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Magistrado Ponente Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA
 
Con fecha seis (6) de julio de 2011 es recibido ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal
del Tribunal Supremo de Justicia, escrito del RECURSO DE CASACIÓN, suscrito y presentado por las
ciudadanas abogadas LID DILMARY LUCENA RIVERO y ANANGELINA GIL AZUAJE, Fiscalas Sexta
Titular y Auxiliar respectivamente, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ejercido contra la
decisión dictada el dieciocho (18) de abril de 2011, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del
Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, integrada por los ciudadanos jueces CARLOS JAVIER
MENDOZA (Ponente), MAGUIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ y JOEL ANTONIO RIVERO, que declaró: 1)
Con lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa del ciudadano condenado  DIOMAR DE LA
CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ; 2) Anuló la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera
Instancia en función de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, de fecha primero (1°) de febrero de
2011, que declaró improcedente la cesación de la pena, a favor del mencionado condenado; 3) Extinguió
la pena impuesta al ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, por haber operado la
figura del perdón del ofendido de conformidad con lo establecido en los artículos 106 y 392 del Código
Penal; y 4) ordenó a otro Juzgado de Ejecución que librará la libertad plena del referido ciudadano según
el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recurso de Casación al cual se le dio entrada el seis (6) de julio de 2011, asignándosele el
número de causa AA30-P-2011-000242, y como ponente al Magistrado Dr. ELADIO RAMÓN APONTE
APONTE.
 
Acordada la destitución del Magistrado ELADIO APONTE APONTE por la Asamblea Nacional de
la República Bolivariana de Venezuela,  cumpliendo el procedimiento legal establecido se constituyó
nuevamente la Sala de Casación Penal el veintitrés (23) de marzo de 2012,  siendo en consecuencia
materializada tal acción con estricto apego a la designación de los Magistrados y Magistradas principales
y suplentes del Tribunal Supremo de Justicia realizada por la Asamblea Nacional de la República
Bolivariana de Venezuela,  publicada el ocho (8) de diciembre 2010 en la respectiva Gaceta Oficial bajo
el No. 39.569. Correspondiéndole así incorporarse a la Sala en el orden determinado, al Magistrado
Doctor PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, sobre quien recayó las ponencias de causas previamente
asignadas al prenombrado ciudadano.
 
En virtud de ello, y habiendo sido designado ponente para emitir pronunciamiento sobre el
presente recurso de casación, con el referido carácter se resuelve en los términos siguientes:
 
I
DE LAS ACTUACIONES PROCESALES
 
Dio origen al presente proceso según las actas que lo conforman, el procedimiento policial
llevado a cabo el veintiocho (28) de marzo de 2009,  por funcionarios adscritos a la Brigada Motorizada
de la Policía del Estado Portuguesa, quienes alertados por un grupo de personas reunidas en torno al
ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, venezolano, con cédula de identidad
20812153, practicaron su aprehensión, luego del señalamiento realizado por la víctima adolescente de
haber sido abusada sexualmente por el antes identificado.
 
 Así mismo, aparece en el folio cuatro (4) de la primera pieza del expediente, el acta de
denuncia elaborada el veintiocho (28) de marzo de 2009 en la Comisaría Gral. José Antonio Páez,
dependiente de la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, donde se dejó constancia de lo
siguiente:
 
“compareció por ante este Despacho (DEPARTAMENTO DE INVESTIGACIONES) a fin de
formular una denuncia, una persona juramentada de la forma legal correspondiente dijo ser y
llamarse…de 12 años de edad, estado civil soltera…quien manifestó no proceder ni falsa ni
maliciosamente y en consecuencia expuso: Vengo a denunciar que como a las 08:00 de la
mañana en un callejón de la vereda 42 de la urbanización la goajira, cuando me dirigía a mi
casa después de llegar a la bodega que estaba cerrada, en ese momento vi a un muchacho
que venía de otra vereda y yo me asusté, e intenté salir corriendo pero cuando iba bajando
unas escaleras el jóven me agarró por detrás y me introdujo a una vivienda que se encuentra
en malas condiciones, yo intenté gritar para pedir auxilio pero el muchacho me dijo que me
callara la boca porque si no me iba a matar, allí en el sitio comenzó a besarme por todo el
cuerpo…se monta encima de mi…luego de lo sucedido salí corriendo hasta mi casa ya que me
había soltado, y mis familiares me dicen que había pasado y cuando pude calmarme les dije lo
que me pasó, luego mis hermanos se van a buscarlo en la zona y logran agarrarlo y lo llevan
hasta mi casa para ver si era él y les dije que era el muchacho que me violó, en eso llega la
policía y le informo igual lo que había pasado y lo detienen y me dicen que venga al comando
a denunciar” (sic).

