CIUDADANO(A) JUEZ(A) CUARTO(A)

DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
EXTENSION BARLOVENTO
EXPEDIENTE N° 4C-8378-18
SU DESPACHO.-

Quien suscribe, WILLIAN RENE TOVAR, Abogado de libre ejercicio, inscrito en el IPSA N°
266.295, actuando en este acto como DEFENSOR privado del ciudadano KERVIN ALBERTO
RIVAS NIETO, titular de la cédula de identidad N° V-18.330.172. Con el debido respeto
concurro ante usted en atención a lo establecido en los artículos 26 y 49 numeral 1 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en los
artículos 1, 107, 181 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de exponer y
solicitar:

En fecha 11 de marzo de 2.018, mi defendido ciudadano KERVIN RIVAS, ya identificado, fue

sometido a una audiencia de presentación por ante este tribunal. Habiendo sido imputado en este
día 11 de marzo de 2018, fecha desde la cual se ha mantenido la medida privativa de libertad en
su contra por la supuesta comisión de los delitos de TRATO CRUEL, INHUMANO Y
DEGRADANTE, previsto y sancionado en el artículo 18 en relación con el artículo 5 de la Ley
Especial De Tratos Crueles, Inhumanos Y Degradantes; PRIVACIÓN ILEGITIMA DE
LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del CÓDIGO PENAL; ROBO
AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 ejusdem y ASOCIACIÓN PARA
DELINQUIR, previsto sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia
Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Según la causa signada bajo la nomenclatura N°
4C-8378-18.

En fecha 25 de abril de 2018, el ministerio público por medio de escrito acusatorio presentó su
acto conclusivo en contra de mi defendido.

En fecha 27 de abril de 2018 el ministerio público solicitó se practicara prueba anticipada.

En fecha 15 de mayo de 2018, este tribunal mediante auto acuerda la práctica de la prueba
anticipada.

Para la fecha 30 de mayo de 2.018 este tribunal fijó realizar audiencia preliminar (primera
fijación).

En fecha 10 de julio de 2.018, el representante del ministerio público consigna lo que él

denominó como actuaciones complementarias (folio 64, pieza N° II) del presente procedimiento.

En fecha 11 de septiembre de 2.018, el representante del ministerio público consigna lo que él

denominó como actuaciones complementarias (folio 163, pieza N° II) del presente
procedimiento.

En fecha 3 de noviembre de 2.020 este tribunal lleva a cabo práctica de prueba anticipada
solicitada por la vindicta pública en fecha 27 de abril de 2018.

Ahora bien, de lo anterior observa esta defensa que el ministerio publico presentó su acusación
en fecha 25 de abril de 2018 por considerar a su criterio que tenía suficientes elementos de
convicción para someter a mi defendido a un juicio oral y público, en fecha 27 de abril de 2018
la vindicta publica solicitó practicar una prueba anticipada, posteriormente consignó por medio
de diligencias de fechas 10 de julio de 2.018 y 11 de septiembre de 2.018, lo que a su decir
considera actuaciones complementarias, todo ello habiendo ya concluido por disposición legal la
fase de investigación por cuanto la fase intermedia del proceso penal venezolano inicia con la
presentación del referido acto conclusivo. Además observa esta representación que por
disposición de la norma adjetiva penal para realizar las facultades descritas en su artículo 311 se
debe tener en cuenta los 5 días preclusivos y como fecha de referencia para tal efecto el día 30 de
mayo de 2.018 oportunidad que debía celebrarse la audiencia preliminar.

