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DERECHO DE FAMILIA Y SUCESIONES

SUB EJE TEMATICO 1 ‘PARENTESCO, MATRIMONIO Y UNIONES


CONVIVENCIALES’

PARENTESCO

ARTÍCULO 529.- Concepto y terminología: Parentesco es el vínculo jurídico existente


entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana
asistida, la adopción y la afinidad.
Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican
sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por
adopción, sea en línea recta o colateral.

Adelanta el artículo que cuando las disposiciones de este capítulo no hagan distinción
sobre la forma de parentesco, se estará refiriendo en forma exclusiva al que establece
por naturaleza, por adopción y por reproducción humano asistida, excluyendo así al
parentesco por afinidad.

Son 4 las clases de parentesco Por naturaleza


Por adopción
Por técnicas de reproducción humano asistidas
Por afinidad

Por naturaleza: Vinculan a las personas que descienden unas de otras (padres-
hijos-nietos) o de un antepasado en común (hermanos, primos, tíos-sobrinos). El
código, sustituye la noción de parentesco por consanguinidad, por el de filiación por
naturaleza, en virtud de afirmar que las técnicas de reproducción humana asistida son
otra fuente de filiación.

Por técnicas de reproducción humana asistida: El nuevo texto incorpora como


fuente filiatoria la técnica de reproducción humana asistida. El art 562 dispone que el
niño/a nacido de una mujer por dichas técnicas es también hijo del hombre o mujer
que han prestado su consentimiento previo. Crea un vínculo de parentesco asimilable
a la filiación por naturaleza.
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Por afinidad: Es el vínculo que liga a un cónyuge con los parientes


consanguíneos del otro cónyuge “parentesco político”. Este vínculo no se extingue con
la disolución del matrimonio que le dio origen (interpretación fundada en el
impedimento del art.403 inc. c), aunque si cesa en caso anulación de las nupcias.

ARTÍCULO 536.- Parentesco por afinidad. Cómputo. Exclusión.: El parentesco por


afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes de su cónyuge.
Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra respecto de esos
parientes.
El parentesco por afinidad no crea vinculo jurídico entre los parientes de uno de los
cónyuges y los parientes del otro.

Por adopción: En la adopción simple el vínculo se establece entre adoptante y


adoptado, quien es integrado como hijo biológico, pero no crea vinculo de parentesco
con el resto de la familia de los adoptantes; en cambio, en la adopción plena esta
constituye una filiación que sustituye a la de origen, quedando el adoptado emplazado
con los mismos derechos que un hijo biológico, con vinculación con toda la familia de
los adoptantes. En ambos casos las nuevas relaciones no excluyen el parentesco de
origen a los fines de los impedimentos matrimoniales.

ARTÍCULO 535.- Parentesco por adopción. En la adopción plena, el adoptado adquiere


el mismo parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste.
La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante.
En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código y la
decisión judicial que dispone la adopción.

Art. 530 Elementos del cómputo: la proximidad del parentesco se establece por
líneas y grados.

Art.531 Se llama grado al vínculo existente entre una generación y la


subsiguiente.

Se llama línea a una serie no interrumpida de grados.

Se llama tronco al ascendiente del cual parten 2 o más líneas.

Se llama rama a la línea en relación a su origen.

ARTÍCULO 532.- Clases de líneas. Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y
los descendientes; y línea colateral a la que une a los descendientes de un tronco
común.
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Art.533 Computo del parentesco

En la línea recta hay tantos grados como generaciones.

En la colateral los grados se cuentan por generaciones, sumando


el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las
personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente
común.

ARTÍCULO 534.- Hermanos bilaterales y unilaterales. Son hermanos bilaterales los que
tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo
ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro.
Esta distinción tiene relevancia en el derecho sucesorio, el hermano unilateral hereda
la mitad de lo que hereda el hermano bilateral.

EFECTOS JURIDICOS DEL PARENTESCO

 Efectos civiles

☆ Es base a los impedimentos matrimoniales (art.403 inc. a, b y c):


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Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:


El parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen
del vínculo.

El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el


origen del vínculo.

La afinidad en línea recta en todos los grados.

De este artículo se desprende la afirmación que el parentesco es una de las causales


que impiden la celebración de un matrimonio valido.

☆ Uniones convivenciales: Se exige como requisito para el reconocimiento de los


efectos jurídicos de la unión convivencial, la inexistencia entre sus integrantes del
parentesco en línea recta en todos sus grados, en línea colateral hasta el segundo
grado y de afinidad en línea recta en todos sus grados.

☆ Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538):


El parentesco es también una de las fuentes de obligación alimentaria, cuando se trate
de ascendientes y descendientes, hermanos bilaterales y unilaterales o entre los
parientes por afinidad en primer grado.

☆ Es fuente de vocación sucesoria ab intestato (art. 2424):


Otorga una porción determinada de la herencia a los descendientes y ascendientes en
el carácter de legitimarios. También heredan los parientes colaterales hasta el cuarto
grado inclusive.

☆ Capacidad:
La condición de pariente autoriza a promover la declaración de capacidad restringida
por cuestiones de salud. Entre los legitimados los parientes dentro del cuarto grado y
si fueran por afinidad dentro del segundo grado.
En el caso de la solicitud de inhabilidad, los únicos parientes legitimados para
solicitarla son los ascendientes y descendientes.

☆ Omisión de denuncia:
Art. 111. Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño,
niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres
o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar
a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto
que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena
de ser privados de la posibilidad de ser designados tutores y ser responsables de los
daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente.
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☆ Prohibiciones para actuar en instrumentos públicos:


Inhabilita al oficial público a actuar como tal, en los asuntos que están interesados sus
parientes dentro del cuarto grado y segundo grado en el parentesco por afinidad.
También en el caso de los instrumentos públicos el art. 295 inc. d) inhabilita como
testigos al cónyuge, conviviente, parientes del oficial público dentro del cuarto grado y
segundo por afinidad.

☆ Violencia familiar:
Las leyes de protección contra la violencia familiar regulan la obligación de los
parientes a denunciar los hechos de violencia, especialmente cuando se trata de niños,
niñas, adolescentes, ancianos o personas incapacitadas.

☆ Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411 inc. b).

☆ Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del


matrimonio (arts. 424, 425).

☆ Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela bajo


sanción del derecho de privación de ésta (art. 111).

☆ Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

☆ Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y también para requerir la
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 87).

☆ Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).

 Efectos penales

En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes: como
agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como elemento
integrante de la figura delictiva.
Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de emoción violenta,
lesiones violación, corrupción y prostitución, abuso de armas, estupro, abuso
deshonesto, y privación ilegítima de la libertad.
Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños entre
ascendientes, descendientes, afines en línea recta y entre hermanos o cuñados que
viviesen juntos y por el encubrimiento de parientes.
Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.
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 Efectos procesales
El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de magistrados y
funcionarios judiciales. También impide el ofrecimiento como testigos de parientes
consanguíneos y afines en línea recta.

 Efectos laborales y provisionales


Los parientes pueden requerir indemnización por antigüedad en caso de muerte del
trabajador, como así mismo sumas de dinero que le hubiesen correspondido al
trabajador que muere en un accidente de trabajo.
En cuanto al derecho de pensión, se reconoce el mismo a los hijos menores de edad
solteros y/o con incapacidad o capacidad restringida.

ALIMENTOS
Se trata de una obligación recíproca, personalísima e intransferible, que se encuentra
toda ella atravesada por el principio de solidaridad familiar, sostenido por la
protección integral de la familia y la garantía constitucional que a ella le corresponde
(Art.14 bis de la CN)
Contenido de la obligación alimentaria
Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y
extraordinarios.
Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.
Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia,
internaciones, intervenciones quirúrgicas, provisión de libros de estudio, los
funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos superfluos
provenientes del lujo, vicios, etcétera.

ARTICULO 541.- Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de alimentos


comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica,
correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de
las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor
de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.

REQUISITOS DE EXIGIBILIDAD
El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen
simultáneamente tres requisitos:
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vínculo familiar
necesidad de quien lo solicita
pudencia del obligado.

Vínculo familiar: Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la


obligación alimentaria.
Necesidad del accionante: El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su
situación carenciada, es decir que no está en condiciones de atender, en todo o en
parte, a su propio sostén.
En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el
producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus
ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su culpa: por
incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una elevada tasa
de desempleo.
ARTICULO 545.- Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los
medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,
cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.
ARTÍCULO 546.- Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de
probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de
prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a
varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a
fin de que la condena los alcance.
Potencialidad económica del requerido: Este presupuesto significa que el requerido
por alimentos debe disponer de medios o de recursos de tal envergadura que, además
de permitirle satisfacer prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del
grupo familiar conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su
vivienda, aranceles por educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible
atender a la alimentación del necesitado requirente.

ARTÍCULO 554.- Cese de la obligación alimentaria:


a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
b) por la muerte del obligado o del alimentado;
c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.
La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.

Las causales de indignidad se encuentran enumeradas en el art. 2281, haciéndose una


remisión expresa en su último inciso a las causales de indignidad en las que poder ser
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revocadas las donaciones (art.1571). Por lo tanto, el cese de la prestación alimentaria


puede ser demandada cuando el alimentado incurre en alguna de las causales
enumeradas en las 2 normas.
BENEFICIARIOS Y OBLIGADOS ALIMENTARIOS

ARTÍCULO 537.- Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:


a. los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los
más próximos en grado;
b. los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de
hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes,
según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
Las personas obligadas no son únicamente los parientes por consanguinidad, sino
también existe obligación alimentaria respecto a la familia afín. Pero esta obligación se
ciña solamente a aquellos vinculados en línea recta en primer grado, es decir
responderán por esta obligación los suegros respecto de sus yernos o nueras y
viceversa.
ARTÍCULO 538. Parientes por afinidad. Entre los parientes por afinidad únicamente se
deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado.

DERECHO DE COMUNICACIÓN.
El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre parientes,
dotándolos del derecho de mantener adecuada comunicación con el pariente con
quien no se convive.
Se trata de un derecho deber, ya que beneficia tanto a la persona que lo solicita como
a aquella respecto de la cual se admite la comunicación o debido contacto.
ARTICULO 555. Legitimados. Oposición. Los que tienen a su cargo el cuidado de
personas menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes, descendientes,
hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer grado. Si se
deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la salud mental o física de los
interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más
conveniente de acuerdo a las circunstancias.
Quienes pueden exigir este derecho, entonces, son los ascendientes, descendientes,
hermanos unilaterales o bilaterales y parientes por afinidad en primer grado.
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Además, se extiende también a quienes en razón de circunstancias de hecho


especiales o de la dinámica familiar pueden acreditar la existencia de vínculos afectivos
y la conveniencia del régimen de comunicación, es decir que el interés de quienes lo
soliciten debe coincidir con el de quienes van a resultar beneficiados. Esto se
encuentra en el art. 556
ARTÍCULO 556.- Otros beneficiarios. Las disposiciones del artículo 555 se aplican en
favor de quienes justifiquen un interés afectivo legítimo.
A modo de ejemplo podemos mencionar: a sus padrinos y madrinas, en un sentido
religioso. Al ex conviviente del progenitor que convivía con los hijos menores de su
pareja y colaboró con la crianza. A las personas que mediante una relación de amistad
con los progenitores de los menores que tienen un trato de “tío/sobrino”.
Quien solicita este derecho de comunicación deberá acreditar vínculo afectivo y que el
contacto es beneficioso para la persona en favor de quien se pretende la
comunicación.
ARTÍCULO 557.- Medidas para asegurar el cumplimiento. El juez puede imponer al
responsable del incumplimiento reiterado del régimen de comunicación establecido por
sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia.

MATRIMONIO

Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye por


la unión formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable y plena
entre dos personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los contrayentes en el
estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan importantes, derechos y
deberes, regidos por un estatuto legal que el estado impone.

REQUISITOS DE EXISTENCIA Y VALIDEZ


ARTÍCULO 406.- Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del
matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos contrayentes expresado
personal y conjuntamente ante la autoridad competente para celebrarlo, excepto lo
previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
El matrimonio, como acto jurídico humano y voluntario, en los términos de los arts.
259 y 260 NCCYC, es un acto libre y personalísimo de los contrayentes, puesto que el
consentimiento de ambos es condición de existencia del acto, conforme lo establece
este art y la Convención de Nueva York de 1962 (ley 18.444)
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El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido no


solo por el consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto
administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para celebrar el
matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia; la
ausencia de alguno de estos provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o
nulidad.
Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los elementos
estructurales que hacen a la formación, es decir, el consentimiento y la intervención
constitutiva del oficial público encargado del Registro Civil. El mismo no producirá
efectos civiles, aunque las partes hubieren obrado de buena fe.
Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de legalidad
originarios, que existen al tiempo de la celebración del matrimonio (Bossert y Zannoni,
2007).
Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos
intrínsecos, o de fondo, y extrínsecos, o de forma. Los primeros son: consentimiento y
ausencia de impedimentos, y los extrínsecos implican que dicho consentimiento sea
expresado personalmente frente al oficial público.
Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido interno y su
manifestación en persona por los contrayentes ante la autoridad competente para
concurrir a la celebración del matrimonio.
Los contrayentes deben expresar su consentimiento:
1. En forma personal ante el oficial público.
2. Requiere la expresión conjunta de ambos contrayentes. Ambos deben coincidir
en las circunstancias de tiempo y lugar. Sin embargo, el Código permite a los
contrayentes prestar su consentimiento de manera personal pero no conjunta,
esto es lo que se denomina matrimonio a distancia.

El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser puro y
simple, es decir que “no puede someterse a modalidad alguna”, y que “cualquier plazo,
condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte a la validez del
matrimonio”.
VICIOS: Art. 409 DEL CCCN
Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario;
tradicionalmente, error, dolo o violencia.
El art. 271 del CCCN define dolo: Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación
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El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o


maquinación, ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.
Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que generan el
temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la
persona o bienes de la parte o de un tercero”.
Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se tiene
de algo, la discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen mental que de
ella se forma en quien lo sufre.
El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el error
acerca de la persona del otro contrayente” y: …el error acerca de las cualidades
personales del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido
el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la
unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las
condiciones personales y circunstancias de quien lo alega.
APTITUD NATURAL: HABILIDAD FÍSICA Y MENTAL
La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el
matrimonio, es necesaria cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor
responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer
matrimonio.
Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc., establece que es impedimento
para contraer matrimonio tener menos de 18 años.
Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que no han
cumplido los 16 años de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16 y 18 años.
Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art. 404 que
ellos pueden contraer matrimonio con autorización de sus representantes legales. Esta
autorización también está contemplada en el art. 645, en el cual se enumeran los actos
para los cuales los menores requieren el consentimiento expreso de sus progenitores,
estableciéndose, entre otros, que lo requerirán los hijos adolescentes de entre 16 y 18
años para contraer matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a prestar el
consentimiento, supletoriamente debe decidir el juez.
Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como requisito
ineludible, la dispensa judicial.
La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual una
autoridad competente procede al “levantamiento de la prohibición que obstaculiza el
matrimonio”
HABILIDAD MENTAL
Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta
permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento para el
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acto matrimonial”, a este impedimento hay que complementarlo con lo dispuesto en


el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y respetando la ley de salud
mental y los principios de Naciones Unidas para la protección de enfermos mentales y
para el mejoramiento de la atención de salud mental, establece que las personas que
padezcan afecciones en su salud mental puedan celebrar el matrimonio, previa
dispensa judicial.
Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:

 Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un dictamen


que exprese si el pretenso contrayente comprende las consecuencias jurídicas
del acto matrimonial y si goza de la aptitud para la vida de relación conyugal.

 Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una


entrevista personal con los futuros contrayentes, pudiendo también hacerlo
con sus representantes y/o cuidadores.

APTITUD LEGAL: IMPEDIMENTOS. DEFINICIÓN. CLASIFICACIÓN


Los impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio. Se trata da hechos o situaciones jurídicas
preexistentes que afectan a uno o ambos contrayentes.
Se encuentran taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por la vía
interpretativa.
Respecto a los efectos del impedimento debemos distinguir dos momentos:
1. Antes de la celebración: Los impedimentos operan como causa de oposición a su
celebración por quienes se encuentren legitimados a oponerse y respecto de cualquier
persona, como fundamento de denuncia de su existencia ante la autoridad
competente.
2. Después de la celebración del matrimonio: Operan como causa de nulidad si se trata
de impedimentos dirimentes o de la aplicación de sanciones civiles o penales si son
impedientes.

CLASIFICACIÓN
POR LA ÍNDOLE DE LA SANCIÓN

 Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción de nulidad del


matrimonio.

 Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción, sino que se


resuelven en sanciones de otro tipo o bien cumplen solo una función preventiva, de
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modo que, si el oficial público que los conoce debe negarse a celebrar el matrimonio,
una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su inobservancia.

POR LAS PERSONAS RESPECTO DE LAS CUALES SE APLICA


• Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con cualquier persona
(falta de edad legal).
• Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a personas
determinadas (parentesco).

POR EL TIEMPO DE VIGENCIA


• Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo (parentesco).
• Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el transcurso del tiempo
(falta de edad legal).

ARTÍCULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para


contraer matrimonio:
a. el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del
vínculo;
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen
del vínculo;
c. la afinidad en línea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cónyuges;
f. tener menos de dieciocho años;
g. la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial.

IMPEDIMENTOS DIRIMENTES
Parentesco
Ligamen
Crimen
Falta de edad nupcial
Falta permanente o transitoria de salud mental
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1. Parentesco (art. 403 inc. a, b y c): El parentesco puede ser por naturaleza, técnicas
de reproducción humana asistida, adopción y afinidad:
a. Parentesco por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida:
 Entre ascendientes y descendientes sin limitación de grado
 Entre hermanos bilaterales y unilaterales
 No está prohibido por ejemplo el casamiento entre primos hermanos, tíos y
sobrinos, etc.

b. Parentesco por adopción:


Cuando la adopción es plena, el adoptado rompe todos los vínculos con su familia de
sangre y establece los plenos vínculos con la familia del adoptante. Por lo que al
adoptado y su nueva familia se aplican las normas del parentesco por naturaleza y por
técnicas de reproducción humana asistida.
Cuando la adopción es simple, el adoptado sólo establece vínculo con el adoptante, no
con toda la familia de este, por lo que habrá impedimento para contraer matrimonio
entre:
 Adoptado y adoptante
 Adoptado e hijo del adoptante
 Dos adoptados del mismo adoptante
 Adoptante y descendientes del adoptado.

c. Parentesco por afinidad:


Con ascendientes o descendientes del cónyuge sin limitación de grado.
Este impedimento permanece de por vida.
2. Ligamen (art. 403 inc. d): Otro impedimento para la celebración de matrimonio es la
existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
3. Crimen (art. 403 inc. e): Haber sido condenado como autor, cómplice o instigador
del homicidio doloso de uno de los cónyuges.

Los requisitos para que proceda este impedimento son:


☆ Que el homicidio se haya consumado, queda excluida la tentativa

☆ Que haya sido con dolo, quedando excluida la culpa

☆ Que se haya dictado sentencia penal condenatoria

☆ Que se trate del cónyuge de la persona con la que se quiere casar

☆ Que quien se quiera casar con el/la viudo/a haya sido el autor, cómplice o instigador
del hecho.
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4. Falta de edad nupcial (art. 403 inc. f): Como regla general podemos decir
que para contraer matrimonio hay que ser mayor de edad, ósea tener 18 años.
Pero la ley estable que los menores podrán contraer matrimonio con autorización de
sus representantes legales o de un juez.
Dispensa judicial: el art. 404 establece dos situaciones distintas en que la dispensa
judicial puede permitir la celebración del matrimonio de un menor de edad:
a. Entre los 16 y 18 años: el menor puede contraer matrimonio con autorización
de sus representantes legales, pero si no tuviera dicha autorización pueda
suplirla con la dispensa judicial.

b. Menos de 16 años: el menor no puede contraer matrimonio sino es previa


dispensa judicial. Para ello el juez mantendrá una entrevista personal con los
futuros contrayentes y sus representantes legales para evaluar la edad y grado
de madurez alcanzados por el menor y la opinión de los representantes legales
5. Falta permanente o transitoria de salud mental (art. 403 inc. g): El art. 405 resuelve
que pese a la falta de salud mental puede contraerse matrimonio previa dispensa
judicial. La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario
sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la
aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada

IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES
1. Tutela (art 404): El tutor y sus descendientes no pueden contraer matrimonio con el
menor que aquél tenga a su cargo. Excepcionalmente se permite el matrimonio una
vez finalizada la tutela y aprobadas las cuentas de administración, si se cuenta con una
dispensa judicial.
Diligencias previas a la celebración
Oposición
• Puede producirse: sobre los impedimentos del art.403
• Legitimados: cónyuge de la persona que quiera contraer matrimonio
Ascendientes, descendientes, hermanos
Futuros esposos
Ministerio publico
• Deberá producirse: desde el inicio de las diligencias previas.
• Se hará: verbalmente o por escrito con acta firmada por el oponente o por escrito y
se transcribirá al libro de actas con los requisitos del art.413.
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• Deducida en forma: si los contrayentes reconocen la existencia de impedimentos, se


hace constar en acta y no se celebra el matrimonio. Si no lo reconocen, deben
contestar dentro de los 3 días, se levanta acta y se remite al juez copia de lo actuado,
suspendiendo el matrimonio, el juez resolverá por el tramite más abreviado.

DEBERES DE LOS CONYUGES


A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014, el
paradigma del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican los derechos,
deberes personales de los cónyuges.
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la ley,
pero de los cuales de su incumplimiento no deriva ninguna sanción, de aquellos
deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente a los estrados judiciales.
Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber moral
de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”
Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto de vida en
común, basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad.
Esto determina que la fidelidad y la cohabitación ya no son conductas exigibles al otro
cónyuge, sino que dependerá de la voluntad de ellos vivir juntos y abstenerse de tener
relaciones afectivas con otras personas.
Queda entonces la asistencia como único deber ente los esposos durante la unión, ella
en su aspecto o faz moral, se refiere a la ayuda espiritual, al apoyo afectivo. Implica un
respeto y atención especial que debe evidenciarse en el trato cotidiano entre los
esposos, compartiendo sus emociones; alegrías, sufrimientos, en el cuidado ante una
enfermedad, el acompañamiento en los impedimentos laborales. En sentido amplio,
implica comprometerse con lo que le sucede al otro, facilitando la vida en común.
En otro orden, los alimentos constituyen la faz material del deber asistencial entre
cónyuges.
Art. 432.- Alimentos. Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en
común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación
alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de
las partes.
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en cuanto
sean compatibles.
Art 433. Pautas para la fijación de los alimentos. Durante la vida en común y la
separación de hecho, para la cuantificación de los alimentos se deben tener en
consideración, entre otras, las siguientes pautas:
17 Fernanda

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus
edades;
b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita
alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En
caso de ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra
persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la
separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la
separación de hecho.
El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de
indignidad.

UNIONES CONVIVENCIALES

El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones
convivenciales. Son consideradas tales “la unión basada en relaciones afectivas de
carácter singular, pública, notoria, estable, y permanente do dos personas que
conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del mismo o diferente sexo”
ARTÍCULO 509.- Ámbito de aplicación. Las disposiciones de este Título se aplican a la
unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, público, notorio, estable y
permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida común,
sean del mismo o de diferente sexo.
• Singular: ya que no se podrá tener más de una, ni tampoco podrá estarse unido en
matrimonio y en unión convivencia al mismo tiempo.
• Pública y notoria: en realidad están por separado, pero responden a un único
concepto que es el de ser conocida por la comunidad
18 Fernanda

• Estable y permanente: para que dicha unión tenga efectos legales, deberá
prolongarse en el tiempo.
Genera entre los convivientes un estado de familia.
Requisitos.
ARTÍCULO 510.- Requisitos. El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este
Título a las uniones convivenciales requiere que:
a) los dos integrantes sean mayores de edad; a diferencia del matrimonio, que en
determinadas circunstancias se permite que sea celebrado entre menores de edad, la
unión convivencial, al no haber ningún tipo de formalidad para constituirla, ni control
estatal previo, se impone que involucre solo a personas mayores de edad, es decir,
personas que hayan cumplido 18 años.
b) no estén unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados, ni
colateral hasta el segundo grado; Las uniones convivenciales implican una relación de
pareja, por ello es requisito que no estén unidos por vínculos familiares cercanos. A
través de este requisito se excluye del régimen a otro tipo de uniones como las
llamadas uniones asistenciales, en las cuales, por ejemplo, conviven juntos dos
hermanos, dos amigos, etcétera.
c) no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad en línea recta; por las
mismas razones expuestas en el inciso anterior, no serán consideradas uniones
convivenciales las compuestas por una persona y padres afines, abuelos afines, hijos
afines, etcétera.
d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera
simultánea; este requisito es de fácil comprobación ya que tanto del matrimonio
subsistente, como de la unión convivencial registrada se obtienen los correspondientes
certificados.
e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años. Se entiende
que este requisito tiende a materializar la publicidad, notoriedad, estabilidad y
permanencia que define las uniones convivenciales.

Registración y prueba.
ARTÍCULO 511.- Registración. La existencia de la unión convivencial, su extinción y los
pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que
corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación
de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos
integrantes.
19 Fernanda

ARTÍCULO 512.- Prueba de la unión convivencial. La unión convivencial puede


acreditarse por cualquier medio de prueba; la inscripción en el Registro de uniones
convivenciales es prueba suficiente de su existencia.
Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la unión,
aunque las parejas registradas tendrán un plus de reconocimiento frente a terceros
respecto de la protección de la vivienda familiar, ya que solo para el caso de las
uniones registradas, se protege la vivienda familiar y los muebles indispensables al
requerirse el asentimiento del otro conviviente en caso de disposición, así como
también se determina la inejecutabilidad por deudas contraídas con posterioridad a la
registración, excepto que hayan sido contraídos por ambos convivientes o por uno con
el asentimiento del otro.
PACTOS DE CONVIVENCIA
Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones convivenciales,
incorpora la posibilidad de realizar pactos convivenciales. Estos pactos están
destinados a regular las relaciones entre los convivientes que pueden ser de carácter
patrimonial o extra patrimonial. En principio estos pactos prevalecen sobre las normas
previstas en el Código. Sin embargo, ellos están limitados y existen materias donde el
ordenamiento legal prevalece.
Serán los convivientes quienes, mediante pacto explícito y escrito, regularán su unión y
a falta de estos, se tornarán aplicables las disposiciones legales establecidas en el
Título III, revistiendo estas disposiciones por lo tanto la condición de regulación
supletoria.
ARTICULO 513.- Autonomía de la voluntad de los convivientes. Las disposiciones de
este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este pacto
debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519,
520, 521 y 522.
Sin embargo, como ya se dijo, la autonomía de la voluntad no es plena imponiéndose
dos restricciones legales:
1. No podrán ser contrarios al orden público ni al principio de igualdad de los
convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de sus integrantes
2. No podrán dejar sin efecto algunas disposiciones que se denominan piso mínimo
obligatorio, núcleo duro o régimen primario. Este piso mínimo obligatorio contiene los
siguientes efectos jurídicos de un plan de vida familiar no matrimonial: asistencia
durante la convivencia, contribución con los gastos del hogar, responsabilidad por las
deudas frente a terceros y protección de la vivienda familiar (esto último sólo funciona
ante las uniones convivenciales registradas.

ARTÍCULO 514.- Contenido del pacto de convivencia. Los pactos de convivencia pueden
regular, entre otras cuestiones:
20 Fernanda

a. la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;


b. la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c. la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura dela
convivencia.
La enunciación es solamente enumerativa, pudiendo pactarse otras cuestiones que no
se encuentren mencionadas.
El contenido del pacto puede ser patrimonial o extrapatrimonial.
En relación al contenido extrapatrimonial, pensamos que podría acordarse el deber de
fidelidad entre convivientes, entendemos que dicha cláusula no resulta contraria a la
moral o a las buenas costumbres, siempre y cuando se pacte recíprocamente. Podría
preverse también la posibilidad de indemnizaciones por daños y perjuicios en caso en
que alguno de los convivientes faltase a ese deber pactado.
No resuelve el código que sucede en caso de incumplimiento de lo pactado,
entendemos que se abre para el conviviente perjudicado una triple opción:
a. requerir judicialmente o extrajudicial el cumplimiento. En caso de demandar la
acción deberá ser ejercida ante el Juez de familia que corresponda al domicilio
de convivencia;

b. dejar de cumplir con los derechos y deberes que estén a su cargo con
basamento en el incumplimiento del otro;

c. retirarse de la convivencia y, en consecuencia, dar por finalizada la unión.

ARTÍCULO 515.- Límites. Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden
público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos
fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión convivencial.
Lo que la norma no resuelve es su sanción en caso de incumplimiento. Entendemos
que las cláusulas que contraigan estos principios deberán tenerse por no escritas. Ello
sin perjuicio de la nulidad o anulabilidad que pueda acarrear alguna de las clausulas o
el pacto en su totalidad, por existir vicios de formas o vicios de la voluntad, en cuyo
caso deberán aplicarse las normas relativas a la nulidad de los actos jurídicos (art.386 y
ss CCyCN).
ARTICULO 516.-. Modificación, rescisión y extinción. Los pactos pueden ser
modificados y rescindidos por acuerdo de ambos convivientes.

CESE DE LA CONVIVENCIA
ARTICULO 523.- Causas del cese de la unión convivencial. La unión convivencial cesa:
21 Fernanda

a) por la muerte de uno de los convivientes;


b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los
convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al
otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica
su cese si obedece a motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la
voluntad de vida en común.

Parece que el código tomó como conceptos similares al cese de la unión y el cese de la
convivencia. Por nuestra parte entendemos que no lo son.
Cuando la ley se refiere a cese de la convivencia regula cuestiones relativas a la
finalización de la cohabitación, en otras palabras, la separación física de los
convivientes. En cambio, el cese de la unión convivencial es, a nuestro entender un
concepto más amplio: implica la ruptura de la pareja y su finalización como instituto
jurídicamente reconocido. Recordamos que pueden existir situaciones que impliquen
la interrupción de la cohabitación pero que no implica el final de la unión convivencial,
por ejemplo, el traslado por trabajo de uno de los convivientes por determinado
tiempo no hace cesar la unión, tal como se indica en la última parte de este art.
(inc. a y b) No se han previsto derechos sucesorios entre convivientes, salvo que uno
de ellos hubiere testado a favor del otro y con las restricciones que imponen las
normas de protección de la legitima hereditaria.
La muerte extingue los efectos previstos en el pacto para regir la convivencia, excepto
lo relativo a la distribución de los bienes generados durante la unión siempre y cuando
se hubiere pactado el derecho real de habitación en favor del supérstite.