  
Según consta en los folios noventa y tres (93) al ciento catorce (114) de la tercera pieza del
expediente, el diez (10) de junio de 2010 el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de
Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en forma Unipersonal, acreditó los hechos
siguientes:
 
“el día Sábado 28 de marzo de 2009, siendo aproximadamente las 8:00 horas de la mañana la
adolescente…se encontraba en el callejón de la vereda 2, de la Urbanización La Goajira, ya
que se dirigía a su casa después de haber ido a la bodega que se encontraba cerrada, fue en
ese momento cuando vio al imputado DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ que
venía de la otra vereda, fue cuando intentó salir corriendo ya que le dio mucho miedo (sic), en
ese instante iba bajando las escaleras y el imputado la agarró por detrás y la introdujo en una
vivienda que se encuentra en malas condiciones, ella intentó gritar para pedir auxilio pero el
imputado le dijo que se callara la boca porque si no la iba a matar, también se la quitó y le dijo
que le hiciera sexo oral  y ella le contestó (sic) que no, hay la empujó tirándome (sic) al piso,
montándose encima de ella, penetrándola por la vagina hasta terminar, luego la víctima sale
corriendo hasta su casa  y sus familiares le preguntan que le había pasado y cuando les
cuenta, familiares salen a buscar al imputado por la zona, logrando agarrarlo y llevándolo hasta
su casa para que la víctima lo identificara como la persona que la había violado, en ese
momento llega la policía y se les notifica lo sucedido, motivos por el cual practican la
aprehensión flagrante”(sic).

 
Por tales hechos, el diez (10) de junio de 2010, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en
Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, dictó sentencia condenatoria al
acusado DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, y lo conminó a cumplir la pena de quince (15)
años de prisión, más las accesorias correspondientes, por la comisión del delito de VIOLENCIA
SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de
Violencia, en perjuicio de la adolescente (cuya identidad se protege en observancia al artículo 65 de la 
Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
 
Contra la decisión anterior las partes no ejercieron el recurso de apelación de sentencia
definitiva, remitiéndose el expediente al Tribunal de Ejecución.
 
El dos (2) de julio de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito
Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, emitió el auto para la ejecución de la pena.
 
El trece (13) de agosto de 2010, la defensa del ciudadano condenado DIOMAR DE LA CRUZ
LINAREZ RODRÍGUEZ, presentó un escrito ante el Juez de Ejecución del indicado Circuito Judicial
Penal, donde señaló:
 
“hacemos de su conocimiento que en fecha seis de Agosto de este año, contrajo
matrimonio nuestro defendido con la ciudadana (cuya identidad se protege en
observancia a la Ley Orgánica de Protección a Niños Niñas y Adolescentes) (sic), quien
supuestamente fue la víctima del delito en el cual fue considerado culpable, nuestro
cliente. Dicho matrimonio se llevó a cabo en la Comisaría de Páez, lugar donde se
encuentra recluido nuestro patrocinado… Ahora bien, como quiera que en el artículo 64
de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia,
establece la aplicación supletoria y complementaria de las normas tanto del Código
Penal como del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que respetuosamente le
solicitamos se sirva hacer cesar la ejecución de la pena, así como las consecuencias
penales que pesan sobre nuestro defendido” (sic).
 
La petición de la Defensa del condenado DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, fue
resuelta en fecha veinticinco (25) de agosto de 2010 por el Tribunal de Primera Instancia en Función de
Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, que previa audiencia
pública declaró inadmisible lo requerido, por lo siguiente:
 
