CAPÍTULO I

ESTADO Y DERECHO

EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD

§ 001. DERECHO Y ALTERIDAD

(001) La alteridad puede considerarse presente aun en el campo de lo religioso y de la

moral, estrictamente hablando. La norma religiosa no sólo hace referencia a la vida en
comunidad eclesial, sino a la relación entre el hombre y Dios, aunque se trate de una forma
de alteridad en la cual sus términos subjetivos carecen de igualdad. En lo estrictamente
moral, también se puede hablar de una cierta alteridad del hombre consigo mismo, en la
medida que el mismo se valore –y al valorarse se relaciona en él y con él– como sujeto
pasivo de la conducta moral. Por supuesto que no se trata de relaciones de alteridad en el
sentido específico de la palabra y, por tanto, son ajenas a la virtud de la justicia,
esencialmente referida a la relación con un “otro”.-
(002) Para Santi Romano no es necesario que la “sanción” se encuentre contenida en
una concreta norma específica, para cada determinado tipo de conducta. Ella, en cambio,
“puede estar inmanente y latente en los mismos engranajes del aparato orgánico del
ordenamiento jurídico considerado en su complejidad”. Para este autor, la sanción, como
parte del ordenamiento y no de la norma, precede a la misma norma (L’ordinamento
giuridico, Sansón, Firenze, 1.945, págs. 18 a 20). Sobre el concepto de “ordenamiento
jurídico”, ver infra, esp. §§ 002 y 004.-
(003) Por tal razón, como veremos sólo consideramos “ordenamiento jurídico” en el
sentido estricto del término, al estatal, refiriéndonos al Estado en el sentido en que lo
haremos en el texto. No se pretende negar la existencia de otros ordenamientos sociales,
pero estos, si bien jurídicos, sólo pueden alcanzar esta cualidad en la medida que sean
reconocidos por el ordenamiento estatal, que se convierte así en el ordenamiento jurídico en
su plenitud. Volveremos sobre el punto en el texto.-
 (004) Naturalmente, tanto la sociedad como el Estado pueden ser explicados desde
otras perspectivas. En el texto se lo hace –muy sumariamente– desde la perspectiva del
derecho.-

§ 002. EL ESTADO–ORDENAMIENTO

(005) El Estado es productor de las normas heterónomas, aunque también existen en

el ordenamiento jurídico normas autónomas –los contratos–, si bien no autosuficientes, ya
que el cumplimiento de los mismos requiere, en último término, del poder del Estado. Lo
mismo cabe decir de la costumbre social, sin perjuicio de la existencia de sanciones
sociales –el repudio, la exclusión de un determinado grupo, etc.– de contenido mucho más
débil. El derecho natural tiene contenido jurídico en sí mismo, pero precisa del
reconocimiento estatal, sin perjuicio de que un derecho estatal contrario al derecho natural
sea un derecho injusto, es decir, no sea derecho sino un mero acto de fuerza. La ley natural
–comprensiva del derecho natural, de la ley moral y del derecho divino positivo– obliga a la
persona, en la elección del bien y el rechazo del mal, en la intimidad de su conciencia, pero
en las relaciones intersubjetivas sus efectos prácticos deben ser garantizados por el Estado.
La Iglesia, que como veremos es sociedad perfecta al igual que el Estado, sanciona en su
esfera, y en cumplimiento del mandato divino fundacional, las violaciones de la ley natural,
amén de establecer su propio ordenamiento jurídico autosuficiente. Debe aclararse que la
mención al Estado es genérica, en cualquiera de sus formas históricas. En el texto se
volverá sobre estos temas. Sobre el derecho natural, ver el interesante compendio de
trabajos coordinado por Renato Rabbi–Baldi Cabanillas, Las razones del derecho natural,
Ábaco, Buenos Aires, 2.000.-
(006) Berti destaca esta situación o calificación jurídica del Estado desde la
perspectiva del orden social. Si la sociedad refleja la existencia de un conjunto ordenado,
éste debe tener un sujeto ordenador. Así afirma. “Si el Estado es orden, y el derecho es la
transcripción del orden, no puede existir Estado que no sea también derecho, y viceversa”
(Berti, Giorgio, Manuale di interpretaciones costituzionale, 3* ed., Cedam, Padova, 1.994,
pág. 8. Sobre la relación Estado–derecho–organización, ver ob. cit., págs. 8 a 10).-
 (007) Romano, S., ob. cit. en Nota (002). Ver también, del mismo autor, la reedición
de una serie de ensayos agrupados bajo el nombre Lo Stato moderno e la sua crisi, Giuffrè,
Milano, 1.969, especialmente el Cap. V, “Osservazioni sulla completezza dell’ordinamento
statale”. Con relación a la relación Estado–ordenamiento, Romano indica, en Il diritto
pubblico italiano, Giuffrè, Milano, 1.988, que con relación a otros entes públicos
territoriales –municipios, provincias, regiones– “el Estado se diferencia profundamente, en
cuanto su ordenamiento no deriva de ningún otro Estado, ni de ningún otro ente (…) [su
ordenamiento] no está fuera de él, sino que nace con él y por él. Se trata de un
ordenamiento jurídico, que puede decirse originario” (págs. 41 y 42). “Por otra parte, el
estado es un ente que trasciende en mucho a la colectividad que se encuentra en su base y
se acerca, por otros de sus aspectos, al tipo de la institución” (pág. 45). Hoy existen
instituciones supraestatales o supranacionales que forman parte de un ordenamiento
superior al de los Estados nacionales. Por ello, en el texto nos interrogamos si tales
instituciones no se están transformando en el Estado de nuestra era.-
(008) El ingrediente institucional diferencia la postura de Santi Romano de la
concepción kelseniana y, en general, de toda la escuela positivista, con relación al
ordenamiento jurídico. Según Bobbio, Norberto, El positivismo jurídico, Debate, Madrid,
1.998, pág. 202: “La teoría del ordenamiento jurídico se basa en los tres conceptos
fundamentales que a él se atribuyen: unidad, coherencia y plenitud. Estas tres
características son las que hacen que el derecho en su conjunto sea un ordenamiento, esto
es, un ente nuevo, diferente de cada una de las normas que lo componen” (el destacado es
del autor citado). Como veremos, para Santi Romano, el ordenamiento es mucho más que
un conjunto de normas, aun con los caracteres que, correctamente en el punto, Bobbio les
atribuye. Sobre la visión positivista del ordenamiento jurídico, ver Bobbio, N., ob. cit.,
págs. 201 a 213.-
(009) Para esta evolución fue indispensable también la separación de la persona física
del monarca (en sentido genérico) de la persona jurídica del Estado. En términos actuales
hablaríamos de la distinción entre el “funcionario” y el “órgano”, perteneciendo este último
a la institución –normalmente persona jurídica– mientras que la persona física concreta sólo
se encuentra designada para desempeñar la competencia atribuida al órgano con imputación
a la persona jurídica. Aunque gran parte de las disputas entre el papado y el imperio durante
el medioevo occidental tuvieron, como tema incidental o principal, la cuestión del
reconocimiento de la existencia de principios jurídicos superiores a la persona del monarca
–que en su persona era la ley, la corona y el Estado– la evolución a la que nos referimos
tuvo su consagración en la Revolución Francesa y, sobre todo, en la Revolución
Americana, ambas en las postrimerías del Siglo XVIII. Se produjo así una revolución
política y jurídica de importancia significativa: la ley dejó de ser la encarnación misma de
la voluntad del monarca, para convertirse en la expresión de la voluntad del pueblo. Ver
García De Enterría, Eduardo, La Administración Pública y la ley, “Rev. Española de
Derecho Administrativo”, octubre–diciembre 2.000, N* 108, pág. 565. “Pocas veces se
habrá dado, en la historia un influjo más relevante de una doctrina, aquí la de Rousseau,
sobre el curso histórico. La Revolución Francesa pondrá en pie esa nueva idea de la ley
como expresión de la voluntad general produciéndose sobre materias generales y cuyo
contenido produce libertad. La cuestión esencial del orden político pasa a ser así la
titularidad del Poder Legislativo, ese poder mágico que rectificaría todas las inequidades de
la historia y del que surgiría el hombre nuevo, gobernado sólo por la libertad” (pág. 569).-

§ 003. ESTADO DE DERECHO: NORMA (GARANTÍA DE LOS DERECHOS

HUMANOS) Y ORGANIZACIÓN (SISTEMA DEMOCRÁTICO
REPRESENTATIVO)

