TEORÍA DEL DERECHO.

CONCEPTO

Teoría: Etimológicamente proviene de la palabra griega theorein, que significa observar.

Observar: implica mirar con detenimiento, formulando preguntas acerca de lo que encontramos,
con el objeto de explicarlo.

Ver: Básicamente consiste en percibir objetos a través de los ojos

Se entiende por teoría, la explicación sistemática y coherente de un determinado campo de

fenómenos.

Mario Bunge, define las teorías científicas como “sistemas de hipótesis interrelacionadas…de
los datos al problema, del problema a la hipótesis y de la hipótesis a la teoría, invirtiendo
posteriormente el camino para efectos de contrastación”

La teoría construye un sistema de explicación de un conjunto de datos, destacando sus

propiedades elementales, se sustenta en conceptos, ya que a través de estos pensamos la
realidad y la explicamos.

Derecho: Origen etimológico. -Proviene de la palabra latina directum, que significa lo que está
conforme a la regla. También proviene del participio pasado del verbo latino dirigiere, en la
acepción de dirigido, o como adjetivo, en su significado de recto o severo, directo o derecho.

Es un término polisémico, es decir, puede ser definido de diversas formas, siendo esta una de las
razones por las cuales se vuelve complicada su conceptualización.

Dentro de las acepciones más utilizadas de la palabra derecho tenemos las siguientes:

1. Como sistema normativo. – Conjunto de normas jurídicas dirigidas a regular la conducta

externa de las personas en un tiempo y lugar determinado. En este sentido se le asimila
al concepto Derecho Objetivo, que se entiende como la norma jurídica o precepto
normativo creado por las instancias competentes, que faculta o que obliga y que se
encuentra contenida en algún ordenamiento legal.

2. Como atribución. – A través de esta acepción se atribuye a los sujetos determinadas

facultades o poderes de hacer, no hacer o exigir algo. Se asimila al término Derecho
subjetivo.

3. Como valor. - Lleva implícito el ideal de justicia. Permite además identificar, la ausencia
de determinados valores, (sociales) precisamente por la violación que se produce de las
normas jurídicas. Ausencia del valor justicia. Para Ulpiano el Derecho es el "arte de lo
bueno y lo equitativo".
 4. Como ciencia. - Es la disciplina científica que tiene por objeto el estudio, interpretación,
integración y sistematización de un ordenamiento jurídico para su adecuada aplicación.
Determina y describe el derecho, sin cuestionar su validez.

El derecho no es la ciencia del derecho, es una forma de ver el derecho, desde la

perspectiva de lo que es.

Kelsen ha postulado, que el objeto propio de la ciencia del derecho son las normas
jurídicas, desde la perspectiva del ser, no del deber ser, lo cual es objeto de la filosofía.
Esta postura ha sido también compartida por Hugo Grocio y por Kant.

Teoría del Derecho.

Definición: Es la ciencia jurídica que se encarga del estudio de los elementos que integran el
ordenamiento jurídico existente en toda organización social, así como sus fundamentos
científicos y filosóficos, su naturaleza, origen, estructura, formas de creación, interpretación y
aplicación, con el propósito de entenderlo y diferenciarlo de otros sistemas normativos.

CLASIFICACIÓN DE LAS TEORÍAS QUE EXPLICAN EL DERECHO SEGÚN SU ESTRUCTURA.

TEORÍA NATURALISTA.

Los seguidores de esta teoría, señalan que todo ordenamiento jurídico brota y se funda en la
naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad.

Creen en la existencia de un ordenamiento normativo entero y universal, capaz de resolver

cualquier controversia, sustentado en valores universalmente reconocidos para todos los
hombres. Tiene validez universal por lo que está jerárquicamente encima del derecho positivo.

Para esta corriente de pensamiento, el fundamento de toda constitución se encuentra en su

identificación con el derecho natural, donde una ley, para ser tal, debe ser conforme a la justicia.

Es una doctrina dualista, pues reconoce la existencia de dos derechos: el natural y el positivo, si
bien mantiene que este último debe ajustarse al natural, pues un ordenamiento jurídico que
contravenga los mandatos y prohibiciones del derecho natural estaría violentando las tendencias
de la naturaleza humana.