“Revisadas como han sido las actuaciones que cursan en el presente expediente, este Juzgado
observa que efectivamente al penado DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, en fecha
10 de Junio del 2010, el Juzgado de Juicio N° 03 de esta Circunscripción Judicial de Acarigua,
estado Portuguesa, lo CONDENÓ A CUMPLIR LA PENA DE 15 AÑOS DE PRISIÓN, POR EL
DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de al (sic) Ley
Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, más las accesorias
establecidas en el artículo 66 eiusdem, y visto lo solicitado por su defensa, conforme la
explicación supra establecida, este Juzgado en base al planteamiento de que se pidan los
efectos del artículo 393 del Código Penal, en cuanto a dejar extinguida la pena conforme al
perdón del ofendido, en relación con el artículo 106 eiusdem, considera que en el presente
caso, NO ESTAMOS ANTE DELITOS [a instancia de parte] DE ACCIÓN PRIVADA, que es a
(sic) donde se refiere la norma citada por la defensa. SINO POR EL CONTRARIO, ESTAMOS
ANTE UN DELITO DE EMINENTE RAIGAMBRE (sic) DE ORDEN PÚBLICO Y DE
GARANTÍAS DE PROTECCIÓN COMO LO ES [el] ESTABLECIDO EN LA TIPIFICACIÓN DE
LA CONDENA, es decir, el delito de VIOLENCIA SEXUAL, supra identificado, por lo que de
conformidad con lo establecido en los artículos 94,10,11 y 64 de la Ley Orgánica in   comento,
NO HAY DUDAS DEL CARÁCTER PÚBLICO DE LA ACCIÓN QUE YA FUE DIRIMIDA Y
SENTENCIADA, por lo que la misma NO PUEDE SER RELAJADA POR LAS PARTES, so
pena de vulnerarse principio de garantías constitucionales del resguardo al derecho a las
mujeres; y mas aún, por cuanto la solicitud de la defensa establecida en base a un falso
supuesto de la ley, por lo que considera quien juzga, que tal ardid jurídico busca sorprender la
buena fe del juzgador en esta causa…este a quo en el marco de sus competencias. ACUERDA
DECRETAR LA INADMISIBILIDAD DE LO REQUERIDO POR LA DEFENSA a favor del
penado identificado, por lo que la negativa engendra la obligatoriedad del cumplimiento de la
pena que se encuentra definitivamente firme”. (Mayúsculas y Negrillas del escrito)      
 
Contra la decisión del Tribunal en Función de Ejecución, la defensa presentó  recurso de
apelación.
 
En fecha, diecinueve (19) de octubre de 2010 la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Portuguesa, previa admisión del recurso, resolvió declarar la nulidad del fallo dictado por el
Tribunal de Primera Instancia en labor ejecutoria y ordenó a otro tribunal conocer de la solicitud
planteada por la defensa del penado DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ.
 
Recibidas las actuaciones, el Juzgado Primero de Primera Instancia en función de Ejecución del
Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Guanare, el primero (1º) de febrero de 2011,
declaró IMPROCEDENTE la solicitud presentada por la defensa del referido penado. Contra esta
decisión, la defensa ejerció recurso de apelación.
 
Con fecha dieciocho (18) de abril de 2011, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial Penal del Estado Portuguesa, integrada por los ciudadanos jueces CARLOS JAVIER
MENDOZA (Ponente), MAGUIRA ORDÓÑEZ DE ORTÍZ y JOEL ANTONIO RIVERO, declaró:
 
 “PRIMERO: CON LUGAR, el presente recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas…
apoderadas del ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ (sic) LINAREZ RODRÍGUEZ en contra de la
decisión dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Ejecución Nº 2 (sic) en
fecha 01 de febrero de 2011, en la cual declaró improcedente la cesación de la ejecución de la
pena que pesa sobre el ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ. SEGUNDO:
se Anula la decisión dictada Juzgado (sic) de Primera Instancia Penal en Funciones de
Ejecución Nº 2 de fecha 01 de febrero de 2011. Tercero (sic) Se ha extinguido la pena en
razón de haber operado el perdón del ofendido, de conformidad con lo establecido en el
artículo 106, 392, (sic) ambos del Código Penal. CUARTO: SE ORDENA la remisión del
expediente a otro Tribunal distinto al que dictó la decisión a los fines de ordenar la libertad del
ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, de conformidad con lo establecido
en el artículo 492 del Código Orgánico Procesal Penal”  (sic).
                      
Contra la decisión de la Corte de Apelaciones, las ciudadanas abogadas LID DILMARY
LUCENA RIVERO y ANANGELINA GIL AZUAJE, Fiscalas Sexta Titular y Auxiliar respectivamente, de
la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ejercieron Recurso de Casación.
 
            II
             COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL
 
La competencia para que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, conozca
los recursos de casación que se ejerzan contra las decisiones de las Cortes de Apelaciones o Cortes
Superiores, se encuentra establecida en el artículo 29, numeral 2 de la Ley Orgánica del Tribunal
Supremo de Justicia, que dispone: 

“Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:


…Omissis… 2. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya
competencia le atribuyan las leyes, en materia penal…”.