(inc. c) El art.510 inc. d impide una unión convivencial si ya hay una registrada; y el art.
511 establece la no procedencia de una nueva registración sin la cancelación de la
preexistente.
La nueva unión es un hecho, por lo tanto, el cese de la primera unión y el eventual
comienzo de la segunda será una cuestión de prueba de existir derechos que
dependan de la finalización o el comienzo de las uniones.
22 Fernanda

(inc. f) La notificación deberá ser por carta documento, acta notarial o cualquier medio
que le otorgue certeza. El cese se produce a partir de la notificación al otro
conviviente, extinguiendo a partir de allí los efectos de la unión.

(inc. g) Para que el cese de la unión produzca efectos, deben cumplirse 2 requisitos: 1)
la interrupción continua de la cohabitación por un plazo de un año sin causa
justificada; y 2) la falta de voluntad de vida en común.

CAUSAS Y EFECTOS
Finalizada la convivencia se prevé que ante la constatación de un desequilibrio
manifiesto que implique un empeoramiento de la situación económica de uno de los
convivientes, con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una
compensación económica. Puede consistir en una prestación única o en una renta por
un tiempo determinado, cuyo máximo está dado por la duración de la unión
convivencial.
Se establecen pautas para la fijación de la compensación económica y un plazo de
caducidad de 6 meses a partir del cese de la convivencia a los fines de evitar conductas
abusivas o dificultades propias de la determinación del desequilibrio patrimonial de
neto corte objetivo.

ARTÍCULO 524.- Compensación económica. Cesada la convivencia, el conviviente que


sufre un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación
económica con causa adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta por un
tiempo determinado que no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Naturaleza jurídica, es una obligación de origen legal, de contenido patrimonial y que
basada en la solidaridad familiar pretende reparar las consecuencias económicas de la
ruptura.
2 modos d otorgar la compensación:
1. Es que las partes hayan previsto en su pacto de convivencia su procedencia, caso en
el cual habrá que estar a los términos del pacto. En caso de incumplimiento el
perjudicado podrá solicitar la ejecución de lo pactado.
El desequilibrio manifiesto es una condición esencial para la procedencia por tanto no
podrá pactarse sin su presencia.
23 Fernanda

Se puede renuncia en el pacto a la compensación en razón que su naturaleza es no


alimentaria. Pero puede pensarse que no es posible renunciar a priori a un
desequilibro que no se sabe si va a suceder.
2. Las partes pueden acordar a la finalización de una unión el monto de esta prestación
compensatoria. A falta de acuerdo la compensación debe ser fijada judicialmente.

ARTÍCULO 525.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. El juez


determina la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
a. el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la
unión;
b. la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de
los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;
c. la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que
solicita la compensación económica;
e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro conviviente;
f. la atribución de la vivienda familiar.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la convivencia
enumeradas en el artículo 523.

Si no existe acuerdo entre las partes, la norma establece las pautas que debe seguir el
Juez para determinar su procedencia y su monto respectivamente.
Es aquí donde se evidencia lo contradictorio de las fuentes elegidas para la regulación
del instituto, ya que se hace mención tanto a la diferencia de ganancias durante la
unión como a cuestiones relativas a la capacidad económica de los convivientes luego
de ellas.
El plazo de caducidad es de 6 meses para reclamar la compensación económica. Se
cuenta desde que se produjo cualquiera de las causales de finalización de la
convivencia. Entendemos que aquí hubo un error de técnica legislativa ya que la
compensación no será procedente en caso de muerte o ausencia con presunción de
fallecimiento (art.523 incs. a y b), ya que ella solo procede en caso de ruptura
(interpretación literal del art. 524)
24 Fernanda

En cuanto a la competencia y tratándose de una cuestión netamente patrimonial, la


norma otorga al actor la posibilidad de accionar ante el Juez de Familia del ultimo
domicilio convivencial, o el del domicilio del beneficiario, o el del demandado, o aquel
donde deba ser cumplida la obligación (art.719).

ARTÍCULO 526.- Atribución del uso de la vivienda familiar. El uso del inmueble que fue
sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los
siguientes supuestos:
a. si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida, o
con discapacidad;
b. si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela
en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de la atribución, el que no puede exceder de dos años a
contarse desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo
dispuesto en el artículo 523.
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por
el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo expreso de ambos;
que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado. La
decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado
al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribución cesa en los mismos supuestos previstos en el artículo 445.

Conforme se establece en el art.514 inc. b, en cuanto a la atribución del hogar


prevalece la autonomía de la voluntad. Los convivientes pueden acordar:
1. cuál es el conviviente al que se le va a atribuir el uso de la vivienda;
2. establecer o no un plazo de duración;
3. establecer un canon locativo a favor del otro conviviente de acuerdo a la
titularidad del bien;
4. restringir la disposición del inmueble durante un plazo determinado; etc.

Puede suceder que lo oportunamente pactado no satisfaga las necesidades de vivienda


de uno de los convivientes; supongamos, se acordó la atribución del hogar a favor de
unos de los convivientes y, al concluir la unión convivencial, es el otro quien se
25 Fernanda

encuentra comprendido en alguno de los supuestos establecidos en el art.526. ¿puede


este solicitar se deje sin efecto lo estipulado por las partes y pedir la atribución del
hogar a su favor? La norma no lo resuelve, los jueces deberán resolver con
independencia de lo oportunamente pactado en virtud de las necesidades de vivienda
insatisfecha que pueda tener el ex conviviente que la reclame.

Respecto al inc. a, no se aclara si esos hijos deben ser comunes o no. Creemos que
puede atribuírsela cuando existan hijos de uno solo de ellos, siempre sean menores, o
con capacidad restringida o discapacidad y se encuentre bajo el cuidado de quien
solicita esta atribución y hayan convivido con la pareja formando parte del núcleo
familiar.
En cuanto al inc. b, su fundamento es proteger a la parte que se encuentra más débil al
momento de la ruptura de la unión convivencial.
Una de las características de este uso de la vivienda es que es limitado en el tiempo. La
norma obliga al juez a fijar un plazo para su uso, el cual no puede ser mayor al que
hubiere durando la convivencia, estableciendo un plazo máximo de 2 años.
Ejemplo, si la unión duró 1 año, la atribución se limitará a ese plazo; en cambio si la
unión duró 20 años, el uso de la vivienda familiar será por un plazo de 2 años.

ARTÍCULO 527.- Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los


convivientes. El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de
bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de
habitación gratuito por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad
del causante que constituyó el último hogar familiar y que a la apertura de la sucesión
no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial,
contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a ésta.

La norma otorga al supérstite la posibilidad de innovar contra los herederos del difunto
el derecho real de habitación.

 Es un derecho que nace iure proprio en cabeza del conviviente sobreviviente.


 Se adquiere ipso iure, sin necesidad de petición judicial (art.1894).
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El conviviente sobreviviente deberá acreditar los siguientes extremos:


Que carece de vivienda propia habitable o de otros bienes para asegurar el
acceso a ella;
Que el inmueble sobre el cual se pretende invocar el derecho real de habitación
sea de propiedad exclusiva del conviviente fallecido;
Que dicho bien fue sede del hogar convivencial; y
Que al momento de la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio
de otras personas.
Este derecho real es gratuito, pero no es vitalicio.
El plazo máximo es de 2 años, vencido este, el bien podrá ser partido entre los
herederos del causante. Nada obsta a que estos inscriban la declaratoria de herederos
sobre ese bien, pero el inmueble se entra afectado por un derecho real de habitación
por un plazo determinado, que también deberá ser inscripto en el Registro de la
propiedad inmueble.

ARTÍCULO 528.- Distribución de los bienes. A falta de pacto, los bienes adquiridos
durante la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio
de la aplicación de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la
interposición de personas y otros que puedan corresponder.
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SUB EJE TEMATICO 2 ‘REGIMEN PATRIMONIAL – MATRIMONIAL


ARGENTINO’

CONCEPTO Y CARACTERIZACION

El régimen patrimonial del matrimonio es el conjunto de normas jurídicas que se


encarga de regular las relaciones económicas de los esposos entre sí y de estos con
terceros.
Caracterización:
- Legal: establecido por ley.

- Imperativo: se trata de normas de orden público y en consecuencia no pueden


ser modificadas por voluntad de los cónyuges, con excepción de la modificación
del régimen.
Los cónyuges tienen la posibilidad de elección entre un régimen de comunidad
y un régimen de separación de bienes.

- Comunidad: se caracteriza por la existencia de una masa de bienes que


corresponde a ambos cónyuges y que se partirá por mitades al divorciarse. Se
excluyen los bienes propios.

- Separación: cada cónyuge conserva la independencia de sus bienes.

Caracterización: según Krasnow (2014):


Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de celebración
del matrimonio opte por cualquiera de los dos regímenes que ofrece el sistema:
comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta de opción, funcionará
por vía supletoria la comunidad de ganancias.
Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de
régimen la cantidad de veces que lo consideren necesario, con la única limitación que
permanezcan en el mismo régimen al menos un año.
Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía de la
voluntad para la elección del régimen antes o durante la celebración del matrimonio e
incluso la facultad de modificar de régimen durante la vigencia del matrimonio, la ley
impone un régimen primario que es aplicable a ambos regímenes.
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Principios que lo informan:


a. Principio de autonomía de la voluntad: facultad de opción para elegir entre el
régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes.

b. Principio de solidaridad: imperan más allá del régimen patrimonial elegido, su


justificación está en la protección y plena realización de una serie de derechos
de registro constitucional reconocidos a los miembros de la pareja, grupo
familiar e incluso a terceros, de modo que cualquier convenio privado que
contravenga su contenido no surtirá efecto, salvo que el código autorice.

c. Principio de pluralidad: no distinguen entre normas de igual o distinto sexo


como requisito para contraer matrimonio.

Régimen de Comunidad: al celebrarse el matrimonio se forma una masa común de


bienes que pertenece a los dos cónyuges, la cual se divide entre ellos o sus sucesores
cuando se disuelve el régimen matrimonial.
Régimen de separación de bienes: cada cónyuge conserva la propiedad y
administración de sus bienes (anteriores y posteriores a la celebración). Independencia
patrimonial total entre cónyuges. Al disolverse el matrimonio, ninguno de los dos tiene
derechos sobre los bienes del otro.

REGIMEN PRIMARIO: DEFINICION

Constituido por el conjunto de normas, referidas a la economía del


matrimonio que se aplican de forma imperativa a todo régimen
matrimonial
De origen convencional o legal.
Tiene por objeto tanto asegurar un sistema solidario que obligue a ambos
cónyuges a satisfacer las necesidades del hogar y asegure a los acreedores
que esas deudas serán solventadas con el patrimonio de los dos esposos,
como proteger la vivienda familiar y los bienes que la componen.
En interés de proteger la comunidad de vida familiar, con independencia que esta sea
matrimonial o extramatrimonial se establecen efectos patrimoniales, básicos, directos
e ineludibles que se cimientan en la idea de solidaridad.

Caracteres
Disposiciones comunes a todos los regímenes:
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 Imperativas
 Inderogables (art.454)
 Permanentes
 De orden publico

En cuanto a las modificaciones, el articulo deja a salvo lo dispuesto en contrario en las


convenciones patrimoniales; sin embargo, como en las convenciones que se propone
admitir se prevé el cambio de régimen, pero no la modificación de las disposiciones
comunes a todos los regímenes, se proyecta que las normas sean imperativas salvo
que la propia ley permita apartarse de ellas.

Contenido del régimen patrimonial primario:


a. Determinar cómo deben contribuir los cónyuges a solventar las necesidades del
hogar.
b. Establecer los caracteres de responsabilidad de los cónyuges frente a los
acreedores.
c. Fijar normas d protección de la vivienda familiar y de los bienes que la componen.
d. Disponer la necesidad del asentimiento para los actos relativos a las disposiciones
de la vivienda en común y de los bienes que la componen.
e. Prever la forma en que se suplirá la falta de asentimiento conyugal, por ausencia
impedimento o negativa injustificada.
f. Determinar la ineficacia de los actos realizados sin el asentimiento conyugal.
g. Otorgar medidas precautorias para impedir que se defraude el régimen.

DEBER DE CONTRIBUCION

ARTÍCULO 455.- Deber de contribución: Los cónyuges deben contribuir a su propio


sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta
obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos.
El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga, debiéndose considerar que el trabajo en el
hogar es computable como contribución a las cargas.
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Objeto de la contribución:
• Hogar: hace alusión la norma a la sede de la familia. Esta puede ser el normal o el
transitorio, es decir que comprende las necesidades de una familia que
transitoriamente por cualquier causa, como ser una enfermedad, se haya trasladado a
un lugar que no es su residencia habitual. También abarca el pago del canon locativo,
dado que el hogar conyugal puede no estar en un inmueble propio.
• Hijos: para el supuesto de los hijos de uno solo de los cónyuges, para que exista el
deber de contribución deben convivir en el hogar común y ser incapaces.
• Familiares: la manutención de los familiares, a cargo de uno de los cónyuges, no está
comprendida dentro del deber de contribución salvo en el supuesto que, por vivir en el
hogar común, los gastos sean considerados del sostenimiento del hogar.
• Los alimentos: comprenden las incumbencias de alimentación, cuidado corporal,
vestido, educación, entretenimiento, etc.

No tiene importancia que tipo de acto jurídico sea fuente de la obligación del deber de
contribución, siempre que sirva realmente a las necesidades ordinarias de la familia.
En cuanto a la forma de contribución, cada uno de los cónyuges está obligado a
contribuir con las necesidades primarias de la familia en proporción a sus recursos, con
todo su patrimonio.

Proporción en la que ha de contribuir cada esposo


Cada cónyuge contribuirá en la medida de sus recursos económicos.
Uno de los cónyuges puede contribuir con los bienes y el otro con su trabajo personal
derivado de las tareas domésticas. En definitiva, los consortes pueden satisfacer sus
necesidades y las de sus hijos con prestaciones personales en la forma que resulte más
viable para cada pareja.
Sea cual fuere la manera en que cada uno asumió el deber de contribución, el
cumplimiento de ese deber puede dar lugar a derecho de reembolso a favor de quien
asumió la satisfacción en mayor medida de la que era exigible.

El cónyuge o conviviente que no da cumplimiento a esta obligación puede ser


demandado judicialmente por el otro para que lo haga.
Probado el peligro, cualquier medida precautoria podría ser dictada en salvaguarda del
régimen primario.
31 Fernanda

ASENTIMIENTO CONYUGAL

El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la


temática que nos ocupa, la calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando interviene
como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su consorte, sólo tiene el
sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no tiene nada que
oponer, pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la sinceridad del
acto.
Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de la
validez de ciertos actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que
se encuentren los cónyuges.
ARTÍCULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cónyuges puede,
sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de
los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de
seis meses de la extinción del régimen matrimonial.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
celebración del matrimonio, excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges
conjuntamente por uno de ellos con el asentimiento del otro.

Protección de la vivienda
El código contiene el régimen económico matrimonial o convencional pactado y que,
de una parte, tienen por objeto evitar que uno de los cónyuges lleve a cabo
unilateralmente actos dispositivos sobre los derechos de la vivienda habitual y, por
otra parte, impiden que se dispongan unilateralmente los bienes muebles de uso
ordinario de la familia, en cuanto pudiera afectar a la estabilidad de la sede familiar.
La vivienda familiar tiene una indiscutible protección constitucional que surge:
Del texto de la Constitución Nacional (art.14 y 14 bis),
Tratados internacionales con jerarquía constitucional (art.75 inc. 22 CN), y
De las diferentes Constituciones Provinciales.

Alcance
La importancia social que la familia impone, hace prevalecer el derecho a la vivienda
por encima del derecho sobre la vivienda e impone que los cónyuges o convivientes
dispongan los derechos sobre la vivienda donde reside el hogar conyugal o
convivencial.
32 Fernanda

Por vivienda común se entiende:


a. La vivienda propia de uno de los cónyuges donde resida el hogar conyugal.
b. El inmueble de propiedad común de ambos cónyuges.
c. El inmueble alquilado, prestado, usufrutuado, entregado como parte de pago de un
contrato de trabajo.
d. El mueble o embarcación donde los cónyuges residen habitualmente.
e. El lugar donde cada uno de ellos resida cuando han resuelto no cohabitar.
En definitiva, la singularidad de la protección no reside en que forzosamente haya de
ser de los cónyuges cotitulares del inquilino, sino en la indisponibilidad de los derechos
arrendaticios de un esposo por voluntad unilateral, de modo que el cónyuge
arrendatario no podrá extinguir el contrato por su sola voluntad, traspasarlo, cederlo
en los casos que la ley o el pacto lo permiten, subarrendar, etc.
La protección no alcanza a la segunda vivienda, o residencia alternativa o secundaria,
como podría ser la casa de fin de semana o de vacaciones, casas quintas.

Actos que requieren el asentimiento:


Son todos aquellos que impiden o restrinjan el uso de la vivienda por los cónyuges.
Resulta discutible si uno de los cónyuges puede vender el inmueble con reserva de
usufructo. Puede pensarse que sí, porque no puede compararse la estabilidad del
dominio con la del derecho de usufructo. Sin embargo, por nuestra parte pensamos
que no es necesario tal asentimiento porque si bien el acto encierra un acto de
disposición, la reserva de usufructo preserva los derechos sobre el bien.

 El mobiliario al igual que la vivienda debe tener un uso familiar, no solo en la


familia en su conjunto sino de cualquiera de sus miembros.

 La nueva legislación no contiene requisito de existencia de hijos para dar la


protección a la vivienda familiar.

Ejecución de la vivienda familiar:


El problema se plantea con las deudas que derivan de tasas, contribuciones que gravan
el inmueble. Entendemos que, en tales casos, el inmueble puede ser ejecutado cuando
los cónyuges conjuntamente han contraído la deuda ya que indiscutiblemente ambos
han prestado su asentimiento a la prestación del servicio o a la realización de la
mejora, o se han beneficiado con el objeto de la tasa o contribución; o se trata de
33 Fernanda

deudas que hacen al sostenimiento del hogar conyugal que ambos responden
solidariamente con todo su patrimonio.
Esta norma debe analizarse en conjunto con lo dispuesto en forma general para la
protección de la vivienda (arts. 249 y ss).

En cuanto a la sanción, se trata de un acto anulable, no nulo de pleno derecho, por lo


que en la acción de nulidad es facultad judicial apreciar si el acto afectaba o no el
interés familiar.
El plazo de caducidad es de 6 meses de haber conocido el acto, pero no más de 6
meses desde que se haya puesto fin al matrimonio.

ARTÍCULO 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar
sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos.
ARTÍCULO 458.- Autorización judicial. Uno de los cónyuges puede ser autorizado
judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si éste está
ausente, es persona incapaz, está transitoriamente impedido de expresar su voluntad,
o si su negativa no está justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con
autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de
él no deriva ninguna obligación personal a su cargo.

Actos que precisan asentimiento del cónyuge:


Se halle impedido para manifestar su voluntad;
Se niegue a prestarla y si negativa redunde en perjuicio del interés general;
O cuando no pueda prestarla.
En el supuesto en que el cónyuge no pueda prestar el asentimiento hay que distinguir
si se trata de una persona incapaz o con capacidad restringida o si esta
transitoriamente imposibilitado de prestar asentimiento.

Fundamento evitar la parálisis del régimen patrimonial matrimonial mediante


mediante soluciones legales.

Efectos
La actuación del Juez en sustitución del cónyuge que se niega injustificadamente a
prestar su consentimiento es similar a la que hubiera producido el asentimiento del
34 Fernanda

cónyuge cuyo consentimiento se suple, por tratarse de la solución que menos puede
perjudicar a ese cónyuge.

2 supuestos en que procede la autorización judicial supletoria:


Imposibilidad de prestar el asentimiento
Negativa injustificada a dar el consentimiento que es posible prestar.
1. al no efectuar distinciones la norma, encontramos 2 tipos de imposibilidad,
transitoria y definitiva. La transitoria hace referencia a un impedimento temporal, que
dejara de serlo con el transcurso del tiempo, ej intervención quirúrgica. El cónyuge no
puede prestar el consentimiento en el presente, pero puede hacerlo en el futuro, una
vez que recupere la causa que lo impide. La imposibilidad definitiva, alude al caso en
que el cónyuge no puede prestar el consentimiento en el presente ni podrá en el
futuro, como sucede cuando contrae una enfermedad que le impide gobernarse a sí
mismo.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR DEUDAS

ARTÍCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cónyuges responden solidariamente


por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con
el artículo 455.
Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial,
ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro.

Principio general (separación de responsabilidad):


En la actualidad el acreedor podrá atacar todos los bienes (sean propios y gananciales)
de cualquiera de los cónyuges y siempre y cuando se trate de deudas contraídas para
solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento o educación de los
hijos comunes.

Extensión de la contribución solidaria:


Determinar qué obligaciones contraídas por los cónyuges determinan la
responsabilidad solidaria. Dependerá de:
o El fin del gasto
o La razonabilidad del gasto
o Que se trate de necesidades ordinarias
35 Fernanda

o Que sean gastos usuales


o Standard de vida de la familia
Las soluciones en el derecho comparado no son uniformes.
En definitiva, el legislador no da en ningún país una definición exacta de las deudas que
determinan la obligación solidaria. Para su determinación cobra gran importancia los
principios enumerados y las decisiones jurisprudenciales. Y han estimado que no están
comprendidos en el deber de contribución las operaciones de bolsa, ni los contratos
realizados para colaborar con un hijo mayor de edad, ni la compra de docenas de libros
de lujo.
Por otra parte, hay que tener en cuenta el fundamento de la obligación de
contribución, es el socorro y la ayuda mutua.

Sostenimiento y educación de los hijos no comunes. Responsabilidad mancomunada:


El art. 455 establece que los cónyuges responden solidariamente por las deudas
contraídas para el sostenimiento y educación de los hijos comunes, a contrario sensu
no responden solidariamente por las deudas contraídas para el sostenimiento y
educación de los hijos comunes, sin importar si ellos viven o no en el hogar conyugal.

REGIMEN DE COMUNIDAD

Los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial – matrimonial que regulará sus
relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el régimen de separación o de
comunidad. Asimismo, se establece un marco normativo que funcionará como
régimen supletorio a falta de opción, este es el régimen de comunidad.
ARTÍCULO 463.- Carácter supletorio. A falta de opción hecha en la convención
matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al
régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo. No puede
estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de cambio de
régimen matrimonial previsto en el artículo 449.

El código opta por un régimen de comunidad de ganancias de carácter supletorio cuya


caracterización principal es la formación de una masa de bienes que al momento de
disolución debe dividirse entre los esposos o entre estos y sus herederos, por partes
iguales.
Durante la vigencia del matrimonio los cónyuges solo tienen una expectativa sobre la
mitad de los bienes y su derecho a la mitad de las ganancias recién surge al tiempo de
la disolución.
36 Fernanda

Alcance
El sistema de comunidad de ganancias es un sistema aceptado por la mayoría de la
población y resulta ética y moralmente valioso, se lo acepta como régimen supletorio,
implica:

☆ Los cónyuges no están obligados a realizar un contrato para determinar la


forma como van a regular sus relaciones patrimoniales entre si y frente a
terceros.
☆ El hacer una convención estableciendo un régimen patrimonial matrimonial
constituye una opción.
☆ Si los cónyuges no optan por formalizar una convención al tiempo de la
celebración del matrimonio quedan sometidos desde la celebración de las
nupcias al régimen de comunidad.

BIENES PROPIOS Y GANANCIALES DE LOS CONYUGES


En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean
propios o gananciales, reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la
responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la determinación de los bienes que
integrarán el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los esposos
tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles serán objeto de
partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes gananciales) (Herrera,
2015).

ARTÍCULO 464.- Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:
a. los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad; no alude solamente a los bienes
sobre los que se tiene un derecho de propiedad, sino a todos aquellos sobre los que se
tiene un derecho real, lo que es más amplio que el derecho de propiedad. (art.1887
enumera los derechos reales)
b. los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los
cargos soportados por ésta.
Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios por
mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los
servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la
comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa
remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al donatario
por el exceso;
37 Fernanda

Bienes gananciales de titularidad de un cónyuge donados al otro cónyuge:


Desaparece la prohibición de que los cónyuges celebren contratos de donación y rige
en toda su extensión el principio de libre contratación entre los esposos, motivo por el
cual puede ocurrir que un cónyuge done al otro bienes gananciales de su titularidad,
en este caso el fundamento por el cual el bien donado tiene carácter de propio aun
cuando hubiera sido adquirido con el esfuerzo de ambos, es el respeto a la autonomía
de la voluntad de los consortes.
Donaciones hechas con motivo del matrimonio:
Están definidas en el art. 452. Estas donaciones también tienen el carácter de bienes
propios y dependerá a cuál de los 2 cónyuges le ha sido realizada la donación.
Donaciones remuneratorias:
Son bienes gananciales y la donación que exceda la equitativa remuneración del
servicio, es gratuita y debe considerarse un bien propio. Ya que si hay un exceso en la
donación remunerativa se trata de una liberalidad y como tal debe calificarse como
bien propio.
c. los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero
propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
Bienes adquiridos por permuta:
Por el principio de la subrogación real, los bienes que se adquieren con la permuta de
un bien propio, tienen el carácter de propio.
El nuevo código no admite la existencia de bienes duales por los inconvenientes que
estos generan en cuanto a su administración y disposición. El bien adquirido con
fondos propios y fondos gananciales es calificado o como propio o como ganancial,
pero nunca como propio y ganancial.
Aporte ganancial superior al aporte propio:
La norma opta por determinar que, si el bien ha sido pagado con una parte de dinero
ganancial y otra parte de dinero propio, es calificado de acuerdo al valor aportado. Si el
aporte propio es mayor que el ganancial, el bien será propio; si el aporte ganancial es
mayor que el propio, el bien será ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge propietario o a la comunidad.
La subrogación real se aplica cualquiera sea la naturaleza del bien, por lo tanto,
también se aplica si se trata de reemplazar un derecho, como un crédito, una cosa
mueble, o una cosa inmueble.
38 Fernanda

d. los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los


cónyuges a otro bien propio; El crédito por saldo del precio de venta de un bien propio,
o por permuta con un bien propio cuando el copermutante queda adeudado un saldo,
las indemnizaciones por seguros, expropiación, daños materiales, etc.
e. los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas; Se
prevé expresamente el caso de los productos de los bienes propios, lo que se estima
que constituye otro caso de subrogación real, pues reemplaza en el patrimonio propio
la parte del bien propio cuya extracción disminuye su sustancia.
f. las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado
originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario
recompensa por el valor del ganado propio aportado; Se ha optado por establecer que
son propios las crías de ganado que reemplazan en el plantel a los que faltan,
aplicando el principio de subrogación real y aclarando que, si se ha mejorado la calidad
del ganado originario, las crías son ganancias y la comunidad debe al cónyuge
propietario recompensa por el valor del ganado aportado como propio.
g. los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación; Belluscio señala, “Si
aquel derecho existía en el momento del matrimonio, era propio; por lo tanto,
también es propio el bien adquirido como consecuencia de la efectivización de ese
derecho”, en tal sentido es superfluo el requisito del pago total o parcial con dinero
propio, ya que si se pagase con dinero propio de la cosa seria propia por el principio de
subrogación real.
h. los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad
relativa, confirmado durante ella;
i. los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
j. los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella; Se refiere a los aumentos materiales que acrecen el bien por aluvión, edificación o
plantación. Este inciso pone fin a la polémica de la naturaleza del bien cuando sobre un
terreno propio se ha edificado un inmueble con dinero ganancial, aun cuando el
inmueble edificado fuera mucho más valioso que el terreno sobre el cual se edificó, el
bien continúa siendo propio y solo existe un derecho de recompensa por el valor de la
mejora.
k. las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la
adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida
a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición; el
39 Fernanda

mayor valor que adquiere un bien propio reviste igual carácter que el bien al que
valoriza porque así como las cosas perecen para su dueño, aumentan para él.
l. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de
la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes
gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin
perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes gananciales; el inciso regula la anexión del usufructo a la
nuda propiedad adquirida antes del comienzo de la comunidad si el usufructo se
extingue durante ella, así como a los bienes gravados con otros derechos reales, que se
extinguen durante la comunidad dándole a la plena propiedad de los bienes el carácter
de propio y dejando a salvo el derecho de recompensa si para extinguir el usufructo o
los otros derechos reales se emplean bienes gananciales.
m. las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de
ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n. las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a
la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habrían sido gananciales;
ñ. el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona;
o. la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada
o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la
marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad.
El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.

BIENES GANANCIALES

La calificación de un bien como ganancial debe distinguirse de la propiedad. El hecho


que ostente tal calificación no quiere decir que sea propiedad de ambos cónyuges.
Cada uno es propietario de los bienes que adquiere. La calificación implica que cada
uno de los cónyuges tiene un derecho actual a los bienes gananciales de los cuales
cada uno es titular, y además un derecho eventual con respecto al 50% del total de los
bienes gananciales, inclusive de los de titularidad del otro esposo, derecho que se hará
efectivo al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal.
40 Fernanda

ARTÍCULO 465.- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:


a. los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estén incluidos en la enunciación del artículo 464;
b. los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro;
c. los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,
devengados durante la comunidad;
d. los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;
e. lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de
carácter propio;
f. los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto
de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si
hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al
valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad;
g. los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h. los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias,
extraídos durante la comunidad;
i. las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel
original;
j. los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos
al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k. los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado
de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
l. los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por
nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m. los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con
sus bienes propios;
n. las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de éste para la adquisición;
41 Fernanda

n. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso


durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la
de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin
perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos
reales se emplean bienes propios. No son gananciales las indemnizaciones percibidas
por la muerte del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin
perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las primas
pagadas con dinero de ésta.

Articula 466.- Prueba del carácter propio o ganancial. Se presume, excepto prueba en
contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción
de la comunidad. Respecto de terceros no es suficiente prueba del carácter propio la
confesión de los cónyuges.
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables
adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es
necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia,
determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no
podérsela obtener, o de negarla este, el adquirente puede requerir una declaración
judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar una nota marginal en el
instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir
esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisición.

La prueba del carácter propio de los bienes es de orden público respecto a los terceros.
Entre los cónyuges y sus herederos, la prueba se puede demostrar con cualquier medio
de prueba.

