CAPITULO V
LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO
SUMARIO
25. NOCION DE -FUENTE DEL DERECHO.—En la terminologia juridica
* tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con
cuidado. Se habla, en efecto, de fuentes formales, reales e histéricas.y
Por fuente formal entendemos los procesos de creecién de las nor-
i
‘Mi Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan
Sheonenido de tales normas.\
término fuente histérica, por ‘iltimo, aplicase a los documentos
(inscripciones, papiros, libros, etc.), que encierran el texto de una ley
o conjunto de leyesgEn este postrer sentido se dice, por ejemplo, que
las Tnstiraciones, eF Digesto, el Cédigo y las Novelas, son fuentes del de-
» recho romano.
Hemos dicho que las formales son procesos de manifestacién de nor-
mas juridicas. Ahora bien: Ia idea dé proceso implica |: de una sucesién
de momentos.’Cada fuente formal esta constituida por diversas etapas que
se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos.
més generalizada, tes formales
de los elementos que integran los procesos Tegi
consuetudinario y jurisprudencial, condiciona la validez de las normas
que los mismos procesos engendran.' De aquf que el examen de las fuentes
formales implique tl estudio de los susodichos elementos.
1 Ver seccién 23. 52 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
La concurrencia de éstos es indispensable para la formacién de los_
tos del derecho. Se trata de requisitos de indole puramente extrin-
qu ivale a declarar que nada tienen que ver con el contenido
de las normas, es decir, con lo que éstas, en cada caso, permiten o pres-
eriben. Tal contenido deriva de factores enteramente diversos. Asi, por
ejemplo, en el caso de Ja legislacién, encuéntrase determinado por las si-
tuaciones reales que el legislador debe regular, las necesidades econémi-
cas o culturales de las personas a quienes la ley esta destinada y, sobre
todo, la idea del derecho y las exigencias de la justicia, la seguridad y
el bien comin, Todos estos factores, y muchos otros del mismo jnez, de-
terminan la materia de los preceptos juridicos y, en tal sentido, asumen
el caricter de fuentes reales, La relacién entre éstas y las formales po-
dria explicarse diciendo que las segundas representan el cauce o canal
por donde corren y se manifiestan las primeras.
“El término fuente —escribe Claude Du Pasquier—.crea una meta-
fora bastante feliz, pues remontarse a las fuentes de un rfo es llegar al
lugar en que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inqui-
rir la fuente de una disposicién juridica es buscar el sitio en que ha sa-
lido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho.”
26. LA LEGISLACION.—En los paises de derecho escrito, la legislacién
es Ja mas rica e importante de las fuentes formales. Podriamos definirla
como el ypro. jos Grganos de! Estado formulan_y
promulgan. determinadas reglas juridicas de obsecuancia general, a las que
se.da el nombre especifico deleyes\Al referirse al problema que analiza-
mos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo
olvidan que no es fuente del derecho, sino producto de la legislacién. Va-
liéndonos de la metéfora a que alude Du Pasquier, diremos que asi como
la fuente de un rio no es el agua que brota del manantial, sino ¢l manan-
tial mismo, Ja. ley no representa el origen, sino el resultado de Ja activi-
dad legislativay
Histéricamente, las costumbres fueron anteriores a la obra del legis-
lador. En_los estadios primitivos de la evolucién social existia una cos-
tumbre indiferenciada, mezcla de prescripciones éticas, religiosas, con-
vencionales y juridicas. Al independizarse el derecho de la religién y la
moral, conservé su naturaleza consuetudinaria, y no fue sino en época
relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inicié y aparecie-
ron los primeros cédigos.
“La historia —escribe Du Pasquier— revela un constante impulso
agen irtretacelie 4 ta théorie générale et & la philosophic du droit, Nevcnarst, 1937,
pagina 34. LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 33
hacia el derecho escrito. En la Edad Media, las aspiraciones a la fijeza
del derecho manifestibanse, sea en la redaccién de cartas que estable-
cian los derechos respectivos del sefior y los stibditos, sea en la redac-
cién de costumbres, primeramente a iniciativa privada, més tarde a titulo
oficial. Por otra parte, el derecho romano, reunido en las recopilaciones
de Justiniano (Digesto, Institutas, etc.), ocupa el sitio de honor entre
los juristas: denomindbasele el derecho escrito; las regiones. meridiona-
les de Francia, en donde su influencia era preponderante, eran llamadas
pays de droit écrit, en oposicion al pays de coutumes (norte de Francia).
En Alemania, este vasto fenémeno, ocurrido principalmente en tos si-
glos xv y xv, ha recibido cn la historia el nombre de recepcién del de-
recho romano.
“Bajo Luis XIV y Luis XV, las Grandes Ordenanzas sefalaron una
importante ofensiva del derecho legislado contra el consuetudinario. En
el siglo xvin, diversos Estados de la América del Norte formularon las
primeras constituciones escritas. En la misma época, los cédigos pru-
siano y bavaro abrieron la era de las codificaciones, cuya floracién mas
rica se extendié bajo Napoledn.” $
En la mayoria de los Estados modernos la formulacién del derecho
es casi exclusivamente obra del legislador; sélo en Inglaterra y los paises
que han seguido el sistema anglosajén predomina la costumbre.
La tendencia, siempre creciente, hacia la codificacién del derecho,
es una exigéncia de la seguridad juridica. A pesar de su espontaneidad,
el derecho consuetudinario carece de una formulacién precisa, lo que
hace dificil su aplicacién y estudio. Por otra parte, su ritmo es dema-
siado lento. El legislado, en cambio, ademas de su precisién y caracter
sistematico, puede modificarse con mayor rapidez, y se adapta mejor 4
as necesidades de la vida moderna.