(010) Sobre la utilización instrumental del método sistémico en la interpretación

jurídica, así como sobre el concepto de “idea fuerza” o “idea rectora”, ver infra, Cap. VI,
§§ 054, 055, 060, especialmente.-
(011) Así resulta del juego de los arts. 37 y 38 de nuestra Constitución. El primero
afirma que los derechos políticos se ejercerán “con arreglo al principio de la soberanía
popular”, mientras el segundo –subrayando la nota de la representatividad– afirma que “los
partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático”, con lo que se
complementa el principio enunciado en el art. 22: “El pueblo no delibera ni gobierna sino
por medio de sus representantes y autoridades creadas por esta Constitución”.-
(012) Como ya vimos, el Estado “positiviza” al derecho natural al incorporar sus
exigencias al ordenamiento. Si no lo hace, ello no quiere decir que no exista ordenamiento
–el nacionalsocialismo y el régimen soviético lo tenían– sino que simplemente tal
ordenamiento es injusto, es decir, no ajustado al bien común y, en definitiva, contrario a la
dignidad humana. Por ello cabe coincidir con Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho
administrativo, 4* ed., Abeledo–Perrot, Buenos Aires, 1.990, T. I, págs. 377 y 378, en su
crítica a la tesis kelseniana que considera al Estado como la personificación del orden
jurídico total. “Si se identifica al derecho y al Estado –se pregunta Marienhoff– ¿cómo
establecer la limitación del Estado por el derecho?”.-
(013) La existencia de estos derechos connaturales al hombre, ya era conocida por la
filosofía aristotélica y por el ius naturalismo cristiano, concibiéndolo dentro de la realidad
social y no como un producto hipotético de una también supuesta naturaleza o
consideración asocial del hombre, como la imaginada más modernamente por las diferentes
teorías pactistas o contractualistas, según se verá más adelante en el texto. De todas
maneras, aun estas últimas han sido útiles para afirmar la preeminencia de la dignidad
humana sobre las distintas formas de absolutismos o totalitarismos que surgieron en la
historia, hasta los que tuvieron su auge en distintos momentos del Siglo XX. Si bien el
cristianismo, o la cristianización de la vida social, mucho hicieron en pos de la vigencia
práctica de estos derechos humanos en la vida real, sus principales expresiones jurídicas
pueden encontrarse en los documentos de las Revoluciones Americana y Francesa del Siglo
XVIII. Pero apenas es, en la Declaración de Naciones Unidas citada en el texto cuando
reciben el valor universal, aunque todavía principista, es decir, sin una fuerza jurídica
concluyente, seguramente como consecuencia de los horrores del totalitarismo nazi.-
(014) Es lo que Norberto Bobbio denomina la especificación de los derechos
humanos, propio de su efecto multiplicador. Ver Bobbio, Norberto, L´étâ dei diritti,
Einaudi, Torino, 1.990, en especial, parte 1*. Sostiene el autor, con razón, que el
reconocimiento de los derechos humanos se va realizando a medida que aparecen nuevas
necesidades de los hombres, con tal fuerza que imponen su afirmación como derechos
“sobre” el ordenamiento, que este debe reconocer, y se formulan así positiva y
universalmente. En el mismo sentido, Maritain, Jacques, El Hombre y el Estado, Club de
Lectores, Buenos Aires, 1.984, págs. 114 y sgtes. Este autor, luego de explicitar el
fundamento de los derechos humanos, que Bobbio no reconoce explícitamente, se pregunta:
–“¿Cómo podríamos comprender a los derechos humanos si no tuviéramos una noción
suficiente y adecuada del derecho natural? Pero ese mismo derecho natural que establece
nuestros deberes más fundamentales, y por virtud del cual toda ley es obligatoria, es el
mismo también que nos asigna nuestros derechos”. Aclara que “el derecho natural se
relaciona con los derechos y los deberes, los cuales están incluidos de una manera necesaria
con el primer principio “Haz el bien y evita el mal”. En realidad –continúa– el derecho
positivo, o cuerpo de leyes (…) en vigor en un grupo social dado, trata de los derechos y
deberes relacionados con el primer principio, pero de una manera contingente, en virtud de
los determinados modos de conducta establecidos por la razón y la voluntad del hombre (al
crear las normas) de una sociedad cualquiera, diciendo así de sí mismos que, dentro del
grupo particular en cuestión, ciertas cosas serán buenas y permitidas, y otras malas y no
permitidas” (págs. 117 y 118). El derecho positivo, nacional e internacional debe ser una
derivación del derecho natural: “Por cuanto es el propio derecho natural el que exige que
toda cosa que el deje sin determinar, sea determinada subsiguientemente” (pág. 119). Sólo
si el derecho positivo sobre los derechos humanos es una verdadera derivación, aunque
contingente y evolutiva, del derecho natural, podemos decir que los derechos humanos
preceden racional y ontológicamente al ordenamiento jurídico, son su presupuesto
necesario en orden a la validez misma del ordenamiento. En realidad, todos los derechos
humanos son derivaciones de unos pocos derechos fundamentales (cuando más genéricos,
más cercanos a los principios del derecho natural), que, como lo señala Bobbio, en la obra
antes citada, se van especificando para favorecer a determinada categoría de personas, o
materias singularmente delicadas, o para tener vigencia específica regional, etcétera. Así las
declaraciones, pactos, convenciones etc. sobre la mujer, los niños, la tortura, el genocidio,
las declaraciones regionales europea y americana, etcétera. Estas especificaciones –Bobbio
no lo dice– no dejan de demostrar que el derecho se encuentra en la misma naturaleza
humana, aun cuando no fuese en una determinada circunstancia histórica, reconocido, ya
sea por la carencia de una necesidad imperiosa, o por razones culturales, o por corrupción
de la voluntad y la inteligencia. Este último es el caso del desconocimiento del más
fundamental de los derechos humanos, el derecho a la vida, negado a los seres humanos por
nacer y que cobra la vida de muchos millones de niños por año. Este despiadado agravio a
la vida de los más desamparados se lleva a cabo desde las formas más sutiles, con la
destrucción química del embrión en su primera etapa evolutiva, hasta las más crueles y
sanguinarias, como es la práctica del denominado partial birth abortion (aborto del
parcialmente nacido) en los Estados Unidos de América, admitido por la Corte Suprema de
Justicia de ese país, in re “Stenberg, Attorney General of Nebraska Vs. Carhart” N* 98–830
del 28/06/00, al rechazar la constitucionalidad de las leyes estatales que lo prohíben,
método abortivo que se practica en el último trimestre de gravidez. El aborto, en cualquiera
de sus métodos, y las distintas formas de manipulación del embrión humano constituyen el
más grave atentado a los derechos humanos existente en el actual comienzo del Siglo XXI,
que empalidece la bestialidad del nazismo y coloca al hombre en el seno de una cultura
brutal y, reiteramos, despiadada –la cultura de la muerte”, como muy bien la calificó S. S.
Juan Pablo II– como nunca conoció en su historia. Felizmente nuestro ordenamiento
jurídico rechaza firmemente estas prácticas reñidas con la misma condición humana, como
lo ha destacado la Corte Suprema de Justicia en la Causa “Tanus, Silvia C/ Gobierno de la
Ciudad De Buenos Aires S/ Amparo”, T. 421.XXXVI, sentencia del 11/01/01. Allí, más
allá del tema concreto, una muy amplia mayoría de la Corte –Moliné O’Connor, Belluscio,
Fayt, López, junto con las disidencias de Boggiano y Nazareno– interpretó correctamente la
protección que nuestra Constitución y los tratados internacionales con jerarquía
internacional (ver infra, Cap. VII, § 71) otorgan a la vida e integridad del niño por nacer
desde el momento mismo de la concepción. Sobre la cuestión del aborto, ver Barra, R. C.,
Los derechos del por nacer en el ordenamiento jurídico argentino, Ábaco, Bs. As., 1.997;
La protección constitucional del derecho a la vida, Abeledo–Perrot, Bs. As., 1.996; El
estatuto jurídico del embrión humano, E. D., T. 184,. pág. 1.453; El estatuto jurídico del
embrión humano. La solución argentina, E. D., T. 187, pág. 1.518; El horror, diario
“Ámbito Financiero”, 18/07/00. En el N* 51 de la Carta Apostólica Novo Millennio
Ineunte, Juan Pablo II, al referirse a los “desafíos de hoy”, nos recuerda la nueva “agenda”
en materia de derechos humanos. “Y ¿cómo podemos ser indiferentes frente a la
perspectiva de un desastre ecológico, que convierte en inhóspitas y enemigas del hombre a
vastas áreas del planeta? ¿O respecto al problema de la paz, a menudo amenazada con la
pesadilla de guerras catastróficas? ¿O frente al vilipendio de los derechos humanos
fundamentales de tantas personas, especialmente los niños? Tantas son las urgencias, a las
cuales el ánimo cristiano no puede permanecer insensible.-
 “Un compromiso especial debe ser cuidado con respecto a algunos aspectos de la
radicalidad evangélica que son a menudo menos comprendidos, hasta hacer impopular la
intervención de la Iglesia, pero que no pueden por esto estar menos presentes en la agenda
eclesial de la caridad. Me refiero al deber de comprometerse por el respeto de la vida de
cada ser humano desde la concepción hasta su natural ocaso. De la misma manera, el
servicio hacia el hombre nos impone gritar; oportuna e inoportunamente, que todos los que
se sirvan de las nuevas potencialidades de la ciencia, especialmente en el terreno de las
biotecnologías, no pueden jamás desatender las exigencias fundamentales de la ética,
arrogándose quizás sobre una discutible solidaridad que termina por discriminar entre vida
y vida, en desmedro de la dignidad propia de todo ser humano” (el destacado es del
original). Es una llamada al compromiso para realizar un mundo más humano, que siempre
es posible; hasta que comprendamos que “imaginando otros mundos, se termina por
cambiar incluso este” (Eco, Humberto, Baudolino, Bompiani, Milano, 2.000, p. 104).-
(015) La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1.789 sostenía
enfática y gráficamente, en su art. 16: “Toda sociedad en la cual no esté asegurada la
garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, no tiene Constitución”.
Era esta, en el momento de ser formulada, una afirmación de avanzada precisamente
revolucionaria y, por supuesto, de un alto determinismo ideológico en cuanto a la
calificación de lo que es una Constitución. Hoy en día es parte de lo que podemos
denominar concepción común de la civilización política y jurídica , ya que la experiencia
vivida a lo largo de los doscientos años transcurridos desde su enunciación muestra
claramente que la felicidad de los hombres y la misma paz universal se asientan sobre estos
dos principios básicos: el reconocimiento de los derechos fundamentales del ser humano y
una forma de organización funcional del Estado que asegure la existencia de “poderes”
diferenciados y recíprocamente controlantes, en definitiva, para mayor garantía de aquellos
derechos fundamentales.-