La declaración de que un bien


En el acto de adquisición se haga constar que el
registral es propio para que sea
oponible a terceros requiere que bien se adquiere con la inversión o reinversión
de fondos.
Determinar en forma precisa el origen de los
derechos sobre los fondos o cosas propias.
Especificar la causa-fuente jurídica de la
Propiedad del consorte dueño.
No es indispensable la prueba de estos extremos
Conformidad del cónyuge del adquirente.
42 Fernanda

☆ La falta de declaración del carácter propio del bien registral en el acto de


adquisición puede subsanarse por instrumento complementario y por
declaración judicial. ante la oposición o negativa del cónyuge del adquirente se
puede solicitar una declaración judicial.

☆ Los esposos pueden adquirir un bien durante la comunidad con dinero propio y
dejar expresa constancia que l bien tiene carácter ganancial. Es decir, la
atribución de ganancialidad es válida, por el principio de libertad contractual.
Sin perjuicio del derecho de recompensa de quien aporto el dinero propio,
salvo que se trate de una donación, la que en primer lugar no se presume y en
segundo lugar genera el deber de pagar el impuesto a la transacción gratuita
del bien.

☆ La atribución de privatividad es una declaración formulada por ambos cónyuges


en la que señalan que el bien adquirido tiene carácter de privado de unos de
los cónyuges o de ambos proindiviso. No tiene efectos erga omnes.

Para que la confesión de que un


bien es propio tenga efectos entre El autor de la confesión debe ser uno de los
los esposos debe tener los esposos. En principio el acto es personal y de
siguientes requisitos: darse poder este deberá ser un poder especial
para el acto en sí.
El que la realiza debe ser el cónyuge a quien la
confesión perjudica, ya que al declarar que un
determinado bien pertenece al patrimonio de
su esposo admite que no tener derechos sobre
el bien, ya que acepta que el bien no le es
propio ni tampoco ganancial.

Quien efectúa la confesión ha de gozar de


Capacidad de obrar y poder de disposición.

GESTION DE LOS BIENES DE LA COMUNIDAD

ARTÍCULO 469.- Bienes propios. Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración
y disposición de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artículo 456.
ARTÍCULO 470.- Bienes gananciales. La administración y disposición de los bienes
gananciales corresponde al cónyuge que los ha adquirido.
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:
43 Fernanda

a. los bienes registrables;


b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las
autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo 1824.
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores.
Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459.

El principio general es la libre administración y disposición de los bienes gananciales


por parte del cónyuge titular conforme a la libertad contractual que rige en general y
que se reflejan en el ámbito patrimonial matrimonial.
Este principio sufre grandes excepciones, fundadas en la necesidad de preservar el
eventual derecho al 50% de los bienes del cónyuge no titular, que podría verse
afectado en su expectativa por enajenaciones o gravámenes fraudulentos.

☆ Quien presta el asentimiento no se obliga, ni responde por las deudas que


origine el acto, ni tampoco responde por vicios redhibitorios, ni por garantía de
evicción, ya que no es parte del acto, ni es el dueño del bien.
El que no ha dado su asentimiento puede demandar la anulación del acto dentro del
pazo de caducidad de 6 meses de haberlo conocido, pero no más allá de 6 meses de la
extinción del régimen matrimonial.

Este articulo solicita el asentimiento para:


Enajenación: Comprenden tanto los actos de transferencia de derechos
reales de condominio, propiedad horizontal, superficie, usufructo o uso,
como los actos de constitución de derechos reales de dominio, superficie,
usufructo, uso, habitación y servidumbre, y los actos de transferencia de la
titularidad de los títulos valores registrables, ya sea a título gratuito u
oneroso.
Gravamen: Son todos los actos de constitución de derecho real de garantía,
así como también los de dación de embargo o de desembargamiento del
dominio.
El código se refiere a los bienes registrables en general sin aclarar si se requiere el
sentimiento para disponer de los bienes inscriptos en cualquier registro o solo en
aquellos obligatoriamente registrales. En principio creemos que, si el registro no es
44 Fernanda

obligatorio, no se puede exigir el asentimiento conyugal, por razones de seguridad


jurídica.

 La ley no aclara a que se refiere cuando requiere el asentimiento conyugal para


enajenar los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Creemos que el inciso comprende la trasmisión de establecimientos comerciales e
industriales contemplados en la ley 11.867, pero tampoco advertimos que la norma en
comentario hace referencia a los establecimientos agropecuarios que no están
comprendido en dicha ley y que también requieren el sentimiento conyugal.

Promesa de venta: El código se ha inclinado por exigir el asentimiento en las promesas


de venta. Consideramos que la solución encierra una respuesta practica tendiente a
evitar múltiples conflictos y que contribuye a dar seguridad jurídica.
Resulta necesario definir si es necesario requerir el asentimiento para la cesión de un
boleto de compraventa por el adquirente, que tiene la posición del inmueble. La cesión
y la entrega de la posesión no son, formalmente, una enajenación de inmuebles, pero
constituye una promesa de compraventa que a partir de la entrada en vigencia del
código requiere el asentimiento conyugal aun cuando esta cesión no alcance para
transferir el dominio.

ARTÍCULO 471.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición de


los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En
caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo
autorice judicialmente en los términos del artículo 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos anteriores.

Si no se especifica cual es el porcentaje de las partes indivisas de los cónyuges


condóminos se presumen iguales, pero si el título dispone la proporción hay que estar
a estar proporción.
El condominio presenta 2 problemas especiales, el primero es la influencia del
porcentaje en la toma de decisiones y el segundo la forma de dispones de las cuotas
partes indivisas que se tienen en común con el cónyuge.
Disenso: en caso de disenso entre los cónyuges sobre la administración o disposición
de los bienes en común las decisiones no se toman por la suerte como establece el art.
1994 sino que deberá decidir el juez de acuerdo al interés familiar aplicando el art 458.
45 Fernanda

Es decir que uno de los cónyuges condóminos puede ser autorizado judicialmente a
otorgar un acto sobre toda la cosa en común, si la negativa de su consorte no está
justificada por el interés de la familia. El acto otorgado con autorización judicial es
oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna
obligación personal a su cargo.
División de condominio: tal como lo establece el art. 1997, excepto que se
haya convenido la indivisión, todo condómino no puede, en cualquier tiempo, pedir la
partición de la cosa.
En el caso del condominio entre cónyuges el juez de la causa puede negarla si la
considera contraria al interés familiar.
Enajenación de las cuotas partes: En el Condominio común cada condómino
puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte de interés sin el asentimiento
de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin
esperar el resultado de la partición, que les es inoponible (art.1989)
En cambio, en el Condominio entre cónyuge se requiere el asentimiento del otro
cónyuge para gravar o enajenar las cuotas partes de los bienes registrables y de las
participaciones accionarias, así como también para prometerlas en venta.

ARTÍCULO 472.- Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos cónyuges por
mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la
propiedad exclusiva.
ARTÍCULO 473.- Fraude. Son inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno
de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.
Se adopta una fórmula más amplia que permite considerara fraudulento cualquier acto
de uno de los cónyuges en la gestión de los bienes que permita evadir el régimen de la
ganancialidad.

ARTÍCULO 474.- Administración sin mandato expreso. Si uno de los cónyuges


administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato
o de la gestión de negocios, según sea el caso.

DEUDAS PERSONALES Y COMUNES DE LOS CONYUGES

ARTÍCULO 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
46 Fernanda

Por los gastos de conservación y reparación de los bienes gananciales responde


también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero sólo con sus bienes gananciales.
Las deudas de una persona bajo el régimen de ganancialidad se clasifican en
personales, solidarias y concurrentes. La distinción se justifica por la naturaleza de las
deudas, y por las características del régimen de comunidad.
o Fundamento de las deudas solidarias: Es justo y razonable que las deudas
contraídas en el interés de los esposos y de la familia entren en la esfera de
responsabilidad de ambos, es forma igualitaria sin distinguir al contratante, ni
al régimen patrimonial elegido.

o Fundamento de las deudas concurrentes: Contraídas para la conservación y


reparación de los bienes gananciales, para solventar estas deudas serán
también ejecutables bienes de destino común integrantes del patrimonio del
cónyuge no contratante, con el fin de proteger a los terceros y ampliar las
posibilidades crediticias de los esposos.

o Deudas personales: La totalidad de las deudas contraídas por los cónyuges


durante el matrimonio son personales de quien las contrajo, independiente
que su consorte también responde ya sea solidaria (en el caso del art 461) o en
forma concurrente (en el supuesto del art 467).

ARTÍCULO 468.- Recompensa. El cónyuge cuya deuda personal fue solventada con
fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y ésta debe recompensa al
cónyuge que solventó con fondos propios deudas de la comunidad.
Se debe aclarar que la comunidad no tiene personería jurídica, no es una persona, ni
tiene fondos por lo que mal puede pagar recompensas a nadie. Los únicos que pueden
pagar recompensas son los cónyuges o sus herederos.
Estrictamente, la recompensa es una operación contable que se contabiliza en las
relaciones de debe y haber de la comunidad.

REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

ARTICULO 446. Objeto. Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges
pueden hacer las convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a. La designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b. La enunciación de las deudas;
c. Las donaciones que se hagan entre ellos;
47 Fernanda

d. La opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este
Código.

El código permite que los cónyuges opten por el régimen de separación de bienes, y a
falta de elección de aplica supletoriamente el régimen de comunidad.
Los cónyuges pueden cambiar de régimen cuantas veces quieran, siempre y cuando
haya pasado un año desde la última modificación.
Se permiten entonces 3 convenciones que son: la denominada convención de
inventario, a la que se agrega como inc. b la posibilidad de inventariar también las
deudas que cada uno de los cónyuges posea antes del inicio de la unión. El inc. c regula
las donaciones propter nuptias.
El ultimo inciso regula la opción. Se establece que antes del matrimonio los cónyuges
pueden optar por alguno de los regímenes previstos, pero en realidad solo se puede
elegir uno, el régimen de separación ya que a falta de expresión de voluntad se aplica
el régimen de comunidad.

GESTION DE LOS BIENES


El régimen de separación de bienes es aquel donde cada uno de los cónyuges conserva
la propiedad de los bienes adquiridos durante la unión matrimonial sin que exista
ninguna expectativa de compartir dichos bienes.
Se mantiene el principio general de separación de responsabilidad con la excepción
que marca el art. 461 que establece la responsabilidad solidaria para aquellas
obligaciones que hayan sido contraídas para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
ARTÍCULO 505.- Gestión de los bienes. En el régimen de separación de bienes, cada
uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes
personales, excepto lo dispuesto en el artículo 456.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el
artículo 461.

PRUEBA DE LA PROPIEDAD DE LOS BIENES

ARTÍCULO 506.- Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cónyuge como de
terceros, cada uno de los cónyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien
por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda
demostrar, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por mitades.
48 Fernanda

Demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre ellos, el juez
puede negarla si afecta el interés familiar.

Para el caso en que no se lograra probar acabadamente a quien pertenecen, se


presumirá que les corresponden a ambos cónyuges por mitades.
En tal caso, y demandada por uno de los cónyuges la división de un condominio entre
ellos, el juez podrá negarla si eso afecta el interés familiar.
49 Fernanda

SUB EJE TEMATICO 3 ‘VICISITUDES DEL VINCULO MATRIMONIAL’

DIVORCIO

El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto matrimonial,


configurando la disolución del vínculo matrimonial en vida de ambos cónyuges
mediante sentencia judicial. Es así que el divorcio “constituye el origen de un
verdadero estado de familia que restituye la aptitud nupcial de los cónyuges”
La palabra divorcio, significa la disolución o separación por el juez competente de las
personas unidas en matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal.

ARTICULO 435. - Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:


a) muerte de uno de los cónyuges;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
c) divorcio declarado judicialmente.
En caso de muerte la disolución de produce de pleno derecho; de igual modo se
disuelve por esta causal aun cuando se encuentres los cónyuges en proceso de
divorcio.
Producida la muerte de unos de los cónyuges, se actualiza la vocación sucesoria del
supérstite. El cónyuge sobreviviente es llamado a la sucesión de su consorte y tiene
reservada una porción – legitima – de su haber sucesorio.

COMPETENCIA
ARTICULO 717.- Procesos de divorcio y nulidad del matrimonio. En las acciones de
divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de la
sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a
elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta.
Si se ha declarado el concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.

Elección del actor:


Se legisla la competencia conjuntamente para todas las pretensiones relacionadas con
el matrimonio y sus efectos, personales y patrimoniales.
50 Fernanda

Quien inicia el proceso puede elegir entre el juez del ultimo domicilio conyugal o el del
domicilio del demandado. Para el caso de presentación conjunta, pueden elegir entre
el juez del ultimo domicilio conyugal o del domicilio de cualquiera de los cónyuges,
como si ambos fueran demandados, aunque en puridad son peticionantes. La elección
será posible por interpretación del principio general, aunque no se hubiera aclarado.
Pretensiones conexas y efectos de la sentencia: la conexidad es uno de los sistemas
que permite el desplazamiento de la competencia. Permite una excepción a las reglas
generales de competencia, para que ambas tramiten ante el mismo juez, que lleva la
causa conexa.
La conexidad puede darse
Por coordinación: cuando las pretensiones tienen el mismo rango
Por subordinación: cuando la segunda pretensión está en un rango
inferior o dependiente, sea accesoria de la primera o dependiente de la
principal por prejudicialidad.
Porque es subsidiaria: destinada a estudiarse solo si la principal queda
sin efecto o no puede ejecutarse.

Son conexos por accesoriedad los procesos exclusivos del cónyuge, tenencia de hijos,
régimen de contacto, alimentos y Litis expensas, siendo competente el juez del
divorcio o nulidad, mientras duren estos últimos procesos. No queda claro si la
conexidad es opcional o rige en el fuero de atracción para el caso que se inicie el
divorcio luego de iniciado el proceso de alimentos, aplicando el principio de
perpetuatio jurisdictionis.
En materia de familia rige el principio de unidad de Juez, por el cual debe priorizarse
que un solo órgano decida todas las pretensiones relacionadas con una familia para
lograr la unidad de criterio en las valoraciones, y por la economía y celeridad.
Concurso o quiebra del cónyuge – fuero de atracción: rige el fuero de atracción
respecto de la liquidación de la sociedad conyugal, materia que es exclusivamente
patrimonial. Ya no es competente en la liquidación de los bienes del acervo conyugal el
Juez del divorcio, sino que se atribuye la competencia al Juez del concurso.

REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO

ARTÍCULO 436.- Nulidad de la renuncia. Es nula la renuncia de cualquiera de los


cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad
de solicitarlo se tiene por no escrito.
51 Fernanda

ARTÍCULO 437.- Divorcio. Legitimación. El divorcio se decreta judicialmente a petición


de ambos o de uno solo de los cónyuges.
La vía judicial sigue siendo la única posible para obtener el divorcio, y por ser una
acción de carácter personal, solo quienes conforman el matrimonio están legitimados
para iniciarlo. Se trata de un proceso dispositivo en los que se mantiene la regla de que
el juez no puede disponer de oficio su iniciación, sino la parte privada que cuente con
legitimación para ello.
El matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de los contrayentes,
y cuando las voluntades de uno de ellos o de ambos desaparece, se faculta a
cualquiera de los integrantes de la pareja a disolver el vínculo matrimonial.
Sea que la prestación se realice en forma individual o de manera conjunta, es
importante tener en cuenta que cada cónyuge debe contar con su propio patrocinio
letrado. La admisibilidad de un único letrado para la defensa o asesoramiento de
ambas partes, pese a que en algunos tribunales es aceptada, resulta contraria a las
normas que reglamentan el ejercicio de la profesión de abogado, a las normas
procesales, y también a las de índole constitucional.

ARTÍCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio


debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento
previsto en la ley local.

EFECTOS
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio vincular,
conlleva ciertos efectos:
1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.
52 Fernanda

2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex cónyuges. La


prestación alimentaria luego del divorcio es excepcional en los casos establecidos por
el Código Civil y Comercial o por convención entre las partes.
3) Atribución del uso de la vivienda.
4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede
usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la
autorice a conservarlo.
5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad o el de
separación de bienes.
6) Cesa la vocación hereditaria.
7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos menores de edad,
como el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria.
8) Cesa el beneficio de competencia.
9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges.

CONVENIO REGULADOR
ARTÍCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener
las cuestiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se
den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo
establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
Se exige como exclusivo requisito para que se dé curso al trámite del divorcio, al
peticionante, que acompañe una propuesta acerca de los efectos derivados de este.
Además de la prueba documental que acredite el vínculo matrimonial y, en su curso, la
correspondiente al nacimiento de los hijos si los hubiere.

El convenio regulador contempla las cuestiones relativas a:


La atribución de la vivienda,
Distribución de los bienes,
Y las eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, el
ejercicio de la responsabilidad parental, y la prestación alimentaria.
53 Fernanda

Esta formulación no es taxativa, de modo que los cónyuges quedan habilitados para
ofrecer otras propuestas respecto a cuestiones de su interés.
Si la propuesta en presentada individualmente se correrá traslado a la contraria quien,
a su vez, podrá ofrecer una contrapropuesta.
Es importante destacar que la posición activa del Juez respecto de las pruebas no es
incompatible con la preservación de su imparcialidad; ya que cuando se determina
oficiosamente la realización de una prueba, no puede prever con seguridad cuál de los
litigantes le será favorable el éxito de la diligencia.
Aun existiendo conformidad entre los cónyuges, la audiencia ante el Juez aparece
como un requisito ineludible, y la presencia del magistrado como inexcusable, además
de necesaria.
El desacuerdo en el convenio, en ningún caso suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
La intervención del Asesor o Defensor de incapaces, será necesaria cuando se
encuentren involucrados intereses de los hijos menores de edad o de personas
declaradas incapaces o con capacidad restringida.

La audiencia es la única que marca el nuevo procedimiento. Su fin es el de generar el


auspicio de soluciones autocompuestas por las propias partes, al efecto de lograr
acuerdo relacionados con los temas conexos al divorcio, y que enmarcan la conflictiva
familiar en su conjunto.
Las cuestiones sobre las que no haya conformidad de las partes siempre se resolverá,
con total independencia de la sentencia que decreta el divorcio.
Resulta oportuna la fijación de la audiencia en forma previa a la producción de la
prueba, puesto que, si hay acuerdo, la realización de aquella deviene innecesaria. En
caso de resultar indispensable podrá ser solicitada al juez en la misma audiencia, y ser
evaluada en un siente encuentro, de acuerdo a las audiencias que están previstas por
la ley de la jurisdicción de que se trate.
Además de esta audiencia, cada sistema procesal tiene a su vez previsiones específicas.
Sin olvidar la presunción de coherencia que reina en el sistema normativo. La
interpretación debe efectuarse de tal manera que las normas armonicen entre sí, y
que no produzcan choques entre ellas.

Del proceso El Código Procesal Civil y Comercial Nacional contiene una norma
específica que impone una audiencia previa (art. 34 inc. 1)
La audiencia preliminar es la segunda oportunidad que tiene el juez para conciliar a las
partes en los según los art. 360 y 360 bis, señalando cuando haya hechos
54 Fernanda

controvertidos y conducentes. Pero en atención a la simplificación del proceso en lo


concerniente al divorcio en sí, solo quedara reservada para los temas que se
encuentran concatenados con aquel.
El art. 319 del CPCCN prevé el proceso ordinario para todas las contiendas que no
tuvieren señalada una tramitación especial.
El procedimiento previsto para encauzar procesalmente los intereses contrapuestos de
los cónyuges en relación a los efectos del divorcio, tramitarán en principio por la vía
ordinaria, y decimos en principio porque dependerá en cada caso particular cual es la
cuestión controvertida que se encuentra pendiente de resolución.
La simplicidad del debate pendiente podrá incluso ser canalizado, ulteriormente, por
una vía incidental.

Divorcio incausado y sin plazos: este nuevo sistema, tiene como vértice a la persona
humana, y al humanismo como valor supremo. La conciliación y la prevención
adquieren una importancia que merece ser reconocida, y hacen cierto el mandamiento
de una justicia continua y efectiva.
El nuevo divorcio, que elimina todo juicio de reproche, y toma imputación de un
cónyuge hacia el otro de conducta culpables típicas, también borra todo tipo de plazo
de espera, así como la expresión de motivos que puedan subordinarlo. Resulta
suficiente la mera exteriorización de su voluntad en tal sentido, y el acompañamiento
de una fórmula que contemple ‘los efectos del divorcio’.
Desde otro aspecto, elimina la dificultad que siempre tiene el juzgador en la
determinación, con cierto grado de certeza, de quien fue el verdadero responsable del
fracaso matrimonial, si es que lo hubo, evitándose en definitiva la deshumanización de
los protagonistas de la conflictiva familiar.

ARTÍCULO 440.- Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir
que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la
aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha
modificado sustancialmente.

La posibilidad que otorga el primero párrafo constituye una herramienta para


garantizar el cumplimiento del convenio. Faculta al magistrado a exigir garantía real o
personal para la aprobación de aquel, y está dirigida a la parte que se considera más
fuerte en la relación jurídico-matrimonial.
55 Fernanda

Respecto al segundo párrafo, debemos considerar que siempre que hablemos de


revisión judicial debemos hacer alusión a la autoridad de cosa juzgada.
Sin embargo, cuando de una cuestión de familia se trata, se ha resuelto que el
principio rector es el impostergable y primordial interés de los hijos, por lo que las
resoluciones que sobre este aspecto se tomen se caracterizan por la mutabilidad, en la
medida en que las circunstancias así lo aconsejen, no produciéndose el efecto
normado de la cosa juzgada.

ALIMENTOS POSTERIORES AL DIVORCIO


ARTÍCULO 434.- Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias
pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le
impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus
herederos;
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c) y e) del artículo 433. La obligación
no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica del artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece la
causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas
convenidas.

Si bien la norma actual no hace referencia alguna a todo lo necesario para su


tratamiento y recuperación, entendemos que queda comprendido como uno de los
contenidos de la obligación alimentaria (art. 541).
Esta obligación continua aun en caso de muerte del obligado, convirtiéndose el
mantenimiento de la cuota en carga de su sucesión.
Se entiende que enfermedad grave puede ser de cualquier naturaleza y no solo
mental.
Para los casos de quien no tiene recursos propios suficiente ni posibilidad razonable de
procurárselos, se prevén los denominados por la doctrina alimentos de toda
necesidad.
Aquellos que comprenden lo estrictamente necesario para subvenir a las
necesidades de alimentación, vestuario y habitación, basados en la solidaridad
familiar.
56 Fernanda

Para su determinación se debe tener en cuenta las pautas de los inc. b, c, y e art. 433
Edad y estado de salud de ambos cónyuges;
Capacidad laboral y posibilidad de acceder a un empleo de quien los reclama
Y, atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar.
Se incorpora un límite temporal atento a que la obligación alimentaria no puede
permanecer más allá del número de años que duró el matrimonio. Este plazo no rige
para el caso de los alimentos derivados de la enfermedad mental grave.
La obligación alimentaria cesa, si desaparece la causa que lo motivo, es decir si el
beneficiado contrae matrimonio, vive en unión convivencial, o cuando incurre en
alguna de las causales de indignidad.
Todas estas son conductas que el orden jurídico considera incompatibles con el deber
alimentario.
Se debe tener en cuenta que el cese de produce de pleno derecho cuando el
alimentado contrae matrimonio o unión convivencial registrada, de tal modo que el
alimentante puede suspender inmediatamente el pago de la cuota y, ante una
eventual ejecución, oponer como defensa el acta de matrimonio.
En cambio, si se trata de una unión convivencial no registrada, será necesario
promover el incidente de cesación, en iguales términos que punto 3 del art. 433.

COMPENSACION ECONOMICA: DEFINICION Y PRESUPUESTOS DE PROCEDENCIA


ARTÍCULO 441.- Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene
por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez.

La compensación económica consiste en la prestación económica, que debe abonar un


cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio manifiesto que importa un
empeoramiento de la situación patrimonial, ocasionada por el quiebre del matrimonio.
Tiene su fundamento en el principio de solidaridad familiar y puede ser realizada a
través de una prestación único, o mediante una renta por tiempo determinado o,
excepcionalmente, por plazo indeterminado. O de cualquier otro modo que las partes
acuerden, o disponga el juez. Nada impide que sean los cónyuges quienes convengan
el monto y su forma de pago.
57 Fernanda

Es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de cada uno al


inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, para poder evaluar si
hubo eventualmente un desequilibrio, además de la comprobación de que exista nexo
de causalidad entre el quiebre matrimonial y el empeoramiento del patrimonio.
Este nuevo elemento debe ser utilizado con extremada responsabilidad, justicia y
equidad, para impedir el abuso del derecho.
Consideramos que la idea de la compensación no debe ser tomada como regla general,
sino de modo excepcional, como elemento morigerador, ante la demostración de un
real desequilibrio patrimonial. A su vez, no debe ser confundido con la pérdida del
valor intrínseco del capital.

ALIMENTOS COMPENSACION ECONOMICA


Están destinados a satisfacer las Busca equiparar el desequilibrio
necesidades del alimentado. económico generado por el divorcio.
El monto varía de acuerdo a la necesidad El monto queda fijo al momento que se
del alimentado y los medios económicos la establece, y el cambio de fortuna en
del alimentante. los sujetos acreedor-deudor no modifica
lo debido.
Los alimentos se conciben cuando Nace a partir de la sentencia de divorcio.
aparece la necesidad.
Es imprescriptible. Solo caducan las El derecho a reclamar la prestación
cuotas devengadas y no percibidas. compensatoria tiene un plazo de
caducidad de 6 meses desde la sentencia
de divorcio.
Se pagan periódicamente. Puede ser abonada de diferentes formas.

Son inherentes a la persona, por lo Es inherente al patrimonio por ente es


tanto, no se pueden ceder, compensar, transmisible, embargable, compensable,
embargar, transar ni transferir por actos cesible y renunciable.
entre vivos. Son irrenunciables.

ARTICULO 442.- Fijación judicial de la compensación económica. Caducidad. A falta de


acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la
vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
58 Fernanda

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que


solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales
del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de
haberse dictado la sentencia de divorcio.

ATRIBUCION DEL USO DE LA VIVIENDA


ARTÍCULO 443.- Atribución del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cónyuges puede
pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los
cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos
del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b. la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c. el estado de salud y edad de los cónyuges;
d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

Principios generales para la protección de la vivienda familiar


Tiene un sentido económico, pero también social, y encuentra su basamento jurídico
en los art. 14 y 14 bis de la Constitución Nacional.
A falta de acuerdo y a solicitud de parte, resulta imprescindible reconocer a los jueces
la facultad de determinar a quién corresponde instalarse en la que fuera sede del
hogar conyugal.
No podrá atribuirse al interés familiar una categoría jurídica diferenciada, ya que no es
sujeto de derecho ni un organismo jurídico.
Por eso se prefiere hablar de lineamientos o de pautas a tener en cuenta a la hora de
tomar la decisión, sin perder de vista que debe primar la valoración conjunta de todas
las circunstancias presentadas.
59 Fernanda

Pautas para la atribución del uso de la vivienda

 Persona a quien se le atribuye la custodia de los hijos, representa el criterio


mayoritario de todas las decisiones donde resuelve la atribución del hogar y hay
hijos menores de edad.
Sustenta un criterio tutelar que privilegia la mayor convivencia de los hijos.
No existe preferencia a favor de ninguno de los 2 cónyuges en razón de género.
Sin embargo, en las soluciones cotidianas hay mayor número de mujeres que
de hombres sé que quedan morando en el que fue asiento del hogar conyugal,
en general con sus hijos menores o mayores de edad.

 Puede ocurrir que en la casa vivan también otras personas, por ejemplo, el
padre o madre de uno de los cónyuges, que por su ancianidad o por tener
problemas de salud, deban ser considerados en la decisión final que atribuye el
hogar a uno de los consortes.
Este es un punto fundamental que no era observado antes, y constituye un real
acierto en una norma que con carácter tutelar brinda solución a las diferentes
situaciones que presenta cada grupo familiar.

Oportunidad para el reclamo


No se establece ninguna limitación, si bien está incluida dentro de los efectos del
divorcio, nada impide que pueda ser solicitada:
Durante la tramitación del proceso (vía incidental),
Antes de promovido éste (como medida cautelar genérica), y
Con mayor razón después de dictada la sentencia que decreta el
divorcio, puesto que está expresamente previsto como uno de los
efectos derivados del divorcio.

ARTICULO 444.- Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de


parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del
inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea
enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en
condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos
frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar
en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y
las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
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Renta compensatoria por el uso de la vivienda


Constituye una retribución por igual uso del que se ve privado el otro cónyuge, el único
requisito es realizar el reclamo judicial al otro coparticipe. Mientras no se exteriorice
de ese modo, se considera que la tolerancia en la ocupación exclusiva comporta una
tacita admisión del carácter gratuito.
Esta nueva formulación elimina toda distinción del carácter del bien de que se trata
(propio-ganancial), así como toda diferencia entre cónyuge inocente y culpable o sano
y enfermo.

Restricción del poder de disposición del inmueble


Otra de las formas de dar protección a la vivienda familiar es limitando su libre
disposición.
“que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado.”
En ambos casos, la decisión produce efectos frente a terceros a partir de la inscripción.

Posibilidad de continuar con la locación del cónyuge


Una nueva modalidad de amparo, que brinda la posibilidad al cónyuge no locatario, de
continuar en la locación del inmueble que fuere asiento del hogar conyugal, hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose obligado al pago y las garantías que
primitivamente se constituyeron en el contrato.

ARTÍCULO 445.- Cese. El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:
a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

NULIDAD DEL MATRIMONIO

La nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o defecto en torno a


algunos de los presupuestos que la ley exige para que el acto matrimonial produzca
efectos válidos y que tienen que ver con la falta de aptitud nupcial (Herrera, 2015, pág.
424)
61 Fernanda

CLASIFICACION DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES. CAUSALES

Las nulidades se clasifican en absolutas


relativas

ARTICULO 424.- Nulidad absoluta. Legitimados. Es de nulidad absoluta el matrimonio


celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e)
del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían
oponerse a la celebración del matrimonio.
Causales
Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a, b y c).
Ligamen (artículo 403 inciso d).
Crimen (artículo 403 inciso e)
Se trata de casos donde está en juego el orden público, por lo tanto, la legitimación
para solicitar la nulidad es amplia e incluye al cónyuge de mala fe, dejando de lado el
principio del nemo auditur. La nulidad no podrá ser declarada de oficio.
Para el impedimento de crímenes, se establece como requisito estar condenado.