 
Ahora bien, el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en
concordancia con los artículos 13, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuyen
también a esta máxima instancia en materia penal, la facultad de conocer, prevenir y corregir cualquier
irregularidad procesal que menoscabe la uniformidad y eficacia de la ley penal, con énfasis, en las
situaciones donde se quebrante el interés y  el orden público. En el caso sometido a la consideración de
esta Sala, en específico, lo que se busca es la protección del bien jurídico amparado por la Ley Orgánica
sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, esto es, la Sala de Casación Penal tiene
la obligación indeclinable de adoptar las medidas judiciales adecuadas para asegurar el cumplimiento
efectivo de esta Ley Especial y garantizar los derechos humanos de las mujeres víctimas de violencia.
 
En tal sentido, los delitos tipificados en la referida Ley Especializada obedecen al interés público,
por cuanto sancionan conductas que atentan contra los derechos fundamentales de las Mujeres, donde
el Estado Venezolano, en la cabeza del Poder Judicial tiene la obligación de adoptar las medidas
necesarias en interés de su protección, de acuerdo con el mandato constitucional establecido en los
artículos 19 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
 
Siendo ello así, la Sala de Casación Penal entra a conocer por orden público constitucional, la  
presente causa donde se  atribuyó la responsabilidad penal del ciudadano penado DIOMAR DE LA
CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el
artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cometido en
perjuicio de una adolescente (víctima de violencia contra la Mujer). Así se establece.
 
 
 
 
III
NULIDAD DE OFICIO EN INTERÉS DE LA LEY ORGÁNICA SOBRE EL DERECHO DE LAS
MUJERES A UNA VIDA LIBRE DE VIOLENCIA
 
La Sala de Casación Penal procedió a la revisión pormenorizada del expediente, y observó lo
siguiente:
 
La decisión dictada durante la fase de ejecución del proceso penal seguido al
ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones
del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa,  el dieciocho (18) de abril de 2011, declaró: 1) Con
lugar el recurso de apelación ejercido por la Defensa del ciudadano condenado DIOMAR DE LA CRUZ
LINAREZ RODRÍGUEZ; 2) Anuló la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en
función de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal, de fecha primero (1°) de febrero de 2011, que
declaró improcedente la cesación de la pena, a favor del mencionado condenado; 3) Extinguió la pena
impuesta al ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, por haber operado la figura del
perdón del ofendido de conformidad con lo establecido en los artículos 106 y 392 del Código Penal; y 4)
Ordenó a otro Juzgado de Ejecución que librará la libertad plena del referido ciudadano según el artículo
492 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha decisión de la Corte de Apelaciones, la hizo incurrir en la
violación de la Ley, por la indebida aplicación de los artículos 106 y 393 del Código Penal, disposiciones
éstas no aplicables en la materia de Violencia Contra la Mujer, lo cual permitió el quebrantamiento del
interés y orden público, lo que amerita conforme a lo dispuesto en los artículos 190, 191 y 195 del Código
Orgánico Procesal Penal la nulidad de la decisión pronunciada el dieciocho (18) de abril del 2011, por el
referido tribunal superior.
 
Al efecto, el fallo objeto de nulidad, señaló lo siguiente:
 

“en el presente caso, nos encontramos en presencia de la comisión del delito de


violencia sexual, cometido en perjuicio de una adolecente, delito de acción pública, de
conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica para la Protección
de Niñas y Adolescentes (sic), en virtud que la víctima de autos, para el momento de los
hechos era adolescente.

Esta disposición, tal como lo señala la doctrina patria en materia, tiene como función
conferir al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal, de conformidad con lo
previsto en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal excluyendo así el
procedimiento especial previsto para los delitos de acción privada, a los fines de
garantizar la persecución y castigo para quien cometa un delito contra un niño o
adolescente... Así tenemos que el delito de violación contemplado en el artículo 374 del
Código Penal, es equivalente al delito de violencia sexual contenido en la Ley Orgánica
Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia…Así las cosas, debemos
considerar que contempla el Código Penal en los Capítulos I,II,III, título VIII, libro
Segundo del Código Penal que para la persecución de los delitos de instancia privada
bastará la denuncia ante la Fiscalía del Ministerio Público o ante los órganos de policía
de investigación penales y criminalísticas, si aquella fuera entredicha o inhabilitada sin
perjuicio de lo que dispongan las leyes especiales.

