CALIDAD E INHABILIDAD - Diferencias / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL

- Aceptar o desempeñar cargo en la administración pública / CONCEJAL -

Incompatibilidades / INHABILIDAD DE ALCALDE – Desempeño como
concejal dentro de período inhabilitante / NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE
- Improcedencia. Desempeño como concejal dentro de periodo inhabilitante

Es distinto el concepto de calidad del de inhabilidad. El primero hace relación al

conjunto de requisitos necesarios para acceder a un cargo o empleo. El segundo
es la circunstancia de que la Constitución o la ley establecen como impedimento
para tal acceso, aunque se posean las calidades para ello. Los concejales no
pueden, mientras están en el ejercicio del cargo y seis meses después de
terminado el período o aceptada la renuncia, entre otras cosas, aceptar o
desempeñar cargo alguno en la administración pública, o ser trabajador oficial del
municipio en el cual fue concejal o en sus organismos descentralizados, con la
salvedad de resultar nombrado como alcalde, so pena de perder la investidura.
Para que una incompatibilidad se torne en inhabilidad es necesario que una
norma así lo establezca de manera expresa. En efecto, toda disposición restrictiva
de derechos no puede ser objeto de interpretación extensiva o por analogía. En
consecuencia, no puede entenderse una preceptiva que establece una
incompatibilidad y su duración, artículos 45 y 47 de la Ley 136 de 1994, como si
señalara una inhabilidad, en este caso, para ser elegido como alcalde porque la
invocada no regula tal asunto ni le da tal consecuencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MIREN DE LA LOMEABAN DE MAGYAROFF

Santafé de Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de mil novecientos noventa y

seis (1996)

Radicación número: 1606

Actor: GILBERTO ORTIZ BALLESTAS

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CLEMENCIA (BOLÍVAR)

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación propuesto por la parte

actora contra la sentencia del 14 de mayo de 1996, dictada por el Tribunal
Administrativo de Bolívar mediante la cual denegó las peticiones de la demanda
de nulidad de carácter electoral instaurada por el señor Gilberto Ortiz Ballestas
contra el acto declaratorio de elección del señor Miguel José Ayola Imbet como
Alcalde del Municipio de Clemencia (Bolívar).

ANTECEDENTES

Dan cuenta los autos que el demandante de la referencia solicitó la nulidad

del acto de fecha 12 de diciembre de 1995 proferido por la comisión escrutadora
municipal del Estado Civil de Clemencia Bolívar y de la Resolución No. 001 del 17
de diciembre del mismo año en cuanto declaran la elección como Alcalde de
Clemencia al señor Miguel José Ayola Imbet.

Como hechos la demanda relata los siguientes:

1. El señor Miguel José Ayola Imbet se inscribió como candidato a la Alcaldía

de Clemencia para las elecciones de 10 de diciembre de 1995, el 25 de
septiembre de 1995.

2. El 12 de diciembre de 1995, la comisión Escrutadora Municipal de la

Registraduría Nacional del Estado Civil, declaró elegido como alcalde al señor
Ayola pero al presentarse reclamaciones, la Comisión se declaró inhibida para
conocer; el recurso de alzada fue decidido por los Delegados del Consejo
Nacional Electoral por Resolución 01 del 17 de diciembre de 1995 en la cual
declararon elegido al señor Ayola como Alcalde del municipio de Clemencia.

3. Por Ordenanza No. 17 del 3 de agosto de 1995, sancionada el 11 de

agosto y publicada el 17 de los mismos mes y año, se creó el municipio de
Clemencia, segregado del municipio de Santa Catalina del cual era un
corregimiento.

4. El señor Ayola fue elegido Concejal de Santa Catalina el 30 de octubre de

1993 (sic), para el período de 1993 - 1997 por lo que también era concejal del
corregimiento de Clemencia y en tal calidad impulsó y apoyó la creación del nuevo
municipio.

5. Al señor Ayola le fue aceptada su renuncia como Concejal de Santa

Catalina el 2 de agosto de 1995 y el 25 de septiembre siguiente se inscribió como
candidato a la Alcaldía de Clemencia lo que significa que entre la renuncia y la
elección, solo hubo un término de 4 meses y 8 días, violando los artículos 45 - 1 y
47 de la Ley 136 de 1994.

6. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 establece las incompatibilidades de los

concejales y la vigencia de las mismas por seis meses posteriores al vencimiento
del período respectivo y, en caso de renuncia, el término en mención se cuenta a
partir de la aceptación.

7. Transcribe el artículo 47 de la Ley 136.

8. El señor Ayola fue elegido concejal de Santa Catalina y, por lo mismo, de

Clemencia para el período 95 - 97 y como Alcalde de Clemencia para el mismo
período 95 a 97: los períodos coinciden totalmente.

9. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994 establece el régimen de inhabilidades

de los alcaldes; de esta norma transcribe el parágrafo.

10. Como consecuencia de lo anterior, el señor Ayola vulneró el régimen de

inhabilidades por lo que la elección debe ser anulada.

Como normas violadas señala los artículos 223 y 228 del C.C.A., 179 - 8 de la
C.N., 45, 47 y 95 parágrafo de la Ley 136 de 1994.
 En relación con el parágrafo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, manifiesta,
luego de transcribir la disposición, que el señor Ayola fue elegido concejal de
Santa Catalina y Alcalde de Clemencia para períodos que coinciden en su
totalidad.

El artículo 179 - 8 de la C.N. establece una inhabilidad de carácter general

como lo ha dicho esa corporación en sentencia del 5 de marzo de 1993, por lo
que es aplicable al caso.

Comenta que el señor Ayola como concejal de Santa Catalina y hasta que
renunció, tenía influencia en el electorado de Clemencia del cual era también
Concejal por pertenecer primero como corregimiento, lo que coloca a los demás
aspirantes en desventaja frente a él pues promovió la creación del nuevo
municipio y al ser su creación como una realidad, renuncia a la concejalía de
Santa Catalina para hacerse elegir Alcalde de la segunda.

Luego de transcribir el artículo 47 de la Ley 136 citada alega que el señor

Ayola renunció a la calidad de Concejal de Santa Catalina, renuncia que le fue
aceptada el 2 de agosto de 1995, aspiró y se le eligió como Alcalde de Clemencia,
territorio del cual fue también concejal sin que transcurriera el término de
incompatibilidad, en concordancia con el artículo 47 del mismo estatuto.

Aduce que son aplicables los artículos 223 numeral 5º y 228 del C.C.A.
porque al elegido se le computaron votos cuando no reunía las condiciones para
ser elegido y encontrándose ese impedimento, es imperativa la declaratoria la
nulidad de la elección y la cancelación de la credencial.

El elegido presentó a juicio por intermedio de apoderado para oponerse a las

pretensiones de la demanda.

En relación con los hechos manifestó:

Los señalados como primero y segundo son ciertos.

Los relatados como tercero, cuarto y quinto deben probarse. Respecto de los
hechos sexto a décimo señala que se refieren a causales de incompatibilidad para
los concejales y vigencia de las mismas luego del vencimiento del período o de la
renuncia, cuya consecuencia es la posibilidad de perder la investidura.

Pero, agrega, el numeral 1º del artículo 45 de la ley en cita, señala una

inhabilidad, pero no en el sentido alegado en la demanda, porque no se refiere a
cargos de elección popular.

Las causales de nulidad son taxativas por lo que no pueden extenderse por la
vía de la analogía, son excluyentes y de interpretación restrictiva.

En relación con la elección como concejal de Santa Catalina, es cierto pero

renunció el 2 de agosto de 1995 cuando le fue aceptada la renuncia y el nuevo
municipio nació a la vida jurídica el 17 de diciembre de 1995, por lo que no es del
caso interpretar que el elegido lo fue de manera simultánea por una corporación y
en cargo porque solo el 10 de diciembre de 1995 se realizaron las elecciones de
concejales y de alcalde y él solo fue elegido alcalde municipal. Por lo que solicita
se denieguen las peticiones demandatorias.
 El Tribunal Administrativo de Bolívar en sentencia del 14 de mayo de 1996,
denegó las súplicas de la demanda con los siguientes fundamentos:

En relación con el artículo 45 - 1 de la Ley 136 de 1994 tal como fue

modificado por el artículo 3º de la Ley 177 de 1994, que trata sobre la
incompatibilidad y su duración, señala que su violación genera como sanción la
pérdida de la investidura de Concejal. Al respecto cita en su apoyo la sentencia
dictada por esta Sección el 11 de agosto de 1995 Expediente 1341 Consejero
Ponente doctor Luis Eduardo Jaramillo.