Dentro del iusnaturalismo existen dos corrientes principales:

1. El iusnaturalismo ontológico: mantiene que el derecho natural es el “ser” del derecho,

de tal forma que el Derecho positivo, para ser Derecho, tiene que ajustarse al Derecho
 natural. (sus teóricos reducen la validez de la norma a la justicia. Una ley, para que sea tal,
debe ser conforme a la justicia. Una ley, no conforme con esta, no es Ley).

2. El iusnaturalismo deontológico: afirma que el Derecho natural es el “deber ser” del

Derecho positivo, el modelo de moralidad que deben respetar las leyes positivas. El
Derecho positivo debe encaminarse al natural, pero no le niega validez jurídica si no lo
hace. Es una postura más moderada y no esencialista.

CRÍTICA: Podríamos reconocer como derecho, únicamente el que es justo a condición de que la
justicia fuera una verdad evidente o por lo menos demostrable como una verdad matemática y
que, por lo tanto, ningún hombre pueda tener dudas sobre lo que es justo o injusto. Ésta en
realidad ha sido la pretensión del iusnaturalismo, en sus diversas fases históricas. (Bobbio)

TEORÍA POSITIVISTA.

El positivismo como corriente de pensamiento, nace ideológicamente para refutar la concepción

teocrática del poder y para dar fundamento de legitimidad basado en la soberanía popular.

Esta concepción del Derecho está integrada por aquellos que defienden la preeminencia de la
ley como fuente del Derecho. Desde este planteamiento, se entiende por Derecho el conjunto
de normas que emanan del poder estatal, bien directamente o por delegación.

Esta es la concepción del Derecho más propia del mundo occidental, siendo su máximo
representante Hans Kelsen.

Justifica la existencia del derecho, solo desde fuentes positivas (humanas), basado en un
escepticismo ético que metodológicamente le impide aceptar un conocimiento objetivo de
elementos morales como la justicia.

Se trata de una concepción monista, ya que sólo reconoce como derecho el dictado por el
legislador, marginando las valoraciones éticas o la realidad social.

No obstante, la preeminencia de la ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de

producción del derecho como la costumbre o la jurisprudencia, sin embargo, éstas quedarán
siempre supeditadas a la ley y tendrán validez como fuente jurídica dentro de los límites que la
propia ley establezca.

En su concepción más radical, afirma que el derecho natural no existe, ya que solo se refiere a
valoraciones que solo existen subjetivamente en la mente de su autor,

En una concepción más mesurada dice que el derecho natural sirve de complemento al derecho
positivo.
Los principios generales del derecho, no surgen de la naturaleza, sino de la ciencia, el derecho se
sustrae a todo enfoque axiológico. El derecho es norma, entendida como un juicio lógico, es un
proceso mental por el cual se afirma la realidad de una cosa o la realidad de una relación jurídica
y se expresa mediante una proposición, esta a su vez se define como un enunciado susceptible
de ser declarado falso o verdadero.

Se pretende garantizar la certeza jurídica, conociendo de antemano qué es lo que es derecho,

afirmando que lo que no puede encuadrarse en la ley o resolverse por procedimientos de
integración normativa, no existe en el mundo del derecho, es jurídicamente irrelevante.

El positivismo reduce la justicia a la validez. “es solo justo lo que es ordenado, por el hecho de
ser ordenado”.

EL ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL DERECHO, DESDE ESTA CORRIENTE, LO CONSTITUYE LA

VALIDEZ.

TEORÍA PURA DEL DERECHO.

Se constituye en una teoría del derecho positivo y se denomina pura, porque se propuso constituir
una ciencia que tenga por único objeto al derecho, depurando de su objeto de estudio todos los
elementos que le son extraños, para considerar su objeto como es y no como debe ser.

En su Teoría Pura del Derecho Kelsen se opuso una vez más al dualismo del derecho y estado y
defendió su interna unidad del monismo. El estado y el derecho son la misma cosa, un orden
coactivo de la conducta humana.

No concibe más derecho que el emanado por el estado. El derecho anterior al estado se concibe
como un derecho primitivo preestatal.

El emanado del estado es un orden normativo coercitivo centralizado con validez espacial,
delimitado por el territorio nacional y validez temporal por el tiempo de su vigencia

Kelsen no admite juicios de valor sobre el derecho por esto es que dice que la justicia es un ideal
irracional y relativista, es una ilusión.

