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DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

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Septiembre 2020 | 96

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Se terminó de imprimir en la segunda quincena de agosto de 2020, en los talleres gráficos de La Ley S.A.E. e I.,
Bernardino Rivadavia 130, Avellaneda - Provincia de Buenos Aires, República Argentina
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DERECHO
DE FAMILIA
REVISTA INTERDISCIPLINARIA
DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

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Fundada por Cecilia P. Grosman, Celina A. Perrot
y María Bacigalupo de Girard en 1989

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DIRECTORAS: Septiembre 2020 | 96
CECILIA P. GROSMAN

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DOCTRINA
AÍDA KEMELMAJER
DE CARLUCCI
MARISA HERRERA
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Vicedirectora
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Secretarias de redacción
María Bacigalupo de Girard
Natalia De La Torre
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Legislación y jurisprudencia extranjera Colaboraciones permanentes

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Alicia A. Carnaval, Mariela Gónzalez de Vicel, Martín Culaciati, Jorgelina Fernández Leyton,
Javier Muñiz, Ida Scherman Mariana Iglesias, Rosalía Muñoz Genestoux,
María Julia Navas Roggero, Olga Orlandi,
Legislación nacional
Mariana Rodríguez Iturburu, Nieve Rubaja,
Luz M. Pagano
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Legislación provincial
Comité consultivo nacional
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Jorge Azpiri, Augusto César Belluscio,
Comentarios bibliográficos Gustavo Bossert, Eduardo Cárdenas,
Natalia De La Torre Carlos Díaz Usandivaras, Eduardo Fanzolato,
Eva Giberti, Catalina Wainerman,
Revista de revistas
Mariel Molina de Juan
R Eugenio Raúl Zaffaroni, Eduardo Zannoni
Comité consultivo internacional
Informaciones
José de Castro Biggi (Brasil), Jacques Commaile
Federico Notrica, Martina Salituri Amezcua,
(Francia), Jacqueline Rubellin Devichi (Francia),
Carolina Videtta
Lucette Khaiat (Francia), Eugenio Llamas Pombo
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Investigaciones (España), Raymundo Macias (México),
Marisa Herrera Jean François Perrin (Suiza), Silvio Rodríguez
(Brasil), Jean Pierre Rosenczveig (Francia),
Arte, literatura y derecho de familia
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Karl August Prinz von Sachsen Gessaphe


Gabriel Juan - Gustavo Bossert
(Alemania), Marc Zuñiga (México), Encarna Roca
Bioética Trias (España), Zarraluqui Sánchez Eznarriaga
Eleonora Lamm (España), Andrew Bainhaim (Inglaterra), Rainer
Frank (Alemania), Stephen Parker (Australia)
Volumen de Jurisprudencia
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Carolina Bonaparte, Myriam M. Cataldi,


Natalia de la Torre, Marisa Herrera,
Juan Pablo Ríos, Sabrina Anabel Silva,
Fiorella C. Vigo, M. Gabriela Vero
Volumen de Doctrina
María Bacigalupo de Girard
Mercedes Robba
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ÍNDICE

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DOCTRINA

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Las relaciones de familia: ¿árbol o rizoma?
Silvana Ballarin.................................................................................................................................. 3

Identidad y técnicas de reproducción humana asistida: cuando solo una ley podría asegurar la
igualdad de derechos
Ivana Cajigal Cánepa......................................................................................................................... 12
R
Una oportunidad para implementar sistemas aumentativos alternativos de comunicación.
Cumplimiento de una exigencia convencional
Gabriel A. Colavita............................................................................................................................. 25
n
El derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes a la luz del interés superior del menor
Rosalía M. Fernández Alaya.............................................................................................................. 34
so

Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación. Una dinámica compleja frente a


los derechos de niños, niñas y adolescentes
Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli.................................................................................. 41

El derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia por COVID-19


om

Rocío Belén Franco............................................................................................................................ 61

Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información


Maite Herrán...................................................................................................................................... 69