Respecto de la inhabilidad establecida en el parágrafo del artículo 95 de la

Ley 136 de 1994, considera que no se presenta por cuanto desde el 2 de agosto,
antes de que se segregara el municipio que lo fue por ordenanza promulgada el
17 de agosto había renunciado a su calidad de concejal por lo que no puede
decirse que haya nulidad.

No puede establecerse una relación del parágrafo del artículo 95 en estudio

con el artículo 45 - 1 de la misma ley como lo pretende la demanda, porque esta
no convierte una incompatibilidad en inhabilidad para ser elegido Alcalde.

En la diligencia de notificación la parte actora manifestó que apelaba.

En el trámite sustentó la apelación en la siguiente forma:

Considera que el Tribunal se equívoco al analizar el artículo 47 de la Ley 136

de 1994 declarado exequible mediante sentencia del 4 de mayo de la H. Corte
Constitucional en el aparte de la providencia que transcribe y recalca que tiene el
valor de la cosa juzgada constitucional a términos del artículo 243 de la C.N. y del
artículo 21 del Decreto 2067 de 1991 y la Corte señala que la prolongación de las
incompatibilidades es en realidad una prohibición, debe concluirse en su
concepto, que las causales señaladas en el artículo 45 son incompatibilidades y
cuando se toman por el artículo 47 son una prohibición.

De acuerdo con lo anterior con la sentencia de la Corte Constitucional

nacieron unas inhabilidades que tanto las autoridades como los particulares
deben respetar.

Está demostrado que el señor Ayola, Concejal del municipio de Santa

Catalina y como tal, también de Clemencia está incurso en la prohibición o
inhabilidad señalada en el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, correspondiente al
numeral 1º del artículo 45 ibidem, pues basta que los períodos coincidan menos
parcialmente y aquí coinciden totalmente. Agrega que el período hace relación
con el cargo y no con la persona que lo ocupa por lo que nada tiene que ver la
renuncia.

La parte impugnadora repitió los argumentos esgrimidos al contestar la

demanda: Solicita mantener la decisión porque los artículos 45 y 47 se refieren a
incompatibilidades y en cuanto al parágrafo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994,
señala que no procede su aplicación porque el elegido como alcalde en las
elecciones del 10 de diciembre de 1995, fue elegido como concejal del municipio
de Santa Catalina y renunció el 2 de agosto de 1995. El municipio de Clemencia
se creó el 17 de agosto siguiente por lo que no puede hablarse, en su concepto,
de elección simultánea para dos cargos.
 CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO

La Señora Procuradora Décima Delegada ante el Consejo de Estado solicita

la confirmación de la providencia de primera instancia, con los siguientes
fundamentos:

La violación del artículo 45 - 1 de la Ley 136 de 1994.

A partir del 28 de diciembre de 1994 la prohibición que establecen los

artículos 45 y 47 es la establecida en el artículo 3º de la Ley 177 de 1994 y genera
la pérdida de la investidura de Concejal. Explica que no se da la causal, porque le
aceptaron la renuncia y no aparece probado que hubiera aceptado cargo alguno
en la Administración o que se hubiera vinculado la misma como trabajador oficial
ni celebrado contrato con el municipio o sus entidades descentralizadas.

En relación con la incompatibilidad invoca la sentencia de la H. Corte

Constitucional C - 1994, para explicar que dicha prohibición debe tomarse con el
carácter de incompatibilidad.

Las prohibiciones establecidas en la ley asumen distintas modalidades según

la ley también les asigna consecuencia especiales no pudiéndolo hacer el
intérprete.

Al Concejal elegido el 30 de octubre de 1993, le fue aceptada la renuncia el 2

de agosto de 1995.

Con posterioridad a su renuncia y a la aceptación de la misma, se inscribió

como candidato a la Alcaldía el 25 de septiembre de 1995 y en las elecciones
celebradas el 10 de diciembre fue elegido como alcalde.

No hay incompatibilidad porque no era concejal en ejercicio.

La Ley 136 de 1994, artículo 95, parágrafo.

La elección se produjo luego de su renuncia.

La elección como alcalde y como concejal no se produjo en forma simultánea

y al no serlo no puede hablarse de concurrencia de períodos.

En este caso no existió la inhabilidad por las razones expuestas.

