INTRODUCCIÓN

A través de los hechos ocurridos en nuestro país, se está planteando endurecer

las penas para los violadores de menores de edad; sin embargo, en nuestro país, hemos
sido testigos de un proceso de severización de la pena aplicable a los delitos contra la
libertad sexual. Ello es demostración de que el Estado ha priorizado el aspecto represivo
para enfrentar la lucha contra la criminalidad en este rubro de delitos, optando
fácticamente por adherirse a la teoría preventiva general de la pena que prevé que ésta
debe tener un mensaje intimidatorio dirigido a la sociedad, a fin que sus miembros se
abstengan de cometer hechos delictivos ya que de lo contario serán objeto de sanción
con penas severas. Es decir, el Estado busca reducir los índices delictivos a través de la
amenaza de imposición de penas graves. La pena así, tiene un carácter intimidante.

El estado de derecho constitucional contemporáneo contempla como teoría de

justicia, el reconocimiento de la dignidad humana y el respeto a los derechos
fundamentales, surgiendo entre otros tantos conflictos jurídicos, el dilema jus filosófico
respecto a los niveles de protección de aquellos, sobre todo cuando existe la posibilidad
que los derechos fundamentales de un individuo puedan ser restringidos para preservar
los de otros. Ante esto, Robert Alexy (2011) plasma su tesis sobre el principio de
proporcionalidad, presentando un instrumento jurídico capaz de controlar que la
aplicación de las medidas restrictivas no generen excesos o arbitrariedades.
 LA DETERMINACIÓN DE LA PENA EN LOS DELITOS DE VIOLACIÓN
SEXUAL DE MENOR DE EDAD

Para entrar a definir los delitos de abuso sexual contra menores es necesario
entender desde un marco más amplio que se entiende por delitos contra la Libertad
Sexual.

Bien Jurídico. La libertad sexual es entendida en su doble aspecto: como libre

disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena y
como facultad de repeler las agresiones sexuales de otro. La libertad sexual es vulnerada
cuando una persona trata de imponer a otro un acto de contenido sexual en contra de su
voluntad empleando violencia física (vis absoluta) o psicológica (vis compulsiva) (Peña
F, 2008, pág. 593), esta última modalidad la asume el Código Penal como amenaza.

Tipo Objetivo. El delito contra la Libertad Sexual en la legislación penal reconoce al

tipo básico en el artículo 170 del Código Penal, que reprime a quien con violencia o
grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal
o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de
las dos primeras vías.

Tipo subjetivo. Este un delito eminentemente doloso. El sujeto actúa con conocimiento
y voluntad.

Consumación. Cuando el agente logra obtener el acceso carnal en la víctima. La

tentativa se configura cuando iniciado los actos de ejecución no llega a la penetración
carnal.

DELITOS DE ABUSO SEXUAL

El artículo 173 del Código Penal describe la conducta prohibida en la que el agente
coloca como víctima a menores de edad, que tienen de 18 años de edad para abajo.
Bien Jurídico. La doctrina reconoce que lo que se tutela es la indemnidad sexual del
menor, el derecho que este posee para no ser obligado a tener relaciones sexuales. La
indemnidad también se le conoce como intangibilidad sexual, como protección del
desarrollo normal de la sexualidad de los menores, quienes no han alcanzado el grado
de madurez para determinarse sexualmente de forma libre y espontánea (Salinas R.,
2005, pág. 183).
Ahora, la indemnidad o intangibilidad también pueden ser bienes jurídicos de aquellos
que no pueden desplegar su libertad para acceder al trato carnal o para impedirlo. Me
explico, el ejercicio de la libertad tiene como presupuesto que la víctima esté consciente
y en este caso tenemos a quienes tienen enfermedades mentales, o aquellos que han sido
puestos dolosamente en estado de inconsciencia. Aquí tampoco puede calificarse de
delitos contra la libertad sexual en estricto.
La intangibilidad sexual es bien jurídico creado por la doctrina italiana para
diferenciarla del ataque carnal violento o abusivo en contra de la libertad sexual y de
aquella que se tutelaba en la conjunción carnal abusiva en agravio de menor previstas en
el artículo 512 del Código Penal Italiano. Se consideraba a ciertas personas como
intocables sexualmente por sus características especiales, como minoría de edad o
demencia o se encontraba en la privación de sentido (Oxman N., 2008, pág. 96).

