CAPITULO 1.

Se busca responder a la pregunta QUE ES EL DERECHO. Hay un interminable

debate en los libros: “Lo que los funcionarios hacen respecto de las disputas” “las
profecías de lo que los tribunales harán” “Las leyes como fuente de derecho, pero no
parte del derecho mismo” Esto contrasta con la capacidad de la mayoría de los hombres
para citar ejemplos de derecho con facilidad. La mayoría de la gente educada tiene idea
de que las reglas de derecho de un país forman algún tipo de sistema. Todo hombre
culto es capaz de identificar ciertas características destacadas:

 Reglas q prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenazas.

 Reglas que exigen indemnizar a quienes han sido dañados.
 Reglas que especifican que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos.
 Tribunales q determinan cuales son las reglas y cuando han sido transgredidas
 Legislatura que hace reglas nuevas y deroga anteriores.

Ahora, si todo esto es de conocimiento común como es que la pregunta que es derecho
persiste? ¿Es porque además de los casos típicos claros en los que nadie duda que son
sistemas jurídicos, existen casos dudosos acerca de los cuales se duda de su calidad
jurídica? Tales como “El derecho primitivo” o “El derecho internacional” (Por carecer
de legislatura ya que los estados no pueden ser llevados ante los tribunales sin su
consentimiento) Esta situación de casos en los cuales la definición de derecho dada por
los hombres es insuficiente invita a reflexionar de cómo está compuesto este caso
típico… A veces esta diferencia está en cuestiones de grado y otras no (caso típico
como conjunto de elementos). Si fuera fácil delimitar lo TIPICO del derecho sería fácil
terminar con la pregunta QUE ES EL DERECHO. El problema de definir lo típico es
que para explicar al derecho mismo se utilizan cuestiones que han sido creadas por él,
tanto como un tribunal o como una legislatura. Recordar las convenciones existentes
que rigen el uso de las expresiones “Derecho” o “Sistema jurídico” se vuelven inútiles.

 TRES PROBLEMAS RECURRENTES.

1.Derecho respaldado por amenazas. Se asimila a cuestiones penales. La conducta ya

no es optativa, un hombre se ve forzado a hacer lo que otro le dice porque este lo
amenaza con consecuencias desagradables. Este es el punto de partida del análisis de
Austin. La cuestión es ¿En q difieren pues el derecho u la obligación jurídica de las
ordenes respaldadas por sanciones?
2.Derecho en relación con la Moral. Las reglas morales imponen obligaciones y
excluyen ciertas áreas de conducta de la libre elección del individuo para comportarse
como le place. No solo la moral y el derecho comparten un vocabulario sino también
todos los sistemas jurídicos nacionales tienen ciertas exigencias morales fundamentales.
El derecho es entendido como una “Rama” de la moral o de la justicia. Estas teorías
confunden uno y otro tipo de conducta obligatoria y no dan lugar a las diferencias entre
las reglas morales y jurídicas. De allí la afirmación “Una norma jurídica injusta no es
una norma jurídica”

3.Derecho como conjunto de reglas. En cualquiera de los dos problemas planteados

anteriormente, hay quienes entienden que la clave para comprensión del derecho es
entenderlo como algo que contiene reglas. El problema está en la FALTA DE
CERTEZA de esta noción. Hay reglas de tipos muy diferentes. Algunas que exigen
comportamientos otras que determina un procedimiento… Ahora q significa que exista
una regla obligatoria. Una primera explicación dice que el hecho de que exista una regla
significa que un grupo de personas se comporta generalmente de una determinada
manera similar en ciertos tipos de circunstancias. Igualmente, que exista convergencia
no quiere decir que haya exigencia…. ¿Cuál es la diferencia entre la mera conducta
habitual de un grupo y la existencia de una regla? Cuando hay reglas que exigen cierto
tipo de conductas, incluso reglas no jurídicas, es probable que la desviación produzca
una mala reacción.