ARTÍCULO 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:


a) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo
403; la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por
los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio.
En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta su edad y
grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la
correspondiente dispensa. La petición de nulidad es inadmisible después de que el
cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
b) el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artículo
403. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían el
impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del
cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
62 Fernanda

El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre
el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde
que conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona que padece
el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El
plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del
afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su
deseo al respecto.
c) el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere
el artículo 409. La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el
vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado
la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o de
haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde
que cesa la cohabitación.

Causales
Falta de edad legal.
Falta permanente o transitoria de salud mental.
Vicios del consentimiento.

EFECTOS
ARTÍCULO 426.- Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena
o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de
buena fe hayan contratado con los cónyuges.

La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias


excepciones. En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habría
producido con respecto a terceros de buena fe. Quedando protegidos los derechos de
quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos válidamente casados,
cuando la eficacia de esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio. La
disposición constituye una justa aplicación de principios generales: no solo de la
mencionada validez provisional del acto anulable, sino también de la doctrina de la
apariencia jurídica y de la protección de quien sufre un error común.
La buena fe debe haber existido en el momento de contratar, de modo que es
indiferente que, con posterioridad, el tercero hubiera conocido la causa de nulidad.
63 Fernanda

ARTÍCULO 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la


ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del
matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo
contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero.

La buena fe consiste en la creencia, en la inexistencia de impedimentos o


circunstancias que puedan dar lugar a la nulidad del matrimonio. No supone buena fe
la ignorancia o el error de derecho, ni el error de hecho que no sea excusable.
Con respecto a la carga de la prueba, existen diversas posturas. En principio. Esta
ampliamente aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que la buena fe se presume,
siendo la mala fe de uno o ambos cónyuges la que debe ser alegada y probada por
quien la invoca.
o Belluscio sostiene que, la presunción de buena fe no constituye una regla
absoluta, dado que en algunos casos es presumible la mala fe de uno de los
cónyuges. Ejemplo, matrimonio contraído con impedimento de parentesco.

o Molinario y Guastavino, en una posición contraria, parten de la presunción de


la mala fe, y consideran que la buena fe debe ser demostrada. Estos autores
argumentan que siendo los efectos del matrimonio putativo una excepción al
régimen general de las nulidades, su aplicación debe ser restrictiva. Es decir, si
no se prueba la buena fe, se aplican los efectos de la mala fe de ambos.

o Rébora y Mazzinghi, sostienen una tesis intermedia, para quienes no cabe


presumir ni la buena fe ni la mala fe de los cónyuges, sino que tal carácter
resultara de las circunstancias del caso y de la prueba aportada en el proceso.

ARTÍCULO 428.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges. Si el matrimonio anulado


ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del
matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la
posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442 el plazo se computa a partir de la
sentencia que declara la nulidad.

La sentencia produce efectos para el futuro a partir del momento en que quede firme.
Se elimina el deber alimentario.
En cuanto al régimen de bienes del matrimonio, la nulidad opera como causal de
extinción tanto para el régimen de comunidad como para el de separación de bienes.
64 Fernanda

ARTÍCULO 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges. Si uno solo de los
cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que
declare la nulidad.
La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:
a. solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos
441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad;
b. revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;
c. demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los
terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia. Si los
cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede
optar:
i. por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de
bienes;
ii. por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de
comunidad;
iii. por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los
bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente.

ARTÍCULO 430.- Efectos de la mala fe de ambos cónyuges. El matrimonio anulado


contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de
terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como
si fuese una sociedad no constituida regularmente.
65 Fernanda

SUB EJE TEMATICO 4 ‘FILIACION Y RESPONSABILIDAD PARENTAL’

FILIACION
Es el vínculo jurídico que une a padres y/o madres con sus hijos por su procreación o
creado por la ley.
ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener
lugar por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por
adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las
disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza
de la filiación.

Filiación por naturaleza: Genera vinculo jurídicos entre el hijo engendrado, con su
madre y padre, reconociendo el origen en el acto sexual y, por ende, en el elemento
biológico como bastión inexpugnable para determinar la filiación.
Filiación por técnicas de reproducción humano asistida: Implica un cambio de
paradigma radical al modo en que tradicionalmente se han establecido las relaciones
filiales en nuestro sistema normativo.
Tiene fundamento en un acto derivado de la ciencia médica y, en el elemento volitivo,
con independencia de quien haya aportado el material genético.
La ley especial conceptualiza estas prácticas, como todo aquellos procedimientos y
técnicas realizadas con asistencia médica pata la consecución de un embarazo, y es
desde una perspectiva, que el código regula la filiación, en sentido amplio, es decir,
receptando la posibilidad de que este vínculo jurídico se establezca tano sea fruto de
prácticas de tipo homologas, como así también aquellas de carácter heterólogas.
Filiación por adopción: Es la creada por ley a través del instituto de la adopción, se
corresponde a un vínculo paterno filial creado por el derecho. Puede ser plena o
simple, según se extinga o no el vínculo biológico, respectivamente. Existe además la
adopción por integración que permite emplazar en este estado, por medio de esta
figura, al hijo/a del/la cónyuge o conviviente.

ARTICULO 559.- Certificado de nacimiento. El Registro del Estado Civil y Capacidad de


las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean redactados en
66 Fernanda

forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio,


por técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada.

FILIACION POR NATURALEZA


DETERMINACION DE LA MATERNIDAD
ARTÍCULO 565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se
establece con la prueba del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico,
obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se
atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre,
excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su
cónyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la
maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en
los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

La ley destaca el hecho del parto para establecer el vínculo.


La norma exige la prueba de 2 hechos el parto y
la identidad del nacido.
Si bien no lo menciona, se entiende que también debe identificarse a la madre
El nacimiento se comprueba por medio del certificado del médico obstetra o agente de
salud que haya intervenido en el parto, debe contener
Datos de identidad de la madre y del recién nacido
Lugar, día y hora del nacimiento.

Pueden existir casos en los cuales no haya certificado. Se remite a la legislación


específica del Registro Civil (ley 26.413 art. 32 inc. c). serán necesario un certificado
médico emitido por establecimiento medico asistencial público con determinación de
edad presunta y sexo, y en su caso un certificado médico del estado puerperal de la
madre y los elementos probatorios que la autoridad local determine. Se requerirá,
además, la declaración de 2 testigos que acrediten:
el lugar de nacimiento en la jurisdicción de que se trate,
el estado de gravidez de la madre y haber visto con vida al
recién nacido, los que suscriban el acta de nacimiento.
67 Fernanda

Se mantiene la obligación de notificar a la mujer en caso de que un hijo sea inscripto


como suyo, salvo que dicha inscripción la realice el cónyuge.

DETERMINACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL


ARTÍCULO 566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen
hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del matrimonio y hasta los
trescientos días posteriores a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad del
matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si
él o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y libre
según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título.

Se ha discutido mucho en la doctrina si la presunción de paternidad era aplicable al


matrimonio de 2 mujeres, haciéndose resuelto por la negativa.
El carácter de la presunción pasa a ser iuris tantum, es decir admite prueba en
contrario.
TRHA, en los casos en que este consentimiento previo, informado y libre no se
presente, la presunción no resulta aplicable, salvo un planteo expresamente formulado
por el o la cónyuge, esta disposición no podrá aplicarse. Así, y salvo que exista un
planteo en tal sentido, el oficial del Registro Civil encargado de las inscripciones de los
nacimientos deberá hacer efectiva la presunción, pues carecerá de información
respecto de la presunción o no del consentimiento.
Respecto al plazo, comienza a contarse desde:
la interposición de la demanda de divorcio vincular o de la nulidad
del matrimonio,
la separación de hecho de los cónyuges o
la muerte.

ARTICULO 567.- Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la


presunción de filiación en razón de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido
debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el consentimiento de ambos, haya
nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción humana
asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se
debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y libre y demás
requisitos dispuestos en la ley especial.
68 Fernanda

ARTÍCULO 568.- Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de la mujer


que da a luz, se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la
disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración
del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento
ochenta días de la celebración del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.

Contempla 2 supuestos:
1. Día de la
disolución 180dias de la celebración del segundo matrimonio
300dias
En este caso, el hijo tiene el vínculo filial con el primer matrimonio.

2. 300dias de la disolución
Día de la
disolución

1800dias de la celebración del seg. matrimonio


En este caso, el hijo tiene el vínculo filial el segundo matrimonio.

ARTÍCULO 569.- Formas de determinación. La filiación matrimonial queda


determinada legalmente y se prueba:
a) por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales
respectivas;
b) por sentencia firme en juicio de filiación;
c) en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento
previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.

La norma no establece que ocurrirá si los cónyuges no han cumplido con el


consentimiento previo, informado y libre inscripto antes el Registro civil. Entendemos
que en tal caso no quedará determinada la filiación matrimonial.
69 Fernanda

DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL


ARTÍCULO 570.- Principio general. La filiación extramatrimonial queda determinada
por el reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
técnicas de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que
la declare tal.

ARTÍCULO 571.- Formas del reconocimiento. La paternidad por reconocimiento del hijo
resulta:
a) de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas en oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b) de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente
reconocido;
c) de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el
reconocimiento se efectúe en forma incidental.

ARTÍCULO 572.- Notificación del reconocimiento. El Registro del Estado Civil y


Capacidad de las Personas debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su
representante legal.
Se incorpora para solucionar un vacío legal, pues toda persona que fuera reconocida
podía permanecer incluso años sin conocer su nueva filiación, dado que no se
encontraba previsto ningún tipo de notificación en tal sentido.

ARTÍCULO 573.- Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no


puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales, ni requiere
aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de
estado de hijo.

El reconocimiento tiene consecuencias jurídicas de pleno derecho y sin ningún tipo de


intervención del reconocido, quien en caso de pretender hacer caer dicho
reconocimiento, deberá accionar por la impugnación de la paternidad
extramatrimonial.
Tendrá efectos sucesorios el reconocimiento posterior al fallecimiento en el caso en
que haya habido estado de hijo.
Resulta esencialmente justa, pues si en vida del hijo se le dio estado de tal, habiendo
cumplido el padre con sus deberes paterno filiales, parecería injusto negarle al
reconocimiento sus consecuencias sucesorias.
70 Fernanda

ARTICULO 574.- Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del
hijo por nacer, quedando sujeto al nacimiento con vida.

DETERMINACION EN LAS TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANO ASISTIDA


ARTICULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humano asistida. En
los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la
filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de
conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera
vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos
matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.

ACCION DE FILIACION
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación jurídica
paterno–filial o a impugnar la que se haya establecido. Es la pretensión de ostentar el
estado de familia que ha sido desconocido o bien de requerir la exclusión del que se
ostenta en discordancia con la realidad.

OBJETO DE CADA UNA DE ELLAS


ACCIONES DE RECLAMACION DE LA FILIACION MATRIMONIAL
ARTICULO 582.-Reglas generales. El hijo puede reclamar su filiación matrimonial
contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los cónyuges
conjuntamente.

El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere


sus progenitores.

En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus
herederos.

Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos
pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la
menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir un año
computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer
año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda,
su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar
71 Fernanda

dichos plazos.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana


asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.

El objeto del proceso y, la prueba a producirse en su marco gira en torno a la


existencia o inexistencia del vínculo biológico.
El objeto de la acción es el emplazamiento en el estado de hijo o hija cuando el vínculo
filial no fue determinado.
Objeto de la prueba es la existencia o inexistencia de vinculo biológico.
Legitimación activa para la acción de reclamación de la filiación se concede al hijo y
sus herederos. El hijo tiene la acción todo el tiempo
Sus herederos pueden continuarla en caso de que el hijo
fallezca en la menor edad o siendo incapaz o antes de
transcurrir un año computado desde:
 que alcanzo la mayoría de edad o la plena
caducidad

capacidad, o
 durante el primer año siguiente al descubrimiento
de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda.
Legitimación pasiva, la acción debe dirigirse contra los progenitores. Si la filiación es
matrimonial debe demandarse a ambos cónyuges como un litisconsorcio pasivo
necesario, ya que, si la madre se encuentra casada, hace nacer la presunción de
filiación en relación a su cónyuge, por lo cual este último debe tener la oportunidad de
participar del proceso cuya sentencia surtirá efectos sobre su persona.
En caso de fallecimiento del sujeto pasivo de la acción, debe entablarse contra sus
herederos.

ACCION DE RECLAMACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL


ARTICULO 583.-Reclamación en los supuestos de filiación en los que está
determinada sólo la maternidad. En todos los casos en que un niño o niña aparezca
inscripto sólo con filiación materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio
Público, el cual debe procurar la determinación de la paternidad y el reconocimiento
del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el
nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su individualización y
paradero. La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo
juramento; previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se
72 Fernanda

derivan de una manifestación falsa.

Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil
debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las
actuaciones se remiten al Ministerio Público para promover acción judicial.

Regula el deber del Registro Civil de comunicar al Ministerio Público, a través del
Asesor o Defensor de menores, los nacimientos inscriptos solo con filiación materna,
para que luego el organismo que recibe la comunicación procure, a través de la
citación de la madre, individualizar al padre del niño a los efectos de efectivizar la
determinación del vínculo faltante, ya sea por un posterior reconocimiento o por el
ejercicio de una acción de reclamación de filiación.
Objeto de la acción, es emplazar al hijo en ese estado de familia que le corresponde y
que no surge de las inscripciones registrables que son idóneas para determinar dicho
estado.
Legitimación activa para la acción de reclamación de la filiación se concede al hijo y
sus herederos. El hijo tiene la acción todo el tiempo
Sus herederos pueden continuarla en caso de que el hijo
fallezca en la menor edad o siendo incapaz o antes de
transcurrir un año computado desde:
 que alcanzo la mayoría de edad o la plena
caducidad

capacidad, o
 durante el primer año siguiente al descubrimiento
de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda.
Ministerio Publico.

Legitimación pasiva, progenitores extramatrimoniales conjunta o separadamente, si


no está determinado ningún vínculo filial.
Prueba, rige el principio de amplitud de prueba.

IMPUGNACION DE LA MATERNIDAD MATRIMONIAL Y EXTRAMATRIMONIAL


ARTÍCULO 588.-. Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de
la maternidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede
ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de
73 Fernanda

impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero
que invoque un interés legítimo.
La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que
se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la acción en cualquier tiempo.
En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de
vínculo genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre.

Objeto de la acción, es desplazar el vínculo materno filial cuando la mujer no es la


madre del dijo que pasa por suyo.
Prueba, estará orientada a demostrar la inexistencia de nexo biológico entre madre e
hijo, la prueba fundamental serán los exámenes genéticos.
Legitimación activa hijo, puede iniciar la acción en cualquier tiempo.
Madre
El o la cónyuge
Todo tercero que invoque un interés legítimo.
Caducidad, si transcurre 1 año desde la inscripción del nacimiento o desde que se
conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo.

IMPUNGACION DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY


ARTICULO 589.-Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de
quien da a luz puede impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el
matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda
de divorcio o nulidad, de la separación de hecho o de la muerte, mediante la alegación
de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la contradicen o en el
interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo medio de
prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.

Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana


asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.

Denominada históricamente de desconocimiento riguroso para diferenciarla de la


negación o desconocimiento que se regulan en el art. 591.
74 Fernanda

Objeto de la acción, el desplazamiento del vínculo filial de los hijos nacidos durante el
matrimonio o dentro de los 300 días siguientes a la interposición de la demanda de
divorcio o nulidad, separación de hecho, de la muerte o presunción de fallecimiento.
No se exige en la norma acreditar “previamente la verosimilitud de los hechos en que
se funda”.
Objeto de la prueba del proceso será la existencia del vínculo biológico presumido,
mencionando que podrá recurrirse a todo medio de prueba, pero no será suficiente la
sola declaración de quien dio a luz.

ARTICULO 590.- Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y


caducidad. La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz
puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que
invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la
acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se
tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la
filiación si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido
en este artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que
comenzó a correr en vida del legitimado.

Se amplía la legitimación de la acción de impugnación de la paternidad


extramatrimonial y de la maternidad, para incluir a todo tercero que pruebe un interés
legítimo en la promoción de la acción.
Podemos incluir claramente a otro sujeto históricamente postergado y cuya
legitimación genero numerosas discusiones en doctrina y jurisprudencia: el padre
biológico del niño. Hoy a través de la figura del tercero con interés legítimo.
En relación con la caducidad de la acción, el hijo puede impugnar su filiación en
cualquier tiempo, para los demás legitimados la acción está sujeta al plazo de un año
contado desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que
el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
Los herederos de todos los legitimados activos pueden impugnar la filiación si el
deceso se produjo antes de transcurrir el termino de caducidad descripto.

ACCION DE NEGACION DE FILIACION PRESUMIDA POR LA LEY


ARTÍCULO 591.- Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge
de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido
75 Fernanda

dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio. La acción
caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
Si se prueba que él o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al
tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación
debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la
filiación que autorizan los artículos anteriores.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.

La acción de negación, también llamada de desconocimiento simple, tiene como


objeto desvirtuar la presunción filiatoria que establece el art. 566 cuando el hijo nace
dentro de los 180 días siguientes a la celebración del matrimonio, lo que permite
presumir que la concepción se originó antes de ese momento.
El objeto de la prueba se limita a acreditar la fecha del parto y la del matrimonio, sin
necesidad de recurrir a la prueba de la inexistencia del vínculo biológico, como si
sucede en la impugnación rigurosa.
Legitimación activa, se le otorga a la o el cónyuge de la madre. Los herederos del
legitimado activo no se encuentran incluidos.
La acción debe ser desestimada si se prueba que él o la cónyuge tenía conocimiento
del embarazo de la mujer al tiempo de la celebración del matrimonio o hubo posesión
de estado de hijo.
Puede alegarse y probarse como hecho impeditivo para el proceso de la acción, la
existencia de nexo biológico, pero en dicho supuesto se cierra la posibilidad de ejercer,
frente a un rechazo de la acción, la impugnación rigurosa de la filiación en virtud del
principio de cosa juzgada.
La acción caduca si transcurre 1 año desde la inscripción del nacimiento o desde que
se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.

IMPUGNACION PREVENTIVA DE LA FILIACION PRESUMIDA POR LEY


ARTICULO 592. Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes
del nacimiento del hijo, el o la cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación
de la persona por nacer.
Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que
invoque un interés legítimo.
76 Fernanda

La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de


quien da a luz si la acción es acogida.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.

El objeto de la acción es impedir que al nacer el niño surja la presunción filiatoria, por
lo cual debe interponerse durante el transcurso del embarazo, por las mismas razones
que puede proceder la acción de impugnación rigurosa.
De no ejercerse, no se pierde la posibilidad de interponer la impugnación de los art.
589 y 590.
Legitimación activa el o la cónyuge y sus herederos
Madre
Cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
Caducidad, de su propia formulación se infiere que dicho plazo es el nacimiento del
hijo.

IMPUGNACION DE RECONOCIMIENTO
ARTÍCULO 593.- Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos
nacidos fuera del matrimonio puede ser impugnado por los propios hijos o por los
terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el reconocimiento en
cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de
haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el
niño podría no ser el hijo.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.

Tiene por objeto obtener el desplazamiento del vínculo extramatrimonial generado


por el acto voluntario del progenitor que ha reconocido al niño, por no corresponderse
con la realidad biológica. Este último extremo será el objeto de la prueba del proceso.
Tienen legitimación para su promoción los hijos y cualquier tercero que invoque un
interés legítimo.
Entendido como aquel de contenido patrimonial, como ser un eventual
derecho hereditario, o simplemente moral, como ser el caso de verdadero
progenitor biológico que desea emplazarse en el vínculo que le corresponde.
77 Fernanda

No puede ser intentada por el reconociente, quien de esa manera vulnera la


irrevocabilidad del reconocimiento que establece el art. 573 y estaría en contradicción
con los propios actos jurídicamente válidos y plenamente eficaces.
Caducidad, el hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero los
demás interesados tienen el plazo de 1 año desde que han conocido el acto de
reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño no podría ser el hijo.

FILIACION POR TECNICAS DE REPRODUCCION HUMANO ASISTIDA


El avance de la tecnología en materia de reproducción ha producido grandes debates y
la necesidad de que el ordenamiento jurídico tomara cartas en el asunto y legislara
acerca de esta realidad.
Este tipo de técnicas no solo son una manera de que parejas heterosexuales accedan a
la maternidad o a la paternidad, sino que también permite que parejas del mismo sexo
accedan a la misma.
Las técnicas son básicamente dos: la inseminación artificial y la fecundación
extracorporal o fertilización en vitro.
La ley 26.862 de Reproducción médicamente asistida, regula el acceso integral a los
procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente
asistida. La misma “tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida” (art.1).
Según esta ley, se entiende por reproducción médicamente asistida a los
procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un
embarazo. Quedan comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad que incluyan
o no la donación de gametos y/o embriones
Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben estar
inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar
procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida. Quedan incluidos
los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o
embriones”. Los procedimientos de técnicas de reproducción humana asistida sólo
pueden realizarse en dichos establecimientos.
En cuanto al origen, las técnicas de reproducción humano asistida pueden clasificarse
de 2 formas:
Baja complejidad: Son aquellos procedimientos en los cuales se encuentra la
inseminación artificial, que consiste en un procedimiento ambulatorio, sin
anestesia general y que reconoce variantes, según el lugar del aparato
reproductor femenino donde se inocule el esperma, pudiendo depositarse en
el fondo de la vagina, cuello del útero, liquido intraperitoneal o en la cavidad
uterina, siento el ultimo termino, la que se practica en la actualidad.
78 Fernanda

Alta complejidad: dentro de esta categoría se incluye a la fertilización in vitro


(F.I.V) con todas sus variantes, que implica un procedimiento de alta
complejidad, que necesita de un laboratorio altamente especializado; en el
cual se soluciona la imposibilidad de que el óvulo sea fecundado en forma
intrauterina, a través de la extracción, por medio quirúrgico, de óvulos de la
mujer, que junto con el semen, serán fecundados en condiciones de
laboratorio, es decir, extrauterina; cuyas complejidades, mas allá de las aristas
de clínica médica que pudiera presentar el caso, ya han repercutido en sede
judicial, en lo que respecta al material genético sobrante como resultado de
estas prácticas.

CONSENTIMIENTO INFORMADO: FORMAS Y REQUISITOS


ARTÍCULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El
centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre
de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida.
Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de
gametos o embriones.
CARACTERES DEL CONSENTIMIENTO
1. Debe ser recabado por el centro de salud interviniente: su redacción es poco
feliz, se refiere a las personas en sentido plural, lo que puede llegar a confundir
en cuanto a su alcance, si se refiere a todas las personas que se someten a
estas técnicas, o bien, si el sentido plural debe entenderse como una limitación
a la pareja que concurre a realizar este tratamiento.

2. Debe renovarse el consentimiento cada vez que se efectúa una nueva técnica:
Es el fundamento de la filiación que se va a determinar una vez que nazca el
niño. De no ser prestado en los términos previstos, se aplicarán los principios
relativos a la filiación determinada por naturaleza.

3. La instrumentación del consentimiento debe contener los requisitos previstos


por la ley 26.862: El art. 7 del decreto 956/2013 que reglamenta la ley 26.862,
establece que el consentimiento deberá ser prestado por la persona que
requiera la aplicación de técnicas antes del inicio de cada una de ellas. Este
consentimiento y su eventual revocación deberán constar en la historia clínica
pertinente, con la firma del requirente, que surja en forma clara la expresión de
voluntad. A su vez, deberá adecuarse en lo pertinente a lo previsto por la ley de
derechos del paciente y de protección de los datos personales.

4. Es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción de la


mujer o la implantación del ovulo en ella: Da lugar a una ventana temporal
durante la cual el solicitante podría revocar el consentimiento aun después de
79 Fernanda

la concepción; pero previo al momento de su implantación en el vientre de la


madre.

ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho


consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales,
para su posterior protocolización ante escribano público o certificación ante la
autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación
del embrión.

Revocación del consentimiento: En cuanto a las técnicas de baja complejidad, el


consentimiento es revocable en cualquier momento, o hasta antes del inicio de la
inseminación. Si se trata de técnicas de reproducción asistida de alta complejidad, el
consentimiento es revocable hasta antes de la implantación del embrión.
El consentimiento y su revocación deberán ser certificados en cada caso por autoridad
de aplicación fijada por la ley especial, en cabeza del Ministerio de Salud de la Nación y
la Superintendencia de Seguros de Salud, quienes podrán coordinar con las
autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, el desarrollo y
aprobación de las normas de habilitación categorizante de los servicios de
reproducción humana asistida.

VOLUNTAD PROCREACIONAL
ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción
humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha
prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos
560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

Reside en la expresión de voluntad, libre y plena, mediante la cual, una persona o una
pareja, independientemente de estar constituida por 2 personas del mismo sexo, se
comprometen a asumir los roles parentales respecto de un niño, con independencia de
quien haya aportado los gametos para su concepción.
El fin es satisfacer su derecho a formar una familia, basado en el principio de igualdad y
no discriminación que surge de la Constitución Nacional y las leyes 26.618 y 26.862.
Caracteres que la diferencian de la filiación por naturaleza y por adopción:
1. El vínculo filial deriva de un acto voluntario y licito
2. Propone idénticos efectos que los derivados de la filiación por naturaleza
80 Fernanda

3. El vínculo filial determinado por las TRHA tiene como fuente la voluntad
procreacional y no el hecho del nacimiento.
4. Es un vínculo filial indestructible e irrevocable.
5. A la luz de la ley 26.618 solo aplica para las parejas homosexuales femeninas.

DERECHO A LA INFORMACION
ARTICULO 563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de
reproducción asistida. La información relativa a que la persona ha nacido por el uso de
técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en
el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.
Los art. 4 y 5 de la ley 26.862 establecen que el Ministerio de Salud de la Nación,
deberá crear y llevar en forma actualizada, un registro en el que deben estar inscriptos
todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimiento y
técnicas de reproducción mecánicamente asistida, quedando incluidos los
establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o
embriones.

ARTICULO 564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a


través de las técnicas de reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas
por la autoridad judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

Se establecen estos 2 supuestos en los cuales el derecho a la intimidad del donante


cede ante los intereses del requirente.
Esta clasificación que efectúa el legislador parece adoptar un carácter eminentemente
taxativo.
Entendemos que tiene por objeto garantizar al donante su intimidad, pues sin esta
garantía, el número de donantes de material genético mermaría en forma muy
significativa; imposibilitando en la práctica su desarrollo.
En este contexto y a la luz de las excepciones, se puede disgregar el derecho a la
intimidad del donante anónimo en 3 partes:
1. Derecho a conocer: El derecho del donante deberá ceder frente al reclamo por
parte de la persona nacida a partir de su material genético donado, a conocer
determinados datos respecto a su persona, que pudieran ser necesarios, por
81 Fernanda

ejemplo, su grupo sanguíneo en caso de un posible trasplante de medula o, a


fin de evitar posibles impedimentos matrimoniales por consanguinidad.

2. Derecho a acceder: La posibilidad de acceder a toda la información relativa a su


donante de materia genético, podrá ser requerida ante autoridad judicial.

3. Derecho a rectificar: La eventual acción está en cabeza del propio donante,


quien podrá requerir ante autoridad judicial a rectificar o corregir los datos que
obren en los registros pertinentes, sean fidedignos respecto de su persona.

ADOPCION

ARTÍCULO 594.- Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto
proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia
que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopción se otorga sólo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de
hijo, conforme con las disposiciones de este Código.
Este concepto expone el derecho del niño/a de vivir y desarrollarse en una familia
cuando estos no pueden ser proporcionados por su familia de origen.

REQUISITOS EN EL ADOPTANTE Y ADOPTADO


REQUISITOS DEL ADOPTANTE
1. Inscripción y aprobación en el registro de adoptantes: El adoptante deberá
estar inscripto en el “Registro Único de Aspirantes a guarda con fines
adoptivos” y contar con la aprobación del organismo, luego de ser evaluado por
profesionales designados para ello, haber completado todos los recaudos
administrativos y adjuntado la documentación requerida.
la violación a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes es
sancionada con la nulidad absoluta de la adopción (art. 634 inc. h).

2. Personas que pueden ser adoptantes:


ARTICULO 599.- Personas que pueden ser adoptantes. El niño, niña o
adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, por ambos integrantes de
una unión convivencial o por una única persona.

Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado,
excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o
conviviente.
82 Fernanda

En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la


adopción, se puede otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de
edad.
a. Por un matrimonio.

b. Por integrantes de unión convivencial:


ARTÍCULO 602.- Regla general de la adopción por personas casadas o
en unión convivencial. Las personas casadas o en unión convivencial
pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente.

ARTÍCULO 604.- Adopción conjunta de personas divorciadas o cesada


la unión convivencial. Las personas que durante el matrimonio o la
unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre con una
persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después
del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la
incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.

c. Por una persona única:


ARTÍCULO 603.- Adopción unipersonal por parte de personas casadas o en
unión convivencial. La adopción por personas casadas o en unión
convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de
capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar consentimiento
válido para este acto.
En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es
el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho.

3. Plazo de residencia:
ARTICULO 600.- Plazo de residencia en el país e inscripción. Puede adoptar la
persona que:
a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de cinco años
anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige
a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

4. Edad: Todo adoptante debe ser por lo menos 16 años mayor que el adoptado,
es un requisito ineludible. Si bien no puede determinarse una diferencia de
edad exacta entre padres e hijos, el legislador estableció una diferencia mínima
de edad para tratar de equiparar el vínculo paterno-filial natural que existe
entre los progenitores y sus hijos.

5. No pueden ser adoptantes: ARTÍCULO 601.- Restricciones. No puede adoptar:


83 Fernanda

a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto que su


cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este
requisito;
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.

REQUISITOS DEL ADOPTADO


ARTÍCULO 597.- Personas que pueden ser adoptadas. Pueden ser adoptadas las
personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o
cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar;
b) hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente
comprobada.

ARTICULO 598.- Pluralidad de adoptados. Pueden ser adoptadas varias personas,


simultánea o sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso,
deben ser oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y
grado de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados
hermanos entre sí.

TIPOS DE ADOPCION: DEFINICION Y CARACTERISTICAS DE CADA TIPO

ARTICULO 619.-Enumeración. Este Código reconoce tres tipos de adopción:


a) plena;
b) simple;
c) de integración.

ADOPCION PLENA
ARTICULO 620.-Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo
y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que
subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los
mismos derechos y obligaciones de todo hijo (…)
84 Fernanda

ARTÍCULO 624.- Irrevocabilidad. Otros efectos. La adopción plena es irrevocable.


La acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son
admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del
adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.

ARTICULO 625.- Pautas para el otorgamiento de la adopción plena. La adopción plena


se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o adolescentes
huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada
de dar a su hijo en adopción.
Requisitos:
-Huérfanos de madre y padre: encontrarse sujetos a tutela o guarda.
-Quienes no tengan filiación acreditada
-Cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad:
solo nos referimos al tercer inciso del art. 607, aquellos que estuvieran temporal o
permanentemente privados de su medio familiar o cuyo superior interés exija que no
permanezcan en ese medio. (desentendimiento y desamparo)
-Cuando sean hijos de padres privados de responsabilidad parental: ambos padres
deben estar incursos en algunos de los supuestos previstos en el art. 700. La
suspensión del ejercicio de la patria potestad no se asimila al concepto de “privación”.

ARTÍCULO 626.- Apellido. El apellido del hijo por adopción plena se rige por las
siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del
adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar que éste sea
mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas generales relativas al
apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición
de parte interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al
apellido del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
85 Fernanda

d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado de madurez suficiente,
el juez debe valorar especialmente su opinión.

ADOPCION SIMPLE
ARTICULO 620-. Concepto. (…) La adopción simple confiere el estado de hijo al
adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del
adoptante, excepto lo dispuesto en este Código (…).
ARTÍCULO 627.- Efectos. La adopción simple produce los siguientes efectos:
a. como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan
extinguidos por la adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la
responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes;
b. la familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea
contrario al interés superior del niño
c. el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando
los adoptantes no puedan proveérselos;
d. el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes,
pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole
el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple
se rige por las mismas reglas que la adopción plena
e. el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro Quinto.

Es característica de la adopción simple el mantenimiento de la relación consanguínea


con la familia de origen, siempre y cuando no sea contraria al interés superior del niño.
El hijo adoptivo hereda concurriendo con otros descendientes y cónyuge, y
desplazando a ascendientes y colaterales.
El adoptado conserva sus derechos sucesorios respecto de su padre biológico.

ARTICULO 628.- Acción de filiación o reconocimiento posterior a la adopción. Después


de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de
filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción establecidos en el
artículo 627.
ARTÍCULO 629.- Revocación. La adopción simple es revocable:
a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad
previstas en este Código;
86 Fernanda

b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;


c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el
futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con
fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a
conservarlo.

La revocación puede ser solicitada por el adoptante y adoptado, pero no por la familia
de origen o por terceros.
Procede en los supuestos de enumeración legal taxativa, es voluntaria, de
interpretación restrictiva y supone una petición entre vivos ya que, en principio, no
podría ser intentada luego de la muerte de una de las partes.
Permite al adoptado, una vez alcanzada la mayoría de edad, solicitar la revocación por
motivos justificados. Se trata de casos distintos de los que configuran las causales de
indignidad pero que, de todas maneras, por su gravedad, implican la imposibilidad de
continuar con el vínculo adoptivo. La justificación será valorada por el juez a tenor de
las circunstancias del caso.
En el caso del inc. c no se exige la expresión de los motivos que llevaron a la solicitud.

ADOPCION POR INTEGRACION


ARTICULO 620-. Concepto. (…) La adopción de integración se configura cuando se
adopta al hijo del cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la Sección
4ª de este Capítulo.
ARTICULO 630.- Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen. La adopción de
integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado
y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
Características
a. El adoptado puede ser mayor de edad (art. 597)
b. El adoptante puede prescindir de la diferencia de edad si adopta al hijo del
cónyuge o conviviente (art. 599)
c. El cónyuge y el conviviente adoptan en forma unilateral y no conjunta (art. 603)
d. La adopción de integración no requiere de guarda preadoptiva (art. 632 in fine)
e. El adoptante no requiere estar inscripto en el registro de adoptantes (art. 632
inc. b)
87 Fernanda

f. El cónyuge y el conviviente del adoptante no pierden el ejercicio de la


responsabilidad parental ni la administración de los bienes de sus hijos. (art.
631)
La adopción de integración puede ser otorgada en forma simple o plena según la
situación fáctica que se presente y siempre en interés del adoptado.

ARTICULO 631.- Efectos entre el adoptado y el adoptante. La adopción de integración


produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del
adoptante con los efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y
ejercicio de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones entre el progenitor
de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo
621.
ARTÍCULO 632.- Reglas aplicables. Además de lo regulado en las disposiciones
generales, la adopción de integración se rige por las siguientes reglas:
a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves
debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan
ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el
artículo 594.
ARTÍCULO 633.- Revocación. La adopción de integración es revocable por las mismas
causales previstas para la adopción simple, se haya otorgado con carácter de plena o
simple.
o Por haber incurrido el adoptado o adoptante en las causales de indignidad
previstas en este código;
o Por petición justificada del adoptado mayor de edad
o Por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado
judicialmente (art. 629).
88 Fernanda

RESPONSABILIDAD PARENTAL

ARTÍCULO 638.- Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y


derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para
su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya
emancipado.
Por tratarse de un conjunto de derechos y deberes se trata de una función.
Su finalidad es el desarrollo integral del niño en todas sus potencialidades. Para
lograrlo sus padres deben escuchar al niño, tener en cuenta sus elecciones y otorgarle
una capacidad progresiva de acuerdo a su grado de madurez.
La responsabilidad parental inicia con el comienzo de la persona y se extingue con la
mayoría de edad y en algunos aspectos con la emancipación.

TITULARIDAD Y EJERCICIO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL


La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin embargo,
es posible advertir que la titularidad es el conjunto de los derechos y deberes, que, en
principio, corresponden a ambos progenitores e independientemente, mientras que el
ejercicio es la facultad de actuar concretamente en virtud de esos derechos–deberes y
que corresponden en unos casos a uno u otro o a ambos progenitores.
De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio actual de la
responsabilidad parental y en otros, si bien se comparte la titularidad, se carece de ese
ejercicio.
ARTÍCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde:
a. en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición;
b. en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad
del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades;
c. en caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la
responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único progenitor;
89 Fernanda

e. en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por
declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.
En cuanto a los padres que conviven, la ley presume que el accionar de uno cuenta con
la conformidad del otro, salvo oposición o que se trate de actos que requieren el
consentimiento de ambos.
La oposición debe ser fehaciente y por ende es conveniente instrumentarla por escrito
de manera de no dejar dudas sobre ella.
Padres que no conviven por separación, divorcio o nulidad de matrimonio, esta
disposición es importante para terceros, ya que les da la seguridad que cualquiera de
los padres representa al menos y puede accionar por el aun cuando estén separados.
Hijo extramatrimonial con filiación establecida por sentencia judicial, en principio, el
ejercicio de la responsabilidad parental la tiene quien reconoció al hijo
voluntariamente, pero ello no obsta a que ambos padres acuerden otro tipo de
ejercicio. Este acuerdo debe estar homologado.

ARTICULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera


de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más
breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del
Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece
gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o
parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un
plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de
intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación.
¿Podría reclamar la intervención judicial el propio hijo? Se considera no solo posible
sino muchas veces imprescindible que se abra la posibilidad de requerir la decisión
judicial a iniciativa del propio menor o de los organismos que tienen a su cargo.
El art. 716 establece que, en los procesos referidos a la responsabilidad parental, es
competente el juez del jugar donde la persona tiene su centro de vida.
El magistrado podrá derivar el expediente a mediación durante la tramitación del
proceso, lo que produce la suspensión del juicio por 30 días, así lo establecen los art.
16 y 17 de la ley 26.589.
En caso que los desacuerdos se prolonguen, el plazo se puede alargar, y siempre se
podrá acortar si cesan las discrepancias que dieron origen a la controversia.
La intervención del Ministerio Publico es requisito esencial en estos supuestos.
90 Fernanda

ARTICULO 643.-. Delegación del ejercicio. En el interés del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la
responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en
el artículo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser
homologado judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo. Tiene un plazo
máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente
fundadas, por un período más con participación de las partes involucradas. Los
progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el
derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus posibilidades.
Igual régimen es aplicable al hijo que sólo tiene un vínculo filial establecido.

Excepcionalmente puede ser delegado el ejercicio de la responsabilidad parental a un


pariente, sin perjuicio de lo establecido en el art. 674.
Personas a quien se puede delegar: Debe ser hecha a un pariente, sin embargo, no
vemos impedimento para que se delegue a un allegado como podría ser el padrino del
bautizo del menor de edad. Lo que debe primar siempre es el interés superior del
menor.
Responsabilidad por los actos ilícitos: La delegación no exime de responsabilidad a los
padres por los actos ilícitos ocasionados por los menores de edad.
Procedimiento: Evidentemente ha de tratarse de un procedimiento no controvertido y
voluntario.

ARTICULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estén o no


casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por
sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que
tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten
perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite
realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida
del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas
que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus
derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más
breve previsto por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
91 Fernanda

Se admite, con algunas limitaciones, el ejercicio de la responsabilidad parental por los


progenitores menores de edad, lo que concuerda con la autonomía progresiva
reconocida.
Se requiere la autorización judicial, por lo tanto, la inexperiencia del adolescente está
suplida por el control del tribunal.
Para los actos trascendentales para la vida del niño, se requiere el consentimiento del
progenitor adolescente se integre con el asentimiento de cualquiera de los
progenitores. La enumeración es simplemente enunciativa. Y la resolución es judicial.

ARTICULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el


hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer
matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en
el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración
de conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media
imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

Esta enumeración es taxativa y no puede ampliarse por interpelación del juez ni de


las partes.
Si el hijo es mayor de 13 años, se necesita también su consentimiento expreso
(art.645)
El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores cuando sea acusado
criminalmente ni cuando se demandado para reconocer hijos (art. 680). Además, el
hijo puede estar en juicio contra sus progenitores sin previa autorización judicial.
El juez debe resolver de acuerdo al interés familiar, no se habla del interés del menor,
sino de toda la familia.
92 Fernanda

CUIDADO PERSONAL DEL HIJO: CLASES Y MODALIDADES

ARTÍCULO 648.-. Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y


facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
ARTÍCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del
hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.
ARTÍCULO 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado personal
compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo pasa
períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el
domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se
distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.

Cuidado personal compartido alternado: Hoy se conoce como tenencia compartida.


El art. 650 no requiere para configurar el cuidado personal compartido alternado, que
el hijo pase periodos iguales con cada progenitor, los tiempos serán según la
organización y posibilidades de la familia. Sin embargo, si claramente el hijo se halla
tiempo principal con un progenitor y un tiempo secundario con el otro, la figura no
sería ya la referida.

Cuidado personal compartido indistinto: El hijo reside de manera principal en el


domicilio de uno de sus progenitores, con el cual pasará la mayor parte del tiempo y
de forma secundaria lo hará con el otro. Es ejercido por ambos.

SITUACION DE LOS PROGENITORES ADOLESCENTES


ARTÍCULO 644.- Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la
responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las
tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la
responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su
cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el
niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones
necesarias para preservar su adecuado desarrollo. El consentimiento del progenitor
adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios
progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión
libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su
vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto,
el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La
plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.
93 Fernanda

Quienes ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente (abuelo/a


de este hijo, por ejemplo) tienen tres posibilidades de actuación respecto de las
decisiones en relación a su nieto/a:
• Pueden oponerse a la realización de aquellos actos decididos por los progenitores
adolescentes respecto a su hijo/a que resulten perjudiciales para el mismo/a;
• Pueden intervenir en forma directa ante la omisión del progenitor adolescente de
realizar o decidir cuestiones necesarias al desarrollo del hijo/a;
• Su asentimiento es exigido para integrar el consentimiento del progenitor
adolescente respecto a actos trascendentes para la vida del niño o que puedan
provocar daños graves a sus derechos.

PLAN DE PATERNALIDAD

ARTÍCULO 655.- Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al


cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro
progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función
de las necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y
en su modificación.
Este plan no se limita al caso de cónyuges, sino que podrá presentarse en cualquier
caso en que los padres deseen, aunque no se encuentren casado. También podrán
presentarlo los unidos convivencialmente o simplemente los progenitores que deseen
hacerlo.

ARTICULO 656.- Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Si no existe


acuerdo o no se ha homologado el plan, el juez debe fijar el régimen de cuidado de los
hijos y priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto que por razones fundadas
resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o alternado. Cualquier decisión en
materia de cuidado personal del hijo debe basarse en conductas concretas del
progenitor que puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo
94 Fernanda

admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u orientación sexual, la religión, las


preferencias políticas o ideológicas o cualquier otra condición.

ARTICULO 657.-. Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de especial


gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un año,
prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez
debe resolver la situación del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se
regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o adolescente y está facultado
para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio
de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes
conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio.

DEBER ALIMENTARIO DE LOS PROGENITORES

ARTÍCULO 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho


de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque
el cuidado personal esté a cargo de uno de ellos.
La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintiún años,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proveérselos por sí mismo.
No existe en este tipo de prestación vinculación en su alcance y quantum con su
estado de necesidad del alimentado como condición específica para su procedencia,
como si ocurre en la obligación alimentaria entre parientes.
Características de la prestación alimentaria:
a. Unilateralidad. (no es reciproca)

b. Limitación en el tiempo

c. Contenido amplio

d. Requisitos mínimos

e. Otros caracteres de la obligación: comprende otras propiedades derivadas del


parentesco, como Inherencia personal
Inalienabilidad
Irrenunciabilidad
Imprescriptibilidad y variabilidad
95 Fernanda

Esta norma sostiene la obligación aun cuando los progenitores no convivan, y en el


caso en que el cuidado personal sea unilateral.

ARTÍCULO 659.- Contenido. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de


las necesidades de los hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y
necesidades del alimentado.
Es un instituto dinámico, su contenido se configura día a día.
La jurisprudencia más reciente ha previsto la fijación de cuotas alimentarias dinerarias
con incrementos escalonados, a los efectos de eludir la prohibición de la actualización
automática.

ARTICULO 660.-. Tareas del cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el
progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su manutención.
La jurisprudencia ya había reconocido el valor económico de las tareas de atención al
hijo.

ARTÍCULO 661.- Legitimación. El progenitor que falte a la prestación de alimentos


puede ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
Para que pueda accionar el pariente o el Ministerio Publico, habrá que acreditar que ni
el progenitor, ni el hijo maduro han querido accionar, o bien que el hijo no ha
alcanzado la madurez suficiente.
El Ministerio Publico tiene a través del art. 130 una amplia potestad de actuación en
favor de los menores, explicitada especialmente en caso de inacción de los
representantes legales.

ARTÍCULO 662.- Hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor de
edad tiene legitimación para obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla
veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso
promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota que
96 Fernanda

corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas


alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del
hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos
de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.

ARTICULO 663.-. Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de


proveer recursos al hijo subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si
la prosecución de estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe
acreditarse la viabilidad del pedido.

ARTICULO 664.-. Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene


derecho a alimentos provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado.
Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en la resolución que
determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha
acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté
incumplida.

ARTICULO 665.-. Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar


alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada.
Se requiere la prueba sumaria de filiación, que no puede ser otra que la denuncia de la
madre embarazada en relación con el presunto padre.
No refiere a alimentos provisorios, pero por la precariedad de la prueba deberían tener
también ese carácter.
Tampoco se realiza alusión alguna al futuro de esos alimentos una vez que nazca el
hijo, aun cuando en este caso se presume que se podrían convertir en los alimentos
provisorios del art. 664, si es que el niño no fuera reconocido.

ARTICULO 666.-. Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal


compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe
hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los
recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel
97 Fernanda

de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos
progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658.

ARTICULO 667.-. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores. El hijo que no
convive con sus progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en un lugar
alejado dentro de la República, y tenga necesidad de recursos para su alimentación u
otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la
representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que
satisfagan sus necesidades. Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el
asentimiento del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable.

ARTICULO 668.-. Reclamo a ascendientes. Los alimentos a los ascendientes pueden ser
reclamados en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso
diverso; además de lo previsto en el título del parentesco, debe acreditarse
verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor
obligado.
En el ámbito de los alimentos provenientes del parentesco, solo será obligado el
abuelo si el progenitor que es más cercano no puede prestarlos.
En cambio, en el ámbito de los alimentos provenientes del vínculo filiatorio, el
fundamento no es la necesidad vital, y la proximidad del parentesco poco importa,
sino que el carácter de hijo menor de edad sirve de único basamento para exigir
alimentos a los progenitores o a cualquier pariente o persona que sea responsable del
niño.

ARTÍCULO 669.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el día de la


demanda o desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre
que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al
reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
Se refiere a una prestación alimentaria a la que se tiene derecho pero que no ha sido
debidamente cumplida.

ARTICULO 670.- Medidas ante el incumplimiento. Las disposiciones de este Código


relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los
alimentos entre padres e hijos.
98 Fernanda

La obligación alimentaria es la única obligación “dineraria” del derecho civil, que no


merece la inclusión de garantías de cumplimiento de la prestación en los convenios
que la determinan o en las sentencias que la establecen.
Entre las medidas que surgen ante el incumplimiento alimentario el capítulo de
alimentos entre parientes contempla 2 valiosas soluciones aceptadas por la doctrina y
el derecho comparado:
a. En primer término, se establece la responsabilidad solidaria de quien incumple
la orden judicial de retener una suma correspondiente a una obligación
alimentaria del dependiente o acreedor (art.551)
b. En segundo término, se fija la tasa de interés que devengan las sumas debidas
por alimentos determinando que puede alcanzar la equivalente a la más alta
que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco
Central, a la que se adicionara aquella que resuelva el juez, según las
circunstancias del caso (art. 552)

PROGENITOR AFIN. DEFINICION. DEBERES DEL PROGENITOR AFIN

ARTÍCULO 672.- Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente


que vive con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
ARTÍCULO 673.- Deberes del progenitor afín. El cónyuge o conviviente de un progenitor
debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos
cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante
situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o
conviviente prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental.
Deben extenderse al padre por afinidad iguales derechos laborales que los que tiene
sobre sus propios hijos.

ARTÍCULO 674.- Delegación en el progenitor afín. El progenitor a cargo del hijo puede
delegar a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando
no estuviera en condiciones de cumplir la función en forma plena por razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad para su
desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último
asuma su ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor
exprese su acuerdo de modo fehaciente.
99 Fernanda

Se entiende que la imposibilidad debe ser absoluta y total o al menos perjudicial para
el niño si se ejerciera, aunque transitoria.
Debe presentarse por un lapso medianamente acotado en el tiempo, y por analogía
con la delegación a favor de un pariente, podría extenderse a un año, renovable por
razones justificadas (art. 643).
La enumeración es taxativa.
La enfermedad o incapacidad no puede ser de tal envergadura que prive de
discernimiento al progenitor responsable. Sin embargo, como la norma nada dice,
podría admitirse que pueda ejercerse anticipadamente previendo tales circunstancias,
siempre “transitorias”.
Tal delegación debe ser aceptada por el progenitor afín, que podría realizarse en el
mismo acto o resultar de sus mismos actos de cuidado, y de ser necesaria la
homologación podría presentarse en el mismo trámite judicial.

ARTICULO 675.- Ejercicio conjunto con el progenitor afín. En caso de muerte, ausencia
o incapacidad del progenitor, el otro progenitor puede asumir dicho ejercicio
conjuntamente con su cónyuge o conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su
cónyuge o conviviente debe ser homologado judicialmente. En caso de conflicto prima
la opinión del progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de la unión convivencial.
También se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no
estaba en ejercicio de la responsabilidad parental.
ARTÍCULO 676.- Alimentos. La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente
respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de
disolución del vínculo conyugal o ruptura de la convivencia. Sin embargo, si el cambio
de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse
una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el
juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia.
100 Fernanda
101 Fernanda

SUB EJE TEMATICO 5 ‘SUCESIÓN INTESTADA’

SUCESIÓN INTESTADA

La sucesión intestada o ab intestato es aquella en que el llamamiento a la sucesión es


realizado por la ley, sin intervención de la voluntad del difunto manifestada en el
testamento. Es decir, cuando muere una persona es le ley la que indica quienes son sus
sucesores

PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESION INTESTADA: OBJETO DE CADA UNA DE


ELLAS.

ARTICULO 2424. Heredero legítimo. Las sucesiones intestadas se defieren a los


descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes
colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecidas en este Código. A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado
nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que
están situados.

En la sucesión intestada hay que tener presentes 4 principios fundamentales:


Prioridad de los órdenes sucesorios;
Proximidad de grado dentro de cada orden; y
Indistinción de origen y naturaleza de los bienes.
Titulo universal del llamado.

La sucesión legítima se abre cuando:


a. Inexistencia de testamento.
b. Testamento ineficaz: por ser nulo o anulable o por haber sido revocado, o por
haber producido la caducidad de las disposiciones testamentarias.
c. Cuando el testamento no instituye herederos y se limita a disposiciones
patrimoniales a título de legado.
d. Cuando el heredero testamentario renuncia a la herencia.
e. Cuando las disposiciones testamentarias no alcanzan la totalidad de los bienes.
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Clases y ordenes sucesorios


Los llamamientos se establecen de acuerdo a 3 criterios:
de clase,
de orden, y
grado de parentesco.
Las clases son los grupos de personas que son llamadas a la sucesión por voluntad del
legislador de acuerdo a la posición familiar y por distintos fundamentos.
Las clases de herederos son
Los parientes legítimos y extramatrimoniales
Los parientes adoptivos, y
El cónyuge sobreviviente.

PRIORIDAD DE LOS ORDENES SUCESORIOS


Los órdenes, son llamados a la herencia sucesivamente, en el sentido que si hay
miembros de un orden preferente no se puede presentar el orden posterior.
Los grupos de parientes constituyen los órdenes sucesorios.
El orden de preferencia es el siguiente:
1° orden de los descendientes
2° orden de los ascendientes
3° orden del cónyuge
4° orden de los colaterales hasta el cuarto grado.
En la clase de los consanguíneos y por adopción el orden de los descendientes y el de
los ascendientes no tiene límites para recibir la herencia mientras que en la de los
colaterales solo heredan hasta el cuarto grado.

PROXIMIDAD DE GRADO DENTRO DE CADA ORDEN


La regla de proximidad de grado solo tiene sentido respecto de los parientes de un
mismo orden; por ejemplo, los hijos excluyen a los nietos.
Las sucesiones intestadas se defieren por órdenes, con fundamento en el vínculo
biológico o adoptivo, configurándose el orden en el cual concurren a suceder al
causante de acuerdo a la premisa aristotélica del afecto, que sostiene que el cariño,
primero desciende, luego asciende y por ultimo involucra a los parientes colaterales.
103 Fernanda

Debe adoptarse lo referido a los vínculos que se generen en razón de las técnicas de
reproducción humano asistida.

INDISTINCION DE ORIDEN Y NATURALEZA DE LOS BIENES


ARTICULO 2425.- Naturaleza y origen de los bienes. En las sucesiones intestadas no se
atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto
disposición legal expresa en contrario.

El patrimonio hereditario, al momento de la muerte del causante, forma una unidad en


la que no se distinguen categorías de bienes en función de las cuales asignarlos a
determinados herederos o sucesores. Es decir, en principio la distribución de los bienes
del causante se realiza con independencia de su origen.
Sin embargo, esta regla contempla excepciones en materia sucesoria:
1. En la sucesión del cónyuge, si concurre con los descendientes y el régimen
patrimonial entre los esposos es el de comunidad, se diferencia si los bienes
son propios o gananciales. De este modo, sobre los bienes gananciales, el
cónyuge supérstite retira la mitad que le corresponde en calidad de integrante
de la comunidad de ganancias, y el resto (mitad que le corresponde al
causante) se divide entre los descendientes.

2. En la sucesión del adoptado por adopción simple (art.2432) el adoptante no


tiene derechos sucesorios sobre los bienes que el adoptado recibe de su familia
de origen. Asimismo, la familia biológica no hereda los bienes que el adoptado
hubiera recibido a título gratuito de su familia de adopción.
Tales exclusiones no proceden si los bienes quedasen vacantes.
Con relación a los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres biológicos.
En conclusión:
o Los bienes gratuitos recibidos por el adoptado de parte de su familia biológica
vuelven a la familia biológica.
o Si se tratase de bienes adquiridos por el adoptado, la prioridad la tiene el
adoptante.
o Los bienes gratuitos de su familia adoptiva vuelven a la familia adoptiva.

TITULO UNIVERSAL DEL LLAMADO


ARTICULO 400.- Sucesores. Sucesor universal es aquel que recibe todo o una parte
indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en particular.
104 Fernanda

Hay dos tipos de sucesión que pueden darse en una relación jurídica: universal o
particular, por causa de muerte o por acto entre vivos.
Entonces, existe sucesión por causa de muerte (o mortis causa) cuando por la muerte
de una persona otra viene a sucederlo en sus relaciones y situaciones jurídicas. Así es
que la sucesión es a título universal cuando el sucesor tiene vocación por el todo o a
una parte alícuota del patrimonio de otra persona. Y en nuestro sistema jurídico, el
único supuesto de sucesión universal es el del heredero al que se le transmite una
universalidad de bienes conforme lo establece el art. 2278
ARTICULO 2278. Heredero y legatario. Concepto. Se denomina heredero a la persona
a quien se transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia; legatario, al
que recibe un bien particular o un conjunto de ellos.
Es así entonces como las sucesiones intentadas se rigen por el principio del título
universal de su llamado.
A diferencia de las sucesiones a título particular o singular, que serían cuando al
sucesor se le transmite la situación que el transmitente tenía en una relación o
situación determinad. La sucesión particular se puede producir entonces como
consecuencia de actos entre vivos o en las sucesiones mortis causa cuando el testador
ha dispuesto en su testamento un legado particular.

DERECHO DE REPRESENTACION

El derecho de representación constituye una excepción al principio de prelación de


grados. Por medio de esta representación es posible que un heredero de grado más
lejano concurra con herederos de grados más próximos, no siendo excluidos por estos.
En nuestro ordenamiento jurídico se reconoce el derecho de representación en el
orden de los descendientes (art. 2427) y también en línea colateral entre los
descendientes de los hermanos (art. 2439). De estos enunciados deriva que la
representación tiene lugar en la sucesión intestada, aunque puede haber casos de
representación en la sucesión testamentaria, cuando por ejemplo el testador
expresamente lo ha establecido, o cuando ha contemplado casos de sustitución
permitida por el art. 2491 a favor de los descendientes del instituido en primer lugar
para el caso que este no pueda o no quiera aceptar la herencia.

ARTÍCULO 2426.- Sucesión de los hijos. Los hijos del causante lo heredan por derecho
propio y por partes iguales.
Los hijos excluyen a los ascendientes y colaterales y concurren con el cónyuge
supérstite y, en su caso, con los nietos y demás descendientes que heredan por
representación.
105 Fernanda

Los hijos excluyen a los nietos en virtud del principio que los parientes más próximos
en grado excluyen a los más remotos salvo el derecho de representación.
Por otra parte, los hijos excluyen a los ascendientes y colaterales porque tienen un
orden sucesorio preferente.
Debe entenderse que comprende a todos los hijos sin distinción alguna. El código
incorpora a los siguientes: (art. 19 y 563)
a. Los hijos (póstumos) nacidos de matrimonios validos antes o después de la
muerte del causante, sin son producto de TRHA heredan solo si nacen dentro
de los 10 meses después del fallecimiento.

b. Los hijos de matrimonios declarados nulos sean o no putativos.

c. Los hijos extramatrimoniales, aunque su derecho está limitado a aquellos que


han sido legalmente reconocidos por sus padres, sea voluntariamente o por
sentencia judicial.

Distribución de la herencia:
Caso de un solo heredero: En el supuesto de un solo descendiente este recibe la
totalidad de la herencia. Las acciones personales de los acreedores del causante
pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del ultimo domicilio del causante o ante el
que corresponde al heredero único (art. 2336).
Concurrencia con otros hijos: En el supuesto que a la muerte del autor de la sucesión
lo sobrevivan varios hijos se distribuye la herencia por cabeza y por partes iguales.
Concurrencia de hijos con descendiente de hijos premuertos, renunciantes o
indignos: Se aplica el principio de representación, es decir que los nietos y demás
descendientes, heredan por estirpe en la misma posición y cuantía del representado.
Concurrencia con el cónyuge casado por el régimen de separación de bienes: Al
cónyuge le corresponde una parte igual a cualquier hijo.

ARTÍCULO 2427.- Sucesión de los demás descendientes. Los demás descendientes


heredan por derecho de representación, sin limitación de grados.

El derecho de representación es el llamamiento que por obra de la ley se hace a


ciertos parientes de una persona cuando esta no ha podido o no ha quedo aceptar
una herencia. Llamamiento por cuya virtud estos parientes pueden ocupar el lugar
que le hubiere correspondido al premuerto.
106 Fernanda

ARTICULO 2428.-Efectos de la representación. En caso de concurrir descendientes por


representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera.
Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por
estirpe en cada rama.
División de la herencia
División por estirpe, la herencia se parte en porciones iguales entre los descendientes
del mismo grado del causante, y cuando falla el llamado en primer grado, la porción
que a este le corresponde se divide por cabeza entre quienes lo representan. Esto
significa que varios hijos, representando a su padre, no reciben entre todos ellos más
que la parte de éste; cualquiera que sea su número.

CASOS EN QUE TIENE LUGAR

ARTICULO. 2429. Casos en que tiene lugar. La representación tiene lugar en caso de
premoriencia, renuncia o indignidad del ascendiente. No la impide la renuncia a la
herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste.
Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a confirmar la
distribución de la herencia que resulta de la ley.
El fundamento del derecho de representación consiste en que constituiría una
inequidad que los hijos del llamado a heredar se les acumulara a la desgracia de haber
perdido a su padre, la de verse privado de unos bienes que seguramente habrían
obtenido de no haber muerto éste tan prematuramente. Por lo tanto, la
representación sucesoria ha sido ideada a fin de reparar, en interés de los hijos, el
daño que les ha causado la muerte prematura de sus padres.
El artículo no lo menciona, pero también tiene lugar en caso de ausencia con
presunción de fallecimiento.
Con respecto al derecho de representación en la sucesión testamentaria vemos que no
procede, salvo que el testamento se limite a confirmar el orden sucesorio y esto es así
porque si el testador hubiera querido beneficiar al hijo de su heredero podría haberlo
beneficiado en un nuevo testamento luego de la muerte de su heredero.