§ 004. LA PLURALIDAD DE ORDENAMIENTOS JURÍDICOS. NORMA Y

ORDENAMIENTO. ORDENAMIENTO Y RELACIÓN JURÍDICA
 (016) Bobbio, S., L’ordinamiento …, Cap. 1, esp. págs., 21 a 23. Romano sostiene
que el “derecho”, al que trata de definir, no se compone sólo por las normas, o el conjunto
de éstas. El derecho es, ante todo, organización, mientras que las normas sólo expresan
dicha organización: “el derecho, antes que ser norma, antes de vincularse a una simple
relación o a una serie de relaciones sociales, es organización, estructura, posición de la
misma sociedad en la cual se desarrolla, y eso lo hace como unidad, como un ente de por sí
subsistente” (pág. 22). Es notable cómo Santi Romano, en los comienzos del Siglo XX (la
primera edición de su obra es de 1.917), anticipó lo que hoy, naturalmente con otro
desarrollo argumental pero no esencialmente diferente, podemos denominar como
concepción sistémica del derecho.-
(017) Bobbio, Norberto, Teoría generale del diritto, Giappichelli, Torino, 1.993, pág.
9. Sobre el tema en general, ampliar en el Cap. I de la Parte 1* y Cap. I de la Parte 2* de
dicha obra.-
(018) Este aspecto vincula a la doctrina del ordenamiento jurídico de Romano con la
institucionalista de Hauriou: “Las instituciones representan en el derecho, como en la
historia, la categoría de la duración, de la continuidad y de lo real; la operación de su
fundación constituye el fundamento jurídico de la sociedad y del Estado”. Con esta
afirmación el gran jurista francés inicia su obra La teoría de la institución y de la fundación
(ensayo de vitalismo social) que Abeledo–Perrot publicó en Buenos Aires, en 1.968, en una
edición que cuenta con el “valor agregado” de la traducción, prólogo y bibliografía del
autor, hecha por nuestro magistral Arturo Enrique Sampay. Hauriou trata de develar la
relación entre las reglas de derecho y las instituciones: “Ahora bien, si es verdad que las
reglas del derecho son, para las instituciones, un elemento de conservación y de duración,
no podría concluirse de ello que sean el agente de su creación. En esto reside todo el
problema: se trata de saber dónde se encuentra, en la sociedad, el poder creador; si son las
reglas de derecho las que crean las instituciones, o si son más bien las instituciones las que
engendran las reglas de derecho, gracias al poder de gobierno que contienen” (pág. 36).
Para Hauriou la institución es fuente de la regla de derecho, rechazando que éste sea un
producto del medio social, afirmación que es necesario matizar, quitándole un sentido
absoluto, ya que las reglas de derecho nacen de la misma naturaleza humana, que es social,
es decir, orientada a la alteridad y por tanto, necesariamente expresada en reglas de
conducta exigibles, aun coactivamente. De aquí, en su principio fundamental, el derecho
sea, en contra de lo que dice Hauriou, una verdadera emanación social, ya que donde hay
sociedad hay derecho. Es también correcto afirmar que donde hay derecho hay sociedad, ya
que ambos necesariamente nacen de manera contemporánea; sin embargo el origen
ontológico del derecho se encuentra en la sociabilidad del hombre, que se expresa en
instituciones, cuyo poder creador da forma a una determinada versión histórica del derecho,
sin perjuicio de que esta, para ser fiel a su origen ontológico, deba respetar los derechos
naturales que, en definitiva integran el mismo concepto de la sociabilidad humana. De
todas formas, la “teoría de la institución”, en sí misma, es de una gran riqueza gnoseológica
en el campo de las ciencias sociales y, muy especialmente, para el derecho administrativo.
Sintetiza Hauriou (págs. 29 y 40): “Las grandes líneas de esta nueva teoría son las
siguientes: una institución es una idea de obra o de empresa que se realiza y dura
jurídicamente en un medio social; para la realización de esta idea, se organiza un poder que
le procura los órganos necesarios; por otra parte, entre los miembros del grupo social
interesado en la realización de la idea, se producen manifestaciones de comunión dirigidas
por órganos de poder y reglamentadas por procedimientos”. El principal elemento de toda
institución “es el de la idea de obra a realizar”, la idea directriz, que es intrínseca a la
institución (para nosotros, en el caso del Estado, la idea directriz es el bien común); ver
págs. 41 a 47. El segundo elemento en importancia es el “poder de gobierno organizado
para la realización de la idea de la empresa y que está a su servicio”; este –que importa una
organización– es “un poder de derecho susceptible de crear derecho”, en tanto que medio
para la realización de la idea directriz (págs. 47 a 49). Un último elemento de la institución:
la institución es “‘manifestación de comunión’” de los miembros del grupo y también de
los órganos de gobierno, sea en la idea de la obra a realizar; sea en la de los medios a
emplear” (págs. 49 a 51), a lo que hay que agregar la “incorporación” y la
“personificación” (pág. 51). Aprovecharemos estos instrumentos conceptuales para explicar
la distinción entre funciones (poderes) dentro del Estado y para desarrollar la teoría de la
organización, cuestión fundamental en el derecho administrativo.-
(019) Romano tiene una visión más integral que la desarrollada por Hauriou. Así
niega que la institución sea fuente del derecho –L´ordinamiento …, pág. 28–, afirmando en
cambio que “entre el concepto de institución y aquel de ordenamiento jurídico unitaria e
integralmente considerado, existe una perfecta identidad (…). La institución es (…) un
ordenamiento jurídico objetivo” (pág. 29), “la institución es un ordenamiento jurídico, una
esfera en sí misma, más o menos completa, de derecho objetivo” (pág. 35); “el aspecto
fundamental y primario del derecho está dado por la institución en la cual aquel se concreta,
y no de la norma o, en general, de los preceptos con los que [el derecho] opera” (pág. 41);
“el derecho es, sobre todo, posición, organización de un ente social” (pág. 43). Lo cierto es
que, si bien la institución es un ordenamiento jurídico, desde el punto de vista normativo
positivo, es decir, desde la perspectiva de la creación de las normas concretas, no puede
negarse que las normas –cualquiera sea su naturaleza o ubicación jerárquica– emanan de las
instituciones.-
(020) Giannini, Máximo S., Istituzioni di diritto ammistrativo, 2* ed., Giuffrè,
Milano, 2.000, pág. 7, nota 4.-
(021) Romano destaca que el tema de las relaciones entre diversos ordenamientos se
resuelve a partir de la consideración de la “relevancia” que uno puede tener sobre otro. Esta
relevancia tiene carácter jurídico, de manera que no puede ser confundida con la
importancia o influencia de hecho (cultural, política, de conveniencia). Para que exista tal
relevancia jurídica “es necesario que la existencia o el contenido o la eficacia de un
ordenamiento sea condicionada respecto de otro ordenamiento y esto es en base a un título
jurídico” (ob. cit., págs. 118, 119 y sgtes.). Esto indica que Romano no deja de aceptar que,
aunque los ordenamientos sociales son anteriores al Estado, este asume con respecto a
aquellos una relación de supremacía que condiciona, en algunos casos, la misma existencia
del ordenamiento inferior, y siempre su contenido (límites de orden público) y su eficacia.
Siempre se trata de ordenamientos inferiores al Estado, lo que no es el caso de la Iglesia
Católica.-
(022) Las normas, creadas por la organización, sustentan, a la vez, el accionar
interno y externo de la organización misma. La organización tiene una finalidad y, en el
ámbito estatal, tal finalidad se refleja en la acción política para la consecución del bien
común. Galligan, Denis J., La discrezionalità amministrativa, Giuffré, Milano, 1.999, pág.
73, destaca el papel de las normas como vínculo entre las decisiones políticas y los
individuos: “En cuanto red de reglas, el derecho constituye un puente entre la política y su
transformación en decisiones vinculantes para los individuos, dado que, para poder ser
eficaz, la acción política debe también atravesar el puente y emerger en el otro extremo en
forma de reglas jurídicas”.-