27. EL PROCESO LECISLATIVO.—En el moderno proceso legislativo
existen_seis_diversas eta) sa saber:_iniciativa,_discusién, aprobacién,
Sancién, ancién, publicacién e i iniciacign de la vigencia. -
A fin de explicar. en qué consisten los diferentes momentos de tal
proceso, tomaremos como ejemplo las diversas etapas de la formacién
de las leyes federales, de acuerdo con la Constitucién de los Estados
Unidos Mexicanos. Las reglas que lo norman hillanse contenidas en los
articulos 71 y 72 de Ia citada ley fundamental, y 3 y 4 del Cédigo Civil
del Distrito. Los primeros refiérense a la iniciativa, la discusién, la apro-
2 Obra citeda, pig. 46. = 54 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
bacién, la sancién y la publicacién; los tltimos fijan reglas sobre inicia-
cién de la vigencia.
Son dos los poderes que en nuestro pais intervienen en la elabora-
cién de las leyes federales: legislative y ejecutivo,4 La intervencién de
aquél relaciénase con las tres Primeras etapas; la de éste, con las restantes,
aj... Iniciative.—Es el acto por el cual determinados érganos del Es-
tado someten a Ia consideracién del Congreso un proyecto de ley. “El
derecho de iniciar leyes o decretos compete —segiin el articulo 71 de la
Constitucién Federal:
I. Al presidente de la Repiblica;
II. A los Diputados y Senadores al Congreso de la Unidn, y
IH. A las Legislaturas de los Estados.
Las iniciativas presentadas por el Presidente de la Repiblica, por las
laturas de los Estados o por las Diputaciones de los mismos, pa-
sarin desde luego a comisién. Las que presentaren los diputados o los
senadores, se sujetardn a los tramites que designe el Reglamento de De-
bates” (alude al Reglamento de Debates de cada una de las Camaras, es
decir, al conjunto de normas que establecen la forma en que deben ser
discutidas las iniciativas de ley).
LL. Diseusién.—Es el acto por el cual las Cémaras deliberan acerca
de las iniciativas, a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. “Todo
proyecto de ley o decreto, cuya resolucién no sea exclusiva de alguna de
las Cmaras, se discutiré sucesivamente en ambas, observiindose el Re-
glamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en
las discusiones y votaciones.” ©
“La formacién de las leyes o decretos puede comenzar indistinta-
tmente en cualquiera de las dos Camaras, con excepcién de los proyectos
que versaren sobre empréstitos, contribuciones o impuestos, o sobre re-
clutamiento de tropas, todos los cuales deberdn discutirse primero en la
Camara de Diputados” (fraceién H del articulo 72 constitucional) ,
A la Camara en donde inicialmente se discute un Proyecto de ley
4 No Padrin reunirve dos o mais de estos Poderes en una sole persona 0 corpo-
dn, mi dopositarse et Legistativo en wn individuo salvo el caso de Uaredtades SoPe”
inarias al Ejecutive de la Unién, canforme @ to dispuesto en el articulo 99, En ningu
salvo lo dispuestu en el eicwudo pisralo del articulo 131, se otargarin al Bye.
iax para legislar”
vitro
sutive fecultades extraordina:
* Primer pirrafo del articulo 72 de Ia ‘Constitucién Federal. LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 5S.
suele llamarsele Cémara de origen; a la otra se le da el calificativo de
revisora, :
tL Aprobacién.—Es el acto por el cual las Camaras aceptan un
proyecto de ley, La aprobacién puede ser total o parcial.
Sancidn.—Se da este nombre a la aceptacién de wna iniciativa
por el Poder Ejecutivo. La sancién debe ser posterior a la aprobacién del
proyecto por las Camaras.
El Presidente de la Repdblica puede negar su sancién a un proyecto
ya admitido por el Congreso (Derecho de veto). Esta facultad no es,
como luego, veremos, absoluta,
el Publicacién.—Es el acto por el cual la ley ya aprobada y san-
cionada se da a conocer a quienes deben cumplirla. La publicacién se
hace en el llamado Diario Oficial de la Federacién, Ademis de éste,
existen en México los Diarios 0 Gacetas Oficiales de los Estados. Publi.
canse en tales Diarios las leyes de caracter local,
Las reglas sobre diseusién, aprobacién, sancién y publicacién héllan-
se consignadas en los siguientes incisos del articulo 72:
“A.—Aprobado un proyecto en la Camara de su origen pasaraé para
su discusién a la otra. Si ésta lo aprobase, se remitiré al Ejecutivo,
quien, si no tuviere observaciones que hacer, lo publicard inmediata.
mente.
"B.—Se reputard aprobado por el Poder Ejecutivo, todo proyecto
no devuelto con’ observaciones a la Camara de su origen, dentro de diez
dias Gtiles; a no ser que, corriendo este término, hubiere el Congreso
cerrado o suspendido sus sesiones, en cuyo caso la devolucién deberd
hacerse el primer dia Gtil en que el Congreso esté reunido.
"€.—El proyecto de ley 0 decreto desechado en todo o en parte por
el Ejecutivo, ser devuelto, con sus observaciones, a la Camara de su
origen. Deberd ser discutido de nuevo por ésta, y si fuese confirmado
por las dos terceras partes del niimero total de votos, pasara otra vez a
la Camara revisora. Si por ésta fuese sancionado por la misma mayo-
ria, el proyecto sera ley @ decreto y volverd al Ejecutivo para su pro-
mulgacién. .