La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia. Cómo


garantizar la continuidad de procesos de vinculación y el derecho a la coparentalidad
Adriana N. Krasnow.......................................................................................................................... 88
Th

Desafíos antes, durante y después de la relocalización internacional de niños, niñas y adoles-


centes en la Argentina
Patricia Kuyumdjian de Williams...................................................................................................... 105

Salud mental en tiempo de pandemia. Algunas referencias del ASPO en la salud mental de
niños, niñas y adolescentes
María C. Parodi - María S. Radcliffe................................................................................................. 114

Régimen comunicacional asistido


Marisa de Luján Pierucci................................................................................................................... 136
El rol del abogado del niño
Daiana Rama..................................................................................................................................... 150

Género, cuidados y sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes. Algunas re-
flexiones sobre el derecho al cuidado y sus herramientas
María Victoria Schiro......................................................................................................................... 168

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¿Es un buen recurso el uso de la mediación en los procesos de sustracción internacional de
menores?
Carmen Varela Álvarez...................................................................................................................... 179

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Reflexiones sobre el COVID-19 y el derecho de la salud
Guillermina Zabalza.......................................................................................................................... 184

DOCTRINA EXTRANJERA

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La adopción internacional en el Convenio de Conferencia de La Haya de 1993
Paola Amey Gómez........................................................................................................................... 195

La relación familiar como otra forma de alimento del niño


Jennie Molina Morán......................................................................................................................... 205
R
Partes y participantes en el derecho procesal de familia:La necesaria trenza entre praxis, teoría
y ciencia
Diego Benavides Santos.................................................................................................................... 215
n
Análisis general de las leyes sobre violencia doméstica de Nueva Jersey, Estados Unidos
Maritza Rodríguez............................................................................................................................. 229
so

ESTUDIOS
Violencia contra las mujeres en el ámbito doméstico y en la emergencia sanitaria
Mariana Ortiz..................................................................................................................................... 239
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ENSEÑANZA EN EL DERECHO DE FAMILIA


Aulas virtuales en tiempos de COVID-19
Giuliana Miller - Gonzalo E. Imas..................................................................................................... 255
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DOCTRINA
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Las relaciones de familia: ¿árbol
o rizoma?

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Silvana Ballarin
Sumario: I. Introducción.— II. La transversalidad como estrategia de

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abordaje de las temáticas familiares: el hijo como núcleo de perma-
nencia de las relaciones familiares, la crianza, la fraternidad.— III. Las
sentencias de las Cortes internacionales de derechos humanos: diver-
sidad de familias, vínculos de facto, coexistencia de vínculos adoptivos
y de origen y vínculos de hermandad.— IV. Otros caminos posibles.—

eu
V. Corolario.

“No, espejo, la verdad no es abstracta: riñe, lucha,


se interpone, lastima, pisando y sin pisar la tierra”.

Rafael F. OTERIÑO
R
I. Introducción El concepto de rizoma resulta de particular
interés al aproximarnos al estudio de las realida-
Como reflexiona Parnet a propósito de la es- des familiares: no se trata de formas múltiples de
tructura del pensamiento occidental, la alusión familia, sino de multiplicidades, porque la plu-
n
que con frecuencia se hace desde las más varia- ralidad es sustantiva y no un mero calificativo de
das ciencias a los árboles (árbol de la vida, árbol un sujeto único (3). El pensamiento rizomático
del saber y, podría añadirse, árbol genealógico) no parte de una raíz, no busca explicar la reali-
so

no es una metáfora, sino una estructuración del dad por un principio, ni por la oposición de dos.
pensamiento que lo contiene dentro de un es- Así, el rizoma, tallo subterráneo del que surgen
quema en el que se reconoce raíz, tronco, ra- varias plantas, no es ni tiene raíz, siendo sus ca-
mas, copa, eje de rotación e instancia central: racteres —entre otros— la heterogeneidad y la
“un aparato que se planta en el pensamiento multiplicidad (4). Si el tallo se quiebra, vuelve a
om