Tipo Objetivo. El bien jurídico que se tutela con la represión de la conducta prohibida
descrita en el Artículo 173 del Código Penal es la Indemnidad sexual. El agente tiene
acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo
objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad.
El acceso no debe entenderse sólo como coito vaginal propio de las relaciones
heterosexuales sino las vías anal y bucal. El agente puede ser una mujer o un hombre.
La forma como está redactada la conducta tiene todavía un rasgo de género puesto que
la principal víctima de estos delitos es el sector femenino. También las víctimas pueden
ser menores del género masculino, afectados por vías anal o bucal. Puede darse el caso
de una mujer que tenga acceso carnal con un menor de edad, aquí ya no estaríamos ante
vías vaginales, anales o bucales que se entiende desde la perspectiva de la víctima; sino
que simplemente lo son porque la mujer adulta tiene acceso carnal con un sujeto pasivo
con su consentimiento viciado. Respecto de los objetos empleados como instrumentos
del delito, debe entenderse que los que se introducen son inertes y en cuanto a las partes
del cuerpo se interpreta que son distintas a las genitales y que puedan ser utilizados para
penetrar a la víctima. Un ejemplo es el uso de los dedos para introducirlos en las
víctimas.
En estos delitos no se utiliza como medios la violencia o la intimidación porque
basta el acto de acceso carnal sobre una menor para que se configure el delito de
violación puesto que se parte de una presunción “iuris tantum” que los menores no
pueden consentir en ningún caso y si hubiera emitido un consentimiento este se tiene
como inexistente.
Los agentes pueden ser hombres o mujeres, si son menores de edad estaríamos ante
infractores que deben ser sometidos al fuero de familia. Las víctimas pueden ser
menores de ambos géneros.

Tipo Subjetivo. Es un delito a título de dolo, el tipo penal no exige la concurrencia de

ningún elemento subjetivo adicional como ánimo libidinoso o propósito lubrico para
satisfacer deseos sexuales lo que lo convertiría en tipo de tendencia como se advierte en el
delito de violación sexual en el Código Penal Español (Calderón A. y Choclan M., 2001).
En el caso peruano puede ser que el instinto sexual el deseo de satisfacerse esté dentro de
los motivos; pero también podría darse el caso que el motivo sea simplemente un deseo de
demostrar su fuerza contra la víctima expresada en su forzamiento sexual, o que se
considere que dentro de una relación de jerarquía el agente se cree superior que el sujeto
pasivo donde podríamos estar ya en los terrenos de la discriminación.

Penalidad. El artículo 173 del Código Penal establece el catálogo de sanciones

aumentando la gravedad de las penas en relación inversa con la edad de la víctima.
Además, la gravedad tiene relación con los vínculos de la víctima con el agresor. La
norma dispone:
“1. Si la víctima tiene menos de diez años, la pena será cadena perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez a menos de catorce, la pena será no menor de
treinta ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena
será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé
particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su
confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena
perpetua."

En el Pleno Jurisdiccional Regional Penal sobre Explotación sexual y comercial

de Niños y Niñas y adolescentes los Jueces Superiores se plantearon el problema de la
penalidad, y precisar si los jueces están facultados para aplicar penas por debajo del
mínimo legal cuando no existan atenuantes genéricas ni específicas, en aplicación al
Principio de Proporcionalidad, llegando a la siguiente conclusión por mayoría: “En
atención a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad los jueces están
facultados a rebajar las penas por debajo del mínimo legal establecido en la ley, sin
necesidad de que concurra alguna de las causales de atenuación de la pena, debiendo
motivar su resolución en cada caso concreto.” (Plenos Jurisdiccionales Superiores,
2008, pág. 193).
También se formuló la pregunta siguiente ¿Cuáles son los casos específicos de
agravantes que ameritan sanciones drásticas al máximo posible de la pena? Dando como
respuesta unánime: “Si bien el Código Penal prevé los tipos penales agravados que
merecen una sanción punitiva más severa; no obstante, para la determinación de la
pena a imponer deben adoptarse las reglas de valoración de la prueba y elementos
indiciarios pertinentes al caso específico. El juzgador, puede aplicar este criterio en
sus resoluciones judiciales, puesto en los delitos contra la libertad sexual — violación
sexual de menor de edad o incapaz, la Ley 28704 ha endurecido las penas.”

