Instrucción: N° 2743-2003.

Secretario: Dr. César Castro Zamora.

SOBRE LA BASE DE LOS PRINCIPIOS DE
PROVISIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD Y LA
REGLA REBUS SIC STANTIBUS: SOLICITO SE VARIE
LA MEDIDA DE DETENCIÓN POR LA DE
COMPARECENCIA.
SEÑOR JUEZ DEL OCTAVO JUZGADO ESPECIALIZADO EN LO PENAL:
JAIME PEÑA RAMÍREZ, en el proceso penal que se me
sigue por la presunta comisión de los delitos contra el
patrimonio: de Estafa, en agravio de Dora Patricia
Carrascal Lapeyre y otros, y de Robo Agravado, en
agravio de Rosalvina Ortiz Laffite a Ud. con el debido
respeto digo:

I. PETITORIO:
Que, en el marco del diseño constitucional garantista de nuestro actual
proceso penal, y sobre la base de los principios de provisionalidad y
proporcionalidad de la detención, recurro a vuestro despacho a fin de SOLICITAR
LA VARIACIÓN DE LA MEDIDA COERCITIVA DE DETENCIÓN POR LA DE
COMPARECENCIA, medida coercitiva que, no obstante ser menos grave,
igualmente garantiza el cumplimiento de los fines del presente proceso; solicitud
que haya justificación y amparo en los fundamentos de hecho y de derecho que a
continuación expongo:
II. FUNDAMENTOS FÁCTICA DEL PETITORIO:
1. Sobre el carácter excepcional y los presupuestos del mandato de
detención:
Se debe afirmar, en principio, que la detención, desde la perspectiva de
un sistema de derecho procesal acusatorio – garantista [perfilado por nuestra
Constitución Política de 1993 y el Código Procesal Penal de 1991] tiene un
carácter excepcional; esto es, que procede y puede mantenerse SÍ Y SÓLO SÍ
se verifican todos y cada uno de los presupuestos contenidos en el artículo
135° del CPP de 1991.1
1
Este principio [de la excepcionalidad de la detención] que puede parecer un tanto lírico, en realidad, es
uno de las más celosamente positivisados y reglados por el legislador. Ello se deduce del articulo 2°, inc.
24 literal f de nuestra Constitución Política y del artículo 135° del Código Procesal Penal, de los cuales se
puede inferir no sólo el carácter excepcional, sino también absolutamente reglado de tan drástica
 Estos presupuestos suponen la CONCURRENCIA de dos elementos: a)
el fumus boni iuris, expresado en la necesidad de la existencia de una
atribución fundada acerca de comisión de un hecho punible [inc.1 del art.135°
del CPP], y b) el periculum in mora, expresado en la existencia de algún
peligro para los fines del proceso [sustracción de la actividad de la justicia o de
entorpecimiento de la actividad probatoria (incisos 2 y 3 del art. 135° del CPP)].
a. En el presente caso, nuevos elementos de juicio permiten negar la
existencia del delito de robo agravado y, a su vez, cuestionar el
carácter típico de los sucesos imputados como delitos de estafa.
a. 1. Sobre el delito de robo agravado
► No existe medio probatorio alguno que vincule al procesado
como autor del delito de robo agravado cometido en agravio de
la señora Rosa Alvina Ortiz Laffite. Todo lo contrario, de las
pruebas aportadas sólo se puede colegir – con grado de certeza
negativa – que el procesado no fue, precisamente, una de las
personas que atentaron contra el patrimonio de la referida
agraviada.
► En este sentido, debemos recalcar que resulta categórica la
diligencia de reconocimiento realizada entre la presunta
agraviada y el procesado, diligencia en donde la primera de las
nombradas no alcanzó a reconocer a este último como una de
las personas que intervinieron en la realización del injusto
cometido en su agravio, situación que no sólo hecha por tierra
cualquier participación criminal del procesado en el suceso
imputado, sino que, incluso, permite cuestionar la realidad
histórica del mismo.
► No resulta ajustado a la vedad procesal lo sostenido por el Señor
Juez, en el sentido de afirmar la autoría del procesado a partir de
la declaración preventiva de la agraviada, pues no es cierto que
las características dadas por esta coincidan con las
características físicas del procesado. En primer lugar, por que no
es cierto que el procesado mida 1. 62 m, sino 1.78m. En
segundo lugar, por que tampoco es cierto que el procesado

injerencia en la esfera del derecho a la libertad.