Artículos 223 - 5 y 228 del C.C.A.

La nulidad de la elección se predica por falta de calidades para desempeñar

un cargo y en el presente caso no se trata de tal circunstancia sino de una
inhabilidad por lo que la norma no es aplicable.

El artículo 228, ibidem, señala posibilidad de instaurar una acción, no una

causal de nulidad por lo que no se puede predicar violación de la misma.

CONSIDERACIONES

Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente recurso de apelación

conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Ley 78 de 1986.
 El Fondo del Asunto.

Procede la sala a analizar los cargos planteados a la luz de las normas que
se invocan como violadas:

Artículo 228 del C.C.A.

Sea lo primero precisar que la previsión del artículo 228 del C.C.A. constituye
la posibilidad de ocurrir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, tal
como la señala la distinguida señora Procuradora Delegada en su concepto, no
una causal de nulidad, por lo que por este aspecto la disposición no es aplicable
y, en consecuencia, debe rechazarse el cargo.

El artículo 223 - 5 del C.C.A.

Dice la disposición:

“Causales de nulidad. Las actas de escrutinio de los jurados de

votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes
casos:

(...)

5) Cuando se computen votos a favor de candidatos que no reúnan

las calidades constitucionales o legales para ser electos”.

De acuerdo con la anterior transcripción, es nula la elección cuando el

candidato no reúne las calidades correspondientes para ocupar el cargo
respectivo.

Sobre el particular debe precisarse que es distinto el concepto de calidad del

de inhabilidad. El primero hace relación al conjunto de requisitos necesarios para
acceder a un cargo o empleo. El segundo es la circunstancia de que la
Constitución o la ley establecen como impedimento para tal acceso, aunque se
posean las calidades para ello.
De la lectura de la demanda se deduce que los cargos planteados se
fundamentan en un impedimento: ser concejal y haber sido elegido alcalde y no
en la falta de requisitos para esto último, por lo que por este aspecto la
disposición no es aplicable y el cargo debe rechazarse.

Artículo 45 - 1 y 47 de la Ley 136 de 1994.

El artículo 45 de la Ley 136 de 1994 tal como fue subrogado por el artículo 3º
de la Ley 177 de 1994, vigente a la fecha de los hechos, dice:

“Artículo 45, Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

«Artículo 3º. El numeral 1º del artículo 45 de la Ley 13 de 1994,

quedará así:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública,

ni vincularse como trabajador oficial so pena de perder la
 investidura. Tampoco podrá contratar con el respectivo municipio o
distrito y sus entidades descentralizadas»”.

En el artículo 47 es del siguiente tenor:

“Las incompatibilidades de los concejales tendrán vigencia desde el

momento de su elección y hasta seis meses posteriores al
vencimiento del período respectivo. En caso de renuncia dichas
incompatibilidades se mantendrán durante los seis meses
siguientes a su aceptación, salvo para ser nombrado en el cargo de
alcalde municipal por decreto cuando las circunstancias lo
exigieren.

Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará

sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su
posesión”.

De la transcripción de las anteriores disposiciones se deduce que los

concejales no pueden, mientras están en el ejercicio del cargo y seis meses
después de terminado el período o aceptada la renuncia, entre otras cosas,
aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, o ser trabajador
oficial del municipio en el cual fue concejal o en sus organismos descentralizados,
con la salvedad de resultar nombrado como alcalde, so pena de perder la
investidura.

Como lo ha dicho en anteriores oportunidades, la Sala observa que la

disposición establece incompatibilidades para los concejales en ejercicio y durante
los seis meses posteriores al vencimiento del período o de renunciar a su calidad.
Es decir, busca impedir la realización de las tareas de que trata la norma (en
palabras de la H. Corte Constitucional en la sentencia invocada por la
demandante). La consecuencia de la infracción, la establece expresamente el
legislador: la pérdida de la investidura.

Ahora bien, para que una incompatibilidad se torne en inhabilidad es

necesario que una norma así lo establezca de manera expresa. En efecto, toda
disposición restrictiva de derechos no puede ser objeto de interpretación
extensiva o por analogía. En consecuencia, no puede entenderse una preceptiva
que establece una incompatibilidad y su duración, artículos 45 y 47 de la Ley 136
de 1994, como si señalará una inhabilidad, en este caso, para ser elegido como
alcalde porque la invocada no regula tal asunto ni le da tal consecuencia.

