencia, si bien no lo ha explicitado en sus resoluciones, por lo que este
tribunal, al que le asiste una competencia revisora al respecto, declarará de modo expreso que no había
lugar a tramitar la impugnación planteada por M. DE LOS MIRABELES SL, sin que de ello se derive, al no
haberse producido consecuencia alguna para la otra parte, expresa imposición de costas.

TERCERO.-La recurrente considera que se habría vulnerado el derecho de información que le asiste
como socia de M. DE LOS MIRABELES SL, porque no se le entregó copia de las cuentas anuales del
ejercicio 2004 hasta el mismo día de celebración de la junta.

Por un lado, entiende este tribunal que el tiempo del que dispuso el letrado de la demandante, que
fue quién asistió por ella a la junta, para examinar la documentación fue ciertamente escaso. Sin embargo,
por otro, constatamos que se trata de unas cuentas bastante sencillas, de formato abreviado, cuyo examen
no requería demasiado esfuerzo para alguien familiarizado con este tipo de documentos y entendemos que
precisamente por ello pudo formularse en nombre de la demandante un significativo número de aclaraciones
sobre concretas partidas de las mismas que fueron todas ellas contestadas durante la junta, según figura en
el acta notarial.

En cualquier caso, ya que no podemos negar que, salvo que no se hubiesen pedido antes, la
recepción del ejemplar de las cuentas anuales en el propio acto de la junta no resultaría lo más adecuado
para poder realizar un examen detenido de las mismas, lo que procede es examinar el porqué de esa
entrega en dicho momento. No ha de olvidarse que el derecho de información debe ser ejercitado en tiempo
y forma, de manera diligente, por el socio para que surja en los responsables de la sociedad la obligación de
informar y sólo partiendo de la concurrencia de tal premisa podrían apreciarse luego infracciones de aquél.
Si la entrega en el acto de la propia junta tuviese justificación no cabría hablar de infracción del derecho de
información.

Pues bien, la convocatoria (que preveía la celebración de la junta para el 31 de mayo de 2005)
advertía de que estaban a disposición del socio en el domicilio social las cuentas anuales, el informe de
gestión y cuanta información se estimase precisa en relación con los puntos del orden del día. A raíz de la
misma, la demandante envió un burofax, con fecha 18 de mayo de 2005, al domicilio de la sociedad M. DE
LOS MIRABELES SL exigiendo, principalmente, la suspensión de la junta, lo que luego analizaremos, y al
final del mismo pedía además la remisión al domicilio por ella señalado de copia del balance de situación,
de la cuenta de pérdidas y ganancias, de la memoria, del informe de gestión y del de auditoria. Sin
embargo, dicha comunicación no llegó a ser recibida por la sociedad, pues el cartero indicó que el
destinatario se hallaba ausente en hora de reparto. De esta incidencia recibió inmediato aviso la propia
remitente, Dª. María Rosario , pues el servicio de correos le advirtió, el día 19 de mayo, de que no se había
podido entregar el mensaje, sino solamente dejar aviso. La demandante decidió, a la vista de ello, no
emprender ninguna otra iniciativa hasta el propio acto de la junta, donde su representante recibió la
documentación que le interesaba (salvo el informe de auditoria porque no existía, pero esto lo trataremos
más adelante).

Este tribunal (como ya lo ha hecho en significativos precedentes, entre otros en la sentencia de la


sección 28ª de la AP de Madrid de 8 de junio de 2010 ) ha venido señalando que es necesario el examen de
las circunstancias concurrentes en cada caso concreto para comprender si se ha podido cometer una
infracción del derecho de información, en la modalidad prevista en los artículos 212.2 de la Ley de
Sociedades Anónimas y 86.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Lo cual exige constatar
que verdaderamente se haya opuesto por parte de la sociedad un impedimento al socio para la obtención,
de forma inmediata y gratuita a su petición, de los correspondientes documentos.