La Cadena Perpetua.- Esta máxima pena aplicable a este tipo de delitos cuando son
menores de 10 años o cuando la víctima muere o se lesiona gravemente o es tratada con
crueldad, tiene detractores puesto que consideran que si los fines de la pena es la
“reeducación”, “rehabilitación” y “reincorporación del penado, la cadena perpetua es
incompatible con estos postulados previstos en el inciso 22) del artículo 139 de la
Constitución, Advertimos que en la sentencia 003-2005 - PI/TC del 9 de agosto de 2006
el TC en coherencia con las observaciones realizadas en STC 0010-2002-AI/TC ha
declarado su constitucionalidad pero bajo determinados presupuestos. Como posición de
principio considera que la cadena perpetua como pena intemporal lesiona la dignidad
humana así: “Este Colegiado considera que la cadena perpetua es incompatible con el
principio-derecho de dignidad humana, puesto que detrás de los fines constitucionales
de la pena –reeducación, rehabilitación y reincorporación– también se encuentra
necesariamente una concreción del derecho-principio de dignidad de la persona
(artículo 1º de la Constitución) y, por tanto, éste constituye un límite para el legislador
penal. Precisamente, dicho derecho-principio, en su dimensión negativa, impide que los
seres humanos sean tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se
persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada persona,
incluso la que delinque, debe ser considerada como un fin en sí mismo, por cuanto el
hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía.”

Penalidad e Imputabilidad Restringida. Esta es una suerte de beneficio para aquellos

que tienen menos de 21 años y mayor de 18 años de edad y los que tienen más de 65
años. Los niveles de criminalidad en el Callao en casos concretos apuntan a establecer
que aquellos que delinquen por ejemplo a los 18 años de edad sin embargo tienen un
recorrido en su adolescencia por la senda de la infracción. De todas formas, legalmente
se considera que se puede rebajar la pena prudencialmente, facultad que tiene el juez
conforme al artículo 22 del Código Penal.
Los pronunciamientos de la Corte Suprema son dispares como en el R.N. N° 3508-2005
(Jusper, Poder Judicial 2008) Huaura su fecha veintiuno de diciembre de dos mil cinco
que dice que, respecto a la invocación de imputabilidad restringida por razón de la edad,
es pertinente señalar que, en el delito de violación sexual, dicha causa de atenuación de
la responsabilidad penal se encuentra excluida, conforme a lo dispuesto en el segundo
párrafo del artículo veintidós del Código Penal. En otra ejecutoria suprema, el R.N. N°
2575-200524 Cono Norte del veintisiete de setiembre de dos mil cinco al determinarse
que el procesado en el momento de los hechos contaba con diecinueve años de edad, es
decir con imputabilidad restringida; es del caso rebajarle aún más la pena impuesta, en
cumplimiento al principio de proporcionalidad y fines de la pena, previstos en los
artículos ocho y nueve del Título Preliminar y cuarenta y seis del Código Penal; y con
las facultades que otorga el artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales.
Aquí si bien se emplean los principios del Título Preliminar no se examina por qué es
inaplicable el artículo 22 del Código Penal. En esta misma dirección en la ejecutoria
suprema R.N. EXP.N° 1013-2005 Chincha del veinte de mayo del dos mil cinco se
confirma la imposición de la pena, en razón que guarda proporcionalidad con la
gravedad de los hechos, las condiciones personales del acusado, su imputabilidad
restringida en razón a su edad, toda vez que a la fecha de comisión de los hechos
contaba con dieciocho años de edad sin explicar el apartamiento del artículo 22 del
Código Penal.

Con relación a la aplicación de la responsabilidad restringida para los delitos de

Libertad Sexual, los Jueces Superiores se pronunciaron que no operaba en tanto
permanezca vigente la prohibición legal prevista en el artículo 22 del Código Penal
(modificado por la Ley 27024). Una decisión contraria atentaría contra los efectos de la
pena.