ARTICULO. 2431. Casos de adopción. El adoptado y sus descendientes tienen los


mismos derechos hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y
mediante TRHA.
De aquí es que se desprende que los adoptados sean considerados herederos forzosos
y no simplemente herederos legítimos. Por otro lado, hay que valorar que el principio
general de la materia es el de la igualdad de las filiaciones y cuando el art. 2444
107 Fernanda

enumera a los herederos legitimarios enuncia a los descendientes sin hacer ningún
tipo de distinción.
Ahora bien, como vemos es admitida la representación sin limitación de grados en
línea recta descendiente (nieto, bisnietos, etc.) pero con los colaterales esto no es así,
ya que conforme el art. 2438, solo se admite a los descendientes de los hermanos
hasta el 4to grado (sobrinos y sobrinos nietos). Por lo tanto, no gozan del derecho de
representación: los ascendientes, el cónyuge y el resto de los colaterales.

ARTICULO 2438. Extensión. A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan


los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive.
Los herederos colaterales son herederos legítimos, porque los designa la ley, pero no
son herederos legitimarios porque no se encuentran enumerados en el art.2444.
Los parientes colaterales no son herederos forzosos, por ello no tienen derecho a la
legitimación para intentar las acciones de reducción o colación y pueden ser excluidos
de la sucesión sin que el causante esté obligado a argüir justa causa de desheredación.

REQUISITOS PARA SER REPRESENTANTE Y REPRESENTADO

REPRESENTANTE
1. Debe tener vocación hereditaria del causante;
2. Debe tener delación hereditaria, es decir, llamamiento efectivo que presupone
deben tener habilidad para suceder y no ser indigno del causante;
3. Aunque no reciba la herencia del representado, no debe haber sido declarado
indigno por aquel.

REPRESENTADO
Además de haber muerto, renunciado o sido declarado indigno del ascendiente, debe
ser heredero legítimo descendiente sin limitación de grado o ser heredero legítimo
colateral hasta el cuarto grado, quedando excluidos de este modo los ascendientes, el
cónyuge y el resto de los colaterales.
108 Fernanda

SUCESION DEL CONYUGE


Las características de este orden son:
o Su legitima es la mitad de la herencia.
o Tiene investidura en la calidad de heredero de pleno derecho y puede ser
sujeto activo y pasivo de la acción de colación.
o Concurre con los ascendientes y descendientes, a falta de estos recibe la
totalidad de la herencia y excluye a los colaterales, por eso se dice que
constituye un orden anómalo.

CONCURRENCIA CON DESCENDIENTES


ARTÍCULO 2433 Concurrencia con descendientes. Si heredan los descendientes, el
cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo. En todos los casos
en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge
supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden
al cónyuge prefallecido.

Distinción entre los bienes propios y gananciales


En caso de matrimonio bajo el régimen de comunidad de bienes, hay que tener en
cuenta la distinción de bienes propios y bienes gananciales, porque de acuerdo a esta
solución legal, si en el acervo hereditario sólo existen bienes gananciales, el cónyuge
supérstite en concurrencia con los descendientes no hereda, sólo recibe su parte de
los gananciales como socio/a de la sociedad conyugal disuelta por la muerte.
En caso de matrimonio bajo el régimen de separación de bienes, aquí solo hay bienes
que se consideran propios, por lo que el cónyuge sobreviviente cuando concurre con
los descendientes hereda, resultando paradójico que habiendo elegido el régimen de
comunidad no herede a su consorte, ahora fallecido.
La solución se considera descartada, ya que si bien en el anteproyecto del Código se
fundamentó el mantenimiento de la distinción de bienes propios y gananciales por
considerar que esto tiene un fuerte arraigo social y debe ser mantenido, lo cierto es
que el principio general en materia de sucesiones intestadas es no atender al origen de
los bienes y debería haber seguido la misma suerte estos casos ya que es injusto por
ejemplo, que el esposo que contribuyó durante el matrimonio a la formación del otro
no tenga derechos hereditarios y sea excluido por los hijos y demás descendientes.

Diferencia de régimen cuando concurre con ascendientes


Se hace una distinción legal, ya que en este caso el cónyuge también hereda sobre la
parte de gananciales que correspondían al difunto.
109 Fernanda

Situación jurídica del cónyuge


La situación de desigualdad es aún mayor en caso de bigamia, cuando la muerte se
produce con anterioridad a la declaración de nulidad del segundo matrimonio. Frente
a esta situación, de considerarse que el segundo cónyuge tiene derechos hereditarios,
se da otra paradoja, ya que ese hereda como un hijo más en los bienes gananciales que
el causante poseía de su primer matrimonio, mientras que su primer cónyuge no tiene
derechos hereditarios sobre los mismos.

ARTÍCULO 2434 Concurrencia con ascendientes. Si heredan los ascendientes, al


cónyuge le corresponde la mitad de la herencia.
En caso de concurrencia de cónyuge con ascendientes, no se hace distinción entre los
bienes propios y gananciales del causante, heredando el cónyuge no solo la mitad de
los bienes propios, sino también la mitad de la parte de gananciales que le
correspondía al difunto.

Artículo 2435.- Exclusión de colaterales. A falta de descendientes y ascendientes, el


cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los colaterales.

LA LETIGIMA

DEFINICION. LEGITIMARIOS
ARTICULO 2444.- Legitimarios. Tienen una porción legítima de la que no pueden ser
privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge.
El nuevo código no tiene una definición explicita de legitima, pero designa
directamente a los 3 tipos de herederos que denomina legitimarios y que pueden
acceder a ella Descendientes
Ascendientes
Cónyuge
A estos no se les puede privar de ella por testamento o por actos de disposición entre
vivos a título gratuito, y tampoco por desheredación, porque el código suprimió ese
instituto.
El nuevo código nos trae 7 notas relevantes que ilustran el plan de reforma
1. Mantenimiento de la protección imperativa
2. Reducción de porciones legitimas
110 Fernanda

3. Introducción de la mejora propiamente dicha


4. Reducción de la nómina de legitimarios
5. Supresión de la desheredación
6. Limitación de la acción de reducción por prescripción adquisitiva del
donatario.
1. Proteger una parte de la herencia en favor de los familiares más cercanos, significa
proteger a ese núcleo familiar que habitualmente ha ayudado al causante, a través de
la asistencia moral y a veces hasta material, a obtener los bienes que ahora forman
parte de su sucesión.
En este punto la solidaridad familiar es profundo fundamento de la interacción de los
miembros de ese grupo de base afectiva y justifica entonces que se sacrifique la
capacidad jurídica de libre disposición de uno de sus miembros.
La nueva normativa conserva los caracteres tradicionales de la legitima:
Inviolabilidad (art. 2447)
Irrenunciabilidad (art. 2449)
Y revalida su condición de instituto de orden público imperativo y, por ende
inconmovible por la voluntad del propio titular de los bienes.
2. Se han reducido las porciones ya que las porciones legítimas del Código de Vélez
resultaban excesivas, pretendiendo ahora que se provoque un cambio en la
denominada cultura testamentaria, que en nuestro derecho es prácticamente
inexistente.
3. A favor de ascendientes y descendientes con discapacidad (art. 2448), destinada
con parte de la legítima y no con la porción disponible del causante, a fin de armonizar
nuestra ley con los tratados internacionales que tutelan a las personas con
discapacidad.
4. Siendo que la nueva norma eliminó a la figura de la nuera viuda sin hijos.
5. A fin de evitar una doble regulación para situaciones que resultaban prácticamente
idénticas a las causales de indignidad que ahora se vinculan con las causales de
revocación de las donaciones.
6. La acción de reducción de donaciones, limita su alcance temporal al fijar una
prescripción adquisitiva de 10 años a favor del donatario o subadquirente ulterior
(art.2459). quien haya poseído la cosa donada durante 10 años computados desde la
adquisición de la posesión, no podrá ser demandado por el legitimario.
La innovación persigue solucionar problemas del tráfico jurídico de bienes, y desde el
punto de vista de la legitima es una medida que debilitará los derechos de los
legitimarios, en orden a otorgar perfección a los títulos de dominio.
111 Fernanda

7. Nueva medida también para ayudar al tráfico jurídico de bienes registrables, que
entabla una acción de reducción con efectos naturalmente reipersecutorios, existiendo
para el donatario o subadquiriente, desinteresar al legitimario entregando la suma de
dinero necesaria para completar el valor de la porción.

PORCIONES LEGITIMAS
ARTICULO 2445. Porciones legítimas. La porción legítima de los descendientes es de
dos tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio.
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de
la muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada
legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
partición.
Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las
donaciones colacionables o reducibles, efectuadas a partir de 300 días anteriores a su
nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente quien representa, y para el del
cónyuge, las hechas después del matrimonio.

Las legítimas se redujeron, quedando determinadas de la siguiente manera:


- La de los descendentes que era de cuatro quintos (4/5), pasó a ser de dos
tercios (2/3).

- La de los ascendientes que era de dos tercios (2/3) pasó a ser de un medio
(1/2).

- La del cónyuge se mantuvo en un medio (1/2)

- Se suprimió la de la nuera viuda sin hijos, ya que era cuestionable su


constitucionalidad por la distinción según se tratará hombre o mujer y más aún
después de la incorporación del matrimonio del mismo sexo.

- Y se introdujo la posibilidad de mejorar la legítima de los herederos


descendientes o ascendientes con discapacidad, pudiendo disponer el
causante de hasta un tercio (1/3) de las legítimas de los restantes
legitimarios.

Los legitimarios y su porción legitima


Si consideramos que la legitima es una parte de la herencia, sería necesario poseer la
calidad de heredero para poder acceder a ella.
112 Fernanda

Los parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación legitima, no son


legitimarios, por lo que, para ellos, el régimen de la sucesión ab intestato resulta
supletorio de la sucesión testamentaria.
A través de la legitima, la ley impone al testador un límite a sus facultades para
disponer de sus bienes, ya sea por medio de disposiciones testamentarias como
también por medio de las donaciones efectuadas en vida, si las mismas avanzan por
sobre el límite fijado por ella.

La legitima es una porción que se encuentra protegida, quedando a disposición


del causante una porción disponible. Dicha porción, llamada también de libre
disposición, comprende a la parte que el causante puede transmitir libremente
aun cuando exista legitimarios.
La porción disponible puede, ante la existencia de legitimarios, alcanzar como
máximo a la mitad de la herencia.

La porción disponible ha quedado delimitada de la siguiente manera:


Un tercio (1/3) del haber hereditario cuando hay descendientes
Un medio (1/2) del haber hereditario cuando existen ascendientes o cónyuge.
Por lo tanto, la porción disponible, ante la existencia de legitimarios, podría alcanzar
como máximo a la mitad de la herencia.
El cálculo de la legítima se realiza sobre el monto que surge de la siguiente operación:
Bienes del causante – Deudas de la sucesión + Donaciones hechas en vida
Ej: Esteban fallece y deja bienes por $100.000, deudas por $20.000 y realizó
donaciones en vida por $5.000. ($100.000 - $20.000 = $80.000 // $80.000 + $5.000 =
$85.000 es la legítima.
Separé la resta de la suma porque las deudas no pueden pagarse con los bienes
donados, por lo tanto, no puede exigirse a los donatarios que reintegren a la masa los
bienes recibidos para pagar las deudas del causante.
Ej. Estaban fallece y deja bienes por $100.000, deudas por $150.000 y realizó
donaciones en vida por $50.000. Aunque los bienes dejados por el causante no
alcanzaran para pagar las deudas, no pueden afectarse las donaciones.
De todos modos, las donaciones deben incluirse en el cálculo porque se trata de una
disposición de bienes por parte del causante en forma gratuita, si no se incluyeran las
donaciones no tendría sentido determinar la legítima porque el causante podría
disponer de todo su patrimonio a través de ellas.
113 Fernanda

Aunque hay que tener en cuenta que solo se consideran para el cálculo aquellas
donaciones que tengan menos de 10 años de antigüedad a la muerte del causante
conforme el art. 2459. Y se imputan del siguiente modo:
- Si el donatario fuera heredero legítimo (forzoso), deberá contabilizarse en la
porción legítima, ya que la donación funcionaría como un anticipo de herencia
que deberá ser colicionada.

- Si el donatario no fuera heredero legítimo, la donación deberá computarse en


la porción disponible del causante.
Y su valor es tenido en cuenta al momento de la partición.
ARTICULO 2448. Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede
disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso,
además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas
como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos
efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su
edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar,
social, educacional lo laboral.

Se clasifica como mejora estricta, pudiendo ser impuesta según lo considere el


causante: ya sea a través de un fideicomiso (1699, 1700)
Mediante una indivisión forzosa (2330)
Estableciendo un legado de cosa cierta y determinada (2498)
Alimentos (2509)
Derechos de usufructo (2129)
Uso (2154)
Habitación (2158)
El limite objetivo de este beneficio es de 1/3 correspondiente a las porciones legítimas,
en cuyo caso no podría negarse la potestad del legitimario afectado, a entablar las
acciones tendientes a requerir al juez del sucesorio la potestad de determinar la
razonabilidad del beneficio, incluso correspondiendo a su limitación, esto en función
del principio de inviolabilidad imperante en la materia.
Se amplía la porción disponible de la cual el causante podrá disponer para mejorarlo, la
cual será de 2/3. Esta porción de conforma:
1/3 correspondiente a la porción disponible +
1/3 de los colegitimarios
Quedando para los restantes herederos forzosos 1/3 sobrante.
114 Fernanda

Otra cosa a tener en cuenta es que pasa cuando hay concurrencia de legitimarios.
ARTICULO 2446. Concurrencia de legitimarios. Si concurren solo descendientes o solo
ascendientes, la porción disponible se calcula sobre las respectivas legítimas.
Si concurre el cónyuge con descendientes, la porción disponible se calcula según la
legítima mayor.

ACCIONES DE PROTECCION A LA LEGITIMA

NORMAS CON FINES PREVENTIVOS


ARTICULO 2447.- Protección. El testador no puede imponer gravamen ni condición
alguna a las porciones legitimas; si lo hace, se tienen por no escritas.
Este articulo sostiene como principio de orden público la inviolabilidad de la legitima.
Esta protección atañe tanto a la integridad de su monto como al derecho de gozarla
plenamente sin condiciones ni restricciones impuestas por el causante.
Quedan comprendidas toda clase de modalidades, salvo las prevista legalmente como
“mejoras a favor del heredero con discapacidad y la indivisión impuesta por el
testador”, esto sin perjuicio de los pactos de indivisión o de la oposición del cónyuge.

ARTICULO 2449.- Irrenunciabilidad. Es irrenunciable la porción legitima de una


sucesión aun no abierta.
La imposibilidad de aceptar o repudiar la herencia antes del fallecimiento del causante,
representa una especie dentro de la prohibición genérica del art. 1010, en la que la
herencia no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos
hereditarios eventuales sobre objetos particulares.

NORMAS CON FINES PERSECUTORIOS ACCION DE PROTECCION DE LA LEGITIMA

ACCION DE ENTREGA DE LA LEGITIMA


ARTÍCULO 2450.- Acción de entrega de la legítima. El legitimario preterido tiene acción
para que se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la
tiene el legitimario cuando el difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones.
En los casos en que tenga legitimarios, podría ocurrir que instituyere herederos en su
testamento, de modo universal y con llamamiento potencial a toda la herencia, lo que
excluiría al legitimario. Ante esto, la normativa ha venido a tutelar los derechos de los
legitimarios, confiriéndoles la acción de entrega de la porción legítima.
115 Fernanda

Regula dos situaciones:


- La del legitimario preterido; el causante ha realizado un testamento en el que ha
omitido a un legitimario. Por ejemplo, el causante tiene dos hijos y en el testamento
deja todos sus bienes a uno de ellos.
- Cuando el causante no deja bienes, pero ha efectuado donaciones. El legitimario pide
íntegramente su porción legítima a los donatarios.
En cuanto al ejercicio de la acción:
- Tramita ante el juez de la sucesión (fuero de atracción).
Legitimado activo: legitimario preterido; legitimados pasivos: herederos, legatarios y
donatarios.
Carga de la prueba: el preterido debe probar que fue omitido en el testamento y que
es un heredero forzoso. Asimismo, es conveniente que manifieste en la demanda que
no es donatario del causante, pues de lo contrario podría suceder que lo donado
cubriera su legítima y no proceda la acción.
Prescribe a los cinco años.
Efectos: reintegro de la legítima. El legitimario preterido, al ejercer la acción no
obtiene la nulidad de la institución de heredero, sino que reduce el monto de los
herederos instituidos en la proporción necesaria para dejar a salvo su legítima.

ACCION DE COMPLEMENTO
ARTÍCULO 2451.- Acción de complemento. El legitimario a quien el testador le ha
dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su
complemento.
Este articulo debe ser analizado de forma armónica con los que regulan la acción de
reducción.
La acción de complemento y de reducción se encuentran fuertemente relacionadas, la
primera se orienta a integrar la cuota, mientras que la segunda resulta ser la vía idónea
para ese fin; viceversa, las liberalidades han de reducirse hasta el límite de la
afectación de la legitima. El complemento de la cuota legitima, o bien la reducción de
las disposiciones en exceso otorgadas por el causante, ha de ser solicitada por los
legitimarios cuya legitima se encuentra perjudicada por el o los atacados.
Respecto a las vías procesales, generalmente se plantea como acción. Puede
plantearse como excepción cuando el heredero legitimario se opone a la entrega de
los legados que afectan la legitima.
El juez competente es el juez de la sucesión.
116 Fernanda

ACCION DE REDUCCION
ARTÍCULO 2452.- Reducción de disposiciones testamentarias. A fin de recibir o
complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de las
instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden. Los legados se
reducen en el mismo orden establecido en el segundo párrafo del artículo 2358.
Se concede cuando el causante ha dispuesto de sus bienes más allá de lo que la ley le
permite.
Su efecto principal es resolver las liberalidades en la medida en que exceden los límites
de la porción disponible, entendiendo que reducir es sinónimo de resolver, rescindir,
declarar la ineficacia del acto que viola la porción protegida.

Caracteres:
a. Sobre la naturaleza
parte de la doctrina sostiene que se trata de una acción real, atento
su contenido y objeto reivindicatorio.
Otros autores opinan que es una acción personal, por la limitación de
los sujetos demandables y los plazos de prescripción que poseería.
Existen posturas intermedias, afirman que se trata de una acción
persona que abre camino a una acción real.
Todas estas posiciones coinciden en que tienen efectos reipersecutorios, de
modo que su fin es recomponer la porción legitima de los herederos forzosos.

b. Para poder ejercerla es necesario que la legitima de los herederos legitimarios


se vea afectada.

c. La acción podría intentarse contra coherederos, herederos con vocación


hereditaria eventual o contra terceros.

d. El causante no podrá dispensar en ningún caso la acción de reducción.

Orden de reducción de legados


Una vez pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción
disponible, en el siguiente orden:
1. Los legados a los que el testador les asigno preferencia en el acto de última
voluntad.
2. Los legados de cosa cierta y determinada
3. Los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
117 Fernanda

ARTÍCULO 2453.- Reducción de donaciones. Si la reducción de las disposiciones


testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el
heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por el
causante. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a
sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a
prorrata.

El heredero podría solicitar que se reduzcan las donaciones efectuadas por el causante,
pero solo de manera supletoria, porque la norma regulatoria, en su inicio, impone
como expresa condición que para que puedan atacarse los actos de donación la acción
de reducción de las disposiciones testamentarias no deben haber surtido efecto
suficiente en su función de salvaguarda de la legitima.
Primero debería reducirse la última donación, y luego las demás en orden inverso a las
fechas en que fueron realizadas, si varias donaciones fueran hechas en la misma fecha
se reducen a prorrata.
Estos principios son de orden público, y no pueden ser alterados por la voluntad del
testador. El testador no podrá disponer que las donaciones se reduzcan antes que los
legados.
Si el ultimo donatario ha vendido el inmueble donado, se debe primero accionar
contra los subadquirentes, antes de actuar contra el donatario precedente y los
subadquirentes de este.

ARTICULO 2454.- Efectos de la reducción de las donaciones. Si la reducción es total, la


donación queda resuelta.
Si es parcial, por afectar sólo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo
divide entre el legitimario y el donatario. Si es indivisible, la cosa debe quedar para
quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el
valor de su derecho.
En todo caso, el donatario puede impedir la resolución entregando al legitimario la
suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción legítima.
El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en caso de
formular la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses.

Resulta necesario reparar en la persona del donatario, en la época en que se hizo la


donación y por supuesto en su contenido y carácter.
Pueden plantearse diferentes supuestos:
118 Fernanda

Donaciones efectuadas a terceros no legitimarios: Las donaciones se imputarán a la


porción disponible, dado que estos terceros no tienen garantizada la porción
hereditaria.
Donaciones efectuadas a legitimarios que han renunciado a la herencia: se aplica
idéntico criterio que, para el caso anterior, incluyendo a aquellos legitimarios que no
habiendo renunciado a la herencia han sido excluidos de ella por indignidad.
La acción de reducción no procede contra el donatario o el su adquirente que han
poseído la cosa donada durante 10 años computados desde la adquisición de la
posesión.
Donaciones efectuadas a legitimarios: El exceso del valor donando sobre la cuota
hereditaria del derechero-donatario, que vulnera la legitima de los coherederos, se
encuentra sujeta a reducción con todos sus alcances, sea que medie o no dispensa de
colacionar.
Caso de reducción total: La donación queda resuelta. Es la clara aplicación de la
naturaleza resolutoria que, en definitiva, es propia de la acción de reducción de las
donaciones inoficiosas.
Supuesto de reducción parcial: Para analizar este supuesto, antes, se debe distinguir
bien si es divisible o no.
a. Bienes divisibles (art. 228 1° p). En caso de afectar solo en parte la legitima, se
dispone que sea dividido entre el legitimario y el donatario.
b. Bienes indivisibles (art. 228 2°p). Se establece que la cosa debe quedar para
quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a favor de la otra
parte por el valor de su derecho.
Opción del donatario y el objeto de su deuda: Otorga la potestad de impedir los
efectos reipersecutorios de la acción, dejando a salvo la porción legitima afectada.
Solución coherente con el carácter de atribución de un crédito que autoriza la parte
final del segundo parrado de este art.

ARTICULO 2455.- Perecimiento de lo donado. Si el bien donado perece por culpa del
donatario, éste debe su valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se
computa para el cálculo de la porción legítima. Si perece parcialmente por su culpa,
debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se computa el valor
subsistente.
Cuando la cosa donada se hubiere perdido por caso fortuito o fuerza mayor, el
donatario quedara liberado de toda responsabilidad.

ARTICULO 2456.- Insolvencia del donatario. En caso de insolvencia de alguno de los


donatarios e imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el
119 Fernanda

artículo 2458, la acción de reducción puede ser ejercida contra los donatarios de fecha
anterior.
Cuando exista la imposibilidad de ejercer la acción reipersecutoria y el donatario fuere
insolvente, es posible promover la acción de reducción contra los donatarios de fecha
anterior. Dicha solución resulta lógica.

ARTICULO 2457.- Derechos reales constituidos por el donatario. La reducción


extingue, con relación al legitimario, los derechos reales constituidos por el donatario o
por sus sucesores.
Se trata de un concreto caso de inoponibilidad positiva y, de tal forma, el bien habrá
de retomar al legitimario libre de todo tipo de gravámenes reales, incluso los de
garantía, ello sin perjuicio de las acciones de daños que les quepa a los beneficiarios de
tales derechos.

ARTICULO 2458.-Acción reipersecutoria. El legitimario puede perseguir contra terceros


adquirentes los bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su
caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota
legítima.
Efectos reipersecutorios de la acción de reducción y los terceros adquirentes.
La norma habla de bienes registrables, inmuebles y muebles.
Ferrer – Córdoba – Natale, sostienen que la resolución de la donación por la violación
de la legitima de un heredero legítimo, es una vicisitud distinta a la nulidad aludida por
el art. 392 por lo cual dicho supuesto resolutivo no estaría comprendido en la norma
citada, que deja a salvo los derechos adquiridos por el tercero de buena fe y a título
oneroso.
El alcance de la norma es únicamente al supuesto de nulidad del acto jurídico
antecedente, a fin de evitar interpretaciones distorsionantes que persiguen ampliar el
ámbito de aplicación de una norma de excepción, dado que la acción reipersecutoria
procede aun contra subadquirentes de buena fe y a título oneroso, prevaleciendo así la
protección adecuada de la legitima.

ARTICULO 2459.-Prescripción adquisitiva. La acción de reducción no procede contra el


donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez
años computados desde la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901.
120 Fernanda

PROTECCION A LA IGUALDAD DE LOS LIGITMARIOS

ARTICULO 2461.- Transmisión de bienes a legitimarios. Si por acto entre vivos a título
oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con
reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia,
se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de
mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las
sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto
de colación.
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que
consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades
indicadas.

La acción de colación es una acción personal que termina en una resolución que fija la
suma colacionable, la que se hará valer en el juicio sucesorio, en el acto de partición.
Se trata de una acción divisible, pues cada heredero puede ejercerla o renunciarla. En
consecuencia, la interrupción de la prescripción por uno de los herederos que
demandó por colación no aprovecha a los demás que no la reclamaron.
Presupuestos para el ejercicio de la acción: Dentro de los presupuestos, podemos
distinguir los
• Objetivos: podemos señalar:
- la donación efectuada en vida por el causante a un descendiente o cónyuge;
- la ausencia de dispensa.
• los subjetivos. Son los siguientes:
- quien colaciona debe ser descendiente o cónyuge;
- el descendiente o cónyuge que recibió la donación debe concurrir con otros a
la herencia.

La colación actúa en la medida en que no se encuentren afectadas las legítimas.


Otro aspecto importante es que no se opera de oficio. Se tramita ante el juez de la
sucesión, atento al fuero de atracción.
Esta acción no puede ser ejercida antes de la muerte del causante, pues se trata de un
derecho que nace originariamente en los legitimarios con motivo de la muerte del
causante.
121 Fernanda

Se puede renunciar a la acción de manera expresa o tácita.


La acción de colación prescribe a los cinco años desde la muerte del autor de la
sucesión (aplica el art.2560, pues no hay disposición especial).

ARTICULO 2385.- Personas obligadas a colacionar. Los descendientes del causante y el


cónyuge supérstite que concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa
hereditaria el valor de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto
dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación o en el testamento.
Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien a la época
de la donación.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador
llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los
descendientes en la sucesión intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora,
excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario.

El silencio del causante frente a las donaciones efectuadas únicamente a sus


descendientes o cónyuge, supone interpretar que ha sido efectuado como un anticipo
de herencia.
Se debe presumir que la donación efectuada por un hijo a un ascendiente, supone
simplemente una liberalidad.
De acuerdo con el artículo, el cónyuge, tiene legitimación tanto en faz activa como
pasiva.
También se encuentra obligado a colacionar el heredero que concurre a la herencia en
representación de sus ascendientes cuando este ha recibido la donación.
o El valor de lo donado, a los efectos del cómputo en la masa hereditaria, se
determina al momento de la partición y no a la apertura de la sucesión. Se
estipula además como parámetro a considerar, el estado que tenía el bien al
celebrarse la donación.

Conforme a la acción de reducción, debe considerarse la aplicación de:


ARTICULO 2386. Donaciones inoficiosas. La donación hecha a un descendiente o al
cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la porción legítima del
donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el
valor del exceso.
122 Fernanda

Se dispone la aplicación de dicha acción sin importar si la donación fue realizada a


favor de un heredero forzoso o un tercero.
Las donaciones efectuadas a los herederos forzoso serian eventualmente pasibles de la
acción de reducción y por ende quedarían fuera del comercio.
El art. 2459 fija un plazo de prescripción adquisitiva, para aquel donatario o
subadquirente que ha poseído la cosa donada durante 10 años, computados desde la
adquisición de la posesión. Es decir, que, si la donación puede ser considerada como
un justo título, el poseedor de ese bien puede perfeccionar el dominio, por el
transcurso del plazo estipulado y de esa forma se evita que los bienes recibidos por
título de donación, queden fuera del trafico jurídico.
Se trataría de una prescripción breve anómala, ya que, si el donante es capaz y está
legitimado para hacer la donación, esta sería un título valido per se y no un justo título
para adquirir o transferir bienes.

También el heredero a quien se le ha dejado un legado o en vida del causante ha


recibido bienes a través de donaciones, tiene la facultad de renunciar a la herencia y
conforme el ARTICULO 2387. Heredero renunciante. El descendiente o el cónyuge que
renuncia a la herencia pueden conservar la donación recibida o reclamar el legado
hecho, hasta el límite de la porción disponible.
La consecuencia principal de la renuncia en tales supuestos radica en la posibilidad de
no ser afectado por las normas de Derecho Sucesorio, en la medida que no afecten el
orden público sucesorio. Se trata de un principio relativo, en cuanto funciona siempre
y cuando el legado o donación no supere la porción disponible que la ley autoriza al
testador a disponer, ya que de lo contrario se estaría afectando la legítima. El heredero
renunciante queda eximido del deber de colacionar. Esta circunstancia puede ser muy
beneficiosa para el heredero renunciante en aquellos supuestos en los que la donación
supera la cuota hereditaria que le correspondería en caso de aceptar la herencia sin
menoscabar la legítima.

ARTICULO 2388.- Heredero que no lo era al tiempo de la donación. El descendiente


que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no
debe colación.
El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio.

ARTICULO 2389.- Donación al descendiente o ascendiente del heredero. Las


donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por
éste.
123 Fernanda

El descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por


representación debe colacionar la donación hecha al ascendiente representado.

Hay que tener en cuenta que, si bien en su título hace referencia a las donaciones
efectuadas a descendientes y ascendientes, en su desarrollo solo se refiere a la
hipótesis del descendiente del heredero. Sin perjuicio de ello y por el principio general
plasmado en el art. 2388, debe interpretarse que el ascendiente que al momento de la
donación no es heredero presuntivo, por existir otros herederos de mejor grado, no
deben colacionar las donaciones que hubieren recibido.
El representante, en cambio debe colacionar los valores recibidos por el representado
en la sucesión del donante. Se trata de la aplicación de los efectos propios de la
representación.

ARTICULO 2390.- Donación al cónyuge del heredero. Las donaciones hechas al


cónyuge del heredero no deben ser colacionadas por éste.
Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mitad, por
el que resulta heredero.
Se trata de una regulación superflua porque no hacía falta aclarar, en razón del
principio general contendido en el art. 2385 se advierte claramente quienes tienen el
deber de colacionar y el cónyuge del heredero no es heredero forzoso y en
consecuencia no tiene obligación de colacionar las donaciones que el causante le
hubiera hecho en vida, salvo que se tratara de un acto simulado y fuera probado en
juicio.