Para empezar, debemos recordar que el artículo 86.1 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad
Limitada , como el artículo 212.2 del TR de la Ley de Sociedades Anónimas , no impone a la sociedad la
remisión al domicilio del socio, si éste lo pidiera, de la copia de las cuentas anuales y demás documentación
que haya de ser sometida a la aprobación de la junta. Lo que los citados preceptos contemplan es que
cualquier accionista o socio "podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos"
en cuestión, pero, en modo alguno, que tengan derecho al envío de la documentación a su domicilio. Por lo
tanto, no se trata, en principio (y a salvo de previsión estatutaria al respecto), de que la sociedad esté

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obligada a enviar nada al domicilio del socio, sino de que le permita acceder a la documentación que le
interese cuando éste se lo pida.

Realizando el examen del caso concreto bajo la óptica que hemos explicado, entendemos que no se
ha acreditado circunstancia alguna por la cual la demandante no pudiera haber visto satisfecho su derecho
de información si hubiese acudido al domicilio social para obtener copia de la documentación. No nos sirve
de excusa que adujese durante el juicio que tenía noticia de que estaba cerrado, pues no se menciona tal
circunstancia por el cartero en la diligencia del burofax y además, para el caso que así hubiese sido o
incluso para dejar constancia de cualquier tipo de resistencia de la sociedad a entregar la documentación
existen procedimientos legales, muy usados en el tráfico mercantil, como el solicitar la intervención de un
notario que deje constancia de lo que realmente estuviese acaeciendo. Lo que no cabe es encorsetarse en
posturas que excedan de los límites que la ley asigna para el ejercicio de buena fe de un derecho, en este
caso el de información del socio, como sería el pretender que éste sólo se satisfaría con la remisión de la
documentación a su domicilio. La demandante debería haberse mostrado más activa en la defensa de sus
intereses para obtener la documentación con mayor antelación o para dejar constancia de que sufría una
obstaculización para ello por parte de la sociedad, pues de lo contrario debemos entender que si no la
recibió finalmente hasta el momento mismo de ir a iniciarse la junta fue porque no puso antes suficiente
diligencia ni empleó los medios adecuados para ello (sin que entremos, por estimarlo innecesario, en un
juicio de intenciones sobre si le interesó predisponer un determinado escenario al respecto, pese a que nos
consta su enfrentamiento con los gestores de la sociedad y la promoción por su parte de otros litigios en
contra de ésta). En consecuencia, la acción de nulidad por ella ejercitada contra el acuerdo de aprobación
de cuentas anuales no podía ser acogida por esta causa.

CUARTO.- El otro motivo aducido por la demandante para que fuesen declarados nulos los acuerdos
de aprobación de cuentas es lo que considera otro tipo de vulneración del derecho a obtener información
que concreta en la celebración de la junta sin disponer antes del informe del auditor.

Estamos ante una sociedad sobre la que no pesaba, en principio, ni por criterios cuantitativos
(artículos 84 de la LSRL y 175 y 203 del TRLSA; y antes de la reforma por Ley 16/2007, el artículo 181 de la
LSA ) ni cualitativos (sociedades que cotizan en mercados regulados, etc), la obligación de someterse a una
auditoría de cuentas. Es por ello lógico que la convocatoria de la junta se efectuase sin consideración
alguna a un informe de auditoría que no era preceptivo.