En el sentido de la búsqueda del derecho, solo busca conocer lo que es y cómo es el derecho y no
como debe ser. Este postulado le da objetividad a su teoría ya que el visualizar como debe ser el
derecho de inmediato denota cierta manipulación o dirección no objetiva.

Para la Teoría Pura, el derecho es un conjunto de norma, un orden normativo.

LA VALIDEZ DE LA NORMA POSITIVA, NO ES MÁS QUE EL MODO PARTICULAR DE SU EXISTENCIA.

EXISTE CUANDO ES VÁLIDA.
TEORÍA DE LOS DOS ÓRDENES

Admite la coexistencia de derecho positivo y derecho natural, su origen se encuentra en las

enseñanzas de los sofistas griegos. A ellos se debe la oposición entre orden jurídico convencional
y el orden jurídico natural, particularmente a Hipias, que distinguía entre derecho escrito y no
escrito, describiendo al primero como conjunto de reglas casuales, sometidas a cambio, en tanto
el segundo era dado por los dioses y observado de la misma manera en todos los países.

Derecho natural será el que exprese perfectamente la idea del derecho, aplicada al sujeto en
cuestión; el derecho que permita a tal sujeto desenvolverse en plenitud, mismo que era otorgado
por los dioses y se encontraba de manera inmutable en la naturaleza, tenía la misma autoridad
en todas partes y era independiente a la opinión de los individuos, pero que podía coexistir con
un derecho convencional de creación humana, el cual es producto de una situación particular.

Establece que, al lado del derecho positivo, se ubica el derecho natural, la diferencia entre estos
dos órdenes es la validez del derecho, para el derecho positivo es válida la norma que cumple
con los procedimientos de creación y para el natural la norma es válida si es justa.

Los principios del derecho no se pueden aplicar solo con el derecho positivo, tiene que llevar
necesariamente un derecho anterior que le ayude a llegar a su naturaleza como tal, a su objetivo,
para que luego siga la etapa prescriptiva, y por consiguiente a la promulgación y se convierta
como tal en un derecho positivo.

Los seguidores de esta teoría establecen que derecho positivo y derecho natural, no se
contraponen, sino que se complementan, dando como resultado un derecho perfecto.

TEORÍA MARXISTA

El derecho es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categoría de ley.

Es un instrumento al servicio de la desigualdad y el poder, siempre se ha considerado y analizado,

adoptándolo a la realidad social.

No es más que una expresión de la producción material de un pueblo, donde todo se va

adecuando para el beneficio y privilegio de una clase económica gobernante, para perpetuar el
poder y mantener sometida a la clase oprimida.

Para lograr un cambio en el derecho de la sociedad, primero se debe cambiar la estructura

económica, donde la clave es una redistribución donde desaparezcan las clases sociales y solo se
persiga la satisfacción de todas las necesidades.

Cualesquiera que sean las teorías del derecho burgués que se invoquen, para Marx el Derecho y
la legislación de una época están en función de las relaciones de producción de esa época, y no
existe nada absoluto y definitivo en ese sentido. Estado y Derecho surgen de las condiciones
materiales de la vida de los pueblos y son la expresión de la voluntad dominante de aquella clase
que detenta el Poder en el Estado.
TEORÍA REALISTA. (REALISMO JURÍDICO)

Se origina en EEUU y países escandinavos. Establece que la característica definitoria del Derecho
es la eficacia. Se opone radicalmente a la opinión manifestada por el positivismo jurídico,
respecto a la validez como elemento fundamental de la norma jurídica.

Para el realismo jurídico el núcleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, los
comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuenta principalmente los intereses, fines y
valores que se ponen de manifiesto por el jurista intérprete y por el juez al aplicar el derecho en
relación con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.

Entiende que la seguridad jurídica no puede lograrse a través de los métodos normativistas
tradicionales, sino a través de la adecuación a las exigencias y aspiraciones de los ciudadanos que
viven inmersos en una realidad social en constante cambio.

De esta manera, un derecho dinámico, flexible, adaptable a la realidad social de cada lugar y de
cada momento, puede proporcionar más seguridad que un conjunto de normas anquilosadas y
petrificadas por la dificultad para su adecuación a las necesidades de cada momento.