Imputabilidad Restringida en la Jurisprudencia Vinculante de La Corte

Suprema.- En el IV Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, transitorias y
especial acuerdo plenario N° 4-2008/CJ -116 de fecha Lima, dieciocho de julio de dos
mil ocho relacionado a la Aplicación del artículo 173° 3 del Código Penal se plantearon
el problema si es que en los casos de delitos de violación de la libertad sexual se aplica
o no la atenuación de pena por responsabilidad restringida, y si el segundo párrafo del
artículo veintidós del Código Penal que prohíbe la aplicación de la institución de
responsabilidad restrictiva colisiona con el derecho fundamental de igualdad ante la
Ley. Los Jueces Supremos señalaron como antecedente el pronunciamiento de la Sala
Constitucional Permanente de la Corte Suprema que, desaprobando una sentencia
consultada que hizo control difuso e inaplicó dicho segundo párrafo del artículo
veintidós del Código Penal, declaró que dicha norma penal no se contrapone a la
Constitución. Analizada esta decisión por la especialidad penal de la Corte Suprema se
llegó a la conclusión que no constituye precedente vinculante puesto que la Sala
Constitucional no siguió el procedimiento establecido en el artículo 22° de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, por lo que el Pleno de Jueces Supremos estableció que los
jueces penales están plenamente habilitados a pronunciarse, si así lo juzgan
conveniente, por la inaplicación del párrafo segundo del artículo 22° del Código Penal,
si estiman que dicha norma introduce una discriminación –desigualdad de trato
irrazonable y desproporcionada, sin fundamentación objetiva suficiente-, que impide un
resultado jurídico legítimo. Esta posición de la Corte Suprema en contra de una
orientación unificadora de la jurisprudencia lo que hace es dar carta blanca para que los
jueces decidan en una u otra dirección por lo que debieron adoptar un pronunciamiento
sobre este tópico, vacío que no abona en la seguridad jurídica.

Precedentes Vinculantes que interpretan el Artículo 173 del Código Penal

Descriminalizando Conductas en Agravio de Menores de 14 a 18 Años
En el Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 se fija como cuestión previa que la sanción a
agentes de violación sexual en agravio de mayores de 14 y menos de 18 años es
excesiva y que rompe con el principio de proporcionalidad de la pena con el hecho
punible. Compara tres tipos penales donde tácitamente se admite que una persona entre
14 y 18 años puede disponer de su sexualidad. Parte analizando el artículo 176 A del
Código Penal que sanciona al agente que sin propósito de tener acceso carnal regulado
en el artículo 170 realiza sobre un menor de catorce años u obliga a éste a efectuar sobre
sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos
contrarios al pudor. Este tipo penal regula en cuanto a sanciones para abajo, mientas
menos edad tenga la víctima, mayor es la sanción, dejando vacío el acto contra el pudor
de mayor de 14 años y menor de 18 años. De esto se razona que si la persona que está
dentro de esos parámetros cronológicos accede a tocamientos quiere decir que lo hace
porque tiene facultad para consentir. Si esto no es así entonces ya estamos ante la
aplicación del artículo 176 del Código Penal que sanciona a quien sin propósito de tener
acceso carnal con violencia o grave amenaza, realiza sobre una persona u obliga a ésta a
efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o
actos libidinosos contrarios al pudor.

Autoría y participación.- En el Recurso de Nulidad 590-9827 Lima, treinta y uno de

marzo de mil novecientos noventa y ocho se estableció la complicidad primaria de un
agente que no habiendo participado de la violación sexual; sin embargo había
contribuido con la perpetración del delito: "La conducta delictiva del acusado es la de
cómplice primario de delito de violación sexual de persona en estado de inconsciencia,
por haber posibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada un
somnífero a fin de que se duerma, y que sea violada por sus coacusados.”

AGRAVACION DE LA PENA POR VIOLACIÓN SEXUAL DE MENOR DE

EDAD SEGUIDA DE MUERTE O LESIÓN GRAVE
El Artículo 173 A modificado la Ley N° 28704, publicada el 03-04-2006 dice que los
actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo 173 causan la muerte de la víctima o le
producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con
crueldad, la pena será de cadena perpetua.
Este es un delito donde el agente actúa bajo dolo directo en el caso de la violación y
dolo eventual cuando representándose el resultado de lesión o muerte continua
desarrollando la acción típica. La cadena perpetua como sanción se aplica a los
supuestos que aparecen en los incisos 2 y 3 del artículo 173 porque la violación de
menor de 10 años ya tiene como pena conminada la cadena perpetua.
También se considera como modalidad aparte el empleo de la crueldad con la víctima
haciéndole aparte del vejamen sexual agresiones físicas y mentales de por si
innecesarias para consumar el acceso carnal no deseado.