"Las votaciones de ley o decreto seriin nominales, 56 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
"D.—Si algin proyecto de ley 0 decreto fuese desechado en su to-
talidad por la Camara de revisién, volverd a la de su origen con las
obsérvaciones que aquélla le hubiese hecho. Si examinado de nuevo
fuese aprobado por la mayoria absoluta de los miembros presentes,
volverd a la Cimara que lo deseché, la cual lo tomard otra vez en con-
sideracién, y si lo aprobare por la misma mayoria, pasara al Ejecutivo
para los efectos de la fraccién 4, pero si lo reprobase, no podra volver
@ presentarse en el mismo periodo de sesiones.
Si un proyecto de ley o decreto fuese desechado en parte, o
ido, © adicionado por la Camara revisora, la nueva discusién
de la Cimara de su origen versard dinicamente sobre lo desechado o
sobre las reformas o adiciones, sin poder alterarse en manera alguna los
articulos aprobados. Si las adiciones o reformas hechas por la Cimara
revisora fuesen aprobadas por la mayoria absoluta de los votos presentes
en la Camara de su origen, se pasaré todo el proyecto al Fjecutivo, para
los efectos de la fraccién A. Si las adiciones o reformas hechas por la
Cémara revisora fueren reprobadas por la mayoria de votos en la Cama-
ra de su origen, volverdn a aquélla para que tome en consideracién las
razones de ésta, y si por mayoria absoluta de votos presentes se desecha-
ren en esta segunda revision dichas adiciones o reformas, el proyecto, en
lo que haya sido aprobado por ambas Camaras, se p al Ejecutivo
para los efectos de la fraccién A. Si la Camara revisora insistiere, por
la mayoria absoluta de votos presentes, en dichas adicioncs o reformas,
todo el proyecto no volvera a presentarse sino hasta el siguiente periodo.
de sesiones, a no ser que ambas Cémaras acuerden, por la mayoria ab-
soluta de sus miembros presentes, que se expida la ley o decreto sélo
con los articulos aprobados, y que se reserven los adicionados o refor-
mados para su examen y votacién en las sesiones siguientes.
"F.—En la interpretacién, reformas o derogacién de las leyes o
decretos, se observarin los mismos trdmites establecidos para su for-
macién,
"G.—Todo proyecto de ley o decreto que fuere desechado en la Ca-
mara de su origen, no podra volver a presentarse en las sesiones del
aio...
"I.—Las iniciativas de leyes o decretos se discutiran preferentemen-
te en la Camara en que se presenten; a menos que transcurra un mes
desde que se pasen a la Comisién dictaminadora sin que ésta rinda dic- LAS YUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO a 57
tamen, pues, en tal caso, el mismo proyecto de ley o decreto puede pre-
sentarse y discutirse en la otra Camara.
"J.—EI Ejecutivo de la Unién no puede hacer observaciones a las
resoluciones del Congreso o de alguna de Jas Camaras, cuando ejerzan
funciones de cuerpo electoral o de jurado, lo mismo que cuando la Ca-
mara de Diputados declare que debe acusarse a uno de los altos funcio-
narios de la Federacién por delitos oficiales. Tampoco podra hacerlas al
decreto de convocatoria a sesiones extraordinarias que expida la Comi-
sién Permanente.”
Las reglas enumeradas pueden resumirse en el cuadro de la pagina
siguiente, cuya formacién nos ha sido sugerida por una obra de los maes-
tros argentinos Aftalién y Garcia Olano.*
PD Iniciocién we _la_vigencia—En el derecho patrio existen das sis:
: el.sucesiuo y el-sincninico. Las re-
iglas concernientes a los dos las enuncia el articulo 3° del Cédigo Civil
Ge] Distrito Federal. Este precepto dice asi; (‘Las leyes, reglamentos,
circulares o cualesquiera otras disposiciones de observancia general, obli-
gan y surten sus efectos tres dias después de su publicacién en el Pe-
riédico Oficial. En Jos lugares distintos del en que se publique e] Perid-
dico Oficial, para que las leyes, reglamentos, etc, se reputen publicados
y sean obligatorios, se necesita que, ademas que fija el parrafo
anterior, transcurra un dia mas por cada de distancia
© fraccién que exceda de la mitad.}
La lectura del precepto transcrito revela q dos las situaciones
que pueden presentarse: si se trata de fijar la fecha de iniciacién de la
vigencia relativamente al lugar en que el Diario Oficial se publica, ha-
bré que contar tres dias a partir de aque) en que la disposicién apa-
rece publicada; tratindose de un lugar distinto, deberd afiadirse a dicho
plazo un dia mis por cada cuarenta kilimetros o fraccién que exceda
de la mitad,
El lapso comprendido entre el momento de la publicacién y aquel
en que la norma entra en vigor, recibe, en la terminologia juridica, el
nombre de vacatio legis. La_vacatio legi crmii el
acionalmente pone.que los destinatarios.d ecepin estarép ex
dicionts de-conacorla spar podor-de-enmrilo. Concluido dicho lapso,
Ia Tey obliga a todos los comprendidos dentro del ambito personal de apli-
© Introduccién af Derecho, Baemos Aires, 1937, 3° ed_ pag. 411. 58 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
PROYECTOS NO VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO
CAMARA DE ee RESULTADO | P, EJECUTIVO
Frise pet aprueba, Pasa al ejecutive. publica,
Segundo caso: rechaza totalmente. | vuelve a la Camara de
aprueba, oni con las obser-
vactones respeotivas, a
fin de eer diseutido
nuevamento
aprucba nuevamente, | desecha quevamente, |el proyecto no purde
volver a presentarse en
‘ol mismo periode de
sesiones,
Tercer caso: rechaza totalmente,
prueba, origen con
vaciones respect
Tin de wer’ dincutide|
aprueba nuevamente. aprueba, ‘nuevamente
pasa al Ejecutive. publica,
er
Coarto caso: desechn en part
aprosba, reforma 0 adic! erieen
sién de lo
de Ins reformas © adi
apruabe supresién, clones.
reformas @ adiciones, pasa al Ejecutive.
juinto ease: desecha en parte,
2 aprueba. reforma 0 adiciona.
de las reformas o
clones.
rechaza supresién | Inslste en supresiones, | ¢! proyecto no puede
relormas o adiciones. | adiciones 0 relormas. | volver a presentarse
sino hasta el siguiente
periodo de sesiones.