Cuando la víctima no pueda hacer por sí misma la denuncia o querella, a causa de su


edad o estado mental, ni tiene representantes legales, o si éstos están imposibilitados o
complicados en el delito, el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción
penal. El perdón, el desistimiento, o renuncia de la víctima pondrán fin al proceso, salvo
que fuere menor a dieciocho años.

Para mayor abundamiento en referencia a lo que quiere hacer connotar esta Corte de
Apelaciones, de acuerdo a lo anterior señalado contenido en el artículo 25 de la Ley
Adjetiva Penal, el cual nos indica que en este tipo de delitos previo requerimiento de
parte, previa instancia de parte son necesarios para el ejercicio de la acción privada, si
es necesario que se requiera ante el órgano competente, para perseguir al autor o
autores de ese delito, en ese tipo de delitos la Fiscalía del Ministerio Público no puede
ejercer la acción pública, y el tribunal no puede dictar auto de apertura en tanto no se
haya ejercido, requerimiento la instancia de persecución penal, se toma en consideración
el interés del ofendido, o bien el ofendido no tiene interés en la persecución debido a su
insignificancia, entonces menos interés tendrá el estado.

Con relación al procedimiento a seguir en el caso en específico del delito de violación


éste goza de una dualidad en el sentido que es un delito de acción privada,  pero en
cuanto al procedimiento lo puede iniciar el Ministerio Público tal como lo indica el Código
Orgánico Procesal Penal en el artículo 25, cuando dice que para la persecución, bastará
con la denuncia del Ministerio Público o ante los órganos de policía de investigaciones
científicas  penales y criminalísticas, competentes, hechas por la víctima o por sus
representantes legales lo anterior impide la figura del perdón de la víctima como se
evidencia en el último aparte del mismo artículo.

Por su parte, el artículo 106 del Código Penal, se refiere a la extinción de la acción
cuando se da el perdón del ofendido en los delitos de instancia de parte …Así mismo, el
artículo 393 del Código Penal contenida en las disposiciones comunes a los delitos
contra las Buenas Costumbres y el Buen Orden de las Familias establece igualmente la
extinción de la acción penal en el delito de Violación cuando la persona ofendida y el
acusado contraen matrimonio antes de sentencia o después de dictada la sentencia.

En función del análisis anterior, ciertamente como lo establece el artículo 216 de la Ley
Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, estamos en presencia de
un delito de acción pública, pero con relación al procedimiento a seguir el delito de
Violencia Sexual, está claro que es un delito de acción pública cuestión ineludible, pero
es el caso que la víctima contrajo matrimonio con el imputado…por lo que debemos
entender que está por encima el ius puniendi del Estado, el Honor y la Tranquilidad
Familiar, la situación planteada para el (sic) adolescente se conoce como doble
victimatización (sic) y el recordar lo que se ha querido olvidar, de tal suerte que visto que
la víctima  decidió perdonar al penado, y este ha aceptado el perdón del ofendido.

Está claro para esta Corte de Apelaciones, que la pena se extinguió, como consecuencia
de haberse materializado o producido el Matrimonio Civil de los ciudadanos…que si bien
la víctima en el momento en que ocurrieron los hechos era una adolescente sujeto de
preeminencia de la protección del Estado, al existir el presente lazo conyugal, los
intereses protegidos y tutelados directamente frente a los niños, niñas y adolescentes se
escapa de la esfera de la protección especial.  Resultando como consecuencia la
extinción de la pena. En este propósito extiende aplicable lo que establece el artículo 492
del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole al Tribunal de Ejecución ordenar
la libertad del penado”  (sic).      

 
            En efecto, la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Portuguesa, en su resolución ordenó el cese de la pena impuesta al penado DIOMAR DE LA CRUZ
LINAREZ RODRÍGUEZ, y determinó su inmediata libertad, por haber operado el perdón del ofendido
previsto en los artículos 106 y 393 del Código Penal, sin observar que: 1)  el delito objeto del proceso es
de acción pública, pues el tipo penal especial de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la
Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, es de orden público,
perseguible de oficio y su penalidad no es relajable por los sujetos procesales; 2) el orden público viene
determinado por el interés del Estado en la persecución y castigo de los delitos de violencia contra la
mujer, que por su entidad afectan los derechos humanos de las mujeres; 3) sólo consideró el delito de
acción pública como aquel perseguible de oficio, sin tomar en consideración lo realmente relevante en
éste tipo especial, que es  proteger a las mujeres de situaciones tan abominables como el abuso físico-
sexual, los cuales por su entidad demandan la persecución y el castigo del autor; y 4) los artículos 106 y
393 del Código Penal contemplan el perdón del ofendido  sólo aplicable en los delitos de acción a
instancia de parte, de ahí que la Corte obvió que el tipo penal especial de Violencia Sexual fue cometido
contra una mujer-víctima especialmente vulnerable,  quien para el momento del hecho era menor a trece
(13) años de edad.
 