En las reglas jurídicas esa consecuencia predicable es precisa y está oficialmente

organizada, mientras que en el caso no jurídico, aunque es posible una mala reacción,
esta no está organizada ni es precisa. La predictibilidad del castigo es un aspecto
importante en las reglas jurídicas, pero no las explica como tal. El juez al castigar toma
la regla como GUIA y a la transgresión como la razón del castigo al transgresor.
Censuramos o castigamos a un hombre porque ha infringido la regla y no porque era
probable que lo castigáramos. Hay escepticismos respecto del carácter de las reglas
jurídicas. Por un lado, el condenar la noción misma de regla obligatoria como confusa o
ficticia.

Por otro lado, el tema de que las reglas jurídicas si bien pueden tener un núcleo central
de significado indiscutido, todas las reglas poseen una penumbra de incertidumbre
donde el juez debe elegir entre diferentes alternativas. Por último, los escépticos
recuerdan que no solo las reglas son inciertas sino que la interpretación del tribunal
puede ser definitiva. “Las leyes (o en este caso las reglas) son fuente de derecho no
partes del derecho mismo”

 DEFINICION:
¿En qué se diferencia el derecho de las ordenes respaldadas por amenazas? ¿En qué se
diferencia la obligación jurídica de la moral? ¿Q son las reglas y en qué medida el
derecho es una cuestión de reglas?

El principal propósito de la especulación sobre la naturaleza del derecho ha sido

eliminar dudas acerca de estas tres cuestiones La definición es primariamente una
cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro que el lenguaje
distingue mediante una palabra. Una definición de tipo familiar suministra un código
que traduce la palabra a otros términos que entienden bien y ubica el tipo de cosa a que
se refiere la palabra según el uso indicando las características que comparte con una
familia más amplia de cosas.

CAPITULO 2.

El intento más claro y completo de analizar el concepto de derecho en términos de los

elementos aparentemente simples de mandatos y hábitos fue el que realizo AUSTIN.

En estos capítulos se critica una posición igual a la de Austin. También se desarrollan

las maneras en las que Austin sugiere responder a las críticas a los fines de que la
doctrina que se enuncia sea más fuerte. Cuando una persona expresa el deseo de que
otra haga algo, no como mera información sino con intención de que la persona actué de
esa manera, en general se vale de un modo lingüístico especial denominado “Modo
imperativo”. Hay variadas situaciones sociales en las que se utiliza este modo. La MAS
IMPORTANTE es aquella q ilustra la situación del asaltante que le dice al empleado del
banco entrégueme el dinero o disparo. Para asegurar el cumplimiento de su deseo, la
primera amenaza con hacer algo que un hombre normal considera dañoso y o
desagradable.

Para Austin “mandato “Igualmente, mandato implica que hay una organización
jerárquica de hombres relativamente estable como un ejército, en la que el comandante,
en un lugar de preeminencia, comanda y da mandatos. Y esta es una distinción crucial
entre formas de imperativos, cuando se da un mandato no es menester que haya una
amenaza para el supuesto de desobediencia. Y de ahí que la noción de Austin tiene una
virtud importante, ya que los elementos de la situación del asaltante no son en sí oscuros
ni precisan mucha explicación.

 El derecho como ordenes coercitivas.

1.En forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurídico es un control mediante

directivas que son generales. Esta es la primera característica que hay que añadir al
modelo simple del saltante. A falta de indicaciones especiales, en un estado
moderno las normas jurídicas generales se aplican a todas las personas que se
encuentren dentro de sus límites territoriales. (Las normas particulares son
excepcionales o auxiliares a las formas generales) Las normas jurídicas son
válidamente creadas, aun cuando las personas afectadas por las mismas tengan que
averiguar por su cuenta que normas han sido dictadas y quienes son los afectados
por ellas.