Sexta caso: desecha en parte,
aprueba, feforma 0 adiciona, | origen para t
sidn de to desechado 0
He Tas relormas o adi
rechaza supresién, | rechaza supresiin, rev
ciones.
relormas 0 adiciones. pasa al Ejecutivo,
oe
yecto primitivo, publica,
no puede volver a pre-
Stptimo caso: sentaria en las sesio-
rechaza, nes del alto. ‘LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO so
PROYECTOS VETADOS POR EL PODER EJECUTIVO
CBRE | ABBR, |p srcurvo | mesuvtavo
epeuchs. apruebe. desecha en toda o en | vuelve a la Ciara
parte, de origen’ con’ sus
observacioncs.
insist to | insiste por ta misma debe ordenar la
por mayoria de las '/s mayoria. publicacion,
partes de votos.
cacién de la norma, aun cuando, de hecho, no tengan o no hayan podido
tener noticia de la nueva disposicién legal. Esta exigencia de la segu-
ridad juridica se formula diciendo que la ignorancia de las leyes debi-
damente promulgadas no sirve de excusa y a nadie aprovecha, El prin-
cipio sufre una excepcidn en nucstro sistema, relativamente a los indi-
viduos que por su apartamiento de las vias de comunicacién 0 su mise-
rable situacién econémica, dejan de cumplir la ley que ignoraban. En tal
hipétesis, pueden los jueces eximirles de las sanciones en que hubieren
incurrido 0, de ser posible, concederles un plazo para que la cumplan;
pero en ambos casos se exige que el Ministerio Piiblico esté de acuerdo, y
que no se trate de leyes que afecten directamente al interés pablico.’
Tratandose de lugares distintos de aquel en que aparece el Diario
Oficial, a los tres dias sefialados en la primera parte del articulo hay
dir, segiin dijimos antes, uno mds por cada cuarenta kilémetros
ién que ex de la mitad, Coligese de aqui que la fecha de
én de la vigencia de una ley federal —en el caso del sistema
sucesive —va alejindose de la de publicacién conforme crece la dis-
ry entre Ie ciudad de México y los diferentes lugares de la Repi-
blica.
La regla del articulo 3 del Cédigo Civil vigente duplica la cifra
sefialada en los anteriores Cédigos de 84 y 71. En el articulo 4° de
éstos estableciase que a los tres dias, contados a partir de la fecha de pu-
blicacién, debia afiadirse otro més por cada veinte kilémetros'o frac-
cién que excediese de la mitud.* La regla contenida en tales Cédi-
gos estaba de acuerdo con las condiciones de la época; pero la que
* Articulo 21 del Cétigo Civil vigente en el Distrito Federal
de 1871, Art. 4*: “Para que se reputen promulgados y obligatorios la k ‘
spelen, genera en Tos Toparea ent que no reside la autoritad: vs
se computatl el titmpo a rasin de un die’ por cada ciace’ iequas ‘ae
distancia: si hublere iraccién que exceda de la mitad de la diotancla indicads, se computer
ia
Cédigo Civil de 1884, Art. 4": “Para que se reputen promulgados y ottigatorios 60 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
establece el actual resulta anacrénica, Dada la gran extensién del terri-
torio puede perfectamente presentarse el caso de que una ley publicada
en México el primero de febrero, no entre en vigor en los lugares fron
terizos sino aproximadamente dos meses més tarde. Por otra parte, la
aplicacién del sistema sucesive da origen a problemas de solucién muy
dificil, como el que estriba en saber de qué manera ha de calcularse la
distancia comprendida entre el lugar en que el Diario Oficial se pu-
hlica y aquel en que Ja disposicién tiene que cumplirse. Bastard con
trazar una linea recta sobre cl mapa o habra que tomar como base las
vias de comunicacién? Y, suponiendo que se opte por este ttltimo ex:
tremo y que las vias de comunicacién sean miltiples, gcudl deberd servir
para el calculo de la distancia?
Las consideraciones anteriores nos autorizan para sostener Ia con-
veniencia de que el sistema sucesivo sea suprimide, Habria, pues, que
dejar en pie el otro, pero adaptandolo a las exigencias de nuestra época
y a las peculiaridades del territorio nacional,
El sistema sinerénico hallase consagrado en el articulo 4° del Cédigo
Civil. “Si la ley, reglamento, circular o disposicién de observancia gene-
ral, fija el dia en que debe comenzar a regir, obliga desde ese dia, con
tal de que su publicacién haya sido anterior.”