Por otra parte, la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Portuguesa, además adolece de los vicios de contradicción e ilogicidad, pues luego de interpretar
parcialmente el carácter público de los delitos contra los Niños, Niñas  y Adolecentes (disposiciones no
aplicadas en este caso), aplicó sin una motivación racional el artículo 106 del Código Penal, para luego
concluir que:
 
“es el caso que la víctima contrajo matrimonio con el imputado… por lo que debemos entender
que está por encima el ius puniendi del Estado, el Honor y la Tranquilidad Familiar, la situación
planteada para el adolescente se conoce como doble victimatización (sic) y el recordar lo que
se ha querido olvidar, de tal suerte que visto que la víctima decidió perdonar al penado, y este
ha aceptado el perdón del ofendido” (sic).
 
En este contexto, para la Sala de Casación Penal resulta necesario hacer las consideraciones
siguientes:
 
 La existencia de un régimen especial hacia la protección de las Mujeres responde a los
compromisos contraídos por la República como Estado Parte de la Convención sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belem Do Pará”, que impone a los
Estados, entre otras obligaciones, el establecimiento de “procedimientos legales justos y eficaces para la
mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio
oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”.
 
La aplicación y observancia del derecho de la mujer a una vida libre de violencia, requiere que se
determine cuándo la violencia contra la mujer genera la responsabilidad del Estado. En el artículo 7 de
la Convención Belém Do Pará, se enumeran las principales medidas que deben adoptar los Estados
partes para asegurar que sus agentes se abstendrán de "cualquier acción o práctica" de violencia contra
la mujer y a "actuar con la debida diligencia" para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer, en caso de que ocurra. Los Estados partes deben tomar las medidas que sean necesarias para
hacer efectiva la Convención y para que la mujer que haya sido objeto de violencia tenga acceso efectivo
a recursos para obtener medidas de protección o para buscar resarcimiento o reparación del daño.

La República Bolivariana de Venezuela como Estado parte de esta Convención,  ha


reconocido que la violencia contra la mujer es una violación de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales; una ofensa a la dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder
históricamente desiguales entre mujeres y hombres, que transciende todos los sectores de la sociedad
independientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional, edad
o religión. Ha reconocido, también, que la eliminación de la violencia contra la mujer es condición
indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las
esferas de vida.
 
Prueba de ello, fue la promulgación de la Ley Orgánica sobre el Derecho a la Mujer a una Vida
Libre de Violencia, que representa un marco jurídico tangible, cuyo ámbito de acción permite preservar
los derechos fundamentales de las Mujeres, por tanto en su exposición de motivos, establece: “La
violencia contra la Mujer constituye un grave problema de salud pública y de violación sistemática de sus
Derechos Humanos, que muestra en forma dramática los efectos de la discriminación y subordinación de
la mujer por razones de sexo en la sociedad”, especialmente, en aquellas que se encuentran en
situaciones de vulnerabilidad como lo es el caso de las Niñas y Adolescentes.
 
La entrada en vigencia de este texto normativo, trajo como resultado inmediato la ampliación del
criterio restrictivo en el que el acto carnal no consentido, podía ser perseguido sólo a instancia de parte,
consideración que a la luz de la legislación especial no tiene cabida por cuanto es interés del Estado, la
sanción de este tipo de hechos delictivos. Razón por la cual, si en el presente caso la víctima y el penado
contrajeron matrimonio civil después de la sentencia condenatoria definitivamente firme, ello no extingue
el carácter público que tiene la sanción penal impuesta al ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ
RODRÍGUEZ, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre
el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual  protege la libertad sexual de las
mujeres.
 