para obligarlo a ir por el buen camino y a produ- brotar y a seguir sus líneas, o bien opta por una
cir las famosas ideas justas” (1). línea de fuga (5).
Sin embargo, las multiplicidades de formas Las relaciones de familia han sido estudia-
desbordan los códigos binarios y nos impulsan das desde la perspectiva arborescente —que
hacia realidades impensadas, allí, en el territo- es, como en todos los casos, una perspectiva
rio de lo no dicho, de lo no visto y, sin embargo,
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existente (2). (3) No se trata de imitar lo múltiple a partir de un cen-


tro o de una raíz de la que todo proviene: “Los sistemas
arborescentes son sistemas jerárquicos que comprenden
centros de significancia y subjetivización, autómatas
(1) DELEUZE, Gilles - PARNET, Claire, “Diálogos”, Pre- centrales como memorias organizadas” (DELEUZE, Gi-
textos, Valencia, 1980, ps. 31-32. lles - GUATTARI, Félix, “Rizoma”, ob. cit., p. 27).
(2) Dicen Deleuze y Guattari: “Es curioso cómo el ár- (4) Deleuze y Guattari aluden a los principios de co-
bol ha dominado la realidad occidental y todo el pensa- nexión y heterogeneidad, multiplicidad, cartografía y
miento occidental, de la botánica a la biología, la anato- calcomanía y ruptura significante (DELEUZE, Gilles -
mía, pero también la gnoseología, la teología, la ontolo- GUATTARI, Félix, “Rizoma”, ob. cit., ps. 13-17).
gía, toda la filosofía (...): el Fundamento-raíz” (DELEUZE,
Gilles - GUATTARI, Félix, “Rizoma”, Ediciones Coyoacán, (5) Principio de ruptura significante (DELEUZE, Gilles
México, 2001, 3ª ed., p. 12). - GUATTARI, Félix, “Rizoma”, ob. cit., p. 17.

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Las relaciones de familia: ¿árbol o rizoma?

de poder—, poniendo el acento en las relacio- vas a temas complejos se encuentran al dejar
nes verticales: progenitores e hijos, responsabi- hablar al sufrimiento individual.
lidad parental, formas de filiación. No se trata de
restar importancia a estos lazos, sino de sumar a En tiempos de pandemia, el concepto mismo
la reflexión otros que, por su colateralidad, han de normalidad ha sido puesto en cuestión: si
sido postergados en su potencia. designamos como normal a aquello que se en-
cuentra en su estado natural, o bien a lo que es

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De ello habla Boaventura de Sousa Santos al habitual u ordinario (9), y las conductas huma-
proponer una sociología de las ausencias, que se nas han sido modificadas por las condiciones de
interroga por los saberes silenciados o suprimi- distanciamiento social ante el riesgo de conta-
dos (6). No hay una sola forma de conocimiento gio, lo ordinario deja de serlo y lo extraordina-

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válido y universal que pueda aportar soluciones rio se convierte en hábito. Entonces se habla de
para los problemas concretos: existe una mul- nueva normalidad para designar a un futuro en
tiplicidad de saberes. Y estos saberes, muchas construcción (10), pero que se prevé diferente.
veces, circulan oralmente en lo que el autor de-
nomina un flujo evanescente o, incluso, imper- La historia nos está confirmando, una vez

eu
ceptible (7). más, lo mudable y precario de nuestras clasifi-
caciones y nos invita a develar —y significar—
Partiendo desde las experiencias particula- nuevos paradigmas para nuevas realidades
res, entonces construir un pensamiento de al- impensadas. Pensar en las cosas, entre las co-
ternativas que escape de la lógica binaria. Por sas, eso es precisamente hacer rizoma y no raíz:
sólo aludir a un ejemplo en el derecho, la insufi-
ciencia de propuestas alternativas a la adopción
R “crear población en un desierto y no especies y
géneros en un bosque. Poblar sin jamás especi-
evidencia un pensamiento construido desde ficar” (11).
el conocimiento universal y racional propio de
una dicotomía jerárquica que deposita el saber La propuesta de este artículo no es construir
n
en los operadores jurídicos y la ignorancia en los teoría, sino, por el contrario, detectar en algunas
NNA sin cuidados parentales. Sin embargo, se sentencias cómo la eficacia de las resoluciones
trata de sumar a los conocimientos propios de de los jueces se relaciona con una forma de pen-
so