2.Por otro lado, el asaltante tiene una superioridad sobre el oficinista y esta radica en
su temporaria posibilidad de formular una amenaza para hacer que el oficinista
realice el acto. No hay otra forma de relación de superioridad entre dos hombres
salvo esta brevísima relación coercitiva. El asaltante NO da al oficinista órdenes
permanentes a ser seguidas en tiempo. Las normas jurídicas tienen en grado
preeminente esta característica de PERMANENCIA o PERSISTENCIA. Es
menester suponer que aquellos a quienes las ordenes generales se aplican sustentan
la creencia general de que probablemente a la desobediencia seguirá la ejecución de
la amenaza, no solo en la primera promulgación de la orden sino continuamente
hasta que la orden sea revocada o cancelada.

3. El concepto de órdenes generales respaldadas por amenazas dadas por alguien

que generalmente es obedecido, que hemos construido mediante adiciones a la
situación simple del asaltante, se aproxima más a una ley penal sancionada por la
legislatura de un estado moderno que a cualquier otra variedad de derecho. Pero
incluso para reproducir las características de una ley penal en nuestro modelo
construido de ordenes obedecidas generalmente, hay algo más acerca de la persona
que da órdenes. El sistema jurídico de un estado moderno esta caracterizado por un
cierto tipo de SUPREMACÍA y de INDEPENDENCIA respecto de otros sistemas.
(El derecho de cualquier país moderno regula la conducta de poblaciones que
habitan territorios con límites geográficos bastante bien definidos y que dentro de
 ese mismo territorio puede haber muchas diferentes personas o conjuntos de
personas que dan ordenes respaldadas por amenazas y q reciben obediencia habitual,
es decir puede haber un órgano supremo y uno subordinado) Dondequiera que haya
un sistema jurídico es menester que exista alguna persona o cuerpo de personas que
emitan ordenes generales respaldadas por amenazas y que esas órdenes sean
generalmente obedecidas. Esa persona o cuerpo debe ser independiente supremo y
externamente independiente. Para Austin esta persona es el “Soberano”.

CAPITULO 3.

El modelo simple de órdenes coercitivas es pasible de múltiples objeciones:

-No todas las normas ordenan hacer o no hacer algo

-Las normas jurídicas aun cuando son normas deliberadamente creadas no

necesariamente son órdenes dadas a otros. ¿Acaso las leyes no obligan con frecuencia a
los propios legisladores?

-No es necesario que las normas expresen realmente los deseos, intenciones o anhelos
efectivos de algún legislador. Las objeciones se dividen en tres grupos.

 Contenido de las normas jurídicas: El derecho penal es algo que obedecemos

o desobedecemos. La ley penal cumple la función de establecer y definir ciertos
tipos de conducta como algo que debe ser omitido o realizado por aquellos a
quienes la ley se les aplica. Hay una fuerte analogía del derecho penal y sus
sanciones con las órdenes generales respaldadas por amenazas. También con
aquellas que regulan la responsabilidad extracontractual. PERO existen
importantes clases de normas jurídicas respecto de las cuales esta analogía con
órdenes respaldadas por amenazas NO cabe en absoluto. Estas normas no
imponen deberes u obligaciones. Acuerdan a las particulares facilidades para
llevar a cabo sus deseos al otorgarle potestades para crear mediante ciertos
procedimientos específicos y bajo ciertas condiciones estructuras de facultades y
deberes.
 Ámbito de Aplicación: La ley penal es la que más se aproxima al modelo
simple de las ordenes coercitivas. En las ordenes respaldadas por amenazas es
esencialmente la expresión de un deseo de que otros hagan o se abstengan de
hacer ciertas cosas. Es posible que la legislación pueda asumir esta forma y que
 las leyes estuvieran dirigidas exclusivamente a otros. Pero la verdad es que la
legislación a diferencia del mero ordenar a otros hacer cosas bajo amenazas
puede perfectamente bien tener fuerza auto obligatoria.
 Modos de Origen. La sanción de una ley al igual que el dar una orden es un
acto deliberado de origen cierto. Las teorías que utilizan el modelo de las
Órdenes coercitivas, pretenden que toda norma jurídica debe su status de
derecho a un acto deliberado de creación jurídica. El tipo de norma que más
contradice esta pretensión es la costumbre.
-La costumbre como tal, es derecho o no?.
-Una costumbre solo es derecho si pertenece a una clase de costumbres que es
reconocida como derecho por un sistema jurídico particular.