Este precepto tiene el defecto de no sefialar el término de la va-
catio legis, Si la disposicién se interpretase literalmente, cabria soste-
ner que una ley puede entrar en vigor en toda la Repablica media
hora después de su publicacién, de establecerse asi en sus articulos
transitorios, Ello equivaldria a destruir el principio de la vacatio legis
y daria origen a grandes inconvenientes y abusos. Por ello creemos que
cuando en un texto’ legal se dice —cosa que a menudo ocurre— que las
disposiciones del mismo entrarén en vigor el dia de su publicacién en
el Diario Oficial, no debe aplicarse el sistema sincrénico, sino que hay
que tomar como pauta, pese a sus defectos, las reglas de) sucesivo.
28. SANCION, PROMULGACION, PUBLICACION.—Alpunos autores dis-
tinguen, al referirse al proceso legislative en el derecho mexicano, las ex-
presiones sancién, promulgacién y publicacién.yTranscribimos en segui-
da la tesis del distinguico maestro Trinidad Garcia, expuesta en su
obra /ntroduccién al Estudio del Derecho: ila promulgacién es, en
Ia ley, realemente, cireuler © disposicidn general, en tos lugares en que no reside In auto:
ridad ‘que Ince la promulzacién, se. computard el tiempo a razin de un dia por cada
veinte Kilémetros de distancia; si tubicre fraceiém que exceda de la mitad de la distancia
indicate, se computor un dia més,” LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 61
términos comunes, la publicacién formal de la leyy De esta definicién
se infiere que no hay lugar a distinguir gramaticalmente entre la pro-
mulgacién y la publicacién. Las dos palabras tiencn el mismo signifi-
~ eado cuando a la ley se refieren, y asi lo demuestra el empleo que se les
~ ha dado y se les da en el lenguaje corriente y en el juridico; la Cons-
titucién y los Cédigos de 70 y 84 emplean indistintamente los dos tér-
minos para expresar la misma idea (articulas 70, 72, inciso a), y 89,
fraccién I de aquélla y 2 a 4 de éstos).Pero la promulgacién de la ley
enci dos, actos distintos: por el primero, el Ejecutive interpone su
autoridid para que la ley debidamente aprobada se tenga por disposi-
cién"@bligatoria; por el segundo, la da a conocer a quienes deben cum-
plirlayEl primer acto implica, naturalmente, que la ley ha sido aproba-
da7por el Ejecutivo o que, objetada por él, ha sido ratificada por las
Cimaras. Como se ve, la intervencién del Ejecutive en la formacién
de las leyes tiene tres fases independientes, con fines diversos y efectos
propios cada una, Por esta causa deben juridicamente distinguirse los
actos correspondientes a cada una de esas fases y hay que darles nom-
bre especial. Esta necesidad no se sentia en el antiguo derecho, cuando
un solo érgano de gobierno hacia la ley y la publicaba; se impone, en
cambio, actualmente, por las complicaciones producidas por los nuevos
sistemas de derecho piiblico, Consecuentes, pues, con la realidad pre-
sente de las cosas, emplearemos tres diversos términos para referirnos
a esos actos; serdn los de: a) is i
jecutivo; romulgaci para_el_reconocimiento formal
29. LA COSTUMDRE COMO FUENTE DE pERECHO.—“La costumbre es
un_uso implantado ¢n una colectividad. i é ju-
jus mori im.
Frangois Gény la define como “un uso existente cn un grupo social,
que expresa un scntimiento juridico de los individuos que componcn
dicho grupo”.'*
Las definiciones precedentes revelan que el derecho consuetudinario
posee dos caracteristicas:
3 oh citade. pig. 71. ba ohne pandrate
w Pasquten, Introduction & éorie irale et 4 la phil du droit, pig M6
Fee lM cieurmreaton, Seah Tig, S28 eas 62 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
T° Esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de
un uso mis o menos largo; y
2° Tales reglas transférmanse en derecho positive cuando los indi-
viduos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase
de una ley.
De acuerdo con la Hamada teoria “romano-canénica”, la costumbre
tiene dos element i je i i
ivo_el otro. E) imero consis.
a bligato-
fica la de que el poder piiblico pueda aplicarla,
inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados
por el legislador. Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan
expresados en la ya citada {rmula? indéceraia consuetudo et opinio juris—
seu’ necessitatis,
Jorge Jellinek es autor de una teoria que permite explicar la for-
macién de la costumbre juridica, Queremos referirnos a la doctrina
de la fuerza normativa de los hechos, que expone en el tomo primero de
su Teoria General del Estado. Los hechos tienen —dice el mencionado
jurista— cierta fuerza normativa. Cuando un hibito social se prolonga,
acaba por producir, en la conciencia de los individuos que lo practican,
la creencia de que es obligatorio. De esta suerte, lo normal, lo acostum-
brado, transférmase en lo debido, y lo que en un principio fue simple uso,
es visto més tarde como manifestacién del respeto a un deber. 0, como
dice Ehrlich: “la costumbre del pasado se convierte.cn_la_norma_del
En la tesis que examinamos existe indudablemente un elemento ver-
daderd, pues la repeticién de ciertas maneras de comportamiento suele
dar origen a Ia idea de que lo que siempre se ha hecho, debe hacerse
siempre, por ser uso inveterado, El fenémeno a que alude la tesis del
famoso tratadista explica eT prolaquio: la costumbre es ley.
Al lado del acierto que sefialamos, encierra la doctrina un grave
error: ¢] que estriba en sostener que la simple repeticién de un acto en-
gendra, a Ja postre, normas de conducta, Tal creencia es infundada,
porque de los hechos no ¢s correcto desprender conclusiones normativas,
Kant tuvo el mérito de demostrar que entre el mundo del ser y el reino
del deber media un verdadero abismo. Hay actos obligatorios que rara
ver se repiten y, ello no obstante, conservan su obligatoriedad. Otros, en
cambio, no pueden reputarse nunca como cumplimiento de una norma,
Fwnuicn. Fundemenial Principles 0) the Sociology of Law, Traslated
al, Harvard University Press. Cambridce, Mauachomere {iae"mig agit! >?