Referencias jurisprudenciales de aplicación de cadena perpetua.- Como pena

máxima de nuestro ordenamiento tiene un precedente en el R.N. 4711-9728 Ica,
veintiuno de noviembre de mil novecientos noventa y siete. En la referida resolución se
declaró nulo un extremo de la sentencia de vista ordenando que se realice un nuevo
juicio oral porque consideraba que no se había efectuado una debida apreciación de los
hechos materia de inculpación, ni se había compulsado adecuadamente la prueba
actuada con el fin de establecer fehacientemente la responsabilidad o irresponsabilidad
del encausado. La sala suprema reconoce esa forma de resolver declarando nula
parcialmente una sentencia superior como una tendencia jurisprudencial justificándose
la misma porque si bien tiene conexión con el principio de la unidad del proceso, no es
menos cierto que
la justicia debe ser pronta y oportuna, al existir en el proceso otro encausado que con
arreglo a ley y al derecho ha sido pasible de una sentencia condenatoria, el que no puede
perjudicarse por quien no ha tenido un tratamiento conforme a ley; que, por tales
razones, y al amparo de los principios de economía y celeridad procesal, la Corte
Suprema mediante múltiples Ejecutorias ha establecido que en casos como el presente,
la declaración de nulidad debe estar referida única y exclusivamente en la parte
cuestionada.
En el R. N. N° 536-2005 Cusco del veintiocho de abril de dos mil cinco en un caso
donde el condenado violó a dos menores de edad de 7 y 8 años, y con la muerte de ellos
como resultado del ahogamiento producido por la asfixia de los menores. El sentenciado
trató de justificar su conducta por haber estado ebrio y la pericia psicológica dio como
resultado que presentaba una personalidad psicopática con rasgos disociales y la
Suprema consideró que representaba una anomalía psíquica grave, alteración de la
conciencia o de la personalidad que afectaba gravemente su concepto de la realidad o
que no poseyera la facultad de comprender el carácter delictuoso de sus actos, no
presentando las eximentes del artículo veinte del Código Penal de tal forma que
confirmó la condena de cadena perpetua. El crimen fue tan grave que definitivamente la
pena estaba ampliamente justificada.
Bien jurídico protegido
En estos delitos lo que en realidad se protege es la indemnidad sexual de la víctima. De
manera que, en el caso concreto del delito de violación de menores, lo que se protege es
la indemnidad sexual del menor, siendo este la protección del libre y normal desarrollo
sexual del menor ante todo ataque, o la salvaguarda de la integridad física y psíquica del
menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual.
Se protege en este delito la indemnidad sexual. Desde esta perspectiva, se estima que
debe protegerse el libre desarrollo sexual del menor en relación con los mayores (Arias
L., 1994, pág, 186 y 187).
El bien jurídico es la indemnidad o intangibilidad sexual, el cual tiene por objeto
proteger “el desarrollo normal de la sexualidad de los menores” dado que “el ejercicio
de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que pueda afectar el desarrollo de su
personalidad y producir en ellos alteraciones importantes que incidan en su vida o su
equilibrio psíquico en el futuro” (Salinas R., 2004, pág. 579). En otras palabras, la
indemnidad sexual es la incapacidad valorativa para comprender la trascendencia del
acto sexual, por lo que al vulnerase este bien jurídico, se afectan, pues, “las condiciones
de orden físico-psíquico normal y sin perturbaciones que permiten el futuro ejercicio
sexual en libertad...” (Reyna L., 2005, pág. 133).
Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger la
indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho años de edad. Esta se
entiende como la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores
quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse
sexualmente en forma libre y espontánea.
Francisco Muñoz Conde, razonablemente, sostiene que, en el caso de menores, el
ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar al
desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en
su vida o su equilibrio psíquico en el futuro.
En igual sentido, en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de
la Suprema Corte sostiene que el bien jurídico protegido en este delito es la indemnidad
sexual, toda vez que "lo que la norma protege en los impúberes es su libre desarrollo
sexual y psicológico en relación con los mayores, debido a su incapacidad para discernir
y el estado de indefensión dado por su minoría de edad".
Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 2003, sostiene "que en los delitos
de violación sexual de menores se tutela no solo la libertad y el honor sexual, sino
principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo psicoemocional se ha visto
afectado por el comportamiento delictivo del acusado, que resquebrajan las costumbres
de la familia y la sociedad”.
Dominantemente se entiende que en los atentados contra la libertad sexual debe ser
entendida en sentido positivo -dinámico y negativo – pasivo (Caro C y San Martín C.
2000, pág. 67) “El aspecto positivo – dinámico se concreta en la capacidad de la
persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo –
pasivo en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que se desea
intervenir (Caro C y San Martín C. 2000, pág. 68). Tal entendimiento de la libertad
sexual es de carácter envolvente; comprende tanto la aceptación como la negativa al
acto sexual o el análogo, sea en calidad de sujeto activo o pasivo del mismo, así como
sus aspectos colaterales vinculados a lo que constituye el pleno ejercicio de un derecho
fundamental de la persona, que es la libertad personal; derecho consagrado en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Consecuentemente, se afectará la
libertad sexual de una persona si es que ésta no obstante haber aceptado el acto sexual o
análogo, el sujeto agente del delito ha obrado contrariamente a la voluntad expuesta,
realizar el acto análogo si se aceptó el acto sexual o viceversa. Asimismo, se incurrirá
en el delito si es que la víctima aceptó el acto sexual en fecha o lugar determinado y se
le impone el acto en tiempo y lugar distinto.