§ 005. DERECHO, POLÍTICA, ECONOMÍA Y SOCIEDAD

(023) Se utiliza la expresión “productos intelectuales” desde un punto de vista

nominalístico con el fin de identificar al tipo de realidad social que se quiere calificar y para
ayudar en el descubrimiento y formulación de los principios y las reglas que la rigen. Esto
no significa que la “materia política” o la “materia económica” no sean reales en sí mismas,
es decir, meros frutos de la construcción intelectual. Obviamente existe una actividad
humana por la que –simplificando al extremo– unos hombres gobiernan a otros hombres,
como otras orientadas a la producción y distribución o asignación de los bienes necesarios
para nuestra subsistencia. A estas actividades o realidades las identificamos, las aislamos,
las nominamos y descubrimos y formulamos, principalmente, sus principios y reglas. Esto
es un “producto intelectual”, en el caso científico.-
(024) Se sigue aquí, en lo fundamental a Barra, Rodolfo C., Los cambios en el
derecho administrativo como consecuencia de los cambios en el rol del Estado, L. L., T.
1.993–A, pág. 820.-
(025) Ampliar en Ariño Ortiz, Gaspar, Principios de derecho público económico, en
colaboración con De La Cuétara Martínez, Juan M., y López de Castro García–Morato,
Lucía, Fundación Estudios de la Regulación – Comares, Granada, 1.999, y en la obra
conjunta dirigida por Muñóz Machado, Santiago; García Delgado, José L., y González
Seara, Luis, Las estructuras del bienestar en Europa, Civitas, Madrid, 2.000. Una
descripción de la evolución del derecho administrativo puede encontrarse en Gordillo,
Agustín, Tratado de derecho administrativo, T. I, Cap. I y, particularizando en su reciente
desarrollo en nuestro país, como reflejo de ciertas situaciones económico–sociales, 6* ed.,
Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1.996, Cap. IV.-

§ 006. EL ESTADO. SU ORIGEN

 (026) Galán Y Gutiérrez, Eustaquio, La filosofía política de Santo Tomás de Aquino,
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.945, págs. 10 y 11, quien cita del Aquinatense: De
regimine principum, Lib. I, Cap. 1*; Commentaría in decem libros Ethicorum, Lib. I, lect.
1; Lib. VIII, lect. 12; Quaestiones disputatae; De veritate, q. XII, art. 9; Suma contra
Gentiles, Lib. III, Caps. 85, 117, 125, 138, 130, 134 y 136; Suma Teológica, Ia–2ae, q. 95,
a. 5; IIa–2ae, q. 109, a. 3; IIa–2ae, q.129, a. 6; IIIa, q. 65, a. I. Asimismo, S. S. Pío XII, La
verdadera noción del Estado, alocución del 05/08/50: “el Estado, una entidad viva, una
emanación normal de la naturaleza humana”; La Elevatezza, alocución del 20/02/46: “el
Estado (…) como la sociedad misma en general, tiene su origen próximo y su fin en el
hombre completo, en la persona humana, imagen de Dios”.-
(027) Soto Kloss, Eduardo, “La democracia ¿para qué? Una visión finalista2, en la
publicación conjunta Crisis de la democracia, Universidad de Chile, Santiago de Chile,
1.975, pág. 17.-
(028) Cabe transcribir la expresiva figura con la que Charles Maurras abre su obra
Mis ideas políticas, Huemul, Bs. As., 1.962: “El político rompe la cáscara del huevo y se
echa a correr. Poca cosa falta para exclamar: ‘Soy libre’ (…) pero ¡y el hombrecillo?.-
”Al recién nacido le falta todo. Mucho antes de correr necesita ser sacado de su
madre, lavado, envuelto, alimentado. Antes de estar instruido para dar los primeros pasos,
decir las primeras palabras, debe ser guardado de riesgos mortales. El escaso instinto que
tiene es impotente para procurarle los cuidados necesarios, es preciso que los reciba, bien
ordenado de otro.-
”Ha nacido. Su voluntad no nació, ni su acción propiamente dicha. No ha dicho, yo ni
mi. Y está muy lejos de hacerlo, cuando un círculo de rápidas acciones obsequiosas se ha
dibujado en torno de él. El hombrecillo casi inerte, que perecería si afrontase la naturaleza
brutal, es recibido en el recinto de otra naturaleza solícita, clemente y humana: no vive sino
porque es su pequeño ciudadano.-
”Su existencia ha comenzado por esta afluencia de servicios exteriores gratuitos. Su
cuenta se abre con liberalidades que aprovecha sin haber podido merecerlas, ni siquiera
ayudarlas con un ruego; no pudo pedirlas ni desearlas; sus necesidades todavía no le fueron
reveladas. Años pasarán antes que la memoria y la razón adquiridas vengan a proponerle
ningún débito compensador. Sin embargo, en el primer minuto del primer día, cuando toda
vida personal es muy extraña a su cuerpo, que se asemeja al de una bestezuela, atrae y
concreta las fatigas de un grupo del que depende tanto como de su madre cuando estaba
encerrado en su seno.-
”Esta actividad social tiene, pues, como primer carácter, el de no comportar ningún
grado de reciprocidad. Ella es de sentido único, y proviene de un mismo término. En cuanto
al término que el niño significa, es mudo, infans, y está desprovisto de toda igualdad:
ningún pacto posible, nada que se asemeje a un contrato. Para esos acuerdos morales se
requieren dos. La moral de uno de ellos aún no existe”. A la necesidad física de la más
primaria asociación –con la madre– en definitiva no esencialmente distinta a la del resto de
los animales, el hombre agrega la necesidad moral y psicológica del recíproco contacto y
asistencia con los otros. Ya vimos que una de las formas de comprender al ser humano es a
partir de su dimensión de alteridad. El hecho de que la sociedad se encuentre generada por
la misma naturaleza humana y no por un contrato no conduce a suponer que la forma
política de conducción de la sociedad deba ser estrictamente “jerárquica” y no
substancialmente igualitaria o garantizadora de la igualdad en el disfrute de los derechos,
monista y no pluralista, impuesta y no consensuada. Maurras terminó por confundir estas
cuestiones, influido por la cultura política autoritaria de su época.-
Ver también, De Aquino Santo Tomás, De Regimine Principum, cit. por Lachance,
Louis O. P., El concepto de derecho según Aristóteles y Santo Tomás, Buenos Aires, 1.953,
págs. 58 y 59: “A los otros animales, en efecto, la naturaleza les ha preparado alimentación,
vestidura de pelos, medios de defensa, cuales son los dientes, los cuerpos, las garras, o por
lo menos, la rapidez de la fuga.-
”El hombre, por el contrario, se ha visto creado sin que nada de semejante le haya
sido otorgado por la naturaleza, pero en cambio a él se le ha dado la razón, que lo capacita
para apresar todas las cosas por medio de las manos, y puesto que un solo hombre se basta
para preparar todo y que por el solo hecho de su solicitud, no podría asegurarse a sí mismo
los bienes que le permiten mantener su vida, se sigue que, por su naturaleza el hombre debe
vivir en sociedad. Aún más, en todos los otros animales existe una aptitud natural para
discernir todo lo que le es útil o nocivo. Así la oveja percibe instintivamente en el lobo a su
enemigo. En virtud de una aptitud análoga ciertos animales saben distinguir naturalmente a
las plantas curativas y a todo lo que le es necesario para vivir.-
 ”El hombre conoce naturalmente aquello de lo que tiene necesidad para vivir, pero
solamente en general. Puede así por su razón –y por medio de principios universales– llegar
al conocimiento de cosas particulares, necesarias para su vida. Pero no es posible que un
hombre solo alcance, por su razón, las cosas de este orden. Es necesario que los hombres
vivan en conjunto para ayudarse mutuamente, para consagrarse a investigaciones y
búsquedas diversas, de acuerdo con la diversidad de sus talentos: uno, por ejemplo,
dedicado a la medicina, otro a esto, aquel a esto otro”.-
(029) Graneris, Giuseppe, Contribución tomista a la filosofía del derecho, Buenos
Aires, 1.973, pág. 156, aclara la distinción que existe entre la sociabilidad y la politicidad
del hombre: “La politicidad no se confunde con la sociabilidad; es una superestructura de
base natural”. En realidad el texto de Santo Tomás en De Regimine Principum –“Es natural
al hombre ser un animal social y político”– sirve para fundar la necesaria distinción entre
sociedad y estado, pero no oculta, sino que por el contrario, afirma, que la sociabilidad y la
politicidad (la sociedad y el Estado) encuentran la misma base en la naturaleza humana.
Ello no quita, como lo señala Graneris, que las distintas formas históricas de Estado
reconozcan “en sí algo de artificial”, ya que “visto en su integridad y en su historia, es pues
una de las tantas construcciones humanas, es un producto ocasional, que ha nacido así, pero
que podría también nacer de otro modo diverso”. Lo que Graneris no niega es que
necesariamente debía nacer, ya que en sí mismo, es necesario y universal.-
(030) Galán y Gutierrez, E., ob. cit., págs. 23 y 24: “Pero si la familia es la forma
social más condicionante, resulta por sí misma insuficiente. La vida humana tiene
necesidades que rebasan la capacidad y posibilidades de la sociedad familiar y que sólo
pueden ser cumplidas mediante una forma de comunidad asentada sobre las familias, es
decir, la comunidad política, o sea el Estado. El Estado abarca todos los fines humanos
oriundos de la convivencia: es una sociedad perfecta; se basta a sí misma y satisface todas
las necesidades del hombre”.-
“La ciudad es una generación, una gestación perfecta –señala Lachance, L., ob. cit.,
pág. 10–, es decir, un ser que goza integralmente de todos los principios que exige el tipo
de su naturaleza”.-
(031) Soto Kloss, E., ob. cit., pág. 23, N* 5, quien cita a Aristóteles, La política, III–
5.-
 (032) Marienhoff, M. S., Tratado …, T. I, pág. 34, § 2: “La existencia del Estado
obedece a la necesidad de satisfacer en la mejor forma las necesidades del grupo social
(individuos) que lo integra”.-