Ciudadano(a) Juez(a) surge una interrogante para esta Defensa. ¿En qué tiempo o espacio
procesal de la fase intermedia en la cual se encuentra este proceso penal seguido en contra de mi
defendido, el ministerio publico ofrecerá o promoverá como medio de prueba el acta de la
referida práctica de prueba anticipada realizada en fecha 3 de noviembre de 2.020?. Por cuanto la
primera fijación para que se llevara a cabo la audiencia preliminar fue para el día 30 de mayo de
2.018, trayendo como consecuencia la carga para el ministerio público por disposición de la
norma adjetiva penal, de ofrecer el resultado de la cuestionada acta de prueba anticipada por
medio de un escrito en el lapso preclusivo de hasta 5 días antes del vencimiento del plazo fijado
para la celebración de la audiencia preliminar que correspondió para la fecha 30 de mayo de
2.018. Pero es el caso que por circunstancias no imputables a mi defendido la práctica de prueba
anticipada tuvo lugar en fecha 3 de noviembre de 2.020 donde ya los 5 días antes del
vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar a la presente fecha se
encuentran más que fenecidos.

Como corolario a lo invocado se hace indispensable tener en cuenta la siguiente disposición legal
en cuanto a los tiempos que se tiene para el ofrecimiento de los medios de prueba en el proceso
penal venezolano:
CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL
Acusación
Art. 308 …Omissis…
La acusación debe contener:
5. El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentaran
en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
…Omissis…

De la fase intermedia
Art. 311 Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado
para la celebración de la audiencia preliminar, el o la fiscal, la
victima siempre que se haya querellado o haya presentado una
acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrá
realizar por escrito los siguientes actos:
…Omissis…
7. Proponer las pruebas que producirán en juicio oral, con
indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido
conocimiento con posterioridad a la presentación de la
acusación fiscal.
…Omissis…
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 pueden
realizarse oralmente en la audiencia preliminar.
 De la sustanciación del juicio
Sección primera:
De la preparación del debate
Prueba complementaria
Art. 326 Las partes podrán promover nuevas pruebas acerca
de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la
audiencia preliminar.
Sección segunda:
Del desarrollo del debate
Nuevas pruebas
Art. 342 Excepcionalmente, el tribunal podrá ordenar, de oficio
o a petición de parte, la recepción de cualquier prueba, si en el
curso de la audiencia surgen hechos o circunstancias nuevos,
que requieren su esclarecimiento.
…Omissis…

De lo anterior se desprende la potestad de las partes de promover los medios de pruebas dentro
de los lapsos establecidos y que serán producidos en el juicio oral, la cual constituye una de las
fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El
contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad
procesal necesaria para lograr la convicción del juez sobre la existencia o inexistencia de los
hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Reiterando que el proceso
penal venezolano está sujeto a términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de
seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación
del proceso, que sea capaz de asegurar en beneficio de todos, que el mismo sea seguido de
manera debida, sin dilaciones, ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así
como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.
Por lo que mal pudiera pretender el representante del ministerio público incorporar en esta fase
intermedia del proceso penal seguido en contra de mi defendido medios de prueba surgidos con
posterioridad a la presentación de su acusación fiscal, por cuanto por disposición del Código
Orgánico Procesal Penal no existe oportunidad legal alguna para ofrecer como medio de prueba
el acta de la prueba anticipada y las actuaciones complementarias ya referidas, habiéndose tenido
conocimiento de ellas posterior a la presentación de su escrito acusatorio; es decir, en fecha 3 de
noviembre de 2020, 10 de julio de 2.018 y 11 de septiembre de 2.018, toda vez que el precitado
art. 311 de la norma adjetiva penal establece que dichos medios de prueba solo pudieron haberse
promovido por medio de un escrito en los 5 días preclusivos antes de la fecha fijada para la
audiencia preliminar los cuales al día de hoy ya han fenecido ya que se debe tomar como punto
de partida para este lapso la fecha de la primera fijación de la audiencia preliminar la cual
correspondía para el 30 de mayo de 2018. No le es dable a la vindicta pública intentar hacerlo de
manera oral el día que se realice la prenombrada audiencia. Es este sentido el Código Orgánico
Procesal Penal es claro al señalar en su artículo 181 lo siguiente: los elementos de convicción
solo tendrán valor probatorio sin han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al
proceso conforme a las disposiciones de este código.