los especialistas los saberes de cada familia (8), samiento que reconoce en las realidades fami-
ya que, muchas veces, las soluciones alternati- liares sobre las que toca decidir —es decir, en la
experiencia de sufrimiento de cada persona—
(6) DE SOUSA SANTOS, Boaventura, “Una episte- un saber propio. Se trata de conferir autoridad
mología del sur”, Clacso Ediciones, México, 2009, ps. 98
om

y ss. Como también explica en El milenio huérfano (Ed. SOUSA SANTOS, Boaventura, “El fin del imperio cogni-
Trotta, Madrid, 2011, 2ª ed., ps. 108-109), junto a la socio- tivo”, ob. cit., p. 30.
logía de las ausencias, la sociología de las emergencias
“consiste en la investigación de las alternativas que caben (9) Primera y segunda acepciones de la palabra se-
en el horizonte de las posibilidades concretas (...) consis- gún el Diccionario de la lengua española publicado por
te en proceder a una aplicación simbólica de los saberes, la RAE en su 23ª ed., www.dle.rae.es/, última consulta:
prácticas y agentes de modo que se identifique en ellos 10/05/2020.
las tendencias de futuro sobre las cuales es posible actuar
para maximizar la probabilidad de la esperanza en rela- (10) Tanto se trata de un futuro en construcción, que
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ción a la probabilidad de frustración”. no pueden ahora mismo vislumbrarse soluciones que no


sean provisorias. En relación con la faz patrimonial del
(7) DE SOUZA SANTOS, Boaventura, “El fin del im- derecho de familia, refiere Úrsula Basset la necesidad de
perio cognitivo”, Ed. Trotta, Madrid, 2019, p. 39. Alude el pensar en respuestas provisorias ante una realidad aún
autor a los cimientos sobre los que propone construir las desconocida: “No es el momento de tomar decisiones
epistemologías del Sur, detectando, entre sus dificultades apresuradas. Primero es preciso que aclare el panorama
propias, el problema de la oralidad. y se sepa hasta dónde llegará el impacto. Es un enigma
hoy, por eso es preferible apelar a respuestas coyuntura-
(8) “El Sur de las epistemologías del Sur no es la ima- les” (BASSET, Ursula, “Revisión de acuerdos patrimonia-
gen invertida del Norte de las epistemologías del Nor- les de familia por crisis económica derivada de la pande-
te. Las epistemologías del Sur no tienen como objetivo mia”, LA LEY del 11/05/2020, p. 7).
sustituir a las epistemologías del Norte. (...). El objetivo
es superar la dicotomía jerárquica (...). En vez de la uni- (11) DELEUZE, Gilles - PARNET, Claire, “Diálogos”, ob.
versalidad abstracta, promueven la pluriversalidad” (DE cit., ps. 31-32.

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Silvana Ballarin

teórica al sufrimiento, además de la autoridad En la búsqueda de alternativas que no partan


moral que tradicionalmente le atribuimos, en de las instituciones clásicas (matrimonio, di-
tanto no hay conocimiento de la realidad que vorcio, adopción, responsabilidad parental), la
haga abstracción de la experiencia real de las transversalidad aparece como una estrategia de
personas (12). abordaje necesaria.