§ 007. ESTADO Y FORMAS DE ESTADO. EL ESTADO COMO REALIDAD

SUBSTANCIAL Y LAS FORMAS HISTÓRICAS DE ESTADO

(033) S. S. León XIII, Encíclica Nobilísima Gallorum Gens: “Porque así como en la
tierra existen dos supremas sociedades, la una el Estado, cuyo fin próximo es proporcionar
al género humano los bienes temporales de esta vida, y la otra la Iglesia que tiene por
objeto conducir al hombre a la felicidad verdadera, celestial, y eterna, para la que hemos
nacido, así también existen dos poderes, sometidos ambos a la ley eterna y a la ley natural,
y consagrado cada uno a un fin propio en todo lo referente a la esfera jurídica de su propia
jurisdicción y competencia”. También, desde otra perspectiva, Concilio Vaticano II,
Constitución Pastoral Gaudium et Spes: “La Iglesia, que por razón de su misión y de su
competencia no se confunde en modo alguno con la comunidad política ni está ligada a
sistema político alguno, es a la vez signo y salvaguarda del carácter trascendente de la
persona humana. La comunidad política y la Iglesia son independientes y autónomas, cada
una en su propio terreno. Ambas, sin embargo, aunque por diverso título, están al servicio
de la vocación personal y social del hombre (…). El hombre, en efecto, no se limita al solo
horizonte temporal, sino que sujeto de la historia humana, mantiene íntegramente su
vocación eterna” (N* 76).-
(034) Seguimos aquí lo ya expuesto en Barra, R. C., Fuentes del ordenamiento de la
integración, Ábaco, Bs. As., 1.998, págs. 17 y sgtes.; también Globalización y
regionalización, E. D., T. 195, pág. 939.-
(035) Este proceso fue advertido por Maritain, J., El hombre y el Estado, ya citada,
pág. 223: “Para Tomás de Aquino, así como para Aristóteles, la autosuficiencia (no digo
total, sino autosuficiencia relativa) es la propiedad esencial de la sociedad perfecta, que es a
su vez la meta hacia la cual tiende la evolución de las formas políticas humanas; y el primer
bien garantizado por una sociedad perfecta –un bien que se consubstancia con su vida y su
unidad– es la paz interna y externa. Como resultado, cuando una forma particular de
sociedad, como la ciudad, no puede lograr esa autosuficiencia, o sea bastarse a sí misma, ni
alcanzar la paz, ha dejado de ser una sociedad perfecta y pasó a serlo otra en su lugar, como
por ejemplo, el reino. Por tanto, estamos autorizados a concluir; siguiendo la misma línea
de razonamiento, que cuando los reinos, naciones o estados no pueden alcanzar la paz ni
bastarse a sí mismos, es que han dejado de ser sociedades perfectas, y es otra más amplia,
definida por su capacidad para alcanzar la paz y la autosuficiencia –por consiguiente, en
nuestra época histórica, la comunidad internacional políticamente organizada– la que se ha
convertido en una sociedad perfecta” (el destacado pertenece al texto original).-
(036) “El concepto de soberanía –explica Maritain, J., El Hombre …, pág. 52– tomó
forma definida en el momento en que la monarquía absoluta surgía en Europa. Ninguna
noción correspondiente ha sido utilizada en la Edad Media con respecto a la autoridad
política. Santo Tomás trató del príncipe, no del soberano. En las épocas feudales el rey no
era sino un señor de señores, cada uno de los cuales poseía sus propios derechos y poder.
Los juristas de los reyes medievales sólo prepararon, de una manera más o menos remota,
la noción moderna de soberanía, la cual se fue imponiendo desde los tiempos de Jean Bodin
en adelante a los juristas de la edad barroca”. Maritain explica (Cap. 2*) el carácter erróneo
y perjudicial del concepto de soberanía –“Los dos conceptos de soberanía y absolutismo
fueron forjados juntos sobre el mismo yunque. Los dos deben ser pulverizados juntos”
(pág. 68)– al que califica, con acierto, de “concepto hegeliano” que debe ser reemplazado
por el de “autonomía” (págs. 220 y 221). Es interesante destacar que ya a fines de la década
del ’40, cuando fue expuesta la serie de conferencias que se transformó en el libro citado
(ver su Cap. 7*), Maritain anticipaba la necesidad de un “gobierno mundial” como forma
de asegurar la paz, residiendo la “sociedad perfecta” en instituciones internacionales
(supranacionales), fenómeno que, lentamente, se va imponiendo sesenta años después.-
(037) Podemos intentar definir la globalización como la tendencia –todavía no
impuesta de manera definitiva– de ciertas actividades sociales a superar los límites, la
injerencia, el poder, en definitiva la soberanía, de los Estados nacionales. Esto ocurre muy
especialmente en el ámbito de las comunicaciones y, en general, de grandes sectores del
“mercado” económico. Cassese, Sabino, Gli statu nella rete internazionale dei potere
pubblici, “Riv. Trimestrale di Diritto Pubblico”, 1.999, N* 2, págs. 321 y sgtes., señala que
la presencia del “mercado” (globalizado) provoca “el vaciamiento de los Estados que ceden
sus poderes al mercado, reduciendo el ámbito de su accionar [de los Estados] y haciéndolos
retroceder (así, por ejemplo, para la garantía del valor de la moneda, las correcciones de los
ciclos económicos, la tutela de las fronteras, etc.)”; pág. 322; los agregados me pertenecen.
Juan Pablo II advierte acerca de la globalización en la Exhortación Apostólica Postsinodal
Ecclesia in America, del 22/01/99: “Una característica del mundo actual es la tendencia a la
globalización, fenómeno que, aun no siendo exclusivamente americano, es más perceptible
y tiene mayores repercusiones en América. Se trata de un proceso que se impone debido a
la mayor comunicación entre las diversas partes del mundo, llevando prácticamente a la
superación de las distancias, con efectos evidentes en campos muy diversos. Desde el punto
de vista ético, puede tenerse una valoración positiva o negativa. En realidad, hay una
globalización económica que atrae consigo ciertas consecuencias positivas, como el
fenómeno de la eficiencia y el incremento de la producción, y que, con el desarrollo de las
relaciones entre los diversos países en lo económico, puede fortalecer el proceso de la
unidad de los pueblos y realizar el mejor servicio a la familia humana. Sin embargo, si la
globalización se rige por las meras leyes del mercado aplicadas según las conveniencias de
los poderosos, lleva a consecuencias negativas. Tales son, por ejemplo, la atribución de un
valor absoluto a la economía, el desempleo, la disminución y el deterioro de ciertos
servicios públicos, la destrucción del ambiente y de la naturaleza, el aumento de las
diferencias entre ricos y pobres, y la competencia injusta que coloca a las naciones pobres