Para mayor ilustración de lo precedentemente transcrito, esta defensa señala que la prueba como
elemento fundamental que llevará al juzgador a la demostración de la verdad discutida para
establecer los hechos y aplicar el derecho en búsqueda del valor supremo de la justicia, se
encuentra revestida de un compendio de requisitos tanto de carácter intrínsecos como
extrínsecos, sin lo cual no podrán ser apreciadas y valoradas; es decir, sin lo cual no servirán
para la demostración de los hechos debatidos en el proceso, entendiéndose como requisitos
intrínsecos, aquellos que atañen al medio probatorio utilizado en cada caso concreto, en tanto
que los extrínsecos, son aquellos que se refieren a circunstancias que existen de forma separada
del medio probatorio utilizado en cada proceso, pero que se hayan relacionado con él ,
complementándolo.

Según refiere el Profesor BELLO TAVARES, los requisitos intrínsecos de la prueba judicial
son: la conducencia o idoneidad del medio probatorio; la pertinencia del medio probatorio; y la
relevancia o utilidad del medio probatorio; mientras que los extrínsecos son: la temporaneidad,
tempestividad u oportunidad procesal de presentación del medio probatorio; la licitud de la
prueba; la legalidad de la prueba, las formalidades procesales que deben cumplirse en cada
medio probatorio (Requisitos de promoción de la prueba judicial); la legitimación y postulación
para quien promueve o solicita la prueba y para quien la ordena oficiosamente; y la competencia
del juez. (Bello Tavares, Humberto Enrique. Tratado de Derecho Probatorio. Ediciones Paredes.
Primera Edición. Caracas 2009.)

Ahora bien, de acuerdo a todo lo señalado ut supra, si el ministerio público tiene la intención de
promover e incorporar tanto la cuestionada acta de prueba anticipada de fecha 3 de noviembre de
2.020, como las actuaciones complementarias consignadas en fechas 10 de julio de 2018 (folio
64 pieza N° II) y 11 de septiembre de 2018 (folio 163, pieza N° II) todas del presente
procedimiento, el día en que se vaya a realizar la audiencia preliminar, y de ser admitidas por
este tribunal, no se daría cumplimiento con uno de los requisitos extrínsecos de la prueba,
específicamente, el correspondiente a la oportunidad procesal para su proposición e
incorporación al proceso y se traduciría en una ilicitud intraprocesal, siendo distinguida por
Cafferata Nores, como obtención ilegal o irregular de la prueba y su incorporación irregular al
proceso. (Cafferata Nores J.I. La prueba en el proceso penal. Editorial Depalma, Buenos Aires.
1986, página 14.) ,

Ante todo lo expuesto cabe señalar criterio emanado del Tribunal Supremo de Justicia en su
Sala de Casación Penal Sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del
Magistrado Doctor Antonio Garcia Garcia, el cual es del tenor siguiente:
(…omissis…)
Asimismo se confirma la jurisprudencia de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al
carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del
Código Orgánico Procesal Penal la cual señaló: entre los
requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal,
señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y en
caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede en
aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y
cargas establecidas en el artículo 328 ejusdem y, del lapso
preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el
artículo 28.
(…omissis…)

En cuanto a lo indicado anteriormente, en la misma sintonía sigue diciendo el máximo tribunal

por la misma Sala de Casación Penal en Sentencia N° 249 de fecha 30 de mayo de 2006 y
ratificado por la Sala Constitucional en Sentencia N° 1094 de fecha 13 de julio de 2011 lo
siguiente: …la fijación de nuevas fechas para la celebración de la audiencia preliminar.. no
implica la reapertura del lapso de cinco días para la promoción de las pruebas, como lo
pretende la defensa…

Del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito claramente se observa y confirma la

preclusividad de los lapsos que rigen en el procedimiento penal venezolano, pues el
pronunciamiento de la Sala referente al art. 328 del Código Orgánico Procesal penal, hoy art.
311 ejusdem, tiene el mismo alcance.