Ahora bien, lo cierto es que la demandante interesó en marzo de 2005 ante el Registro Mercantil la
designación de un auditor para la verificación de las cuentas de la entidad M. DE LOS MIRABELES SL.
Existe acreditación en autos de un requerimiento efectuado por el Registrador Mercantil, con fecha 28 de
marzo de 2006, a la demandante para que cumpliese con los requisitos reglamentarios para poder dar
trámite a su petición. No hay constancia en autos, sin embargo, de que cuando se efectuó la convocatoria
de junta, a primeros de mayo de 2005, la sociedad tuviera noticia de que hubiese mediado tal iniciativa de la
socia Dª. María Rosario ; tampoco consta que la tuviese a posteriori y con anterioridad a la constitución de
la junta, pues ya hemos explicado que no fue recibida la comunicación que la actora efectuó a mediados de
mayo con ese fin. Lo que ocurrió fue que al inicio de la junta la representación de la demandante adujo que
había interesado la auditoría y justificó, mediante copia de su escrito, que había remitido por correo tal
petición al Registro Mercantil. La junta se celebró, no obstante, al no tener constancia la entidad de que se
hubiese designado auditor.

La apelante entiende que la celebración de la junta y la aprobación de cuentas en tales circunstancias


suponen una quiebra del derecho a información que como socio le correspondería.

Este tribunal reconoce que existe el derecho de la minoría (que represente más del 5%, lo que la
actora cumple) a interesar del Registro Mercantil el nombramiento de auditor de cuentas para revisar las de
un determinado ejercicio social, y ello cargo a la sociedad, tal como establece el artículo 86.3 de la LSRL .
La demandante lo ejercitó antes del transcurso de tres meses desde el cierre del ejercicio a auditar (artículo
359 del RRM ), es decir, en tiempo hábil para ello, aunque es cierto que casi al límite de éste, pero
desconocemos por qué razón se dilató el nombramiento de auditor por parte del Registro Mercantil, pues
como consta en autos ello no se produjo hasta que se dictó Resolución del Registrador de fecha 29 de junio
de 2005, según información facilitada por la propia entidad designada auditora. Lo que sí podemos afirmar
es que no tenemos constancia alguna de que ello se hubiera podido deber a que mediase algún tipo de
maniobra obstaculizadora por parte de M. DE LOS MIRABELES SL, pues no se nos ha facilitado copia del
expediente tramitado ante el Registro Mercantil ni ningún otro medio probatorio que así lo acreditase. En
consecuencia, al tiempo de celebrarse la junta, el 31 de mayo de 2005, no se había producido todavía la
designación de auditor ni por lo tanto existía ningún informe de auditoría.

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La pretensión, en tales circunstancias, de la demandante de que la junta convocada para el 31 de


mayo fuese suspendida carecía de sustento legal. Es más, mediaba la obligación de celebrar la junta para
examen de las cuentas del ejercicio 2004 dentro del primer semestre del año 2005 que no debía ser eludida
por el órgano de administración (artículo 45.2 de la LSRL ), el cual no podía dejar en el aire, bajo su
responsabilidad, el cumplimiento de aquélla. Esta exigencia legal justifica la celebración de la junta y la
adopción de los acuerdos relativos a las cuentas anuales del año anterior.

No existió vulneración, en sentido estricto, del derecho de información del socio que prevé el artículo
86.1 de la LSRL por no entregarle el informe de auditoría al socio antes de aprobar las cuentas cuando el
mismo, no siendo una entidad obligada por ley a ser auditada, no existía al tiempo de celebrarse la junta. No
obstante, si la carencia del informe interesado por el socio, en el caso de no ser aquél en principio
preceptivo, se hubiese debido a algún tipo de obstaculización por parte de la sociedad podríamos
considerar que habría mediado una infracción de un derecho reconocido por la ley al socio minoritario, en
concreto del que tiene a exigir un informe de verificación realizado por auditor independiente, que resulta
complementario al derecho de información, aunque no debe ser confundido con él. Sin embargo, cuando no
hay constancia de que ello se hubiese debido a un comportamiento obstativo de la sociedad (cuya
existencia debería haber sido demostrada por la socia demandante), sino que puede deberse a avatares
ajenos a su voluntad (como, y éste es el caso, que el Registrador Mercantil todavía, por la razón que fuese,
no hubiese siquiera resuelto sobre la designación al tiempo de la junta), debe prevalecer la norma que
impone la obligación de celebrar la junta en el plazo previsto en la ley (en este caso, antes de finales de
junio de 2005 ). Por lo que la validez del correspondiente acuerdo de aprobación de cuentas no puede ser
puesta en entredicho por ese motivo.