ARTICULO 2391.- Beneficios hechos al heredero. Los descendientes y el cónyuge


supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios recibidos a
consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto
procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero
con discapacidad en el artículo 2448.

ARTICULO 2392.- Beneficios excluidos de la colación. No se debe colación por los


gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que sean; ni
por los de educación y capacitación profesional o artística de los descendientes,
excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante; ni por los
gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presentes de uso; ni por el
seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el
causante al asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado.
124 Fernanda

También se debe por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus
deudas.
Establece algunas pautas generales para meritar que beneficios no son colacionables,
como la razonabilidad y su proporción con respecto de la condición y fortuna del
causante. Enumera una serie de actos que no quedan comprendidos bajo la órbita de
la acción de colación que guardan coherencia con los principios citados.

ARTICULO 2393. Perecimiento sin culpa. No se debe colación por el bien que ha
perecido sin culpa del donatario. Pero si éste ha percibido una indemnización, la debe
por su importe.
ARTICULO 2394.- Frutos. El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los
bienes sujetos a colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la
notificación de la demanda.

Manteniendo el principio general plasmado en el art. 2388, el cual establece que para
ser sujeto de la acción de colación, se debe tener la calidad de heredero forzoso a la
fecha de la donación y mantenerla al momento de la apertura de la sucesión en el
ARTICULO 2395. Derecho de pedir la colación. La colación solo puede ser pedida por
quien era coheredero presuntivo a la fecha de la donación.
El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las donaciones hechas por el
causante antes de contraer matrimonio.

Por último, el Código recoge las pautas básicas y generales respecto de cómo opera la
colación de valores en ARTICULO 2396.- Modo de hacer la colación. La colación se
efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de pagadas
las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario.
125 Fernanda

SUB EJE TEMATICO 6 ‘SUCESION TESTAMENTARIA’

SECESION TESTAMENTARIA

Recordando que la sucesión puede ser intestada o testamentaria de acuerdo a quien


realice el llamamiento a los sucesores para recibir la herencia, decimos que la sucesión
testamentaria procede cuando el testador llama a los sucesores para recibir la
herencia. Es decir, el causante antes de morir deja un testamento en el que indica
quienes serán sus sucesores, por lo que estos sucesores son llamados por testamento
para recibir la herencia gozando de vocación testamentaria.
La sucesión testamentaria siempre prevalece por sobre la intestada, así cuando se abre
la primera, la segunda es desplazada. Y, por lo tanto, ante la ausencia de legitimarios,
el causante tiene la libertad para distribuir sus bienes como estime conveniente. Por
otra parte, si tuviera legitimarios, puede disponer libremente de su patrimonio,
siempre que respete las porciones legítimas.

TESTAMENTO. DEFINICION

El testamento es un acto jurídico escrito unilateral, celebrado con las solemnidades de


la ley, por el cual una persona dispone, para después de su muerte, del todo o parte de
sus bienes, respetando las porciones legítimas de sus herederos, pudiendo contener
también disposiciones extrapatrimoniales.
ARTICULO 2462.- Testamento. Las personas humanas pueden disponer libremente de
sus bienes para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas
en el Título X de este Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades
legales; ese acto también puede incluir disposiciones extrapatrimoniales.

El testamento es un acto jurídico y posee los siguientes caracteres:


 Es un acto unilateral: En su formación solo interviene la voluntad del testador.
Esta categoría interesa al sistema de nulidades, dado que la nulidad parcial, en
principio, funciona únicamente en los actos unilaterales.

 Es un acto de última voluntad: Sus disposiciones cobran existencia y efectos


jurídicos recién luego del fallecimiento del disponente.
126 Fernanda

 Es un acto solemne: Para su validez debe ser “otorgado con las solemnidades
legales” que el código determina para cada tipología. Los defectos de forma
traen aparejada su nulidad (art. 2467 inc. b).

 Es un acto revocable: Como expresión de última voluntad, es esencialmente


revocable.
 Es un acto personalísimo: No puede ser otorgado sino por el mismo testados.

 Es un acto individual

 Es un acto autosuficiente: Sus disposiciones deben bastarse a su mismas y la


prueba del complimiento de los formalismos solemnes deben resultar del
mismo testamento.

 Es un acto formalmente indivisible: Pero en cuanto a su contenido, es divisible.

CAPACIDAD PARA TESTAR


El Código Civil y Comercial en el art. 2647 (norma de derecho internacional privado)
afirma que “…la capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho
del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto”.
Para calificar la habilidad para testar, se atiende al tiempo en que se otorga el
testamento, independientemente de que se carezca de ella al tiempo de la muerte
o ARTICULO 2464.- Edad para testar. Pueden testar las personas mayores de
edad al tiempo del acto.
Conforme al art. 27, la celebración del matrimonio antes de los dieciocho años
emancipa a la persona menor de edad, la que goza de plena capacidad de
ejercicio, salvo las limitaciones determinadas por el Código.
La única emancipación prevista es la de matrimonio, pues ha quedado
derogada la emancipación por habilitación de edad.
Respecto a si tales menores de edad pueden testar, hay 2 posiciones:
 Para un sector de la doctrina, no pueden otorgar testamento atento a lo
dispuesto por el art. 2464, pues esta norma tiene carácter preeminente
sobre las normas generales, en virtud del art. 2463 (Barcala, 2014, p.
437). Lo establecido por el art. 2464 es una limitación a la plena
capacidad conferida por el art. 27.

 Para otro sector, los menores emancipados pueden otorgar testamento


en virtud de la plena capacidad otorgada por el art. 29 que sólo exige
autorización judicial para disponer de bienes recibidos a título gratuito,
y el art. 30 que les permite disponer libremente de los bienes adquiridos
127 Fernanda

con el producto de su título habilitante, por lo que sería incoherente


negarles la posibilidad de otorgar testamento (Pérez Lasala, 2014, tomo
2, p. 390 y ss.).
o Personas privadas de razón
Se admite la validez del testamento otorgado por quien ha sido declarado
judicialmente incapaz, pero tiene discernimiento en el acto de testar, sea por
remisión transitoria de su enfermedad, sea por curación de ella sin haber sido
aún rehabilitado. También se prevé la privación de la razón sin interdicción,
caso en el cual la carga de la prueba incumbe a quien alega dicha privación.

o Supuesto de incapacidad. Intervalos lúcidos


Tanto el inciso c) como el inciso d) del art. 2467 se refieren a personas privadas
de razón; la diferencia radica en que en éste último esa persona ha sido
declarada incapaz en un proceso judicial.

o Personas limitadas en sus facultades de expresión


Afirma el art. 2467, en su inc. e), que es: Es nulo el testamento o, en su caso, la
disposición testamentaria: …e) por ser el testador una persona que padece
limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber
leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación
de un intérprete en el acto.
Expresión personal de la voluntad del testador Según el ARTICULO 2465: Las
disposiciones testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador,
y bastarse a sí mismas. La facultad de testar es indelegable. Las disposiciones
testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero.
No es válido el testamento otorgado conjuntamente por 2 o más personas.

Continua intacto el principio del carácter personalísimo del testamento; la voluntad


debe ser expresada personalmente por el testador y no por otra persona.
Se reproduce la prohibición de los testamentos conjuntos. La razón de ser de esta
prohibición radica en:
Reafirmar el carácter de acto jurídico unilateral que tiene el testamento.
Garantizar la espontaneidad de la voluntad; dado que esta, en un
Testamento conjunto, supondría un previo acuerdo y una influencia
reciproca de voluntades.
Evitar el ataque a la libertad de revocación del testamento; el acuerdo de
hacer el testamento supondría acuerdo también de ser revocado de común
consentimiento.
128 Fernanda

INHABILIDAD PARA SUCEDER POR TESTAMENTO

Eliminada como ha sido la forma testamentaria del testamento marítimo, el código


recoge tres incapacidades o prohibiciones ya existentes en el derecho anterior.
ARTICULO 2482.- Personas que no pueden suceder. No pueden suceder por
testamento:
a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o
antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración;
b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto
en el cual han intervenido;
c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan
asistido al causante en su última enfermedad.
El fundamento de esta solución legal es evitar la captación de la herencia. Los
supuestos de inhabilidad responden a una situación jurídica especial entre el causante
y el sucesor; es decir, se trata de inhabilidades para suceder a determinadas personas
con las que se tiene una especial situación jurídica.

ARTICULO 2483.- Sanción. Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no


pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre
de personas interpuestas. Se reputan tales, sin admitir prueba en contrario, los
ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la persona impedida de
suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes
dejados por el testador son considerados de mala fe.

FORMAS DE TESTAR
El término “formas de testar” se refiere a las distintas maneras de testar que acepta
nuestro Código, es decir, por testamento ológrafo o por acto público, término que
difiere del de “formalidades de los testamentos” que se refiere a los requisitos exigidos
por la ley para que el testamento tenga validez. Ej: una forma de testar es a través del
testamento ológrafo, cuyas formalidades son que debe ser escrito, fechado y firmado
de piño y letra por el testador.
ARTICULO 2472.- Ley que rige la forma. La ley vigente al tiempo de testar rige la forma
del testamento.
129 Fernanda

ARTICULO 2473.- Requisitos formales. El testamento puede otorgarse sólo en alguna


de las formas previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para
una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo testamento, sin
que se pueda suplir por prueba alguna.

Desaparece el testamento cerrado.


También se eliminan los llamados testamentos especiales que comprende:
El testamento militar
Testamento marítimo
Testamento en caso de epidemia, y
Testamento en los pueblos de campaña o en la campaña.
Los mismos no se justifican hoy en día, ya que la institución notarial y la figura del
escribano se encuentran ampliamente esparcidas a lo largo y ancho del territorio
nacional.
Respecto del testamento consular, desaparece de esta sección del nuevo código, lo
encontramos en el libro sexto, título IV, disposiciones de derecho internacional
privado, capitulo 3, sección 9, sucesiones, art. 2646.
Aparece aquí como posibilidad de ser otorgado ante un oficial público con funciones
notariales como es el cónsul, testamento cerrado, siendo de algún modo
contradictorio que se prohíba recurrir a esta forma por un testador en el territorio
nacional y si en el extranjero.

ARTICULO 2474.- Sanción por inobservancia de las formas. La inobservancia de las


formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero, satisfechas
las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica las restantes
partes del acto.
El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento.

La nulidad al instituir heredero no causa la nulidad de las restantes disposiciones, sino


que la eventual nulidad de cualquier disposición testamentaria, y no solo la de instituir
heredero, no produce en absoluto la nulidad de las demás.
De esta forma se reconoce el carácter de divisible de las disposiciones y mandas
testamentarias establecidas por el testador.
130 Fernanda

Respecto de las formalidades sobreabundantes, la doctrina ha puesto como ejemplos


validos de todas ellas, a la certificación notarial de firmas del testador en un
testamento ológrafo, la declaración y la firma del médico del testador o del abogado
que lo asesoro al redactar su testamento, etc.
La eventual nulidad de estos requisitos no previstos, no causan perjuicio alguno ni
vician al testamento otorgado que ha cumplido con las formalidades mínimas previstas
en la ley.

ARTICULO 2475.- Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las


formalidades. El testador sólo puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo
por inobservancia de las formalidades reproduciéndolas en otro testamento otorgado
con los requisitos formales pendientes.
Si un testador ha querido realizar un testamento, y esto no ha podido cumplirse
efectivamente porque no se han llenado las formalidades previstas, no puede
subsanarse o confirmarse ese acto en un instrumento que solo se refiere al acto nulo
otorgado, sino que debe realizarse un nuevo testamento, en donde deben estar
presentes todas las disposiciones del acto nulo, si es que así se desea por parte del
testador. No debe ni puede haber relación alguna entre el anterior acto y el nuevo
realizado, más que las reproducciones de lo expresado en aquel.

ARTICULO 2476. Firma. Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe


inscribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos públicos o
privados. Los errores de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la
firma, quedando su validez librada a la apreciación judicial.

No se trata solo del deseo de realizar un acto, sino que la firma también implica una
responsabilidad, un consentimiento y una ratificación al conocer las consecuencias del
acto y hacerlas propias.
Lamber sostiene que la firma es una impronta personal, que establece una muestra
material de la conexión entre una decisión de la persona, su declaración de voluntad
con el documento que la contiene y desarrolla. Todo esto únicamente puede ser
reflejado mediante la firma del testador, y no por otras menciones accidentales,
aunque correspondan al autor del documento.
Corresponde analizar este articulo con el art. 288 en donde se establece que la firma,
consiste en el nombre del firmante o en un signo.
131 Fernanda

TESTAMENTO OLOGRAFICO

Es el testamento que realiza por sí el testador, sin intervención de un escribano y


testigos, escrito de su puño y letra, con fecha y firma.
Es el testamento más práctico y simple ya que no requiere de profesionales
intervinientes, se puede realizar a toda hora y en todo lugar y es el más económico y
sencillo de todos. Se reconoce como uno de sus principales puntos en contra, a la
posibilidad de que el testador incurra en nulidades y errores y, principalmente a la
falta de su adecuada conservación y preservación, ya que se encuentra siempre abierta
la posibilidad de su destrucción o alteración, ya sea fortuita o intencional.

REQUISITOS
ARTICULO 2477. Requisitos. El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con
los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano
misma del testador.
La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenta
enunciaciones o elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera
cierta.
La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la
firma o después de ella.
El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento
no es válido si aquél no puso voluntariamente una fecha falsa para violar una
disposición de orden público.
Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido
hechos por orden o con consentimiento del testador.

ARTICULO 2478. Discontinuidad. No es indispensable redactar el testamento ológrafo


de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones en
épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ella
la fecha y la firma el día en que termine el testamento.
El testamento ológrafo debe realizarse
Enteramente escrito,
Firmado, y Por la mano del testador
Fechado
132 Fernanda

Puede otorgarse en cualquier idioma, pudiendo utilizarse inclusive otro idioma, como
por ejemplo, griego o hebreo, o inclusive aquellos que utilizan ideogramas para
representar palabras, como el chino o japonés. Se impide el uso de signos no
idiomáticos, como la taquigrafía, el lenguaje morse o el sistema braille.
La importancia de la fecha en esta clase de testamento es determinante para aventar
dudas acerca de si, por ejemplo:
nos encontramos o no con el último de los testamentos otorgados
por el causante,
para comprobar cuestiones de capacidad del testador,
para determinar cuál debe ser la ley aplicable a las formas del
mismo.
Enunciaciones tales como “el día de las elecciones presidenciales de 2015 o el día de
Navidad de 2011” son perfectamente válidas y permiten sabe a ciencia cierta la fecha
exacta de redacción del testamento.
Incluso, si el testador ha inadvertidamente estampado una fecha equivocada, eso por
sí solo no es causal de nulidad del estamento, de acuerdo a lo previsto por este
artículo.
Respecto a la fecha falsa estampada de manera deliberada por el testador a los fines
de violar una disposición de orden público, existe aquí una causal de nulidad del
testamento.
En el caso de eventuales agregados con una diferente escritura (“por una mano
extraña”), podrían entenderse aquí comprendidos también
Las enmiendas,
Notas al margen,
Interlineados y demás correcciones,
Estos causan la nulidad del testamento si se comprueba que ha sido el testador quien
ha consentido u ordenado tal accionar. En el sentido que sería muy fácil para un
tercero anular un testamento, tan solo escribiendo algo en él.
Por último, la posibilidad que el testamento ológrafo no se redacte ni en el mismo
momento ni de una sola vez. El testador puede optar entre:
realizar sus disposiciones testamentarias en épocas diferentes,
firmando y fechando cada una de ellas por separado, o
poner a todas ellas el día en que termine de redactarlas, y
estampando su firma.
Debe respetarse lo estipulado en el art. 2477 es decir, la firma debe estar al final de las
disposiciones testamentarias y la fecha encontrase antes o después de ella.
133 Fernanda

El código no realiza menciones sobre la independencia intelectual del testamento


ológrafo respecto de otros papeles del testador, ni sobre la cuestión de cartas misivas,
dejando estas 2 situaciones en manos del criterio judicial. tampoco analizar cuestiones
como la superficie en donde se redactará el testamento ni los medios utilizados, dando
por sobre entendido que cualquier superficie y cualquier elemento hábil para escribir,
son idóneos a los fines perseguidor por el testador.

TESTAMENTO POR ACTO PUBLICO

Es aquel que se otorga por escritura pública, ante escribano autorizante y 2 testigos.
La norma establece que se realizará por escritura pública, deberá ser tenido en cuenta
lo establecido por los art. 289 y cc, y en especial los art. 299 y ss, ya que las normas
relativas a las escrituras públicas, como especie del genero de los instrumentos
públicos, deberán ser cumplidas total y acabadamente.

REQUISITOS
ARTICULO 2479. Requisitos. El testamento por acto público se otorga mediante
escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y
domicilio se deben consignar en la escritura.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito
o verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma
ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el
contenido de la escritura pública.
Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y
el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupción, lo que debe hacer constar el escribano.
A esa clase de testamento se aplican las disposiciones de los arts. 299 y siguientes.

El escribano debe recibir o bien las disposiciones ya escritas del testador o sus
instrucciones, ya sea de manera escrita u oral. Esta obligación la debe cumplir el
escribano por si, no pudiendo delegar en terceras personas, es de sometimiento
obligatorio. Así lo establece el art. 301.
Es fundamental el asesoramiento general por parte del escribano, no solo debe
escuchar al testador, sino que también para poder formarse un juicio crítico y
valorativo de la persona a quien tiene frente a él, debe formular todas las preguntas
que se consideren necesarias y, además, brindar las explicaciones y aclaraciones que
se le soliciten.
134 Fernanda

En la audiencia preliminar con el notario, lo que el testador efectúa: “da, transmite,


indica” señala al escribano su deseo de testa y disponer de sus bienes u otras
disposiciones extrapatrimoniales.
Una vez redactado el testamento se procede a la lectura y firma por parte de los
testigos y el testador. Los testigos deben estar presentes desde el comienzo hasta el
final, el acto debe celebrarse sin interrupciones, ratificando de esa manera la unidad
de acto de las escrituras, tal como lo determina el art. 301.
Las escrituras públicas deben contener los siguientes requisitos:

 Debe hacerse en idioma nacional: Si el testador no lo conoce, debe solicitarse


una minuta firmada, que debe ser traducida por traductor público o interprete
aceptado por el escribano. Tanto la minuta como la traducción deben
protocolizarse.

 No se debe usar abreviaturas o iniciales, ni dejar espacios en blanco.

 Respecto de personas con limitación para comunicarse y en su aptitud para


escuchar, deberá cumplirse lo establecido en el art. 304

 En cuanto al contenido de la escritura: Deberá cumplirse con lo establecido en


el art. 305 en cuanto a los requisitos y enumeraciones de la misma (lugar y
fecha, datos personales, etc.), con las posibles consecuencias de nulidad
previstas en el art. 309. Solo es necesario consignar como datos mínimos el
nombre y domicilio de los testigos.

ARTICULO 2480.- Firma a ruego.


Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por él otra
persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber
firmar.
Si el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es
válido.
Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa
por la cual no puede firmar el testador.

Se citan 3 situaciones, no contemplando la situación de quien falsamente declarase no


poder firmar, lo que, al no estar tipificado expresamente, no conlleva aparejada
sanción de nulidad alguna.
135 Fernanda

Para los firmantes a ruego en las escrituras públicas, se remite al art. 2479 en cuanto a
las características de las escrituras y al art. 305 inc. f en donde además de determinar
la firmar de rogado, establece que el otorgante debe colocar su impresión digital.
Pero esta exigencia se vuelve obligatoria, sin aclarar si deber ser la impresión del dedo
pulgar o puede ser cualquier dedo. Puede encontrarse aquí una contradicción. El art.
305 inc. f exige la impresión digital en caso de firmantes a ruego, y el art. 2480 no exige
más formalidad que la firma a ruego, y en alguno modo exige la impresión digital del
testador.
Otra posible contradicción que aparece, es en cuanto a la cantidad de testigos que
deben saber firmar, si es que uno de ellos actúa como firmante a ruego, el articulo
requiere en este caso que los 2 testigos sepan firmar, dando a entender que, si no
existiese una situación de firma a ruego, uno de ellos podría no saber firmar, lo que
estaría contradiciendo de alguna manera lo establecido en el art. 295 inc. b, que exige
el saber estampar su firma como una de las exigencias para ser testigo en los
instrumentos públicos.
Se entiende que, en todos los supuestos, se ha buscado favorecer la posibilidad de
testar por parte de los sujetos, exigiendo con menos rigurosidad algunos requisitos
legales, en atención a las situaciones particulares que puedan presentarse en un
testamento, en donde muchas veces los mismo son otorgados por personas que se
encuentran en riego inminente de muerte.
Si el testador no puede firmar, el escribano debe explicitar la causa de porque no
puede. Si así lo desea el testados o lo considera conveniente el escribano, puede
acompañarse a la escritura un certificado médico, sin que su falta ocasiones ningún
tipo de nulidad del acto.
En caso de manifestarse falsamente por el testador que no sabía firmar, procede la
invalidez del testamento.

ARTICULO 2481.- Testigos. Pueden ser testigos de los testamentos las personas
capaces al tiempo de otorgarse el acto.
No pueden serlo, además de los enunciados en el artículo 295, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o
curadores designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus
disposiciones.
El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si,
excluido éste, no quedan otros en número suficiente.
Art. 24 establece quienes son incapaces de ejercitar sus derechos y por ende de ser
testigos Las personas por nacer,
Las personas que no cuentan con edad y grado de madurez suficient
136 Fernanda

Los incapaces declarados judicialmente.


Art. 25, respecto de la edad, define como mayoría de edad a la persona que ha
cumplido los 18 años. Es decir, a partir de ese momento, ya puede concurrir a un acto
jurídico en carácter de testigo.
Con relación a los emancipados por matrimonio, los art. 28 y 29 se encuentran
taxativamente enumerados los actos que no pueden realizar, en las que no se
encuentra el ser testigo de un acto público, por lo que válidamente puede realizarlo.
Respecto al incapaz declarado judicialmente, no puede comparecer como testigo de
un acto hasta tanto no cese la incapacidad y así se resuelva judicialmente. El
inhabilitado no está limitado a actuar como testigo.
El art. 295 se refiere a los inhabilitados para ser testigo en los instrumentos públicos:
Las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les
impide ser testigo en instrumentos públicos;
Los que no saben firmar;
Los dependientes del oficial público;
El cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del
cuarto grado y segundo de afinidad.
El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los
instrumentos en que han intervenido.
Cuando el Código establece que ni los ascendientes, descendientes, cónyuge o
conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el
testamento ni cualquier beneficiario de sus disposiciones, pueden actuar como
testigos, son previsiones que tienden a proteger la voluntad del testador y evitar algún
tipo de captación o debilitamiento de su voluntad.
El testigo puede tener domicilio en cualquier lugar, ya sea coincidente o no con el
domicilio del testador o de la oficina notarial.

EL HEREDERO UNIVERSAL INSTITUIDO


ARTICULO 2484.- Principio general. La institución de herederos y legatarios solo puede
ser hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona
instituida.
La norma comentada tiene por objeto la designación de uno o más heredero legatarios
con vocación eventual al todo.
La norma contémplala posibilidad de que, el testador manifieste su voluntad de
dispones sus bienes. Esa manifestación debe ser realizada por medio de alguna de las
137 Fernanda

formas testamentarias autorizadas por la ley, fijando como condición que no queden
dudas respecto de la persona instituida.
Naturaleza jurídica: es un acto personalísimo de designación de heredero, el cual
depende exclusivamente de la voluntad del causante.

ARTICULO 2485.- Casos especiales. La institución a los parientes se entiende hecha a


los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en
cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente
en el grado más próximo, se entienden llamados al mismo tiempo los del grado
siguiente.
La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las
autoridades superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo
de aplicar los bienes a los fines indicados por el causante.
La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último
domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso con cargo de
aplicar los bienes a fines de asistencia social.
La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hechas a
la autoridad superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar
los bienes a sufragios y fines de asistencia social.

El testador entonces puede instituir sucesores universales o particulares: el primero es


aquel a quien pasa todo o una parte alícuota de patrimonio del causante; y el segundo
es aquel al cual se le transmite un objeto particular.
Así vemos también que el testador podrá designar herederos sin asignación de partes,
herederos con asignación de partes e incluso, en el mismo testamento, nombrar
algunos con y otros sin.

DEFINICION
ARTICULO2486.- Herederos universales. Los herederos instituidos sin asignación de
partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la
herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente.
Si el testamento instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u
otros sin ella, a éstos corresponde el remanente de bienes después de haber sido
satisfechas las porciones atribuidas por el testador. Si éstas absorben toda la herencia,
se reproducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte designada
reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor.
138 Fernanda

En nuestro sistema sucesorio, el testador se encuentra ampliamente facultado para


designar a un heredero testamentario, pero no debe olvidare que la institución de
heredero no resulta esencial al acto testamentario, ya que bien puede el testador
disponer de la totalidad de sus bienes a través de la institución de legados.
La diferencia entre heredero universal y heredero de cuota, la encontramos al analizar
la vocación al todo que es inherente a su condición de sucesor universal, y de la cual
carece el heredero de cuota al no poseer el derecho de acrecer, salvo en los casos en
que la ley y/o el testador así lo determine.

CASOS
ARTICULO 2487.- Casos de institución de herederos universales. La institución de
herederos universales no requiere el empleo de términos sacramentales. La constituyen
especialmente:
La atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la
nuda propiedad;
El legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados;
Los legados que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los
legatarios el derecho de acrecer.
El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario.

La ley no exige que el testador utilice la palabra heredero para otorgar esa condición a
los beneficiarios, se advierte que el carácter de heredero está dado por la forma o el
modo que utilice para dispones de la universalidad.

HEREDERO DE CUOTA INSTITUIDO


ARTICULO 2488.- Heredero de cuota. Los herederos instituidos en una fracción de la
herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse
que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan
cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias.
Si la adición de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se
reducen proporcionalmente hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo
el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a
falta de ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas.
139 Fernanda

La norma define como heredero a la persona a quien se le transmite la universalidad o


una parte indivisa de la herencia. Y legatario al que recibe un bien particular o un
conjunto de ellos.
El nuevo código civil y comercial elimina la figura de legatario de cuota y lo denomina
heredero de cuota. Conforme a esta norma, estos herederos carecen de derecho a
acrecer, salvo:
Cuando deba interpretarse que el testador le asigno vocación expansiva a ese
sucesor frente al supuesto de que las demás disposiciones no pueden
cumplirse; y
Cuando la suma de las fracciones asignadas a los herederos de cuota
instituidos lo reciban en proporción a sus cuotas asignadas.

LEGATARIOS
ARTICULO 2494.- Normas aplicables. El heredero está obligado a cumplir los legados
hechos por el testador conforme a lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en
general, excepto disposición expresa en contrario de este Capítulo.

Los herederos de una persona pueden tener su llamamiento de la ley (herederos


legitimarios) o de un testamento (herederos testamentarios). Ambas clases de
herederos son sucesores universales del causante debido a que tienen un llamamiento
a la universalidad de los bienes del acervo hereditario y cuentas con el derecho de
acrece a la parte de la herencia que los coherederos no pudieron o quisieron aceptar.
Los legitimarios son sucesores singulares que tienen llamamiento de un testamento
otorgado en vida por el causante. Su llamamiento se encuentra limitado a aquellos
que se les ha asignado en el testamento. Así, el legado es una disposición
testamentaria atributiva de bienes de la herencia a titulo singular, otorgada con el
ánimo de beneficiar al legatario.
Los legatarios tienen derecho al legado desde la muerte del causante y, en
consecuencia, el legatario de cosa cierta es propietario de ella desde la muerte del
testador. Los herederos del testador, se encuentran obligados a entregar el legado
realizado.
Si el heredero no cumpliera con la obligación impuesta, en virtud del art. 730 el
legatario podrá emplear lo medios legales para que el heredero le entregue su legado,
como así también podrá obtener del heredero las indemnizaciones correspondientes
por el incumplimiento.
Si el incumplimiento del heredero deriva en un litigio judicial, estará a su cargo el pago
de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengado y
correspondientes a la primera o única instancia.
140 Fernanda

LEGADOS
ARTICULO 2495.- Legado sujeto al arbitrio de un tercero o del heredero. El legado no
puede dejarse al arbitrio de un tercero ni del heredero.

Los legaos deben ser designados cumpliendo ciertos requisitos formales:


a. Deben ser realizado siempre mediante una disposición de última voluntad, es
decir, un testamento.
b. La designación del legatario es indelegable para el testador. Debe ser el fiel
reflejo y expresión directa de la voluntad del testador. La designación es
potestativa, ya que puede ser designado únicamente por el testador, teniendo
en cuenta el carácter personalísimo del testamento.
c. La determinación del legatario debe ser inequívoca.
El legatario debe ser designado con palabras claras, que no dejen duda alguna sobre la
identidad del mismo. Si la institución dejare duda entre 2 o más individuos, ninguno de
ellos será tenido por heredero.

ARTICULO 2496.- Adquisición del legado. Modalidades. El derecho al legado se


adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la
condición a que está sujeto.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa
modalidad.

La adquisición de la propiedad sobre la cosa cierta legada opera de pleno derecho al


momento de la muerte del causante, pero el legatario debe pedir su entrega y
posesión al heredero o albacea o administración de la sucesión.
Se aplica a los legados hechos a término cierto o con una condición resolutoria, no a
los legados subordinados a una condición suspensiva o a un término incierto, que no
son adquiridos sino desde que se cumple la condición o desde que llegue el término.
Este artículo no rige para los casos de que el legado sea un bien cuya registración
tenga efectos constitutivos, por ejemplo, un automóvil. En estos supuestos, el registro
es constitutivo de dominio y resulta dueño del bien el titular del mismo, de tal forma
que el legatario de automotores recién adquiere el dominio de la cosa cuando esta le
sea inscripta a su nombre.

ARTICULO 2497.- Bienes que pueden legarse. Pueden ser legados todos los bienes que
están en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después. El
141 Fernanda

legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante


y puede ejercer todas las acciones de que aquel era titular.