Ciudadano(a) Juez(a), se insiste en afirmar que dentro del conjunto de garantías que conforman
la noción del Debido Proceso, entendido este en su sentido formal, se encuentra el derecho de
toda persona ser juzgada de acuerdo con el procedimiento judicial establecido con anterioridad
en la ley, ello en virtud del principio de legalidad procesal que rige en ordenamientos jurídicos
como el venezolano. La legalidad de las formas procesales, atiende al principio de seguridad
jurídica que rige en las relaciones jurídicas existentes entre los particulares y entre estos y el
Estado específicamente, en cuanto a la determinación previa de las vías judiciales que deberán
seguirse en aquellos casos en los que surjan conflictos con motivo de dichas relaciones, que
deban ser dirimidos en definitiva por los órganos jurisdiccionales competentes.

Bajo esta premisa se hace necesario traer a colación lo referido en cuanto al Debido Proceso en
la opinión autorizada de nuestro más Alto Tribunal de Justicia en su Sala de Casación Penal,
sentencia N° 23, expediente número 2006-154 de fecha 23 de mayo de 2006: (…Omissis…) el
debido proceso está constituido por las garantías fundamentales que aseguran la correcta
administración de justicia (…Omissis….).

En fechas posteriores sigue determinando el Máximo Tribunal en la misma Sala de Casación

Penal del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° C10-100, de fecha 24 de febrero de
2012, lo siguiente:
(…omissis…)
En este sentido, debe advertirse que las disposiciones legales
que establecen el procedimiento a seguir para dirimir el
conflicto son de eminente orden público, de manera que no
pueden bajo ningún concepto ser inobservadas o modificadas
por las partes ni por el juez de la causa. Ello se afirma así, por
cuanto es la propia Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, la que establece en su artículo 49 numeral 4 el
derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales
en las jurisdicciones ordinarias o especiales con las garantías
establecidas en esta Constitución y en la ley. Asimismo, el
artículo 253 del texto constitucional señala que corresponde a
los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos
 sometidos a su competencia mediante los procedimientos que
determinen las leyes.
(…omissis…)

Así las cosas, considera esta defensa que al ser admitida tanto por este tribunal como por la corte
de apelaciones la solicitud de prueba anticipada y más aún que se haya realizado su práctica sin
tomar en consideración el orden jurídico preestablecido, y en caso de que el ministerio publico
llegase a ofrecer el resultado de la prenombrada prueba anticipada en la oportunidad de
celebrarse la audiencia preliminar y esta llegase a ser admitida al termino de dicha audiencia, se
quebrantaría el Debido Proceso por inobservancia a lo dispuesto en el art. 311 numeral 8 y la
parte in fine del referido artículo del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como se ha venido
señalando no existe oportunidad legal alguna para promover como medio de prueba el acta de la
práctica de prueba anticipada solicitada por el ministerio público. Afirmar lo contario es y será
apartarse a todas luces del espíritu del legislador patrio presente en las leyes y jurisprudencia que
rigen el proceso penal venezolano, ya que este no es un fin en sí mismo, no es un conjunto de
actos que tienen función y finalidad propia, por el contrario, producto de la
constitucionalización, constituye una herramienta, un instrumento utilizable para alcanzar uno de
los valores fundamentales y superiores al ordenamiento jurídico constitucional a partir del cual
se constituye el texto constitucional contentivo de los derechos y garantías fundamentales como
lo es la Justicia, siendo esta última valor superior del ordenamiento jurídico que se logra o
alcanza mediante la solución de controversias subjetivas sometidas al Estado, jurisdicción donde
cada parte expone sus argumentos de hecho y de derecho que obedecen a su verdad o interés,
acreditable por vía de los medios de prueba procesal que será vertida en una decisión judicial que
contendrá o expresará la voluntad de la ley en un caso concreto; en síntesis, el proceso sirve para
alcanzar la tan anhelada justicia procesal.