¿En qué lugar del árbol genealógico de una En un reciente artículo publicado en esta mis-

rs
niña o niño ubicaríamos a sus guardadores de ma Revista en el mes de mayo, el italiano Miche-
le Sesta alude a la precarización de la relación
hecho? ¿y a quienes han sido guardadores con
de pareja, situación a la que contrapone una
fines de adopción, renunciando luego a la con- fuerte consolidación de los vínculos parentales
tinuidad de dicha guarda y consecuente adop-

te
en las normativas europeas (14). De tal manera,
ción? ¿Y a los progenitores afines? ¿Cuál es el vislumbra al interés del hijo en la estabilidad del
fundamento por el cual un juez decide hacer lu- vínculo con sus padres como el núcleo de per-
gar a un reclamo alimentario de un niño frente manencia de las relaciones familiares: “el me-
a quien carece de vínculo jurídico paterno-filial

eu
nor, como se ha dicho, permanece como uno de
por efecto de una sentencia de impugnación de los últimos elementos de estabilidad a partir del
su paternidad? ¿Pueden reconocerse en la filia- cual el legislador podrá reconstruir el derecho
ción por naturaleza vínculos pluriparentales, de la familia” (15).
más allá de la realidad biológica? Se desarrollan
Aun siguiendo esta propuesta, se advierte una
a continuación algunas respuestas provisorias a
estos interrogantes.
R tendencia al pensamiento dicotómico en rela-
ción con las posibilidades de vida familiar de
los NNA. Pareciera que la idea de pensamiento
II. La transversalidad como estrategia de
arborescente expulsa la posibilidad de concebir
abordaje de las temáticas familiares: el hijo
relaciones más allá de un centro único o tronco
como núcleo de permanencia de las relacio-
n
principal. Lo advertimos en las dificultades para
nes familiares, la crianza, la fraternidad concebir la idea de multi o pluriparentalidad,
pero también en la ausencia de opciones de
so

Hace ya muchas décadas que el derecho ma- crianza para quienes no han tenido la oportuni-
trimonial ha limitado su importancia dentro del dad de permanecer junto a su familia de origen:
derecho de las familias. Además de su diversi- sólo hay lugar para dos opciones: permanen-
dad, los vínculos de pareja se han fragilizado y cia en el núcleo familiar de origen o adopción,
forman parte de un fenómeno al que alude Cé- circunstancia que conlleva muchas veces a una
om

sar Rendueles como socioporosis  (13). ¿Cuáles apreciación rígida de las competencias familia-
serán, entonces, aquellos otros vínculos familia- res en el tiempo.
res que potencien la reflexión jurídica en el de-
recho de las familias de este siglo XXI? Por otra parte, y aunque el derecho de las per-
sonas a vivir en familia incluye el derecho al
mantenimiento y disfrute de los vínculos frater-
(12) MATE, R., “Memoria de Auschwitz”, ob. cit., p. 11;
MATE, R., “Tratado...”, ps. 42-43: “En la medida en que el
Th

saber occidental se ha forjado sobre un yunque que no (14) SESTA, Michele, “Familia e hijos en Europa: los
daba importancia teórica al sufrimiento —sea porque no nuevos paradigmas”, RDF, mayo 2020, ps. 151-152: “En
le interesaba, sea porque no era capaz— nosotros, los na- suma, son padres para siempre y en pareja, no uti singu-
cidos después de Auschwitz, estamos obligados a tomar li. De la misma manera, el hijo es titular del derecho a la
el sufrimiento como lo que da que pensar. Hay en este biparentalidad, es decir, a mantener idénticas relaciones
gesto intelectual una crítica indisimulada a las pretensio- con los padres y con los parientes de las respectivas ra-
nes del conocimiento canónico y, también, una remisión mas, incluso cuando estos no convivan. Por consiguien-
a la memoria como categoría epistémica: la referencia te, parece que el legislador exige que las relaciones fami-
al sufrimiento que escapó al conocimiento convoca a la liares como tales no se vean afectadas por el deterioro o
memoria”. incluso por la inexistencia ab origine de la relación ho-
rizontal, que en el pasado régimen constituía la base de
(13) RENDUELES, César, “Sobrevivir a la socioporosis”, la familia”.
en La fragilización de las relaciones sociales, Ediciones
Ciencias Sociales, Madrid, 2006, ps. 11-20. (15) SESTA, Michele, “Familia e hijos...”, ob. cit., p. 153.