Bajo esta concepción, la construcción de la humanidad de las mujeres requiere asimismo de
cambios tendientes a eliminar la enajenación erótica de las mujeres pensadas, imaginadas y deseadas,
tratadas y obligadas a existir, reducidas a una sexualidad cosificada, a ser objeto-deshumanizados- de
contemplación, uso y desecho: a ser cuerpos para el -eros- posesivo de los hombres. La humanización
femenina implica de manera ineludible la redefinición de la experiencia erótica de las mujeres y con ello
de los cuerpos femeninos, de la subjetividad y la identidad erótico-corporal de las mujeres, con el sentido
de construir socialmente a las mujeres – desde y en su experiencia erótica- como sujetas en completud,
cuyo potencial erótico requiere la igualdad con las otras y otros, y la integridad de sus personas para
realizarse, así como del placer y el goce sin peligro, es decir, de la libertad sexual.
 
Como corolario de lo expuesto, los delitos de violencia contra la mujer establecidos en la referida
Ley Especial, por atribuir el carácter público de los mismos, no admiten fórmulas alternativas de
resolución de conflictos (conciliación, mediación), ni el perdón del ofendido que sólo resulta aplicable en
materia de justicia penal ordinaria, lo que hace más obligante la actuación del Ministerio Público y de los
tribunales penales para evitar la impunidad en los delitos de violencia contra la mujer.
 
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dispuesto en su
jurisprudencia lo siguiente:
 
“resulta un error que el operador de justicia juzgue la agresión contra mujer como una forma
más de violencia común, ya que con ello estaría justiciando el uso de la violencia como algo
lógico normal y exculpado a quien ejerce con el velo de la normalidad…”. (Sentencia Nro. 486
del 24 de mayo de 2010).

 
Así las cosas, considera esta Sala que los vicios observados en la decisión de la Sala Única de
la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, del dieciocho (18) de abril de
2011, constituyen circunstancias que afectan los derechos fundamentales de las Mujeres víctimas de
violencia, siendo entonces que el Estado Venezolano por mandato  de los artículos 19 y 29
Constitucionales, está obligado a tutelar tales derechos y garantías, lo cual conlleva a delatar la nulidad
del fallo revisado en esta decisión.  En ese sentido, la Sala de Casación Penal avanza hacia el cambio
de paradigma cultural basado en la alternativa de lograr la complementariedad real, social, vivida de las
categorías humanas de género que descansa en los principios filosóficos de la diversidad humana y la
paridad de los diferentes.
 
En otro orden de ideas, la Sala constató en el folio 191 de la tercera pieza del expediente, el Acta
de Matrimonio Civil de fecha seis (6) de agosto de 2010, celebrado en la Comisaría del Municipio Páez,
del estado Portuguesa, entre el ciudadano DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ  y la víctima
adolescente (cuya identidad se omite en acatamiento de la Ley Orgánica para la Protección de Niños,
Niñas y Adolescentes).
 
En dicha Acta se observó un presunto vicio de nulidad en el Acto de Matrimonio, por cuanto se
omitió la presencia y consentimiento del padre de la adolescente, de acuerdo con lo establecido en el
artículo 59 del Código Civil, que dispone:
 
“El menor de edad no puede contraer matrimonio sin el consentimiento de sus padres.
En caso de desacuerdo entre los padres, o de la imposibilidad de manifestarlo,
corresponde al Juez de Menores del domicilio autorizar o no el matrimonio, oída la
opinión de los padres si fuere posible. Contra esta decisión no habrá recurso alguno”. 
(Resaltado de la Sala).
 
La mencionada acta, sólo dejó constancia de la presencia y consentimiento de la madre,
omitiéndose entonces la opinión del padre de la menor, tampoco se señaló el motivo de su ausencia ni
aparece instrumento poder donde manifieste la conformidad con dicho acto. La anterior situación,
amerita que la Fiscalía del Ministerio Público adscrita a la Dirección de Protección Integral de la Familia
conozca de esta irregularidad.
 
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 190, 191 y 195 del Código
Orgánico Procesal Penal, ANULA DE OFICIO la decisión dictada por la Sala Única de la Corte de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, el dieciocho (18) de abril de 2011. En
consecuencia, ordena la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en función de
Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal para que conozca de la ejecución de la sentencia y ordene la
aprehensión del penado  DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ. Así se decide.
 
 
 
IV
DECISIÓN
 
Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal,
administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, dicta los pronunciamientos
siguientes:
 
PRIMERO: ANULA DE OFICIO, la sentencia pronunciada el dieciocho (18) de abril de 2011, por
la Sala Única de la  Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en el asunto
Nro. 4630-11, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 257 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela; 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.
 
SEGUNDO: ORDENA  la remisión del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en
función de Ejecución del mismo Circuito Judicial Penal para que conozca de la ejecución de la sentencia
y ordene la aprehensión del penado  DIOMAR DE LA CRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ.
 