 tenga el pelo castaño oscuro, sino negro, tal y conforme aparece
en su declaración instructiva de fs. 84.
Por aún son las contradicciones que aparecen de la
lectura de la denuncia policial de fs. 73, en donde la denunciante
refiere que la persona que vestía de médico era de estatura alta,
piel blanca, cabello lacio y con lentes, cuando en realidad el
procesado tiene tez trigueña y pelo ondulado o crespo.2
Todo posición tendiente a seguir manteniendo dicha
imputación en contra del procesado – con el soslayo de las
pruebas de descargo aportadas –, no sólo constituye un acto
meramente subjetivo, sino – y sobre todo – un acto contrario a
los principios de verdad real y de presunción de inocencia [no se
puede afirmar en un sentido allí donde las pruebas aportadas
apuntan en a otro sentido].
a. 2. Sobre los delitos de estafa imputados al procesado.
► Se debe recalcar, Señor Juez, que, más allá de la grave censura
moral o hepática en contra del procesado, los hechos
denunciados – desde un punto de vista estrictamente dogmático
– no alcanzan a subsumirse pacíficamente en el presupuesto
típico del delito de estafa, no por lo menos si se repara en las
conductas manifiestamente negligentes de los propios
agraviados[situación que bien permitiría imputar los resultados
típicos ya no a la conducta “engañosa” del agente, sino a la
actitud negligente de la víctima(situación de auto puesta en
peligro o de imputación a la propia víctima)].
► Como se sabe, Señor Juez, el delito de estafa, en palabras de
Antón Oneca, se define como “una conducta engañosa, con
ánimo de lucro, propio o ajeno, que, busca causar un error en
2
Estas circunstancias ponen sobre relieve la existencia de una imputación maliciosa, temeraria y
absolutamente tendenciosa, hecha con el único propósito de justificar un mandato de detención contra
el procesado. Lo dicho además se corrobora la ocurrencia policial, que corre a fojas treinta y siete, en
donde el instructor da cuenta que al constituirse al inmueble de la supuesta víctima no encontró ningún
signo de violencia ni en las cerraduras ni en el interior de las habitaciones, con lo que desvirtúa de
alguna manera la versión dada por la supuesta agraviada que resulta inverosímil, puesto que es
increíble el hecho de que “el doctor” –como me califica- lo haya estado esperando en la puesta de una
residencial a las 10 a.m., para luego bajo amenaza, empujones e improperios sea conducida
compulsivamente hasta su departamento en el “cuarto piso” sin que ningún vecino haya atinado a
escuchar algo y que haya hecho presa de joyas sin que primero haya tenido que rebuscarlas y, peor
aún, sin haber dejado alguna huella de tal suceso.
 una o varias personas, a efecto de inducirlas a realizar un acto
de disposición, a consecuencia del cual se produce un perjuicio
en el patrimonio de aquellas o de un tercero”. De ello se deduce
que el elemento nuclear del delito de estafa es el engaño,
elemento que, a su vez, es el desencadenante del error, el acto
de disposición patrimonial y el perjuicio económico.3
► Ahora bien, no todo engaño de por sí sirve para tipificar el delito
de estafa, sólo puede resultar útil a tal fin el engaño
objetivamente idóneo, calidad que, en cada caso, debe medirse
y valorarse teniendo en cuenta la capacidad de diligencia de un
hombre medio y responsable. Así, dice Bajo Fernández, el
engaño debe medirse, en primer lugar, de modo objetivo,
exigiendo que la maniobra defraudatoria revista apariencia de
seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de
mediana perspicacia y diligencia. El engaño ha de tener entidad
suficiente para que en la convivencia social sea normalmente
considerado como estimulo operativo del traspaso patrimonial.
En conclusión, dice el citado autor, de lo que se trata es
de determinar la idoneidad del engaño, es decir, si el error ha
sido consecuencia del engaño, o, por el contrario, consecuencia
de alguna actitud negligente y reprochable a la propia víctima.
Se trata de determinar si entre engaño y error ha habido la
relación de causalidad necesaria para el delito de estafa, de
modo que el engaño haya sido una condición cuantitativamente
dominante. Cuando, por el contrario, el error procede de
censurable abandono o falta de debida diligencia, según
palabras de Groizard, o por motivos distintos al engaño, hay que
negar dicha relación de causalidad y, por tanto, el carácter
idóneo del engaño y la estafa.4
3
Antón Oneca, citado por FRANCISCO MUÑOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial. Edit. Tirant lo
Balnch. Valencia España 1999. p 403.
4
BAJO FERNANDEZ, Miguel. Derecho Penal Parte especial. Edit. Centro de Estudios Ramón Areces.
Madrid España 1989. p 169. En este mismo sentido apunta Bustos Ramírez que para medir el engaño se
debe tener en consideración las circunstancias personales del sujeto (s debe tener en cuenta si se trata de n
niño, campesino o analfabeto) y la apariencia de verdad que revisten los hechos falsos, de modo que estos
de por sí y no como consecuencia de un comportamiento descuidado o negligente de la víctima hayan
provocado el error, es por eso que la jurisprudencia señala que ha ser “idóneo”, relevante y adecuado para
producir el error que genera el fraude y “normalmente considerado como estimulo patrimonial
defraudatorio”. BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Edit. Ariel.
 ► En el presente caso no se puede afirmar que el engaño
implementado por el agente sea un engaño socialmente
adecuado para inducir a las personas a disponer
patrimonialmente a su favor y menos aún se puede sostener
que dichas personas no hayan podido conducirse diligentemente
para así evitar el engaño. Lo cierto es que el engaño
implementado por el agente – con el cuento del premio de la
TinKa – resulta, a todas luces, inverosímil y la actitud de las
referidas agraviadas sumamente displicente. De allí, pues, que
las maniobras del agente no aparezcan claramente típicas.
► Aún cuando vuestra judicatura se resista aceptar el carácter
inidóneo y, por ende, atípico del engaño implementado por el
agente, lo cierto es que vuestra ciencia y experiencia – en el
peor de los casos – no puede, bajo ningún punto de vista,
soslayar la actitud negligente de las propias agraviadas,
circunstancia que de por sí supone una merma en el grado de la
antijuricidad material del injusto cometido, la misma que, a su
vez, tiene incidencia directa en la determinación judicial de la
pena a imponer.
► Todo ello, aunado a la aceptación sincera del procesado de los
verdaderos actos cometidos [no de los cargos
tendenciosamente construidos por la policía (que, dicho se de