@ Bu
Walter L. LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 63
pese a su frecuencia. Recuerde el lector las ideas desarrolladas en el
capitulo primero de esta obra acerca de la validez y la facticidad de las
proposiciones normativas.
La distincién, anteriormente establecida,** entre valor formal e in-
trinseco de los preceptes del derecho, no sélo es aplicable a las leyes
escritas, sino a las reglas de origen consuetudinario. Es posible, por tan-
to, que una costumbre juridica carezca de justificacién desde el punto de
vista filoséfico.
ZEn qué momento deja una costumbre de ser mero hibito, para
convertirse en regla de derecho? ‘Algunos autores sostienen que la regla
consuetudinaria no puede transformarse en precepto juridico mientras
el poder piblico no le reconoce caricter obligatorio.
El imjento_de la obligatoriedad de una costumbre por el
poder piblico puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa 0
Micita.E] reconocimiento expreso realizase por medio de la ley. El le-
gislador establece, por ejemplo, que a falta de precepto aplicable a una
determinada controversia, deberd el juez recurrir a la costumbre. El reco-
nocimiento_ticito.consiste en la aplicacién de una costumbre a la solucion’
de_casos .concretos.
El problema que debemos resolver es si, a falta de reconocimiento
legal de Ja obligatoriedad de la costumbre, puede ésta surgir, indepen-
dientemente de su aceptacién por los jueces. La cuestién es resuelta nega-
tivamente por numerosos juristas, entre los que hay que citar a Kelsen,
Mircea Djuvara y Marcel Planiol,
“Kelsen parte del principio de la estatalidad del derecho, y estima que
una regla de conducta sélo asume caricter obligatorio cuando represen-
ta una manifestacién de la voluntad del Estado. Consecuente con esta
doctrina, concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino
a través de la actividad de los érganos jurisdiccionales.!*
Colocindose en una posicién semejante, el jurista ramano Djuvara
dice que “la costumbre no podria ser fuente del derecho positivo si no
fuese aplicada por los érganos estatales a los casos concretos (especial-
mente por los jueces, en materia de derecho privado). Es la juror
dencia-ts.que-da vida a la costumbre como fuente del derecho,
carla-a. los: casos: individuales™.¢-———~
Planiol se expresa en forma parecida: “No creo que sea posible
h
1) Ver secein 29. Véase también mi ensaye Didloge sobre lax fuentes formales del
derecho. en el toma X, niimero 42, abril-jumio de 1949, de la Revista de la Escuela Na-
ional de Jurisprudencia.
16 Heupiprobleme der Stantsrechtslehre. Tibingen, 1911, re, uM
1 Recueil détwles sur les sources du drow, Paris, 1931. 1, pig. 237.
4 64 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
crear, al margen de la jurisprudencia, reglas consuetudinarias juridica-
mente obligatorias.” 16
En opinién de Francois Gény, la tesis anterior es falsa. Piensa el
ilustre maestro que 1a costumbre juridica no nace de la practica de los
tribunales, aun cuande_reconoce que la aplicacién de aquélla por los jue-
“es es manifestacién indudable de la opinio necessitatis. Si los tribu-
nales aplican la costumbre es precisamente ‘porque en su concepto co-
tresponde a una verdadera regla de derecho, es decir, a un precepto
nacido consuetudinariamente, ¥ anterior, por tanto, a las decisiones que
Je reconocen validez. La aplicacién no constituye un acto de creacién,
sino de reconocimiento de la norma.!?
En su bello estudio titulado 2Cudles son las causas de la autoridad
del derecho?, el jurista suizo Augusto Simonius cita un interesante ejem-
plo que demuestra la posibilidad de que una costumbre juridica se for-
me_independientemente. de la actividad Tiiciat por Ts simple. cu
rrencia de la inveterata consueiudo y Ja opinio juris seu nccessitatis, Helo
aqui: “El Cédigo Federal de las Obligaciones de 1881 prohibia a las
sociedades anénimas, en sm articulo 873, Ievar el nombre de personas
vivas. Pero en la actualidad se reconoce undnimemente que esta prohibi-
cién ha sido abrogada por una ostumbre. derogatoria~ En Suiza hay
ahora centenares de sociedades anénimas que Mevan el nombre de per-
sonas vivas. Ocnrrié que diversas sociedades de esta clase empezaron a
usar tales nombres. Poco a poco, el uso fue generalizindose. No hubo
protestas. Las autoridades del registro de comercio registraron dichas
sociedades, a pesar de su nombre ilegal. Los que formaron el uso proce-
dieron como si las sociedades andnimas tuvieran el derecho de Mevar
esos nombres, Actualmente, todo el mundo tiene la conviccién de que un
juez Hamado a decidir sobre ese derecho, lo reconoceria, La situacion
es, pues. idéntica a la que existiria si el articulo 873 permitiera a las
sociedades de que hemos venido hablando usar el nombre de personas
vivas.”” as
30. RELACIONES DEL DERECHO CONSUETUDINARIO CON EL L.ECISL.ADO.
LAS TRES FORMAS DE LA COSTUMBRE JURIDICA, SECUN WALTER HEINRICH.
—Si examinamos las relaciones que median entre la costumbre y la ley
descubriremos, segin Heinrich, tres diversas formas del derecho consue-
tudinario, a saber: 1. delegante. 2. delegado. 3. derogatorio,
36 Citade por Dsuvana én su monoerafia Droit retionnel et droit positif. Recagil
@étides sur les sources du Droit, 1. pie. 275.