CAPITULO 4. SOBERANO Y SÚBDITO

Soberano: es una persona o grupo cuyas órdenes son habitualmente obedecidas, y este
no obedece habitualmente a otras.

Y sus características es de trascendencia, independencia, supremacía y unicidad. Hay

una relación de obediencia habitual de la sociedad para con el Soberano.

Hábito de Obediencia: es todo lo que se requiere de parte de aquellos en quienes se

aplica las normas del Soberano, de carácter continuo y persistente, se suceden y sus
normas van más allá del que las dictó.

El soberano respecto del Derecho: el soberano es quién lo crea para los demás, y les
impone deberes jurídicos o limitaciones, y a la vez su poder es ilimitado e ilimitable.

1. Hábito de obediencia y la continuidad del derecho

Parte de la idea de obediencia, que sugiere respeto a la autoridad, y no el simple

cumplimiento de las órdenes de este. Cuando se exige algo que no pensábamos en hacer
se obedece fácilmente, pero cuando se pide surge la tentación de desobedecer y el riesgo
al castigo es alta, y esto no constituye un hábito aunque se respete.

Para constituir un soberano es necesario que cada individuo obedezca (aunque no esté
totalmente de acuerdo). Esta unidad puede ser llamada Estado, cuando se obedece a una
persona aún si tener opiniones concordantes con él.
El hábito requiere de un punto intern, incorporación individual. Y un Punto de vista
externo, lo que se ve desde afuera, la reiteración.

La obediencia y la acotación de las normas que una sociedad pueda tener hacia el
soberano se puede convertir en un “hábito” si es que ha pasado un tiempo determinado
y la gente se acostumbra a obedecer a este soberano.

Sin embargo, si el soberano muere y deja a su hijo en el poder (Ej. Un rey hipotético
Rex I muere y asume su hijo Rex II), las normas que este dicte no podrían ser derecho
pues el hábito de obediencia que su padre tenía morirá junto a él, por lo que el hijo
deberá crear su propio hábito.

Para evitar esto, será necesario que Rex I cree un derecho de sucesión que le asegure a
su hijo Rex II la posibilidad de ser el nuevo soberano y ser respetado.

El problema reside en que el padre debe crear este derecho como una norma (pues sólo
así habrá alguna sanción contra quienes no la respeten) y no como un hábito de
obediencia. En otras palabras, este derecho deberá perdurar más allá de su muerte.

La autoridad del soberano no se basa solo en el hábito de obediencia, sino también en el

propio criterio de la sociedad de que “es correcto obedecerle” y moralmente incorrecto
no hacerlo. Este hábito y criterio de obediencia se puede perder como producto de una
revolución.

Dos razones de la continuidad: los simple hábitos de obediencia dadas por un

legislador no pueden conferir al nuevo legislador ningún derecho a suceder al anterior y
dar órdenes en su reemplazo. La obediencia habitual al legislador anterior no puede por
sí sola hacer probable la obediencia de las nuevas órdenes.

2. La persistencia del Derecho

Hart nos plantea el problema de porque una norma creada por un legislador ya muerto o
sin autoridad actual debe ser obedecida aún. Es decir, porque se entiende que las normas
de un legislador perduran aún más allá de la vida de éste.

Esto se produce solo cuando la ley creada por el legislador anterior (soberano) es
reconocida como tal por el soberano actual de forma tácita (es decir, al no decir nada en
contra se asume que la acepta).
 3. Limitaciones Jurídicas a la Potestad Legislativa

Se sostiene que un soberano absoluto no tiene ningún tipo de limitaciones jurídicas,

pues él puede crear normas de la forma que él quiera. Una constitución escrita puede
limitar jurídicamente al soberano.

Puede haber una norma que dicte que cierta conducta no puede ser controlada. Entonces
se dice que el soberano tiene un límite jurídico en el cual no tiene la potestad legislativa
para controlar esa conducta, y si quiere hacerlo, su decisión será nula.