QUINTO.- La conclusión precedente no significa vaciar de contenido el derecho del socio a la revisión
de las cuentas por auditor independiente que contempla el artículo 86.3 de la LSRL , pues la emisión del
informe sigue teniendo trascendencia, a favor del socio y del interés general, aunque se efectúe con
posterioridad a la junta, por más que un regular funcionamiento del mecanismo reglamentario debería haber
permitido tenerlo con antelación a ella. No hay que perder de vista que, como ya hemos apuntado, estamos
ante un derecho del socio al control de la contabilidad social que no debe confundirse con el derecho de
información en sentido estricto, pues éste está muy vinculado a la celebración de la junta societaria (aunque
pueda en ocasiones proporcionarse determinada información incluso en un plazo inmediatamente posterior,
seguiría siendo aquélla la obligada referencia a tener en cuenta) y aquél, como vamos a explicar, puede
trascender de ella.

En primer lugar, porque la emisión de un informe que incluya reservas relevantes del auditor o bien
que se pronuncie en sentido desfavorable o contenga una denegación de opinión permitiría emprender dos
tipos de iniciativas; por un lado, la posibilidad de impugnar, dentro del plazo anual que contempla la ley, el
acuerdo de aprobación de cuentas si del tenor del informe se desprendiera que no respondían las mismas
al reflejo de la imagen fiel de la situación patrimonial y financiera de la entidad (artículos 84 de la LSRL y
172 del TRLSA); por otro, el posible ejercicio de acciones de responsabilidad contra los administradores
sociales (artículos 69 de la LSRL y 133, 134 y 135 del TRLSA), si fuere el caso. En segundo término,
porque la eventual falta del informe de auditoría cuando el mismo resulta impuesto por alguna disposición
legal (en este caso por la que contempla el derecho del socio minoritario a obtenerlo a cargo de la sociedad)
impediría, mientras no se acompañe el mismo, el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil
por falta de uno de los documentos exigidos por la ley (artículos 219.1 el TR de la LSA y 366.1.5º y 7º del
RRM), lo que determinaría el efecto denominado como "cierre registral" (artículo 221.1 del TR de la LSA ),
que al margen de interferir en la ulterior vida social puede incluso acarrear sanciones para la entidad.

Hacemos estas precisiones porque la parte demandante ha querido dar mucha trascendencia a los
reparos que, con posterioridad a la junta, han puesto los responsables de la entidad M. DE LOS
MIRABELES SL (aduciendo carencia de fondos) a la práctica de la auditoría, en concreto, a raíz de ponerse
en contacto con ellos, a finales de septiembre de 2005, el auditor designado por el Registro Mercantil. Tal
comportamiento podría merecer relevancia en relación con el ejercicio de acciones como las que acabamos
de describir en este apartado, mas carecen de incidencia en la que concretamente fue ejercitada en la
demanda, para lo que nos interesaba, en los términos en los que aquélla se planteaba, cuál hubiese sido el
comportamiento de la entidad M. DE LOS MIRABELES SL hasta la conclusión de la junta.

SEXTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas correspondientes a esta segunda instancia,
tal como se deriva del nº 1 del artículo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimación del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este
tribunal dicta el siguiente

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FALLO

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. María Rosario
contra la sentencia dictada con fecha 30 de abril de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid en el
juicio ordinario nº 336/2005 del que este rollo dimana.

2.- Imponemos a la parte apelante las costas correspondientes a esta segunda instancia.

3.- Declaramos que no había lugar a tramitar la impugnación planteada por M. DE LOS MIRABELES
SL, sin que de ello se derive expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores
magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la
firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario
certifico.

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