Se distinguen 2 corrientes de realismo jurídico:

1. Realismo americano: el Derecho se contiene en las decisiones concretas de los jueces y

funcionarios que resuelven los litigios y los fallos que se planteen. Se trata de un derecho
judicial del caso concreto, donde el precedente se convierte en la norma orientadora
para posteriores decisiones judiciales.

2. Realismo escandinavo: no existe otro Derecho que el que realmente aplican los jueces
“de facto”, siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los
jueces. Así, el derecho vigente está compuesto por aquellas normas que operan en el
espíritu del juez porque éste las vive como socialmente obligatorias y socialmente las
obedece.

En esta teoría se reduce se reduce la validez del derecho a su eficacia, en virtud que afirma que
el derecho real, no es el que se encuentra enunciado en una constitución, en un código o en
cuerpo de leyes, sino aquel que los hombres efectivamente aplican en sus relaciones cotidianas.

Esta teoría hace depender, en última instancia, la validez de la eficacia. El ejemplo histórico más
radical lo ofrecen las corrientes llamadas realistas de la jurisprudencia estadunidense y sus
antecesoras en el continente. (NORBERTO BOBBIO)

Se abandona el normativismo para conectar lo jurídico con la sociedad. Busca la acomodación a

la realidad de la sociedad, a sus necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que éstas
han de ser tenidas en cuenta por el Derecho. Constituye en última instancia el ideal de servir a
los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho.
La Seguridad jurídica no entendida como certeza del Derecho sino como satisfacción de las
aspiraciones sociales, puede alcanzarse por esta vía de manera más plena y sobre todo más
humana que por la concepción anterior. Apreciación y valoración del caso por parte del juez.

TEORÍA TRIDIMENSIONAL:

Esta teoría concibe al fenómeno jurídico desde tres dimensiones: fáctica, normativa y axiológica.

El principal exponente de la Teoría Tridimensional del Derecho es el jurista brasileño Miguel

Reale.

Establece que el Derecho pretende ordenar la vida entre los hombres, para posibilitar su
convivencia, afirmando: “... donde quiera que haya un fenómeno jurídico hay siempre un hecho
subyacente (elemento fáctico); un valor (elemento axiológico), que confiere determinada
significación a ese hecho, indicando o determinando la acción de los hombres en el sentido de
alcanzar o preservar cierta finalidad u objetivo; y finalmente, una regla o norma (elemento
normativo), que representa la relación o medida que integra uno de aquellos elementos en el
otro: el hecho en el valor”.

Dimensión Fáctica (eficacia): El Derecho es un hecho social, por lo que habrá que considerarlo
desde el punto de vista de su producción en el seno del grupo social organizado. El Derecho tiene
la pretensión de regular las relaciones que se producen en el seno de la vida social. No todos los
hechos que se producen en el ámbito de las relaciones humanas tienen trascendencia jurídica,
solo aquellas conductas que pretenden satisfacer unas necesidades sociales de acuerdo con
unos valores.

En la medida en que el Derecho actúa y está presente en la vida humana, se manifiesta como un
hecho histórico de carácter cultural.

Dimensión Axiológica (justicia): Todo hecho social y normativo es a la vez valioso, el Derecho se
presenta también como valor. Es portador de unos valores, especialmente el valor de justicia,
que intenta proyectar sobre la realidad jurídica. En esta dimensión del derecho se fundamenta y
desde ella se justifica todo Derecho Positivo.

Dimensión normativa (validez): El Derecho se caracteriza ante todo por actuar sobre la vida
social, con la pretensión de regular y orientar en un determinado sentido algunas conductas
sociales de los hombres, es decir, el Derecho se presenta como norma; es mandato; es regla de
conducta obligada. Hecho social normativo.

Estos elementos o dimensiones, no pueden existir separados, sino que coexisten como una
unidad concreta, pues todas las dimensiones de lo jurídico actúan como elementos de un
proceso, de tal modo que: “la vida del Derecho resulta de la interacción dinámica y dialéctica de
los tres elementos que la integran” Todas igualmente importantes e imprescindibles para el
conocimiento integral del Derecho.