LA TEORÍA DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO: LA PENA

Consideraciones Generales
La comisión de un hecho típico, antijurídico y culpable genera la inmediata reacción del
Estado poniendo en ejercicio su facultad punitiva (ius puniendi). Obviamente, la
comisión de un delito produce como consecuencia opcional también la posibilidad de
imponer una medida de seguridad o resarcimiento civil del daño que conlleva el delito.
Hace mucho tiempo que en el Derecho Penal se viene hablando de la idea de fin y
obviamente el desarrollo de esta importante ciencia ha dependido y seguirá dependiendo
de los fines que se le considere y que siempre estarán relacionados con supuestos de
sanción. Recordemos que el Derecho Penal es el único Derecho represivo, sancionador,
desde el punto de vista de imposición de una pena, e históricamente quien ha
sancionado siempre ha pretendido obtener un resultado; sea que se haya pretendido sólo
el sufrimiento del penado, como retribución al sufrimiento que causó contra quien
realizó la conducta prohibida; sea, que se busque intimidar a los miembros de la
colectividad al ver que se sanciona severamente a otros; o, sea que se haya pretendido
revertir la conducta
del sujeto penado. Lo cierto es que los ordenamientos positivos penales del mundo
cuentan entre su articulado textos que consagran el fin que el Estado se ha propuesto al
penar. Así, en nuestro Código Penal, el artículo IX del Título Preliminar prevé que “La
pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora”, concordante con lo
consagrado en el artículo 139 Inc.22 de la Constitución Política del país.
Materialmente la pena consiste en una privación de bienes jurídicos o derechos del
penado (Gracia L., s.f. pág. 53) “Es la sanción previamente establecida para la violación
de un precepto legal” (Bettiol G. 1965, pág. 635)

Clasificación de las teorías sobre el fin de la Pena

Pues bien, si históricamente siempre se ha buscado un fin en el acto de penar y
constatamos que en las legislaciones del mundo ha de mencionarse un fin buscado con
dicha actividad, tenemos que concluir que sobre el ejercicio de la misma siempre se ha
teorizado. como así nos lo informa la abundante bibliografía sobre el particular.
No obstante, su antigüedad, es de suma utilidad la clasificación que Antón Bauer (1772
- 1843) hizo en 1830 en su obra “La teoría de la advertencia, con una exposición y
crítica de todas las teorías de Derecho Penal”. (De Rivacoba M, 1995, pág. 55) Sobre
las teorías que tratan de justificar el castigo las clasificó en teorías absolutas, relativas y
mixtas, enriqueciendo sus conceptos a partir de los utilizados por Bentham, de
prevención general, prevención especial y distinguiendo entre las primeras la
prevención general positiva y la prevención general negativa. O el castigo se justifica en
Virtud del delito cometido porque representa la justa retribución de la infracción del
deber llevado a cabo por el delincuente (teorías absolutas), o bien por su utilidad para
evitar nuevos delitos (teorías relativas). (Cobo del Rosal B. s.f. pág. 733)

Teorías Absolutas
Sus críticos, que forman parte de la corriente, dominante en la Dogmática Penal, no
consideran que la pena sea un medio para llegar a un determinado fin; por el contrario
es la respuesta dañosa del Estado contra quien también ha mostrado una conducta
dañosa contra un tercero. Es el castigo por el castigo mismo. Es la simple sanción al
delito. Y, de esa manera, la pena tiene un carácter que no rebasa el marco vindicativo,
retributivo. La pena, bajo esta concepción, está destinada a hacer sufrir a quien hizo
sufrir con su conducta dañosa.
La teoría retributiva, afirma Winfried Hassemer. (Hassemer, W. 1984, pág. 348) "...es
una postura científica que ve el sentido de la pena en la retribución del pasado. En su
vertiente objetiva, dirigida al suceso externo, la teoría retributiva pretende que el acto
injusto y la culpabilidad sean retribuidos a través del mal que constituye la pena; en su
variante subjetiva, considerando al delincuente, la teoría retributiva habla de expiación
con lo que, como inmediatamente se señalará con mayor detenimiento, no se pretende
en absoluto una auténtica expiación o reconciliación del delincuente, sino solamente un
simple proceso sacramental, en el sentido de que ya la ejecución dela pena y el
padecimiento mismo, que la pena implica para el condenado, bastan para retribuir el
acto injusto y la culpabilidad”.