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Las relaciones de familia: ¿árbol o rizoma?

nos, rara vez se constituye en el eje principal de con las especiales características de la familia
reflexión: basta observar la protección conven- indígena  (19) como a la orientación sexual de
cional del derecho a vivir en familia para adver- los progenitores  (20), sumando, además, una
tir de qué manera el acento está puesto en las perspectiva abierta a la preservación de los vín-
relaciones materno o paterno filiales, así como culos con la familia de origen en relación con
en el derecho de las personas a constituir una NNA adoptados (21).

rs
familia —dentro o fuera del matrimonio—. Es
cierto que, muchas veces, el rol de los progeni- La Corte Europea ha ido ampliando el con-
tores es central para la vida de los hijos, en es- cepto de vida familiar contenido en el art. 8º del
pecial, en su infancia y adolescencia. Pero no Convenio Europeo de Derechos Humanos (22)

te
podemos por ello concluir que el papel de los más allá de la unión matrimonial (23) en favor
hermanos resulte siempre secundario: tal como de las relaciones convivenciales, dejando tam-
plantea Juana Droeven, hemos tenido una gran bién de lado criterios fundados en la orientación
dificultad para pensar y distinguir las relacio-

eu
nes de paridad (16), confundiendo lo par con lo (19) En “Chitay Nech y otros v. Guatemala”
que es igual. Así, cuando los vínculos entre her- (25/05/2010) la CIDH reconoce el significado especial
que tiene la convivencia familiar en el contexto de la fa-
manos ofrecen oportunidades de contención milia indígena, la cual no se limita al núcleo familiar, sino
fraterna, pareciera que estas se encuentran in- que incluye a las distintas generaciones que la componen
visibilizadas, pensándose en el hermano sola- e incluso a la comunidad de la cual forma parte (punto
mente como sostén subsidiario, y nunca como
R 159 de la sentencia, última consulta 15/05/2020). Surge,
además, del informe de la perito Rosalina Tuyuc: “Para
actor principal (17). nosotros el significado de tener familia significa estar con
abuelo, con abuela, con papá, con mamá, con todos los
III. Las sentencias de las Cortes interna- hermanos, con los tíos y tías (esto) fue uno de los impac-
tos muy grandes porque entonces muchos de los hijos
cionales de derechos humanos: diversidad
n
e hijas tuvieron que separarse, algunos por completo
de familias, vínculos de facto, coexistencia y otros tal vez, aunque con situaciones de pobreza, de
de vínculos adoptivos y de origen y víncu- miseria, de desplazamiento, (...), se quedaron dos o tres
so

los de hermandad hijos junto a mamá. Sin embargo, (en muchos casos) esto
no fue posible y por ello es que el impacto fue la pérdida
de convivencia familiar (y) de estar bajo el núcleo de la
Las Cortes internacionales de derechos hu- tierra que los vio nacer”.
manos no brindan un concepto único de fa-
(20) “Atala Riffo y niñas v. Chile”, www.corteidh.
milia, sino que se abren a la diversidad: Así, la or.cr/cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_
om

Corte Interamericana  (18), tanto en relación Ficha=196&lang=es, última consulta: 15/05/2020.


(21) “Fornerón e hija v. Argentina”, www.corteidh.or.cr/
(16) DROEVEN, Juana M., “¿Te acordás hermano? Fi- cf/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=203,
guras de lo fraterno”, Biblos, Buenos Aires, 2009, p. 26. última consulta: 15/05/2020.
(17) “El sistema de salud, y el campo de la ‘salud men- (22) “Art. 8º. Derecho al respeto a la vida privada y fa-
tal’, no es una excepción, muestra a las claras, aunque por miliar. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida
omisión, el lugar negado a los hermanos; ellos no están privada y familiar, de su domicilio y de su corresponden-
Th