en una situación de inferioridad cada vez más acentuada (…). La Iglesia, aunque reconoce
los valores positivos que la globalización comporta, mira con inquietud los aspectos
negativos derivados de ella. ¿Y qué decir de la globalización cultural producida por la
fuerza de los medios de comunicación social?. Estos imponen nuevas escalas de valores por
doquier, a menudo arbitrarios y en el fondo materialistas, frente a los cuales es muy difícil
mantener viva la adhesión a los valores del Evangelio” (N* 20). Pero hay una aspiración
esperanzada: “El complejo fenómeno de la globalización, como he recordado más arriba, es
una de las características del mundo actual, perceptible especialmente en América. Dentro
de esta realidad polifacética, tiene gran importancia el aspecto económico. Con su doctrina
social, la Iglesia ofrece una valiosa contribución a la problemática que presenta la actual
economía globalizada. Su visión moral en esta materia ‘se apoya en las tres piedras
angulares fundamentales de la dignidad humana, la solidaridad y la subsidiariedad’ (…). La
economía globalizada debe ser analizada a la luz de los principios de la justicia social,
respetando la opción preferencial por los pobres, que han de ser capacitados para protegerse
en una economía globalizada y ante las exigencias del bien común internacional. En
realidad, ‘la doctrina social de la Iglesia es la visión moral que intenta asistir a los
gobiernos, a las instituciones y a las organizaciones privadas para que configuren un futuro
congruente con la dignidad de cada persona. A través de este prisma se pueden valorar las
cuestiones que se refieren a la deuda externa de las naciones, a la corrupción política
interna y a la discriminación dentro [de la propia Nación] y entre las naciones’. La Iglesia
en América está llamada no sólo a promover una mayor integración entre las naciones,
contribuyendo de este modo a crear una verdadera cultura globalizada de la solidaridad (…)
sino también a colaborar con los medios legítimos en la reducción de los efectos negativos
de la globalización, como son el dominio de los más fuertes sobre los más débiles,
especialmente en el campo económico, y la pérdida de los valores de las culturas locales a
favor de una mal entendida homogeneización” (N* 55). En la Carta Apostólica Nuovo
Millennio Ineunte, relativa a la misión apostólica de la Iglesia en el “inicio del milenio”,
luego de haber celebrado el Jubileo del año 2.000, el Papa señala que “la cuestión social se
ha convertido, ciertamente, en una cuestión planetaria” (N* 52).-
(038) Este centro de poder es la “sociedad perfecta” citada por Maritain (ver supra,
Nota (035); es el nuevo Estado que, quizás, podrá establecerse en una suerte de gobierno
supranacional. Como hemos señalado en nuestro trabajo Globalización y regionalización,
ya citado, el problema de la globalización es su manifestación en cierto sentido “anárquica”
que al quitarle al hombre el Estado lo deja inerme ante poderes no regulados, es decir,
ordenados al bien común, ahora, global. La ola global –el aluvión electrónico, los
“ultramercados”– deja “a un número siempre más amplio de personas la sensación que,
cualquiera sea la forma de democracia que tengan, cualquiera sea la elección que ejerciten
en los comicios locales o nacionales, en realidad los mercados y centros electrónicos
distantes, anónimos, pero más potentes que ellos, están determinando la vida política”
(Friedman, Thomas L., Le radice del futuro, Mondadori, Milano, 2.000, pág. 180). Este
fenómeno, claramente analizados por el editorialista económico del “New York Times” y
exhibido con agilidad a través de sus crónicas y experiencias internacionales, es
ciertamente una situación inestable. Su punto de estabilidad lo logrará mediante la
fortificación del papel de organizaciones supranacionales, como la Organización Mundial
del Comercio, o el nacimiento de otras, con una competencia efectiva de mayor naturaleza
política, que “recrearán” el Estado, en definitiva, un nuevo Estado global. Quizás ocurra
así; todavía no lo podemos saber. Lo cierto es que, mientras tanto ello no suceda, la
globalización se manifiesta en tendencias como hemos dicho anárquicas, lo que no supone
exactamente la ausencia de un centro de poder, sino la diseminación del poder en varios
centros, sin un orden que regule la relación de fuerzas y proteja eficazmente los derechos de
los más débiles. Esta situación alimenta a las ideologías antiglobalizadoras, generalmente
influidas por un anticapitalismo de nuevo cuño, que ven en la globalización un peligro para
los derechos de los trabajadores y para la democracia, como se ve en el artículo de
Cromsky, Noam, Un mercato poco libero, “La República”, del 26/1/01. Dice este
articulista: “Aquello que está emergiendo es un sistema de corporale mercantilism, en el
cual las decisiones sobre la vida social, económica y política se concentran siempre más en
las manos de grupos de poder privados, ausentes de cualquier responsabilidad social:
‘instrumentos del gobierno y sus tiranos’ según la memorable expresión de James Madison
que ya hace dos siglos atrás nos había puesto en guardia contra esta amenaza a la
democracia”. Sin embargo, la globalización es un hecho de la historia con relación a
cualquier otro acontecimiento social, político o económico. La ideología anti–globalista es
tan superficial como la ideología anti–industrialista, aparecida en los comienzos de la
primera revolución industrial, con la manifestación estéril y absurda de la destrucción de
máquinas e incendio de fábricas. No debemos oponernos al progreso, sino ordenarlo. Y
para este fin debe diseñarse el nuevo modelo de Estado global, como lo ha advertido el
Papa en los textos ya transcriptos. En definitiva, la globalización es un hecho; de nosotros
depende que sea para el bien o para el mal de la humanidad. Así lo señala Humberto Eco,
en un reportaje para el cotidiano “La República” del 07 de junio de 2.001: “Esta es mi
agenda americana Sharp, pero podría haber sido hecha en China, como mi chaqueta ‘made
in France’ podría provenir de Malasia. La globalización no es un valor ni un disvalor; es un
hecho. En un tiempo no se viajaba, ahora uno está entre Calcuta y las Maldivias, Chatwin y
Marco Polo, cuando volvían de sus viajes, tenían muchas historias para contar; ahora, en
cambio, quien regresa no tiene nada que decir; porque el hotel, la comida y los transportes
son iguales a aquellos de casa. El castillo de Milán está iluminado como el de
Disneyland”.-