47 Méthode d'internretuion «s sources en droit privé positi! 2eme. ed., toma I, pig. B65.
1 Recueil @érades sur les sources du.dtoit: Poris, 193, I, pag. 212, LAS FUENTES FORMALES “DEL ORDEN JURIDICO 65.
misma relacién en la SL absoluta, cuando el monarca, cuya situa-
cién juridica se encuentra regulada consuetudinariamente, expide leyes
de caracter general.
Se habla de derecho consuetudinario delegado en aquellos casos en
que be ley Temite-a-le-eostumbre-para-le solucién de determinadas contro- *
vérsias, En tal hipétesis, la costumbre hillase|subordinadal al derecho es-
crito; es, como dice Soml6é, “‘costumbre juridica secundaria”.2° A la
esfera del consuetudinario delegado pertenecen también, segiin Heinrich,
los usos mercantiles (Usances, Verkehrssitten, etc.).
“El consuetudinario delegado no puede ser contrario a los Preceptos
de la ley, La delegacién establecida por el legi: no es superflua ni
carece de importancia, como en ocasiones se afirma. Sirve, al menos, para
desvanecer cualquier duda acerca de la vigencia de ciertos usos y costum-
bres populares,” *!
La costumbre desenvuélvese a veces en sentido opuesto al de los textos
ales. Es el caso de la costumbre derogatoria. Heinrich admite la posibi-
de-que ésta se forme. aur cuando ¢! legisladcrle ni¢gue-expresamente
validen womo ocurre, ‘verbigracia, entre nosotros.** ye auto. pode. ot
=== TAN
31. DISTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y LOS ati gran frecuen-
cia, el legislador remite al magistrado, para la solucién de determinadas
Jos usos locales o profesionales. Tal cosa ocurre princi-
palmente en materia mercantil (usos comerciales y bancarios, usances,
Peachdftagebrduche, Verkehrssitien, usages de commerce, etc.).
Gény los define en estos términos: “Se trata de las practicas, generales
unas, otras locales.o profesionales, que concurren de un modo ticito en-la
formacién de. los actos juridicos, especialmente los contratos, y que, en vit-
tud del principio de 1a autonomia de la voluntad, se sobrentienden-en
todos esos actos, inclusive, con algunas reservas, en los de caracter-s0-
lemne, para interpretar o completar Ia voluntad delas partes.” ?°
Algunos autores consideran que los usos no son sino una variedad de
la costumbre juridica. Entre ésia y aquéllos existen, sin embargo, im-
portantes diferencias, como lo ha demostrado claramente Gény. En los
1® “Zur Problematik des Gewohnbeitsrechts". Reel Sie ee Ie sree Me
droit, en Phonneur de Francois Gény, Paris, 1934, tomo Tl. pag. 292.
3% Juristische Grundlehre, 2 ed. Leipzig, 1977, pig. 350.
* Obra citeda, pig. 126.
® Obra citada. pag 124.
1 Géey, Méthode £inserpretativn, 2eme. ed, Paris, 1919, 1, pag. 418. 66 INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
usos encontramos el elemento objetivo de la costumbre, la practica més
© menos reiterada y constante de ciertos actos; mas no podemos afirmar
lo propio del elemento subjetivo, u opinio juris.t* Los usos_sirven_para
completaro.interpretar la voluntad de las partes.sdlo.en-cuxnto se estima
que han querido libremente acogerse a ellos. Ahora bien: esta facultad
electiva excluye la idea de necesidad que se halla indisolublemente ligada
a la verdadera costumbre juridica. De aqui que los usos no puedan apli-
carse cuando las partes han manifestado una volunted, diversa,?®
32, LA COSTUMBRE EN EL DERECHO MEXICANO.—La costumbre des-
empefia en nuestro derecho un papel muy secundario. Sélo.es juridicamen-
te obligatoria cuando la ley le otorga tal cardcter. No es, por ende, fuente
inmediata, sino mediata o supletoria del orden positivo.
E| articulo 10 del Cédigo Civil del Distrito Federal establece el prin-
cipio general de que “contra la observancia de la ley no puede alegarse
desuso, costumbre o practica en contrario". Dicho de otro modo: la cos-
tumbre no puede derogar la ley. Légicamente, nada impide concebir la
Posibilidad de que se forme una costumbre contraria a los textos legales
y en la cual concurran los dos elementos, objetive y subjetivo; de que
hablamos en la seccién 29; desde el punto de vista de la doctrina romano-
canénica, esa practice tendria el caracter de costumbre juridica dero
toria; desde el punto de vista legal, en cambio, seria un hecho ai
dico.
En el Cédigo que citamos arriba hay varios articulos que otorgan a
la costumbre y al uso el caricter de fuentes supletorias del derecho mexi-
cano. Por ejemplo:
“Articulos 996 y 997. El usufructuario de un monte disfruta de todos
los productos que provengan de éste, segtin su naturaleza.” “Si el monte
fuere talar o de maderes de construccién, podrd el usufructuario nace. en
€l las talas o cortes ordinarios que haria el duefio; acomodandose en el
modo, porcién o época a las leyes especiales (legislacién forestal) 0 a las
tide _téenics2n cuanto ea, fuente wid
el uso_se aplica sélo. porque una-aocma, de dey hace
Pues, “RS Gi por si mismo fuente del derecho, sino que
* sirve solamente pa a una_determinads norma de ley, que le da elicaci
También el usd en snide supone In cxistencia de un elemento- suhjetive
sin embargo, es menos intenso que Ia opin‘o necessitatis, ¥ consiste slo en la ronciencia
de la gencralidad del uso, En este caso el elemento formal se encuentra en fa norma que
eonfiere eficacia a) uso." Satvanon Pucuarr. Inrodueciéa al Esiudio del Derecho Ciril,
trad. de Avotato Vazquez per. Mencavo. México, 1941, pig. 97.