siquiera contemplados, no tienen lugar, salvo cuando los cia... 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública
padres no están o no pueden hacerse cargo. Se piensa en en el ejercicio de este derecho sino en tanto en cuanto
el hermano como sostén secundario y nunca como actor esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una
y partícipe necesario” (DROEVEN, Juana, ob. cit., p. 27). medida que, en una sociedad democrática, sea necesa-
ria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el
(18) Destaca Ursula Basset la riqueza del particularis- bienestar económico del país, la defensa del orden y la
mo regional de la jurisprudencia interamericana en rela- prevención de las infracciones penales, la protección de
ción con la jurisprudencia de la corte europea en “Una la salud o de la moral, o la protección de los derechos y
identidad latinoamericana: el derecho del niño a su vida las libertades de los demás”.
privada y familiar en la jurisprudencia de la Corte Inte-
ramericana de Derechos Humanos”, Revista de Derecho (23) ALMEIDA, Susana, “El concepto de vida familiar
(UCUDAL), 2ª época, año 14, nro. 17, jul. 2018, p. 43, dis- en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
ponible en www.revistas.ucu.edu.uy/index.php/revista- Humanos”, Revista de Derecho y Ciencias Penales, nro. 12,
dederecho/issue/download/186/PDF. Chile, ps. 23-34.

6 • RDF • doctriNa
Silvana Ballarin

sexual de sus miembros (24) y extendiéndose a firmando la complejidad y riqueza de las rela-


situaciones de no convivencia entre los progeni- ciones familiares.
tores y sus hijos (25), a los efectos de favorecer
los derechos de los NNA al goce de una vida fa- En “Kopf y Liberda v. Austria” (27) y en “Mo-
miliar plena. retti y Benedetti v. Italia” (28), la CEDH recono-
ce la fortaleza de los vínculos entre NNA y sus
En la misma sintonía que su par americana, la familias de acogida. No se trata de cumplir con

rs
CEDH no brinda un concepto cerrado al aludir un mínimo temporal de convivencia que garan-
a la protección de la vida familiar, y si bien ello tice, a priori, la existencia de la vida en familia
puede crear en algunos una sensación de incer- conforme el art. 8º del CEDH, sino que la valo-
tidumbre, la inexistencia de una definición con- ración es siempre singular y confluye en ella una

te
creta implica una oportunidad de ampliación suma de factores.
de este derecho: “Así, al carecer de una defini- Lo dice claramente la Gran Sala en el caso
ción específica, las posibilidades de expansión “Campanelli y Paradiso v. Italia” (29), al decidir
del contenido del derecho al respeto de la vida —por mayoría— la insuficiencia de la relación

eu
familiar se multiplican, permitiendo una mejor existente entre los peticionarios y el niño nacido
adaptación a los cambios sociales y culturales por subrogación de vientre para considerarla in-
de un continente europeo caracterizado por la cluida en el concepto de vida familiar del art. 8º,
diversidad y la heterogeneidad” (26). CEDH, valorando tanto la ausencia de vínculo
biológico como la actitud de los adultos, en tan-
Ante este panorama, interesa en particular se-
ñalar la valoración positiva de dos especies de
R to habían falseado los datos del certificado de
nacimiento del niño, ubicándolo en un estado
vínculos que fluyen más allá de las relaciones fi- de inseguridad jurídica que no resultaba com-
liales entre progenitores e hijos: los vínculos con patible con la función de cuidado propia de los
la familia de facto y los vínculos fraternos, con- progenitores (30).
n
(24) “Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal”, 21/12/1999 En cuanto a los vínculos de hermandad, y
(www.hudoc.echr.coe.int, última consulta: 03/06/2019). aunque en forma muy limitada, si los compa-
so