§ 008. NATURALEZA DEL ESTADO. ESTADO Y PERSONA HUMANA

(039) Afirma Olivi, Bino, L’Europo difficile, Il Mulino, Bologna, 1.998, pág. 475:
“No es seguro que el destino de los países europeos sea el de la dilución de la propia
identidad socioeconómica en el interior de una Europa a su vez sumergida en la indistinta
uniformidad de una economía mundial homogeneizada y homologante. En un tiempo como
el que estamos viviendo, donde la búsqueda de la identidad colectiva perdida o en peligro
es una parte importante de las acciones, incluso dramáticas, del mundo, la integración
europea (…) debe tener como principal objeto aquel de la preservación de la identidad
socioeconómica europea. Esto no quiere decir que se deban proteger los viejos arneses de la
ineficiencia y del despilfarro, que se quisieran eternos con el pretexto de una antigua
motivación solidarista. Tanto más aquello será posible, cuanto más la Unión alcance a darse
claridad de objetivos y eficiencia de estructuras”. Ciertamente las integraciones regionales
pueden jugar un gran papel en la conducción de la globalización a un sistema de “libertad
ordenada”. Este es otro desafío para nuestro Mercosur.-
(040) El rechazo a las teorías que pretenden explicar la existencia de la sociedad a
través de imaginarios pactos o contratos no es postura exclusiva del realismo aristotélico–
tomista. Así, Ortega Y Gasset, José, La rebelión de las masas, Espasa–Calpe, Madrid,
1.972, págs. 13 y 14: “Ahora bien, convivencia y sociedad son términos equivalentes.
Sociedad es lo que se produce automáticamente por el simple hecho de la convivencia. De
suyo, e ineluctablemente, segrega ésta costumbres, usos, lengua, derecho, poder público.
Uno de los más graves errores del pensamiento ‘moderno’, cuyas salpicaduras aún
padecemos, ha sido confundir la sociedad con la asociación, que es aproximadamente lo
contrario de aquella. Una sociedad no se constituye por acuerdo de las voluntades. Al revés:
todo acuerdo de voluntades presupone la existencia de una sociedad, de gente que convive,
y el acuerdo no puede consistir sino en precisar una u otra forma de esa convivencia, de esa
sociedad preexistente. La idea de la sociedad como reunión contractual, por lo tanto,
jurídica, es el más insensato ensayo que se ha realizado de poner la carreta delante de los
bueyes. Porque el derecho, la realidad ‘derecho’ –no de las ideas de él, del filósofo, jurista
o demagogo– es, si se me tolera la expresión barroca, secreción espontánea de la sociedad,
y no puede ser otra cosa. Querer que el derecho rija las relaciones entre seres que
previamente no viven en efectiva sociedad, me parece –y perdónenme la insolencia– tener
una idea bastante confusa y ridícula de lo que el derecho es”. De todas formas es aceptable
utilizar, figuradamente, la expresión “contrato social” para explicar, no ya el origen de la
sociedad, sino el consenso que fundamenta las relaciones de convivencia en una
determinada y concreta sociedad histórica. Es, simplemente, el conjunto de valores
compartidos que tiene su máxima expresión jurídica, como veremos más adelante, en la
Constitución.-
(041) Messner, Jlhannes, Ética social, política y económica a la luz del derecho
natural, Rialp, Madrid, 1.967, pág. 173: “El accidente lógico no entraña una relación
esencial con la naturaleza de una cosa y su vinculación con ella es algo casual; el color de
la piel, por ejemplo, no guarda una relación de carácter intrínseco con la naturaleza esencial
del hombre. El uso de la razón es un accidente ontológico pues el hombre sigue siendo
hombre sin él, a diferencia de la razón misma, la cual determina la naturaleza del hombre,
es decir, convierte al hombre en lo que es”.-
(042) Sigue diciendo Messner (ob. cit., págs. 172 y 173): “A nosotros nos parece que
si se da a las expresiones substancia y accidente el sentido que acabamos de indicar, la
sociedad no puede ser calificada solamente de accidente. En todo caso parece ser una
cuestión distinta la de saber, si con estos conceptos de substancia y accidente, contrapuestos
de este modo (como disyuntivos) se puede explicar también plenamente la propia realidad
supraindividual de la sociedad. Está claro que la sociedad no es substancia en el sentido de
substancia autónoma que posee, en sí y por sí misma, realidad con independencia de los
individuos”.-
“De ello no resulta, sin embargo, de ningún modo, que la sociedad no sea una
substancia en el sentido indicado ni que su ser en sentido ontológico y metafísico posea
solamente un carácter secundario frente al ser del individuo. En efecto, y volviendo al
ejemplo mencionado, la naturaleza social no se puede eliminar como el uso de la razón sin
que el hombre sea privado al mismo tiempo de su ser plenamente humano. La esencia
individual y social de la naturaleza humana tiene metafísica y ontológicamente el mismo
carácter originario. Como hemos puesto de manifiesto, el hombre por naturaleza necesita
un complemento para llegar a alcanzar un ser plenamente humano, es decir, para
convertirse en el ser cultural a que por naturaleza está destinado. En virtud de esta
necesidad y capacidad de complemento social de los individuos que la naturaleza
condiciona, surge, por medio de la cooperación social, la nueva realidad y, a su vez, la
participación en esta realidad constituye para el individuo el presupuesto para alcanzar el
ser plenamente humano”.-
(043) Messner, J., ob. cit., págs. 173 y 174: “No se puede atribuir a la sociedad un ser
primario y al hombre individual solamente un ser secundario; igualmente falso sería
conferir al individuo un ser primario y a la sociedad un ser meramente secundario. Pues en
ese caso no se podría explicar el hecho de que el hombre sólo llegue a alcanzar un ser
verdaderamente humano mediante su participación en el ser social, en lo que la sociedad
tiene de duradero”.-
(044) Concilio Vaticano II, Constitución Pastoral Gaudium et Spes, N* 25.-
(045) Maritain, Jacques, Humanismo integral, Loblé, Buenos Aires, 1.969, pág. 18.
“Por ello la justa concepción del régimen temporal tiene un segundo carácter (el primero es
su naturaleza de comunitario): es personalista, entendiendo por tal que es esencial al bien
común temporal el respetar y servir los fines supra temporales de la persona humana” (ibíd,
pág. 105). “La persona humana, miembro de la sociedad es parte de ésta como de un todo
mayor, más no según toda ella ni según todo lo que le pertenece. El foco de su vida de
persona le atrae por encima de la ciudad temporal, de la cual sin embargo, tiene necesidad”
(pág. 107). El personalismo es una corriente de pensamiento cristiano que tuvo como uno
de sus principales mentores a Emmanuel Mounier, sin perjuicio de los importantes aportes
de su contemporáneo Maritain, aunque este nunca se identificara expresamente como tal.
Sin embargo, el pensamiento de estos dos grandes filósofos puede considerarse
complementario, y ambos tuvieron su fruto en el Concilio Vaticano II, especialmente en la
inspiración filosófica y teológica de la Constitución Pastoral Gaudium et Spes. Mounier,
que dio testimonio de su apostolado personalista, sufriendo prisión durante la ocupación
nazi en Francia, desarrolló los puntos básicos de su filosofía en El personalismo, publicada
en la Argentina por Eudeba, 1.968. Sobre el personalismo ver Vento, Salvatore, y otros,
Emmanuel Mounier: Attualità del personalismo comunitario, Diabasis, Regio Emilia,
2.000, especialmente “Personalismo comunitario e política”, págs. 15 a 49. se destaca la
distinción entre individuo y persona, distinción que –afirma Vento– “se encuentra aclarada
por Maritain cuando distingue entre una filosofía social centrada en el primado de la
persona de una filosofía social centrada en el primado del individuo y del bien privado”
(pág. 18). La clave de la postura personalista es la relación persona–comunidad, el
desarrollo de un “personalismo comunitario”. Se trata del hombre en el mundo, en su
actuación cotidiana, que también Maritain explicó, desde una perspectiva exquisitamente
teológica, en El campesino del Garona. Desclé de Brounwer, Bilbao, 1.967, especialmente
los parágrafos titulados “Los santos y el mundo” y “El loco error”, págs. 94 a 100. Las
exigencias personalistas tienen una indudable dimensión apostólica –con trascendentes
efectos sobre la que podemos denominar “cultura” política y social– y mucho de ello puede
encontrarse en el pensamiento de Escrivá De Balaguer, Josemaría, entre otros textos, en
Amigos de Dios, Rialp, Madrid, 1.985, especialmente el capítulo “La grandeza de la vida
corriente”, págs. 29 a 53, y también de Giussani, Luigi, entre otros, El rostro del hombre,
Encuentro, Madrid, 1.996, fundadores del Opus Dei y de Comunión y Liberación,
respectivamente, movimientos eclesiales de gran vigor apostólico. Es de destacar también,
como un ejemplo de la aplicación de esta corriente filosófica en el supuesto concreto de la
relación “persona–trabajo” y la trascendencia social y económica de ello, la Encíclica de S.
S. Juán Pablo II, Laborem Exercens (16/09/81). Sobre esta última, ver el estudio de
Bottiglione, Rocco, El hombre y el trabajo, Encuentro, Madrid, 1.984.. La centralidad de la
persona fue destacada por la Corte Suprema de Justicia (voto de Fayt y Barra) en
“Bahamondez, Marcelo”, Fallos: 316:479: “De ahí que el eje central del sistema jurídico
sea la persona en cuanto tal, desde antes de nacer hasta después de su muerte”.-
(046) Dice Juan Pablo II en la Encíclica Centesimus Annus, N* 13: “la socializad del
hombre no se agota en el Estado, sino que se realiza en diversos grupos intermedios,
comenzando por la familia y siguiendo por los grupos económicos, sociales, políticos y
culturales, los cuales, como provienen de la misma naturaleza humana, tienen su propia
autonomía sin salirse del ámbito del bien común. Es a esto a lo que he llamado
‘subjetividad de la sociedad’ la cual junto con la subjetividad del individuo, ha sido anulada
por el socialismo real”. En el pensamiento de Juan Pablo II, la subjetividad de la sociedad –
concepto inescindible de la subjetividad de la persona humana– significa otorgarle a aquella