En este orden de ideas, resulta oportuno destacar que los fiscales del ministerio público, tienen el
deber de actuar de buena fe en los procesos penales y de allí sus amplias facultades para solicitar
la práctica de diligencias a los jueces de control en la fase de investigación del proceso para
luego presentar acusación, solicitar el sobreseimiento de la causa o el archivo de las actuaciones,
procurando en todo caso, el respeto de los derechos fundamentales; no obstante, tales
actuaciones están sometidas a la vigilancia jurisdiccional por parte, precisamente y en primer
lugar, de los Jueces de Control, por lo que cuando un fiscal actúa, será este Juez quien en
definitiva calificara la legalidad y constitucionalidad de tal acto, lo que vincula de manera muy
estrecha la acción del juez con la del fiscal, en su función de intervenir y controlar, en este
sentido, la conducta de los funcionarios de acuerdo a lo establecido en los artículos 107 y 264 de
la norma adjetiva penal. (ver sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, N° 356-02 de fecha 25 de marzo de 2.002).

Esta defensa tampoco puede obviar y solicita que menos aun lo haga este tribunal, la mala
práctica del representante del ministerio público al pretender agregar al presente procedimiento
actuaciones extemporáneas consignadas con posterioridad al término de la fase de investigación,
por cuanto el representante fiscal en fecha 25 de abril de 2018 presentó su acto conclusivo
materializado en un escrito acusatorio y posteriormente presenta actuaciones complementarias en
fecha 10 de julio de 2018 y 11 de septiembre de 2018 que a decir del representante fiscal
complementa sus actuaciones de investigación por contener entre otras cosas actas de
entrevistas, vaciado de contenidos de mensajes de textos, etc.

A lo largo de lo plasmado en el escrito acusatorio cursante en la presente causa por ningún lado
se observa que la vindicta pública haya señalado u ofrecido ni siquiera de una manera leve
experticia de vaciado de contenido de mensajes y llamadas telefónicas entrantes y salientes y
menos aún consta en todo el expediente que se haya requerido autorización previa a este tribunal
para llevar a cabo tal diligencia para no incurrir en la vulneración al derecho fundamental –
intimidad- del cual debe gozar toda persona incluso investigada, al violarse la intimidad y el
respeto de la vida privada personal. En virtud de que la presente causa está siendo ventilada por
la vía del procedimiento penal ordinario y no el de flagrancia que es este último donde no se
requiere autorización previa del tribunal para realizar dicha experticia por las circunstancias que
configuran la flagrancia.

Así las cosas, Ciudadano(a) Juez(a) por las expresas y anteriores disposiciones parcialmente
transcritas de la norma adjetiva penal no le es dable al ministerio publico incorporar a este
proceso de manera ilícita un informe de vaciado de contenido de mensajes de textos por cuanto
dicha diligencia de investigación según consta en el mismo informe fue ordenada por el
representante fiscal en la fase preparatoria, es decir, no se trata de una prueba nueva surgida
después de haberse presentado la acusación. Para el correcto ofrecimiento del mencionado
vaciado de contenido de mensajes de texto, si el ministerio público solo había ordenado que se
llevara a cabo esta diligencia durante la fase de investigación y al término de esta aun no tenía
resultas, debía entonces la vindicta pública para fundar su acusación, señalar en el escrito
acusatorio el número de oficio de solicitud de pericia con su respectiva fecha de emisión,
nombre, apellido y cargo a quien dirige tal solicitud de pericia y cuerpo o institución a la cual
pertenece el experto, cosas que omitió, por ende no fue promovido tal elemento en el escrito
acusatorio, ni siquiera de manera leve se realizó su señalamiento y tampoco puede ofrecerse
como medio de prueba del cual se tuvo conocimiento luego de presentarse la acusación fiscal ya
que tal diligencia consta en el informe fue solicitada practicar en fase de investigación, aunado al
hecho de que ya ha fenecido el lapso de los 5 días para promover cualquier medio de prueba del
cual se haya tenido conocimiento con posterioridad a la fecha 25 de abril de 2.018.