Hart hace mención también que:

 Las limitaciones jurídicas a la legislatura son incompetencias establecidas por

las reglas que la habilitan para legislar y no deberes impuestos para obedecer.
 Para determinar si una norma es derecho hay que demostrar que fue creada con
competencia, y no que el que la dictó sea Soberano. ●Sistema jurídico
independiente, hay que demostrar que las reglas habilitan al legislador y no
confieren una autoridad superior a otro, es decir que es no es ilimitado o
supremo.
 La presencia o ausencia de reglas que limitan la competencia del legislador,
donde se subordina a otro legislador, sirve únicamente para probar su autoridad
para legislar si está subordinada a otro.
4. El soberano detrás de la Legislatura

Hart sostiene que: En esta descripción se transforma radicalmente la figura del

Soberano; que pasa del Caso simple donde una persona era la única que podía dictar
leyes respaldadas por amenazas, y la sociedad en su mayoría obedecía. Es decir Un
monarca absoluto como Rex. Que Pasó a casos complejos, donde el soberano no es
identificable con independencia de las reglas. Sino que Estas son constitutivas del
Soberano.

Se entiende que las decisiones de un legislador o un juez deben concordar con las
normas prescritas por el soberano (Ej. Los fallos de un juez o las leyes del Congreso no
deben ir en contra de la Constitución).
No se puede decir que los electores son el soberano, pues sería absurdo decir que el
pueblo es a la vez soberano y súbdito. Y No habría grado de obediencia. (Bascuñán dirá
luego que decir que el pueblo es soberano es una solución política al problema de la
normatividad del derecho, pero inconsistente desde un punto de vista jurídico). En una
democracia constituida, lo ideal es entender al soberano como la legislatura con límites
jurídicos, los cuales tienen determinadas potestades que son entregadas hacia ellos por
el electorado.

CAPITULO 5. MODELO DE DERECHO DE HART- REGLAS PRIMARIAS Y

SECUNDARIAS

1. Teoría de Austin fracasa porque:

 Las normas que son órdenes respaldadas por amenazas solo se aplicarían
a las leyes penales modernas, y porque las normas se aplicarían también
a quienes sancionan y no solamente a otros.
 Además que hay una gran variedad de normas, que confieren potestades
jurídicas, que no pueden ser interpretadas como órdenes respaldadas por
amenazas.
 Las reglas van a diferir en su origen, como las reglas consuetudinarias.
 Y finalmente que el Soberano habitualmente obedecido y libre de toda
limitación jurídica, no es una característica posible en el sistema jurídico
moderno.
 Fracasa la noción de orden tácita, por no tener aplicabilidad en el sistema
jurídico moderno, sino sólo en situaciones simples.
 fracasa también porque se está Tratando a las reglas que confieren
potestades como fragmentos de reglas que imponen deberes.
 además porque El carácter auto-obligatorio de las normas dictadas por
los legisladores, son considerados como personas que ordenan a otras.

Modelo de Hart se basa en :

Las reglas primarias: prescriben lo que los seres humanos deben hacer u omitir, lo
quieran o no. Estas reglas Imponen deberes. Refieren a acciones que implican
movimientos o cambios físicos.
Las reglas secundarias: Depende en cierto sentido de las primarias, porque establecen
que los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas
reglas, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el
efecto de ellas o controlar su actuación. Confieren potestades, públicas o privadas.
Prevén actos que conducen a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