No se ha encontrado posición resumida más clara que ilustre el carácter eminentemente

retributivo y expiatorio de la pena, que lo expuesto por Bettiol (Bettiol G. pág. 667) “No
debe creerse que la redención humana pueda venir por un camino distinto del dolor, esto
es, fuera de una concepción retributiva, y por lo tanto aflictiva de la pena, porque el
dolor es el gran aguijón que impulsa al hombre a volverse sobre sí mismo para adoptar
las mayores decisiones de la vida”.
Ha de reconocerse, sin embargo, que estas teorías retributivas han venido siendo
alimentadas con nuevas concepciones apareciendo, así, la moderna teoría de la
retribución en el idealismo alemán y concretamente con Kant y Hegel, considerando el
primero que la pena es un imperativo categórico, una necesidad ética, una exigencia
absoluta de la justicia; y, el segundo, que la pena es la negación del delito y por tanto la
reafirmación del Derecho. (Cerezo J., 1996, pág. 26) Estas nuevas concepciones vienen
ahora siendo asumidas por algunos, quienes la denominan prevención general positiva
afirmando que la pena al ser proporcional sirve a su ejemplaridad. Conforme a ello la
pena de ninguna manera debe ser confundida con el castigo talional sino más bien ver
en aquella la reafirmación del Derecho, sin dejar de ser "proporcional a la gravedad del
delito, a la gravedad de lo injusto y dela culpabilidad del autor”. (Gracia L., pág. 56))

Teorías Relativas
Llamadas también teorías utilitarias o de la prevención. Conciben que a través de la
pena se debe alcanzar un objetivo: evitar otros delitos en el futuro. El efecto preventivo
de la pena puede obrar sobre la sociedad en general al inhibir en sus miembros una
conducta delictiva como consecuencia de advertir que uno de ellos ha sido objeto de
sanción por cometer un delito. Puede obrar, asimismo, contra quien delinquió ya que
precisamente el
efecto obra sobre su personalidad, revirtiéndose su conducta criminal y evitando que
vuelva a delinquir. Conforme uno u otro efecto, estas teorías se sub - clasifican en
teorías de la Prevención General y de la Prevención Especial, respectivamente.

Teoría de la prevención general.

Quizá la posición de Bentham sea la más ilustrativa para entender esta teoría. Este autor
afirma que “La prevención general es el fin principal de las penas; es también la razón
justificativa. Si se considerase el delito cometido sólo como un hecho aislado que no
puede volver, la pena sería un puro perjuicio; no haría sino añadir un mal a otro; pero
cuando se piensa que un delito impune dejaría la vía libre, no solamente al mismo
delincuente, sino a todos los que tuvieran los mismos motivos y ocasiones para
delinquir,
se advierte que la pena aplicada a un individuo deviene una especie de salvaguardia
universal. La pena, medio vil en sí mismo, que repugna a todos los sentimientos
generosos, se eleva al primer rango de los servicios públicos cuando se la contempla, no
como un acto de cólera o de venganza contra un culpable o infortunado que ha cedido a
impulsos funestos, sino como un sacrificio indispensable para la salud pública”.
(Bentham J., pág. 740)

El Estado que asume posiciones de prevención general opta por severizar las penas al
considerar que la intimidación que se ejerce sobre los miembros de la sociedad la aleja
del camino del delito. Coherente con ello; esto es, considerando que lo fundamental es
la intimidación, se opta también por sancionar los delitos leves con penas graves, ya que
ello genera contra impulsos psicológicos que se oponen a los impulsos criminosos que
cohabitan en el ¿mimo del individuo como determinantes del delito. (Bettiol G. pág.
663) Son posturas propias de esta teoría aquellas que — como en el caso de nuestro
país- defienden y aplican la pena de muerte, la cadena perpetua o las penas largas de
privación de la libertad, que por su naturaleza son realmente intimidantes, infunden
temor; sin embargo, dicha intimidación encuentra un límite cuando la severidad de la
pena genera en el penado una reacción psicológica de terquedad e insensibilidad ante el
castigo, o cuando por razones de carácter ideo - políticas el individuo no se inhibe para
delinquir, o cuando por razones de psicopatologías - las parafilias sexuales- no hay un
suficiente autocontrol de los impulsos.