Debe tenerse en cuenta que la Doctrina y Jurisprudencia Patria son conteste al afirmar que para
poder admitir un medio de prueba su ofrecimiento o promoción debe hacerse en los términos
señalados por la ley, y en el caso que nos ocupa no puede ser admitido un vaciado de contenido
de mensajes de texto donde la fiscalía no lo ha ofrecido con estricto apego a las formalidades del
código orgánico procesal penal, no puede ser un medio de prueba sorpresa. Se insiste, la vindicta
publica no ha señalado u ofrecido tal elemento de manera certera y sin lugar a dudas en el escrito
acusatorio por cuanto no hace mención alguna de experticia de vaciado de contenido de
mensajes de texto y menos aún de un número de oficio de solicitud de pericia con su respectiva
fecha de emisión, nombre, apellido y cargo a quien dirige tal solicitud de pericia y cuerpo o
institución a la cual pertenece el experto, por lo que mal pudiera pretender incorporar el
representante fiscal tal elemento en el momento que se le antoje e inobservar los lapsos que
dispone el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 308 y 311 los cuales ya han
fenecido. Es menester recordar que el fin de todo proceso es la búsqueda de la verdad y tal
búsqueda no debe subvertir el Debido Proceso (ver sentencia de la Sala de Casación Penal del
Tribunal supremo de Justicia Exp. N° C08-482 de fecha 23 de abril de 2.009), no se debe
perder el norte que implica ser nuestro país un Estado de Derecho y de Justicia, lo cual implica
estar sometidos a normas jurídicas preestablecidas donde las personas obedecen a los principios
y a las leyes y los funcionarios se someten y limitan a ellos.

En este orden, es pertinente tener en cuenta que el ministerio público ha debido producir sus
medios de prueba solo durante la fase preparatoria o de investigación pues no puede conculcar
los preceptos y principios básicos que rigen el derecho positivo, es decir el ordenamiento
jurídico vigente. Esta defensa insiste en afirmar que la fase de investigación en el proceso penal
venezolano tiene lugar ante la presunta comisión de hechos punibles que son puestos al
conocimiento de los órganos competentes mediante la denuncia o querella y dicha fase tiene por
objetivo fundamental ordenar la práctica de todas aquellas diligencias encaminadas a determinar
la efectiva comisión o no del hecho delictivo, sus medios de perpetración, la individualización y
responsabilidad de sus autores o participes y en general, la recolección de todos aquellos
elementos que permitan determinar la verdad de los hechos mediante los cuales se van a
establecer las bases serias, ciertas y seguras sobre las cuales va a descansar tanto la inculpación
como la exculpación del imputado.

Por todo lo antes expuesto, esta defensa solicita que si el ministerio público intentare promover
como medio de prueba el día en que se vaya a celebrar el acto de audiencia preliminar, la
cuestionada acta de prueba anticipada practicada en fecha 3 de noviembre de 2.020, no sea
admitida como medio de prueba del presente procedimiento y menos aún las actuaciones
extemporáneas del ministerio público denominadas como actuaciones complementarias de fecha
10 de julio de 2.018 contentivas de 85 folios, a partir del folio N° 64 de la pieza N° II; y
actuaciones complementarias de fecha 11 de septiembre de 2.018 contentiva de 30 folios, a partir
del folio N° 163 de la pieza N° II. Por los motivos de hecho y derecho ya dilucidados en la
presente solicitud.

Es justicia en la ciudad de Guarenas, a la fecha de su presentación.

_________________________
LA DEFENSA PRIVADA