Pueden ser objeto de los legados:


1) Los bienes: Debe tratarse de un objeto de contenido patrimonial, cuya
enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de autorización
pública.
No pueden ser objeto de tales demandas:
a. Por no ser disponibles o enajenables por su titular: Derechos tales como
el nombre del testador, su jubilación o el usufructo o cualquier otro acto
de derecho vitalicio del mismo, o el propio cadáver. Sin perjuicio de la
facultad de toda persona mayor de 18 años de disposición
testamentaria de los órganos o de su cuerpo para trasplante o con fines
de estudio o investigación.
b. Por ser de indisponibilidad relativa, en razón de su destino: El bien de
familia.
2) Cosas presentes o futuras: Es posible el legado de cosas futuras, supeditado a
que las mismas lleguen a existir. En caso que así no sea, sin culpa del heredero,
nada deberá este al legatario.
Legado del hecho del heredero: Cuando el testador no dispone de un bien de su
pertenencia, sino que pretende obligar a su heredero a hacer algo a favor del
beneficiario que el indica en su testamento, no estamos frente a un legado sino a un
cargo impuesto al heredero.

CLASES
1. ARTICULO 2498.- Legado de cosa cierta y determinada. El legatario de cosa cierta y
determinada puede reinvindicarla, con citación del heredero. Debe pedir su entrega al
heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier
título.
Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión.

La acción reivindicatoria puede ser ejercida aun cuando el legatario no tenga la


posesión de la cosa, por ello se requiere la citación del heredero. De este modo se
resguarda el derecho del heredero de poder cuestionar la validez del legado, o
impugnarlo por insuficiencia de los bienes restantes para pagar las deudas y satisfacer
su legitima o la incapacidad del legatario, o asumir la garantía de evicción frente al
detentador que adquirió la cosa de aquel.
142 Fernanda

Cuando la acción real se ejerza con respecto de un legado de usufructo, uso o


habitación, esta será llamada acción confesoria.
Acciones reales del heredero: Debe preguntarse si el heredero está facultado para
reivindicar la cosa de terceros poseedores.
En el supuesto de tratarse un legado de cosa cierta, la respuesta es, en principio,
negativa. Por efecto de la transmisión ipso iure del dominio al legatario, solo este se
halla habilitado a accionar en tal sentido, careciendo el heredero de título alguno
sobre el bien. Sin embargo, se sostiene que i podría el heredero reivindicarla, con
citación al legatario, cuando impugne la validez del legado o este hubiera caducado.
Tratándose de legados alternativos, siempre que no hubiere tenido lugar la opción de
la coda, el heredero podrá ejercer la acción reivindicatoria.
Pago de gastos de entrega del legado: se debe distinguir que rubros quedan
comprendidos en la expresión gastos de entrega del legado, que pesan sobre la
sucesión, y cuales gastos, en cambio, quedan excluidos de la previsión de este artículo,
debiendo ser soportados en tal caso por el legatario.
Por gastos se entiende los gastos necesarios para la entrega material de la cosa legado.
Sería injusto eximir a este de pagar la parte proporcional a su interés los gastos de
beneficio común, como son los causídicos y los honorarios comunes y los gastos de
impuestos.

2. ARTICULO 2500.- Legado de cosa gravada. El heredero no está obligado a liberar la


cosa legada de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a
cuta satisfacción está afectada la cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta.
Esta norma contempla 2 hipótesis:
a. Cosa gravada con usufructo, servidumbre o cualquier otro derecho real que
no sea de garantía. El legatario deberá recibir la cosa con las citadas cargas, sin
que los herederos estén obligados a liberarla. El legatario que quiera hacerlo
tendrá a su cargo acordar su liberación con el titular del derecho de que se
trate.

b. Cosa gravada con un derecho real de garantía: hipoteca, prenda o anticresis.


aquí pesa sobre el legatario no solo el derecho real de garantía que grava la
misma, sino que, también, se encuentra obligado a pagar la obligación
garantizada hasta el valor de la cosa legada. Si la deuda y sus accesorios
excediesen ese valor, ese excedente no pesa sobre el legatario sino sobre los
herederos.
143 Fernanda

3. ARTICULO 2501. Legado de inmueble. El legado de un inmueble comprende las


mejoras existentes, cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas. Los
terrenos adquiridos por el testador después de testar, que constituyen una ampliación
del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean susceptibles de
explotación independiente.
Esto quiere decir que si hago un legado sobre mi casa y luego de confeccionar el
testamento realizo mejoras en ella (construyo una pileta de natación, instalo un
ascensor, etc.), dichas mejoras beneficiarán al legado. Cabe aclarar también que, si
recibo en legado una casa, tendré derecho a los bienes muebles que forman el ajuar de
la casa y que existan en ella, pero no lo que se encuentre dentro de los armarios como
dinero, ropa, joyas, etc. Si recibo un campo, tendré derecho a los instrumentos para
trabajarlo.

4. ARTICULO 2502.- Legado de género. El legado cuyo objeto está determinado


genéricamente es válido aunque no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio
del testador.
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden
optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en
el patrimonio del testador, con ella de cumplirse el legado.

Ej. un caballo o un auto sedan cuatro puertas. El legatario entonces:


No tiene un derecho de propiedad sobre la cosa desde la muerte del testador, sino que
solo tiene un crédito contra la sucesión
No le pertenecen los frutos de la cosa desde la muerte del testador, sino que a partir
del momento en que se puso en mora al heredero.
Y si la cosa legada no existiera en el patrimonio del testador, podrá entonces ordenar
al heredero que la adquiera y se la entregue.
5. Legado de cosa fungible: ARTICULO 2503.- Evicción en el legado de cosa fungible y
en el legado alternativo. Si ocurre la evicción de la cosa fungible entregada al
legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad….
Es válido siempre que se especifique su peso, medida o cantidad (ej. lego $5000) o
que, por lo menos surja del cumplimiento de una finalidad determinada (ej. lego el
importe necesario para que vacacione 7 días en el caribe). Si la cantidad se encuentra
absolutamente indeterminada (ej. lego dinero o lego trigo), el legado es nulo. El legado
de sumas de dinero es una subcategoría dentro del legado de cosa fungible y sin
exigibles, aunque no haya dinero físico en la herencia, mientras existan otros bienes.
6. Legado alternativo: ARTICULO 2503. Evicción en el legado de cosa fungible y en
legado alternativo…Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien
144 Fernanda

entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la


alternativa.
Es decir que es aquel que permite elegir entre dos o más objetos (ej. lego mi Mercedes
Benz o mi Alfa Romeo). Aquí se aplican las reglas de las obligaciones alternativas, y la
elección del objeto le corresponde al heredero, salvo que el testador indicase lo
contrario.
7. ARTICULO 2504. Legado con determinación del lugar. El legado de cosas que deben
encontrarse en determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la
muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la
cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe.
Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del lugar habitual de
ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
8. ARTICULO 2505. Legado de crédito. Legado de liberación. El legado de un crédito o
la liberación de una deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde
entonces. El heredero debe entregar al legatario las constancias de la obligación que el
testador tenía en su poder.
La liberación de la deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con
posterioridad a la fecha del testamento.
El legado de crédito abarca, además del valor del crédito, todos sus accesorios: interés,
hipoteca, prenda, fianza, etc. El legatario tiene todas las acciones que tendría el
crédito. El heredero no responsable de la insolvencia del deudor. Ahora bien, el legado
de liberación es aquel legado de crédito que tiene como deudor al propio legatario,
por lo tanto, es la remisión de deuda y sus intereses hecha por el testador al deudor,
pudiéndose llevar de dos maneras: a) mediante una declaración expresa en el
testamento que otorgue a favor del deudor un legado de liberación; o b) legándole al
deudor el título o instrumento donde consta la deuda.
9. ARTICULO 2506. Legado al acreedor. Lo que el testador legue a su acreedor no se
imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario.
El reconocimiento de una deuda hecha en el testamento se considera un legado,
excepto prueba en contrario.
Ej. si yo le debo a Marisa $50.000 y en el testamento dejo un legado por ese importe,
pero no aclaro nada de la deuda, ese legado no puede compensarse con la deuda.
Distinto es si en el legado reconociese la deuda y allí sí se lo considerará como un
legatario y no como un acreedor.
10. ARTICULO 2507.- Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es válido, pero
se convalida con la posterior adquisición de ella por el testador.
145 Fernanda

El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la obligación de


adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio si no puede
obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión,
se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita.
Aquí es necesario diferenciar dos supuestos:
a. Llegado de cosa ajena determinada genéricamente (un caballo, una vaca, etc.):
está permitido y el heredero deberá adquirir la cosa y entregarla al legatario
conforme el art. 2502.

b. Legado de cosa ajena cierta y determinada: no es válido (los botines que usó
Messi en x partido. Las únicas dos excepciones que hay es que el testador
hubiese adquirido la cosa ajena luego de confeccionar el testamento o que el
testador le impusiera el heredero la obligación de adquirirla.
11. ARTICULO 2508.- Legado de un bien en condominio. El legado de un bien cuya
propiedad es común a varias personas transmite los derechos que corresponden al
testador al tiempo de su muerte.
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es
válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario
vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte
del testador.
12. ARTICULO 2509.- Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la
instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido,
vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o
recupere la capacidad.
Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para
procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de
hacerlo.
El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones
periódicas en la medida dispuesta por el testador.
13. ARTICULO 2510.- Legado de pago periódico. Cuando el legado es de cumplimiento
periódico, se entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se daban
cumplir.
A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que
haya comenzado a transcurrir el período correspondiente, aún si el legatario fallece
durante su transcurso.
Ej.: legado de renta vitalicia, legado de alimentos). Si no se establece la duración del
legado entonces será vitalicio.
146 Fernanda

PRELACION DE PAGO
ARTICULO 2358.- Procedimiento de pago. El administrador debe pagar a los
acreedores presentados según el rango de preferencia década crédito establecido en la
ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible,
en el siguiente orden:
a. Los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b. Los de cosa cierta y determinada;
c. Los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.

DERECHO DE ACRECER. DEFINICION. REQUISITOS


ARTICULO 2489. Derecho de acrecer. Cuando el testador instituye a varios herederos
en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada
beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca.
Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que
pesaban sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.
El derecho de acrecer se transmite a los herederos.

Se requerirá:
a. Unidad de objeto: deben ser llamados a recibir un mismo objeto.
b. Llamamiento conjunto.
c. Imposibilidad o negativa de otro colegatario a recoger el legado.
d. Voluntad del causante. Siendo que la misma deberá surgir de modo expreso o
tácito, pero nunca procede el derecho de acrecer si el testador se opuso
expresamente a él.
El derecho a acrecer del legatario únicamente puede aplicarse sobre el legado, nunca
sobre la porción hereditaria destinada al heredero.
Dentro de la esfera en que el testador puede dispones, su voluntad es decisiva,
mientras no pretenda darle un sucesor al sucesor, puede no solamente determinar
quién lo sucederá, sino además quien se beneficiará en caso de que falle alguno de los
llamamientos.
2 situaciones que habilitan su derecho:
 Cuando el testador instituye varios herederos en una misma cuota; o
 Cuando atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios.
147 Fernanda

Cada uno de estos beneficiarios podrá aprovechar proporcionalmente la parte


perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.
La excepción a acrecer y al principio general por el cual si uno de los legatarios fallece
el otro acrece, está dada en el ARTICULO 2490.- Legado de usufructo. La muerte del
colegatario de usufructo, posterior a la del testador, no produce el acrecimiento de los
otros colegatarios excepto disposición en contrario del testamento.
Por lo tanto, favorece el nudo propietario y esto es así porque el legatario de la nuda
propiedad en realidad está recibiendo un llamamiento universal y tarde o temprano se
recompondrá la plena propiedad de todos los bienes en su cabeza.

INEFICACIA TESTAMENTARIA
un testamento o cualquiera de sus disposiciones son ineficaces cuando no producen
sus efectos propios, cualquiera fuere la causa.

NULIDAD
Se ocasiona por vicios o defectos constitutivos, es decir, concurrentes en el
otorgamiento del testamento. Vale decir, la cusa de la ineficacia es originaria, es decir
concurrente con el otorgamiento del acto.

CAUSALES
ARTICULO 2467.- Nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias. Es nulo el
testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a. Por violar una prohibición legal;
b. Por defectos de forma;
c. Por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de
testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto;
d. Por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin
embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean
suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por
entonces;
e. Por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma oral y, además, no sabe leer ni escribir, excepto que lo
haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto;
f. Por haber sido otorgado con error, dolo o violencia;
g. Por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda
llegar a ser cierta.
148 Fernanda

Inc. c. competerá al que pretenda su nulidad la prueba de que el mismo no fue


suficientemente cierto para entender que la enfermedad ha cesado por entonces. El
juez, por lo tanto, deberá convalidar las disposiciones testamentarias de estas
personas, mientras no se desvirtúe la certeza de que el testador gozaba de su
completa razón al momento de otorgarlas.
El inc. e, permite a los individuos que no sepan leer y escribir y que, además tengan
dificultades en la comunicación verbal testar por escritura pública, con la presencia de
un intérprete en el caso.

El testamento debe surgir de la genuina y espontanea expresión del testador, con sus
elementos internos (descernimiento, intención y libertad) intactos. La presencia de los
vicios de error, dolo y violencia lo tornaría involuntario y carente de efectos jurídicos.
En cuanto al carácter de la enumeración, los principios generales del derecho nos
indican que las sanciones deben tomarse de manera restrictiva, excepción y solo para
los casos indicados por la ley, debemos entender que la enumeración expresada tiene
carácter taxativo.
Asimismo, y conforme el ARTICULO 344. Condiciones prohibidas. Es nulo el acto sujeto
a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el
ordenamiento jurídico lo que depende exclusivamente de la voluntad del obligado.
La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si
ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva.
Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la
persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.
Por lo tanto, si se incluye en el testamento una condición prohibida, se anula la
condición, teniéndola como no escrita y se mantiene la validez de la disposición
testamentaria conforme el ARTICULO 2468.- Condición y cargo prohibidos. La
condición y cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o
contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a
ellos.

REVOCACION DE TESTAMENTOS
ARTICULO 2511. Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y
no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión.
La facultad de revocar el testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e
irrestringible.
149 Fernanda

La revocación es el acto por el cual el testador deja sin efecto una disposición
testamentaria anterior (Borda).
La revocabilidad es de la esencia del testamento, su fundamento, reside en el carácter
unilateral del acto y en el hecho de no producir efectos hasta la muerte.
El derecho a revocar un testamento es irrenunciable e irrestrictible. Una cláusula de
irrevocabilidad seria nula, pero el testamento conservaría su validez.
La revocación del testamento puede ser clasificada en:

★ Expresa: Tiene lugar cuando el testador dice expressis vervis en un acto


revestido de las formas testamentarias, que revoca otro anterior.
Es la establecida en el art. 2512; debe estar contenida en un testamento
posterior siendo invalida cualquier manifestación revocatoria formulada en
instrumento público o privado que no tenga forma testamentaria.

★ Tacita: Cuando el testador no dice en forma expresa que revoca el testamento


anterior, pero lo demuestra en forma inequívoca dictando disposiciones que
son incompatibles con las contenidas en su anterior testamento (art. 2513), o
bien, cuando destruye el testamento ológrafo (art. 2515), o vende la cosa
legada (art. 2516).

★ Legal: Cuando, luego de otorgado el testamento, ocurren hechos que obligan al


testador a repensar sobre las disposiciones de última voluntad que había
tomado. Tal su ulterior matrimonio (art. 2514).

La revocación puede ser total o parcial, según que abarque todo el contenido del
testamento o solamente algunas de sus cláusulas.
La revocación priva de sus efectos al testamento o a la cláusula revocada. Y los que
eran beneficiarios no podrían pretender del testador un resarcimiento de daños por el
hecho de haber ejercido este la facultad de revocar un testamento. No basta que el
testador hubiere instituido herederos o legatarios para que esta institución sea eficaz,
sino que se requiere, además, que haya mantenido su voluntad hasta su fallecimiento.
Si el acto contiene otras manifestaciones, tales como reconocimiento de hijos,
reconocimiento de obligaciones, etc., estas manifestaciones no son alcanzadas por los
efectos de la revocación, ya que no quedan privadas de eficacia las declaraciones del
testador que configuren una confesión extrajudicial de relaciones jurídicas con
terceros.
La revocación es definitiva, por lo tanto, si el testador vuelve a cambiar de decisión
deberá expresarlo en un nuevo testamento.
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ARTICULO 2512.- Revocación expresa. La revocación expresa debe ajustarse a las


formalidades propias de los testamentos.
Para revocar un testamento es necesario un acto jurídico que tenga todas las
formalidades de los testamentos, esto implica que no se puede revocar un testamento
por ninguna disposición contenida ni en instrumento público y ni en privado que no
revista las formalidades testamentarias.
No necesariamente debe ser realizada por el mismo tipo de testamento, de allí que un
testamento por acto público puede ser revocado por uno ológrafo y viceversa.

ARTICULO 2513.- Testamento posterior. El testamento posterior revoca al anterior si


no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del segundo
resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte.
Para que el testamento posterior revoque al anterior debe ser incompatible con este.
La segunda disposición testamentaria debe interpretarse de acuerdo a la intención del
testador, deducida del propio tenor del testamento.
Como ejemplo puede señalarse, algunos supuestos de coexistencia posible de
testamentos posteriores y anteriores:
 El testamento sin contenido patrimonial
 Los testamentos interpretativos, aclarativos o particionales
 El testamento posterior de cuyo tenor se desprende la voluntad de mantener la
vigencia del anterior.

ARTICULO 2514.- Revocación por matrimonio. El matrimonio contraído por el testador


revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que éste se instituya heredero
al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del
matrimonio.
En principio el matrimonio posterior revoca el testamento porque el legislador
presupone que el nuevo matrimonio del causante produce un desplazamiento de
afectos y deberes.
La revocación legal nace como consecuencia del desplazamiento de deberes y la
confirmación de afectos que el matrimonio supone, y la aparición de un nuevo
heredero forzoso, el cónyuge.
Estado civil al otorgarlo: debió haber sido dictado por una persona que no se
encontraba único en matrimonio al momento de hacerlo (viudo, soltero, conviviente o
divorciado).
Comprende el supuesto del testador que dicto la disposición estando unido en
matrimonio con una persona y luego se divorcia y vuelve a casar. Este segundo
151 Fernanda

matrimonio también deja sin efecto el testamento dictado durante la vigencia del
primer matrimonio.
El articulo dispone una presunción iuris tantum porque admite prueba en contrario, ya
que permite que el testamento anterior al matrimonio tenga valor si de sus
disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio.
En cuanto al matrimonio anulado y matrimonio putativo, si el testador se casa y con
posterioridad su matrimonio es declarado nulo recobra validez el testamento que el
casamiento había revocado.
Cuando se ha celebrado un casamiento putativo, que se anula con posterioridad a la
muerte del testador, el cónyuge de buena fe podrá hacer valer la revocación del
testamento porque el matrimonio putativo produce todas las consecuencias del
matrimonio valido para el cónyuge de buena fe.
ARTICULO 2515.- Cancelación o destrucción del testamento ológrafo. El testamento
ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por
orden suya. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por
la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado
algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el
testador.
Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del
testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se
pruebe lo contrario.
Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del
testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el
testamento mismo.
No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento
destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso
fortuito.
Destrucción se refiere al destrozo material del testamento orográfico,
Cancelación tiene lugar cuando en el texto del testamento se introducen rayas o s
colocan inscripciones tales como “anulado” o “cancelado”.
La cancelación o destrucción produce la total revocación de la voluntad testamentaria
no admitiendo ni siquiera la posibilidad de duda sobre el particular, siempre que
proceda del mismo testador y aparezca cumplidamente probada.

No hay revocación si existiendo varios ejemplares de un testamento no son todos


destruidos.
152 Fernanda

Admite como excepción, el supuesto de que algunos de los ejemplares se encontrasen


en manos de un extraño y el testador lo hubiera olvidado por error o cuando se
probase la subsistencia de cualquier ejemplar causal o dolosamente sustraído a la
destrucción.
La subsistencia de ejemplares obtenidos por error, dolo o violencia no quitan eficacia a
la revocación querida por el testador al destruir el testamento.
La destrucción parcial del testamento presume iuris tantum la revocación mientras no
se pruebe lo contrario.
La cancelación o destrucción puede ser total o parcial
Parcial; cuando se destruye o se cancela una parte separable del
testamento.
Parcial; si se mantienen los elementos esenciales, el testamento es válido.

Si el testamento ha sido destruido por caso fortuito o fuerza mayor, los herederos o
sucesores no pueden probar su existencia y validez, porque habiendo desaparecido
durante la vida del testador, este puede dictar un nuevo testamento, y al no haberlo
hecho no se puede presumir que mantenía voluntad de transmitir los bienes mortis
causa a determinadas personas.

ARTICULO 2516.- Revocación de legado por trasmisión, transformación o gravamen


de la cosa. La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea
válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador.
El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa aunque el acto sea
simulado.
La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado,
excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador.
La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del
legado.
La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.

Todo acto de disposición voluntaria que transmita el dominio de la cosa produce este
efecto revocatorio, como la venta, permuta, dación en pago, donación, etc.
La doctrina entiende que la enajenación debe ser realizada por el propio testador o, en
su defecto, por un mandatario con poder especial para que produzca efecto
revocatorio, salvo, si no se transfiere el dominio por causas ajenas al testador, la
153 Fernanda

disposición testamentaria quedaría revocada. Ejemplo, si la donación no es aceptada


por el donatario.
Esta revocación alcanza solo al legado de cosa cierta, quedando excluido el legado de
parte alícuota y los de género, cantidades de cosas o suma de dinero.

La venta con pacto de retroventa no impide la revocación del legado porque la


transmisión del dominio se produce inmediatamente, aunque esté sujeta a una
condición resolutoria.
La enajenación sometidita a una condición suspensiva, produce la revocación porque
el testador manifiesta su voluntad de enajenar, al margen de que la condición no se
cumpla.
En cambio, la enajenación sometida a condición resolutoria significa una venta actual
que no plantea dudas sobre la revocación del legado.
Fassi, considera que el boleto de compraventa evidencia una intención cierta de
enajenar el inmueble, razón por la cual la revocación del legado se produce, aunque
sea insuficiente para transmitir el dominio.

ARTICULO 2520.- Revocación del legado por causa imputable al legatario. Los legados
pueden ser revocados, a instancia de los interesados:
a) Por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los
bienes legados, injuria gravemente la memoria del causante;
b) Por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final
de la disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento
de los cargos.
La revocación no excluye la indignidad, es decir que frente a los legatarios ingratos al
sucesor puede optar por solicitar la revocación del legado o indignidad sucesoria.
Resolución del legado por incumplimiento del cargo
Por causa final se entiende el móvil determinante que ha impulsado al autor del
testamento a efectuar la liberalidad. Cuando el cargo impuesto por el testador ha sido
la causa determinante de la libertad, este se revoca si aquel no se cumple.
Por el contrario, si el móvil determinante de la disposición testamentaria no fue el
cumplimiento del cargo, no hay razón que justifique la revocación.

El pedido de revocación del legado por indignidad prescribe a los 2 años.


La revocación de los legados por incumplimiento de los cargos prescribe a los 5 años.
154 Fernanda

CADUCIDAD
Existe caducidad cuando ocurren circunstancias ajenas a la voluntad del testador, que
originan la extinción de la disposición testamentaria.
Causales Premoriencia del beneficiario
Por perecimiento
Transformación de la cosa
Renuncia del legatario

ARTICULO 2518.- Caducidad de la institución por premoriencia. La institución de


heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes
del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el
legado.

 Cuando el instituido muere antes que el testador: coincide con el principio


general, caducara, si aquel a cuyo favor se ha hecho no sobrevive al testador.
 Cuando el instituido fallece antes del cumplimiento de la condición
suspensiva a la cual se subordino la institución: no solo comprende
exclusivamente a las personas individuales, sino también a las personas
jurídicas.
Idéntica solución habrá de aplicarse cuando la persona jurídica beneficiada no
existiere legalmente, o cuando en el caso de las fundaciones, si no pudiere
hacerse a la fundación a la cual estaba destinada la disposición testamentaria,
salvo que proceda a atribuirlo al Estado para el cumplimiento de fines de
beneficencia.
Excepciones:
La regla general de este artículo no se aplica cuando el legado es hecho a favor de una
persona y sus herederos, en el cual la muerte del legatario antes de las épocas
indicadas, no causa la caducidad del legado, sino que pasa a sus herederos.
Otra excepción se da cuando se trata de legados hechos a titulo o cualidad de que el
legatario estaba investido, más que a su persona.

ARTICULO 2519.- Caducidad del legado por perecimiento y transformación de la cosa.


El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por
cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o de incumplimiento de la
condición suspensiva a que estaba sometido; también cuando perece por caso fortuito,
después de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva.
155 Fernanda

Si la cosa perece luego del fallecimiento del causante, ésta se pierde para el legatario
que la ha adquirido de pleno derecho, salvo, que la adquisición esté sujeta a una
condición y la perdida se produzca antes de su cumplimiento por caso fortuito.
Cuando con posterioridad al testamento la cosa cierta legada es objeto de una
transformación, dando surgimiento a una nueva especie, es necesario distinguir 2
supuestos:
1) Si la transformación resulta del hecho voluntario del testador: debe reputarse
que ha mediado un supuesto de revocación tacita del testamento, ya que
puede presumirse su intención de no mantener la cosa legada en su patrimonio
en el estado en que se encontraba al tiempo de otorgar el testamento.
2) Si la transformación obedece a un caso fortuito o al hecho de un tercero (o
incluso al acto involuntario del testador): se juzga que se trata de un supuesto
de caducidad en los términos del artículo por inexistencia de la especie original
en el patrimonio del causante.

Hay que tener en cuenta que el ARTICULO 2517.- Responsabilidad de los herederos. Si
la cosa legada se pierde o deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, solo
responde del legado el heredero por cuya culta o hecho se ha perdido o deteriorado.
Mientras la entrega no se haya efectivizado, los herederos son meros tenedores de la
cosa con la obligación de restituirla a su dueño, el legatario.
La responsabilidad es extracontractual y prescribe en el plazo de 5 años. (art. 2560)

ARTICULO 2521.- Renuncia del legatario. El legatario puede renuncia al legado en


tanto no lo haya aceptado.
Cualquier interesado puede pedir al juez la fijación de un plazo para que el instituido se
pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por renunciante.

EL ALBACEA. DEFINICION. ATRIBUCIONES

En la práctica suele ocurrir que los herederos, al tener la herencia en su poder, no


entregan o demoran la entrega de los legados. Para evitar estos conflictos, el testador
muchas veces utiliza la figura del albacea nombrando a alguien de su confianza para
que las disposiciones testamentarias se cumplan de acuerdo a su voluntad. También
suele ocurrir el albaceazgo cuando sin haber herederos, el testador hubiese dejado
deudas o legados; en este caso el albacea se encargará de la liquidación de los bienes y
del pago de las deudas y los legados.
156 Fernanda

ARTICULO 2523.- Atribuciones. Las atribuciones del albacea designado en el


testamento son las conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las
circunstancias son necesarias para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador
no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir
cuentas.
Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el
orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de
todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de
albaceas y, faltando ésta por el juez.

El albacea es quien ejecutará y hará posible la última voluntad del causante,


cumpliendo con lo establecido en el testamento. Necesariamente la figura del albacea
estará íntimamente relacionada con el instituto del testamento. Habrá albacea
siempre que exista testamento, cualquiera sea su forma, de última voluntad del
causante.
El derecho argentino reconoce solo 2 clases de albaceas
Testamentario
Convencional

Caracteres:
o Voluntario: nadie puede ser compelido a ejercerlo, ni siquiera el designado por
el testador, ya que el instituto cobra virtualidad ante el fallecimiento del
testador, siempre y cuando el designado acepte el cargo. La aceptación
incondicional y voluntaria de si designación es el punto de partida para la
funcionalidad y desarrollo del instituto.
o Personalísimo: es tan personal que no ha de ser transmisible a los herederos el
cargo de albacea, ni puede delegar el mandando o encargo encomendado por
el testador.
o Oneroso: la labor del albacea deberá ser retribuida.

Entre las facultades comunes se pueden mencionar:


• Hacer inventario judicial de los bienes recibidos…
• Intervenir en todos los juicios en que la sucesión es parte…
• Administrar los bienes sucesorios conforme a lo establecido para el curador de la
herencia vacante…
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• Proceder, con intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea
indispensable para cumplir la voluntad del causante.

Deberes:
• Debe hacer asegurar los bienes que componen el acervo hereditario.
• Debe proceder al inventario de los bienes con citación de los interesados (herederos,
legatarios y otros). Habiendo menores, herederos ausentes o que deban estar bajo
curatela, el inventario debe ser judicial. El inventario deberá ser realizado en todos los
casos, ya que el testador no puede dispensar al albacea de tal obligación.
• Debe pagar los legados con conocimiento a los herederos, los que pueden oponerse
y, en ese caso, se suspende la ejecución hasta que se resuelva la controversia. Esto se
establece con el fin de proteger la legítima. Es la función típica de ejecución de la
voluntad del causante, pues ejecutar el testamento es esencialmente pagar los
legados.
• Debe reservar los bienes suficientes para proveer a las disposiciones del testador y
darles el destino correspondiente.
• Debe demandar a los herederos y legatarios el cumplimiento de los cargos que el
causante les hubiese impuesto.
• Debe dar cuenta a los herederos de su administración, aunque el testador lo hubiese
eximido de hacerlo.

ARTICULO 2526.- Deberes y facultades del albacea. El albacea debe poner en


seguridad el caudal hereditario y practicar el inventario de los bienes con citación de los
interesados.
Debe pagar los legados con conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la
herencia suficientes para proveer a las disposiciones del testador dándoles
oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los herederos y legatarios por
el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.
La oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su
ejecución hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios
afectados.
El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los herederos.

ARTICULO 2529.- Supuesto de inexistencia de herederos. Cuando no hay herederos o


cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no hay derecho a acrecer
entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión, debiendo hacer
158 Fernanda

inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la
sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes sucesorios conforme a lo
establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con
intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir
la voluntad del causante.
Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el
albacea es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos.

FIN DEL ALBACEAZGO


ARTICULO 2351.- Conclusión. El albaceazgo concluye por la ejecución completa del
testamento, por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte,
incapacidad sobreviniente, renuncia o destitución del albacea.
Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y subsiste la necesidad de llenar
el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos y legatarios.

Si bien el art. no contempla la posibilidad de que el albaceazgo concluya por mala


conducta en las funciones del albacea, no obstante, entendemos que las causas
previstas en el articulado son meramente enunciativas, toda vez que en el segundo
párrafo se prevé la posibilidad que el albaceazgo concluya “por cualquier causa”.

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