2. Idea de obligación
Austin tiene la apreciación de que donde hay normas jurídicas la conducta
humana deja de ser optativa y se vuelve obligatoria.
Respecto a la Obligación jurídica, el soberano habitualmente obedecido, dicta
órdenes generalmente obedecidas prescribiendo cursos de conducta y no
acciones aisladas. A es el Soberano, podríamos decir que B es el súbdito, y este
que obedeció “tenía la obligación. Hay una diferencia esencial entre “se vio
obligado” y “tenía la obligación o el deber de hacerlo”. “Se vio obligado”, se
relaciona con creencias o motivos que acompañaron su accionar, es un
enunciado psicológico. Lleva consigo una implicación de que realmente lo hizo.
“Tenía la obligación de hacer algo”, Es totalmente ajeno a las creencias o
motivos. La obligación es totalmente independiente si cumplió o no con ella. En
ella se implica que hay una probabilidad o riesgo de que se sufra un castigo por
su desobediencia.
Críticas de Hart a este Modelo:
 Objeción, señala cuando existen reglas, las desviaciones respecto de ellas
no son simples fundamentos para la predicción de que sobrevendrán
reacciones hostiles a quienes las transgreden, sino que son una razón o
justificación para dichas reacciones y sanciones.
 Objeción, si fuera verdad que el suejto “tenía la obligación de”, y
fuera una probabilidad de sufrir un castigo ante la desobediencia, sería
contradictorio que quien huye no puede ser castigado y por lo tanto no
habría obligación, y no esto no sería una contradicción. Y es por ello
que En la situación del asaltante, no cabría este concepto de obligación.
 3. Elementos del Derecho
Sociedades Primitivas: sin legislatura, tribunales o funcionarios, una estructura
social basada en las costumbres. Reglas primarias de obligación;
condiciones:
 Las reglas tiene que restringir el libre uso de la violencia, robo y engaño,
para coexistir en proximidad con otros.
 Exhibir la tensión, entre los que aceptan y los que rechazan, y que estos
sean minoría.
 Ser una pequeña comunidad, unida por lazos de parentesco, sentimientos
y creencias comunes.

Crítica de Hart respecto a las reglas primarias:

- Defecto Falta de Certeza.: Reglas primarias no formarían un sistema

jurídico, sino sólo serían pautas de conductas o criterios, que un grupo
humano acepta, se parecerán a las reglas de etiqueta.

- Defecto Carácter estático de las reglas: el único modo conocido será el

proceso lento de crecimiento. Es decir, no habrá forma de adaptar
deliberadamente las reglas a las circunstancias cambiantes, eliminar antiguas
o introducir nuevas.

- Defecto de Ineficiencia de la Difusa Presión Social, ejercida para hacer

cumplir las reglas. Las disputas si se aplican o no las reglas, o si fueron o no
violadas, continuarán indefinidamente, porque no existe un órgano con
competencia especial para determinar con definitiva si hubo o no violación,
en estas sociedades su aplicación esta librada a los individuos afectados o la
comunidad en su conjunto.

¿Qué Soluciones plantea HART?:

Complementar las reglas primarias de obligación con las reglas secundarias.

 Para el defecto de Falta de Certeza, es la Regla de Reconocimient, que

especificará alguna característica/s cuya posesión por una regla sugerida es
considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una
regla del grupo, y que ha der sustentada por la presión social que éste ejerce.
Puede ser un documento escrito, constitucion, documento dotado de autoridad,
 lo que es crucial, es decir que sea la forma propia de resolver las dudas acerca de
la existencia de la regla Es una regla para la identificación incontrovertible de
las reglas primarias de obligación. Y además unifica el conjunto de reglas en un
sistema.
 Para el defecto de la Estaticidad de la reglas primarias, el remedio consiste en las
Reglas de Cambio. La forma más simple es aquella que faculta a un individuo o
cuerpo de personas a introducir nuevas reglas primarias para la conducción de la
vida en grupo, y a dejar sin efecto las anteriores. Habrá una conexión muy
estrecha entre estas y la de reconocimiento.
 Para el defecto de Insuficiencia de la Difusa Presión Socia, las Reglas de
Adjudicación, que son reglas que facultan a determinar en forma revestida de
autoridad, si en una ocasión en particular se ha transgredido una regla primaria.
Además de identificar a los individuos que pueden juzgar, y definen el
procedimiento a seguir. Estas también, están necesariamente adheridas a la
Regla de Reconocimiento.

En conclusión hace referencia al Sistema jurídico, que es la combinación de las reglas

primarias de obligación con las secundarias de reconocimiento, cambio y adjudicación.