la calidad de sujeto, y no de objeto, de la acción de los poderes públicos. “Objetivizar” la
sociedad, es decir, transformarla en objeto de la acción del Estado, es la característica
propia de los totalitarismos; así surge de su Encíclica Sollicitudo Rei Socialis, N* 15. En el
mismo sentido, el Papa afirma: “Una auténtica democracia es posible solamente en un
Estado de derecho y sobre la base de una recta concepción de la persona humana. Requiere
que se den las condiciones necesarias para la promoción de las personas concretas,
mediante la educación y la formación en los verdaderos ideales, así como de la
‘subjetividad’ de la sociedad mediante la creación de estructuras de participación y de
corresponsabilidad” (Centesimus Annus, N* 46).-
(047) Catecismo de la Iglesia Católica, N* 1.880: “Una sociedad es un conjunto de
personas ligadas de manera orgánica por un principio de unidad que supera a cada una de
ellas”. El principio de unidad es esencial, incluso, para el adecuado desarrollo de la
personalidad individual. El hombre vive necesariamente en el conjunto, sin el cual,
figuradamente, es un vacío o peor aún, una nada imposible de imaginar, como es imposible
de imaginar la mera supervivencia de un “Robinson” absoluto (el Robinson literario no era
absoluto sino relativo: traía consigo los frutos de su sociabilidad anterior al naufragio y
hasta fue necesario agregarle una compañía humana). Esto hace recordar una frase de
Humberto Ecco: “Una puerta no es una puerta si no tiene un edificio alrededor, de otra
manera sería solamente un agujero; qué digo, ni siguiera eso, porque un vació sin un lleno
que lo circunde no es ni siquiera un vacío” (Baudolino, Milano, 2.000, pág. 118).-
(048) El “ajuste de las conductas” es lo propio de la virtud de la justicia. Cuando la
realización del acto justo o del ajuste adecuado es garantizado por el derecho, que el Estado
realiza en tanto que ordenamiento jurídico, nos encontramos frente a la cuestión de la
relación del Estado con la persona. Como lo señala Sotto Kloss, Eduardo, Derecho
administrativo, Jurídica de Chile, Santiago, 1.996, T. I, págs. 28 y 29, el derecho “es un
medio para que las personas convivan de modo ordenado y pacífico, pero para que ello
ocurra es necesario que impere el Derecho, a saber esa armónica relación de igualdad en el
intercambio de bienes (res esteriores) entre los sujetos de una comunidad (…). De este
modo se comprende mejor la finalidad intrínseca del Estado, que no es un fin para sí, sino
para otros, un instrumento (órgano) para el bien de los miembros de la comunidad, y un
medio de promoción humana, y no para el exclusivo bienestar de la ‘nomenklatura’ de
turno y de los partidos gobernantes. Al centrar estos derechos en la persona se coloca en su
exacto lugar al Estado, que no es un ente substancial, sino accidental; que es posterior a la
persona y no anterior a ella; que es de entidad puramente natural, al paso que la persona
posee un destino trascendente; que es, en fin, una entidad al servicio de la persona y no al
revés.-
(049) Suma Teológica, I, q. 39, a. 3, cit. por Lachance, L., ob. cit., págs. 279 a 289, a
quien seguimos en este particular.-
(050) Lachance, L., ob. cit., pág. 285: “en todas partes donde hay un orden, es
menester que haya un principio. Pues el orden supone la prioridad y la posterioridad, a una
disposición desde un punto de mira”.-
(051) Messineo, J., ob. cit., pág. 164: “La confusión de conceptos puede tener
consecuencias especialmente graves en una época en que el Estado, impulsado por
tendencias colectivistas, trata de extender la esfera de su competencia. Máxime si se tiene
en cuenta que la concepción mecanicista del Estado, que es la dominante, entiende al
Estado como una mera asociación de fin, cuyos objetivos y formas de ordenación quedan
completamente abandonados a la voluntad del pueblo, como ‘voluntad arbitraria’, en el
sentido propugnado por la teoría de la soberanía popular absoluta y por la teoría de la
democracia, que se apoya en ella”. Corresponde recordar que el “Estado de derecho”
armoniza el sistema representativo democrático, basado sobre el principio mayoritario, con
las garantías y respeto por los derechos de las minorías. En el “Estado de derecho” pueden
encontrarse las bases justas de la distinción entre Estado y sociedad, teniendo en cuenta que
a la sociedad, también integrada por las minorías, le corresponden competencias propias
que el Estado no puede –no debe– traspasar.-
(052) Messineo, J., ob. cit., pág. 164.-
(053) Ibidem. Como es evidente, esta concepción de la filosofía social realista o
tomista permite salvar tanto el error disolvente del individualismo como el fatalismo
aniquilante del totalitarismo.-
(054) Messineo, J. ob. cit., pág. 336, explica el significado etimológico de la palabra,
que es lo suficientemente gráfico para entender sin dificultad el tema: “Por lo que toca a la
palabra latina subsidiaria, es cierto que se deriva de subsidium, pero su significado
principal, que pertenece al lenguaje militar, no es de ningún modo el de ‘ayuda en sentido
propio’, sino el de ‘servir como reserva’, es decir, ayuda en caso de que fallen las
formaciones que son en primer lugar responsables y competentes (…) se usa especialmente
en la expresión ‘subsidiaria cohortes’, ‘cohortes de reserva’, que entran en acción cuando
las formaciones principales no pueden cumplir con las obligaciones que en primer lugar les
corresponden con sus propios medios”.-
(055) S. S. Pío CI, Encíclica Quadragesimo Anno: “queda en la filosofía social fijo y
permanente aquel principio, que ni puede ser suprimido ni alterado: como es ilícito quitar a
los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar, para
entregarlo a una comunidad, así también es injusto y al mismo tiempo de grave perjuicio y
perturbación del recto orden social, confiar a una sola sociedad mayor y más elevada lo que
pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Toda intervención de la
sociedad debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca
absorberlos y destruirlos. Conviene que la autoridad pública suprema deje a las
asociaciones inferiores tratar por sí mismas los cuidados y negocios de menor importancia,
pues de otro modo le serán de grandísimo impedimento para cumplir con mayor libertad,
firmeza y eficacia lo que a ella sola corresponde, y que sólo ella puede realizar, a saber:
dirigir, vigilar, urgir, castigar, según los casos y la necesidad lo exijan. Por tanto, tengan
bien entendido esto los que gobiernan: cuando más vigorosamente reine el orden jerárquico
entre las diversas asociaciones, quedando en pie este principio de la función supletiva del
Estado, tanto más firme será la autoridad y el poder social, y tanto más próspera y feliz la
condición del Estado”.-
El principio de subsidiariedad es una nota distintiva de la tradición cultural de
Occidente, encontrando diversas manifestaciones en nuestra historia, como es el caso de la
estructura piramidal del imperio cristiano en el período feudal, los fueros locales españoles,
las corporaciones gremiales de los Siglos XII y XIII, por citar sólo algunos ejemplos.
Demuestra que hace al fondo común de nuestra cultura el encontrarlo expresado en la
programática de distintas corrientes políticas, que incluso no guardan una relación directa
con aquella concepción de la filosofía social y se proclaman herederas de la Revolución
Francesa. Por ejemplo, Giscard D’Estaing, Valery, Democracia francesa, Buenos Aires,
1.976, págs. 153 y 154. “Una sociedad cuyos poderes están separados y cuyos individuos
son responsables es lo contrario de una sociedad burocratizada.-
 ”Evidentemente, no se puede pensar en encerrar el estado en sus solas funciones
regaliazas de otrora: defensa, justicia y moneda. Todas las grandes tareas sociales,
educación, salud, manera de vivir, desarrollo industrial y agrícola, piden bajo una u otra
forma, cierta intervención o participación del Estado. Como consecuencia resulta vano
definir por adelantado todas las funciones del Estado o querer trazar de manera intangible el
límite de sus intervenciones.-
”Pero debe entenderse que un Estado no burocrático busca ayudar a la sociedad
pluralista a hacer frente a sus responsabilidades y no sustituirse a ella.-
”Sólo interviene cuando los resortes de la acción privada, lucrativa o desinteresada,
demuestran ser impotentes para cumplir una tarea social o económica juzgada
indispensable.-
”Del mismo modo, prefiere la intervención temporal, que restablece una situación o
compone un mecanismo, a la intervención indirecta por la vía de convenciones, contratos,
recomendaciones e incitaciones.-
”Porque el Estado pluralista no se hace panadero con el pretexto de que hace falta
pan, ni médico por el motivo que quiere ciudadanos que gocen de buena salud.-
”Respeta la legitimidad de las instituciones privadas. Quiere servir a la sociedad de
los hombres y no mantenerse en acecho para devorarla”.-
(056) Catecismo de la Iglesia Católica, N* 1.865.-
(057) Barra, R. C., Fuentes …, págs. 61 a 68, § 13. El citado art. 3B del Tratado de la
Unión Europea (Maastricht) establece: “La Comunidad actuará dentro de los límites de las
competencias que le atribuye el presente Tratado y de los objetivos que este le asigna. En
los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad intervendrá conforme
al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los objetivos de la acción
pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros y, por
consiguiente, puedan lograrse mejor debido a la dimensión o a los efectos de la acción
contemplada, a nivel comunitario. Ninguna acción de la Comunidad excederá de lo
necesario para alcanzar los objetivos del presente Tratado”.-
(058). Messineo, J., ob. cit. pág. 336.-
(059). Ibídem.-
 (060). S. S. Juan XXIII, Encíclica Pacem in Terris: “En toda humana convivencia
bien organizada y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser
humano es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre, ya
que por lo tanto, de esa misma naturaleza directamente nacen al mismo tiempo derechos y
deberes que, al ser universales e inviolables, son también absolutamente inalienables”.-