*8 Consultar sobre este punto: Atratoo Rocco, Principios de Derecho Mercantit. travl.
Ganntcucs, Madrid, 1931, 116-138. R. Esreva Ruiz: “Los Usos Comerciales coma Norm:
Juridicas", en la Revista de Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad de Jurisprudencia,
2 época, tomo J, mimero {, agosta de 1930.
expresa_refer LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO
costumbres del lugar.” Creemos que en el preceplo anterior se emplea la
-palabra costumbres no en su acepcién juridica, sino en el sentid:. de usos.
“Art. 1796.—Los contratos se perfeccionan por el mero consentimien
to, excepto aquellos que deben revestir una forma establecida por la
ley. Desde que se perfeccionan, obligan a los contratantes no sélo al
cumplimiento de Jo expresamente pactado, sino también a las consecuen-
cias que, segtin su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a
la ley".
“Art. 2607.— Cuando no hubiere habido.convenio, los honorarios
se regularan atendiendo juntamente a as Gostumbrea*del lugar, a la impor-
tancia de los trabajos prestados, a la del asunto o caso en que se prestaren,
a las facultades pecuniarias del que recibe el servicio y a la reputacin pro-
fesional que tenga adquirida el que lo ha prestado. Si los servicios presta-
dos estuvieren regulados por arancel, éste servird de norma para fijar el
importe de los honorarios reclamados”’.
“Art, 2754.—Las condiciones de este contrato (alude al de aparce-
via), se regularAn por la voluntad de los interesados; pero a falta de con-
venio se observaré. la/éostumbre) general del lugar, salvo las siguientes
disposiciones”. Tanto ei él articulo 2754 como en el 2607 la palabra
costumbre se emplea en el sentido de uso.
‘En derecho obrero la costumbre juega el papel de fuente suple-
toria general. Asf lo dispone el articulo 17 de la Ley Federal del Trabajo,
que a la letra dice: (‘A falta de disposicién expresa en Ja Constitucién,
en esta ley o en sus reglamentos, o en los tratados a que se refiere el ar-
ticulo 60., se tomarin en consideracién sus disposiciones que regulen
casos semejantes, los principios generales que deriven de dichos orde-
namientos, los principios generales de! derecho, los principios generales
de justicia social que derivan del articulo_123 de la Constitucién, la
jurisprudencia, la costumbre y la equida
Después de la costumbre, la_equidad_tienetambién, de acuerdo con
el precepto transcrito, ¢] cardcter de fuente supletoria. general. A ella
alude, al hablar de Jas relaciones de trabajo, el articulo 31 del mismo
ordenamiento. Tal precepto dice asi: “Los contratos y las relaciones de
trabajo obligan a lo expresamente pactado y a las consecuencias que sean
conformes a las normas de trabajo, a la buena fe y a la equidad”.
Existe una referencia a lo que se lama “costumbre del_lugar” en
la fraccién VII, d) del articulo 283 de la misma Ley Federal del Trabajo. co INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO
A los usos bancarios y mercantiles alude la Ley de Titulos y Opera-
Giones de Crédito en su articulo 2°, Este precepto dice: “Los actos y las
operaciones a que se refiere el articulo anterior (0 sea, los relatives a los
titulos de crédito) se rigen:
“IL. Por lo dispuesto en esta ley y en las demas leyes especiales rela-
‘tivas; en su defecto;
“HL Por la legislacién mercantil en general; en su defecto;
TIM... Par los usos bancarios y mercantites, y en defecto de éstos;
TY. Por el derecho comin, declarandose aplicable en toda la Re
publica, para los fines de esta ley, el Cédigo Civil del Distrito Federal.”
Ex_nuestro derecho penal no asume la costumbre papel alguno,pyes
tal materia_se halla dominada_porel principio no hay delito. sin—ley;
‘no hay pena sin ley. “En los juicics del orden criminal —dice la Cons
titucién en su articulo 14—(queda prohibido—imponer, por simple ana-
Jogia_y aun por mayoria de razén, pena alguna-que-no-esté-decretada por
una ley. exactamente-aplicable al delite de-que-se-trata.2) wa HoTorte
+ ev@ro& bese =
oR. ta Greener: peat heen DEL perecuo.—La palabra
Cueseiwe ;
3! “Ea Ia prictica normal del derecho Hevada a cabo coactivamente los és
de) Emado consinogisnahnects erdenades sl totublesimiente del descthn; "ea cumplinicn:
Keenan dei iwiprenca poren Ia, otcnciia Gel derecho incombe slow ti.
=
rr
; LAS FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO 69
prudencia de la Suprema Corte de Justicia obliga a la propia Corte y a
les Tribunales~Unitarios y Colegiades de Circuito, Juzgados de Distrito,
Tribunales Militares y Judiciales del orden comin de los Estados, Distri-
me y Tribunales Administrativos y de] Trabajo, locales y fede-
Las _ejecutorias de_la_Suprema Corte de Justicia funcionando en
Pleno constituyen junsprudencia, siempre que lo resuelto en ellas se sus-
tente en ‘cinco ejecutorias no interrumpidas por otra en contrario y que
hayan sido aprobadas por lo menos por
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