TERCERO: ORDENA remitir copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía General de la
República, Dirección de Protección Integral de la Familia.
 
Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase el expediente.
 
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo  de   Justicia,  en  Sala 
de  Casación  Penal,    en  Caracas,   a los  once  (11)  días del mes de julio            del año 2012.  Años:
201º de la Independencia y 152º de la Federación

La Magistrada Presidente,

 
NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

La Magistrada Vicepresidenta,

DEYANIRA NIEVES BASTIDAS


                                                                                                   

                                                                                                                                                                                                  


La Magistrada,

BLANCA ROSA MÁRMOL de LEÓN


            

                El Magistrado,

 HÉCTOR CORONADO FLORES

                                                                                                                                                                                                  


El Magistrado,

PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA


                                                                                                                                                                                                   
(Ponente)
 
 

La Secretaria,

GLADYS HERNÁNDEZ GONZÁLEZ

Exp. 2011-242
PJAR.
 
 
 
 
VOTO SALVADO

            Yo, Blanca Rosa Mármol de León, Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal
Supremo de Justicia, salvo el voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

            En el presente caso, la sentencia aprobada por la mayoría de la Sala, ANULA DE OFICIO la
sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2011, por la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito
Judicial del Estado Portuguesa, mediante la cual se declaró extinguida la pena impuesta al ciudadano
DIOMAR DE LACRUZ LINAREZ RODRÍGUEZ, en razón de haber operado el perdón del ofendido, de
conformidad con lo establecido en los artículos 106 y 393 ambos del Código Penal.

El artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que el recurso de casación sólo
podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las Cortes de Apelaciones que  resuelven sobre la
apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral, cuando el Ministerio Público haya pedido en
la acusación o la víctima en su acusación particular propia o en su acusación privada, la aplicación de
una pena privativa de libertad que en su límite máximo exceda de cuatro años.

Asimismo, indica dicha norma, que son recurribles en casación, las decisiones de las Cortes de
Apelaciones, que confirmen o declaren la terminación del proceso o hagan imposible su continuación,
aún cuando sean dictadas durante la fase intermedia, o en un nuevo juicio verificado con motivo de la
decisión del Tribunal Supremo de Justicia que haya anulado la sentencia del juicio anterior.

Es el caso, que la decisión que pretende impugnar la representación del Ministerio Público, es
dictada por la Corte de Apelaciones, con ocasión a la resolución del recurso de apelación que fuera
interpuesto contra una decisión dictada por un Tribunal de Primera Instancia en función de Ejecución, por
tanto dicha decisión no está regulada por el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, como
recurrible en casación. 

 Por lo antes expuesto, considero que la mayoría de la Sala ha debido desestimar por
inadmisible el presente recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del
Código Orgánico Procesal Penal.

No obstante lo anterior, vale la pena señalar, la posición que he mantenido, en cuanto a la


casación de oficio, la cual durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento Criminal establecía en el
artículo 347, que ésta era posible, sólo en beneficio del reo;  es decir, bajo el régimen inquisitivo
resultaba imposible anular o casar de oficio una sentencia en perjuicio del procesado, por lo cual debe
entenderse que en la actualidad, bajo un nuevo sistema penal garantista, en el cual no existe articulado
alguno que establezca la casación de oficio, ni a favor ni en contra del imputado, resulta a todas luces,
improcedente tal actuación.
 

            Ahora bien, se ha hecho costumbre para tal fin, la aplicación del capítulo de las nulidades, pero
debe entenderse que su aplicación debe ser exclusiva o restrictiva para aquellos casos en que sea
necesario, por existir violación del debido proceso, y que por tanto, se infrinjan las garantías del
imputado.

            Por ello considero, que ante la falta de normativa expresa que contemple la casación de oficio,
solamente procedería anular de oficio en aquellos casos en donde se beneficie al imputado y por
argumento en contrario, será improcedente declarar la nulidad en su contra o perjuicio.

            Quedan de esta manera expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente
decisión.  Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta, 

Ninoska Beatriz Queipo Briceño

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente

 Deyanira Nieves Bastidas    Blanca Rosa Mármol de León

El Magistrado, El Magistrado,
Héctor Coronado Flores  Paúl José Aponte Rueda

La Secretaria
Gladys Hernández González

BRMdeL/hnq.
VS. Exp. N° 11-0242 (PAR)
 

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