Barcelona España 1991.p 19. En opinión de Gonzalez Rus, el Derecho puede – y debe – exigir un cierto
nivel de diligencia que permita al sujeto descubrir el fraude, por lo que la protección penal no debe
producirse cuando la indolencia, la excesiva credulidad y la omisión de precauciones elementales hayan
sido las verdaderas causas de la eficacia del engaño. No habrá estafa, por tanto, por falta de engaño
bastante, aunque se haya producido un error y como consecuencia un perjuicio patrimonial, si con una
diligencia adecuada a las circunstancias el sujeto pasivo hubiera podido descubrir el ardid y poner al
descubierto la acción engañosa. GONZALEZ RUS, Juan José y otros. Curso de Derecho Penal Parte
Especial. T I. Dirigido por Manuel Cobo Del Rosal. Edit. Marcial Pons. Madrid España 1996. p661. Y
finalmente, dice Valle Muñiz, es preciso no olvidar la función del error en cuanto sustrato psicológico de
la disposición patrimonial. Aun más, no sólo es importante tener en cuenta el doble posicionamiento
típico del error, sino que es necesario afirmar la interdependencia de ambas perspectivas. El error puede
marcar el nivel de idoneidad típica del engaño en la medida en que de el depende la relevancia jurídico
penal del acto de disposición y, en consecuencia, la perfección del delito de estafa. Consecuencia de lo
anterior será, sin duda, la imposibilidad de afirmar la imputación objetiva del resultado directamente
provocado por la disposición patrimonial, si el error lejos de ser causa del comportamiento engañoso
aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto que lo sufre. VALLE
MUÑIZ, José Manuel y otros. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Pena. Edit. Aranzadi.
Pamplona España 1996. p 488.
 paso, constituyen la mayoría de las imputaciones)], en el caso
concreto nos permiten esperar una pena – en el peor de los
casos – por debajo de los cuatro años, más aún si se tiene en
cuenta la falta de de antecedentes judiciales y penales y
también la primariosidad de la conducta del agente.
b. En el presente caso, todo hace suponer que la posible pena a imponer
no superaría los cuatro años de pena privativa de la libertad.
► De acuerdo al análisis jurídico precedente, en el peor de los casos, y
sólo hipotéticamente, una eventual sentencia condenatoria sólo podría
girar en torno al delito de Estafa, puesto que ha quedado totalmente
desvirtuado la supuesta participación del procesado en el delito de
Robo Agravado, cometido – supuestamente – en agravio de Rosa
Alvina Ortiz Laffite
► Esa eventual sentencia condenatoria por el delito de Estafa, tendría, a
su vez, que reparar en las circunstancias atenuantes que rodean al
supuesto injusto cometido: la contribución de la propias víctimas a la
realización del injusto, la aceptación sincera del procesado de algunos
hechos cometidos, la inexistencia de antecedentes judiciales y penales
y también la calidad de agente primario del procesado.
► Además, razones de justicia material y de prevención especial
recomendarían – en una eventual sentencia condenatoria – imponer al
procesado una pena por debajo de los cuatro años.
c. En el presente caso, se ha desvanecido todo presunción de peligro
procesal y, más específicamente, toda presunción de peligro de fuga
del agente; ello razón de que se ha constatado in situ tanto el
domicilio como el t4rabajo habitual del procesado [a través de la
diligencia de inspección judicial realizada por su despacho].
► Dicha diligencia permite demostrar que el procesado no ha variado el
lugar de su residencia habitual, sino que sigue radicando en el mismo
domicilio inicialmente informado a vuestro despacho, esto es, en la
calle 8 de Setiembre N° 1476 del Distrito de Florencia de Mora,
circunstancia que se corrobora con el Acta de Registro Domiciliario
inserto en el expediente a folios cuarenta, con un certificado
domiciliario emitido por el Teniente Alcalde del Distrito de Florencia de
 Mora y con un certificado emitido de buena fe por la Junta Vecinal de
Seguridad Ciudadana COMANDO FLORENCIANO.
► Dicha diligencia también ha servido para acreditar que el procesado
cuenta con trabajo conocido, pues es trabajador de la Bodega y
Licorería PEDRO´S, ubicada en la Av. España No 2505..
► Se debe precisar, además, que el procesado carece de antecedentes
penales y judiciales, así como de requisitorias pendientes, hecho que
se verifica con el correspondiente certificado inserto en el expediente
de la presente instrucción y con el informe de la Oficina de
Requisitorias, respectivamente.
► Finalmente, sirva también anotar que el procesado siempre ha llevado
una vida sencilla y humilde, dedicada al bienestar de su familia y
vecindario, hecho que se da fe con la correspondiente acreditación de
de una de las juntas vecinales de autodefensa que actualmente
existen en el distrito de Florencia De Mora .
De lo anteriormente expuesto se colige nítidamente, Señor
Juez, que toda presunción inicial acerca de la existencia de algún
peligro procesal ha quedado plenamente desvirtuada con el propio
comportamiento del imputado, quien, lejos de corroborar cualquier
presunción inicial en aquel sentido, en todo momento ha dado
muestras objetivas de su compromiso de colaborar con la acción de la
justicia.
En este sentido, se debe aclarar que toda presunción en
contrario atentaría contra el principio de presunción de inocencia, dado
que ello supondría presumir en desfavor del procesado aún en contra
de la existencia de pruebas que hablan a favor de este último. No se
debe perder de vista que el principio de presunción de inocencia, más
que una obligación de presunción sobre el fondo, constituye una
exigencia de trato a favor del procesado: un trato de inocente y no
culpable.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICO POSITIVOS DEL PETITORIO :

2. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS: Artículos 3 y 9,
referentes al derecho a la libertad y a la prohibición de privación arbitraria,
respectivamente.
 3. PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS: Artículo 9, que prohíbe todo
tipo de detención, salvo aquella que se fundamente en causas específicamente
previstas en la ley.
4. CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Artículo7, inciso 2;
que prohíbe todo tipo de detención salvo la que se sustente en condiciones
previamente fijadas por la constitución y la ley.
5. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO: Artículo 2, inciso 24 F; que
consagra la libertad como regla y la detención como excepción.
5. CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 1991: Que prevé no sólo los presupuestos
materiales y formales de la detención, sino también – en su parte in fine – el
presupuesto de la variación de medida coercitiva .
IV. FUNDAMENTOS JURISPRUDENCIALES
“Al no concurrir todos los presupuestos del artículo 135 del Código Procesal Penal,
procede que se dicte orden de comparecencia”
Exp. N° 98-392 – Puno; En academia de la magistratura. Serie de Jurisprudencia
3, p. 476.
“Para que se establezca la medida coercitiva de detención se requiere que se den
de manera concurrente los presupuestos materiales y formales a que se contrae el
artículo 135 del Código Procesal Penal”.
Exp. N° 4342-98-A; En Baca Carera Denyse, Rojas Vargas Fidel y Neira Huaman
Marlene, Jurisprudencial Penal, Procesos Sumarios, Gaceta Jurídica, Tomo III, p.
677.
Por lo expuesto, solicito admitir la presente
solicitud, señor Juez, y sustanciarla en la forma y oportunidad de ley.

Trujillo, 10 de noviembre de 2003.