En este orden de ideas el cargo no está llamado a prosperar.

Parágrafo del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

Dice la norma:

“Parágrafo. Nadie podrá ser elegido simultáneamente alcalde o

miembro de una corporación o cargo público, si los respectivos
períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente”

De acuerdo con la anterior transcripción, la disposición señala como requisito

el resultar elegido simultáneamente para alcalde o miembro de una corporación o
cargo público. Es decir que quien se desempeña como Concejal no puede ser
elegido como alcalde si coinciden los períodos total o parcialmente.

En estas condiciones es procedente analizar el caso concreto:

En el presente aparecen demostrados los siguientes hechos:

Conforme el acta parcial de Escrutinios del 12 de diciembre de 1995, el señor

Miguel José Ayola Imbet fue declarado elegido como alcalde municipal de
Clemencia para el período 1995-1997 (fl. 7).

Conforme al Acta General de Escrutinio Departamental de Bolívar, del 17 de

diciembre de 1995, se dio lectura a la Resolución 001 de la misma fecha por la
cual se desataron las impugnaciones y en la cual, entre otras cosas, se declaró la
elección del alcalde (fl. 8 a 11).

El señor Ayola fue inscrito como candidato a la Alcaldía de Clemencia Bolívar

el 25 de septiembre de 1995 (fl. 12).

El Acta General de la Comisión Escrutadora tiene la fecha 12 de diciembre de

1995, y se refiere a las elecciones para la Alcaldía municipal de Clemencia
realizadas el 10 de diciembre de 1995 (fls. 19 a 26)

En las elecciones de 30 de octubre de 1994, se declararon elegidos entre

otros el señor Ayola Imbet Miguel José como concejal del municipio de Santa
Catalina (fl. 30).

A folio 31 aparece una manifestación en el sentido de apoyar la creación del

municipio de Clemencia firmada por los Concejales de Santa Catalina el 26 de
julio de 1995 (fl. 31), sobre la cual fue interrogado el señor Ayola quien manifestó
al Tribunal que el documento fue presentado como proposición a los Concejales
que la aprobaron en pleno y que por lo demás, el comité pro creación del
municipio de clemencia lo integraban personas distintas a él, para probar lo cual
acompañó un documento (fl. 56).

El Presidente del Concejo Municipal de Santa Catalina certifica que al señor

Miguel José Ayola Imbet le fue aceptada la renuncia como concejal del municipio
el 2 de agosto de 1995 (fl. 32). A folio 62 aparece la Resolución 07 del 2 de
agosto de 1995, dictada por el Presidente del Concejo Municipal de Santa
Catalina mediante la cual se acepta la renuncia irrevocable del Concejal Ayola a
partir de dicha fecha (fl. 62)

El municipio de Clemencia fue creado mediante Ordenanza No. 17 del 17 de

agosto de 1995, conforme a la copia allegada de la Gaceta Departamental de
Bolívar, documento que obra a folio 33 y el original visible a folio 60.

De las pruebas anteriores se desprende que el señor Ayola Imbet fue elegido
concejal para el período 1994 - 1997 y renunció a tal calidad el 2 de agosto de
1995.

El 17 de agosto de 1995, el corregimiento de Clemencia fue elevado a la

categoría de municipio.
 El señor Ayola fue elegido como alcalde de Clemencia en las elecciones del
10 de diciembre de 1995.

De todo lo anterior se deduce que cuando fue elegido como alcalde municipal
de Clemencia el señor Ayola no era concejal por lo que no se puede predicar que
estuviera incurso en la inhabilidad invocada.

En tales condiciones las súplicas de la demanda deben ser despachadas

desfavorablemente por lo que es procedente confirmar la sentencia del Tribunal.

Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, oído el concepto de la Procuradora Delegada en lo Contencioso
Administrativo y de acuerdo con él, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMASE la sentencia apelada de fecha 14 de mayo de 1996,

proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar.

2. RECONOCESE al doctor Javier Lizcano Rivas como apoderado sustituto

del señor Miguel José Ayola Imbet conforme al documento obrante en el folio 104
del expediente.

3. En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Luis Eduardo Jaramillo Mejía, Presidente; Miren de la Lombana de Magyaroff,

Amado Gutiérrez Velásquez, Mario Alario Méndez.

Octavio Galindo Carrillo, Secretario.