Como es lógico, la pena - por su severidad- se convierte, así, sólo en un poderoso

instrumento de profilaxis y control social (Hassemer W, pág. 388)) atribuyéndosele una
especie de poder sobrenatural creyendo que por su propia fuerza hará posible el buen
comportamiento jurídico; sin embargo, no se considera que existen circunstancias y
condiciones que - como el tabú, la psicología del delincuente, las normas sociales, las
condiciones de vida, etc.- son una gran fuerza que actúa contra aquella. Así,
precisamente, se demuestra el fracaso de esta teoría que —por lo demás- los Estados
antidemocráticos son los que más echan mano de ella.

Estas teorías tienen algunas variantes: la Teoría de la Prevención General Negativa y de

la Prevención General Positiva. Conforme a la primera la pena no tendría otro fin más
que el intimidante, mientras que conforme _a la segunda se considera que con el castigo
se motiva a la reafirmación del Derecho, a la reverencia ante el mismo.

Teoría de la prevención especial

El influjo más importante que ha recibido esta teoría viene de Von Liszt (García P., pág.
95). A diferencia de la Teoría Preventiva General, la Teoría Preventiva Especial
considera a la pena como un medio para llegar a revertir la conducta delictiva del
individuo evitando que pueda cometer nuevos delitos en el futuro. Esta reversión
conductual se obtiene a través de un tratamiento especial a que es sometido el
delincuente, sea a nivel penitenciario (cuando se trata de penas efectivas de la privación
de la libertad), o fuera del ámbito penitenciario (cuando se trata de condenas
condicionales u otro tipo de pena). La diferencia es evidente: Mientras que la
prevención general recae sobre la sociedad, la prevención especial recae sobre el
individuo que ha delinquido, para reeducarlo y resocializarlo, haciendo de él un hombre
de bien, alejado del delito.
En nuestro país el legislador constitucional y penal asumió una posición prevencionista
especial que obviamente no se condice con la labor que el Estado desarrollo en el
campo penitenciario nacional. La carencia de una política criminal eficiente, la realidad
carcelaria y del Poder Judicial, así como el inexistente tratamiento penitenciario y apoyo
post penitenciario a los penados, sumados a la propia administración del Estado, han
producido la crisis de este sistema prevencionista.
Además, si se pretende con la pena resocializar al delincuente, habrá que preguntarse
qué tipo de sociedad se tomará como modelo referencial y objetivo final, e igualmente,
con qué medios se cuenta para ello, no debiéndose perder de vista que no todo
delincuente necesita resocializarse, como es el caso concreto del delincuente ocasional.
“Una teoría de la prevención especial llevada hasta sus últimos extremos convierte al
Estado en un gran establecimiento educador coactivo y le otorga un poder avasallador
incontrolable. Deja al individuo, pues, inerme en manos dela intervención estatal, y hace
de ésta un peligroso instrumento proclive a toda suerte de excesos con los enemigos del
poder (García A., pág. 103)

Teorías Mixtas
Contemporáneamente es difícil encontrar posiciones que tengan un fundamento
unilateral
en orden a la finalidad de la pena; es decir que sean solamente retributivas, de
prevención general o de prevención especial. La mayoría de los autores han combinado
las distintas justificaciones de las otras teorías y afirman que la finalidad de la pena está
dirigida a prevenir la realización de nuevos delitos retribuyendo el delito ya perpetrado;
es decir, la pena mira hacia el pasado y hacia el porvenir. (De Rivacoba M., pág. 56)

Destaca entre estas teorías mixtas la teoría de la unidad dialéctica de Roxin, afirmando
que la pena es prevención general cuando se promulga; es retribución cuando se aplica y
es prevención especial cuando se ejecuta. El debate en torno a la finalidad de la pena se
ha polarizado entre los pareceres de las teorías absolutas y las preventivas, ocultándose
realmente la verdadera dimensión y complejidad del problema. No basta una v simple
yuxtaposición de dichos pareceres en un Estado Social y Democrático de Derecho en el
que no sólo debemos plantearnos la finalidad misma de la pena, sino también su
justificación, su necesidad como sanción y como prevención, con los límites que las
características de tal estado impone. Así, tanto "...la finalidad de las teorías absolutas
como de las teorías preventivas aparecen como adecuadas a la meta última se posibilitar
la vida en sociedad mediante la tutela de las condiciones básicas que permiten la
subsistencia y evolución de un sistema social” (Serrano F., 1999, pág. 75).
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