ramos con las alusiones a otros vínculos fami-


(25) En particular, “Berrehab v. Países Bajos”, senten-
cia 10730/84 (21/06/1988), en la que se considera que liares, puede vislumbrarse una resignificación
los contactos regulares y prolongados entre un niño y de lo fraterno como parte del derecho a vivir en
su padre —con el que nunca convivió, habiendo nacido familia. En “Ramírez Escobar v. Guatemala”, se
días después de dictada la sentencia de divorcio de sus disponen medidas de restitución de los víncu-
progenitores— puede calificarse como vida familiar: “el
om

señor Berrehab tenía allí lazos familiares reales: se había


casado con una holandesa y existía un niño de este ma- (27) “Kopf y Liberda v. Austria”, 17/01/2012, nro.
trimonio. Respecto a la amplitud de la injerencia se debe 1598/06, www.hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-108686.
señalar que entre el señor Berrehab y su hija, desde hacía (28) “Moretti y Benedetti v. Italia”, 27/10/2010, nro.
ya algunos años, existían lazos muy estrechos (apartados 16318/07, www.hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-98441.
9 y 21) que la denegación del permiso de residencia in-
dependiente y la expulsión que tuvo por consecuencia (29) Gran Sala de la Corte Europea de Derechos Hu-
amenazaban romper. El efecto de las injerencias litigio- manos, 24/01/2017, nro. 25358/12, www.hudoc.echr.
Th

sas es tanto más grave cuanto que Rebecca, teniendo en coe.int/eng?i=001-17035. Lo refiere al recordar otro pre-
cuenta especialmente sus pocos años, necesitaba seguir cedente en el que se había valorado positivamente la
relacionándose con su padre” (www.hudoc.echr.coe.int, existencia de vida familiar, pese a tratarse de un período
última consulta: 03/06/2019). mucho menor al tiempo que aquí considera insuficiente
(“D. et autres v. Belgique”, 08/07/2014). Última consulta:
(26) REDONDO SACEDA, Lara, “Derecho al respeto de 12/05/2020).
la vida familiar (art. 8º CEDH): El Tribunal Constitucional
español y la Corte Constitucional italiana en diálogo con (30) “Paradiso y Campanelli v. Italia”, ob. cit., puntos
el Tribunal de Estrasburgo”, en PÉREZ MIRAS, Antonio - 155 a 157. En otros precedentes —incluso en el mismo
TERUEL LOZANO, Germán M. - RAFFIOTTA, Edoardo C. caso, la sentencia de 2015 dictada por la Sección Segunda
- IADICICCO, María Pía (dirs.), Setenta años de Constitu- del mismo tribunal—, así como en el dictamen de mino-
ción italiana y cuarenta años de Constitución española, ría de esa misma sentencia, los jueces han reconocido la
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, fortaleza de los vínculos familiares, más allá de los em-
2020, vol. II. plazamientos filiatorios.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 7


Las relaciones de familia: ¿árbol o rizoma?

los familiares y en particular respecto del víncu- riencia individual de cada NNA—, construir una
lo fraterno de Osmin con su hermano J. R (31). realidad posible, dando respuesta al sufrimien-
En el ámbito de la Corte Europea, las sentencias to individual que reclama en cada proceso una
“Kutzner v. Alemania”  (32) y “Mustapha y Ar- solución concreta a los derechos vulnerados. Y
magan Akin v. Turquía” (33) incluyen en la vio- apartarse, cuando sea necesario, de esquemas
lación al derecho a vivir en familia la separación legales específicos, para no hacerlo de los cons-
entre hermanos. titucionales y convencionales.

rs
Más recientemente en 2019, las dificultades Muchos son los casos en los que así se ha de-
para brindar un espacio a la familia de origen cidido.
frente a la adoptiva se evidencia en dos pro-

te
nunciamientos en los que los Estados resul- IV.1. Mantenimiento de cuota alimentaria en
tan condenados  (34), aludiéndose en una de favor de un niño a cargo de quien, por efecto de la
ellas, además, a cierta inercia de las autorida- misma sentencia, había impugnado su paterni-
des nacionales por sostener guardas con fines dad y obtenido pronunciamiento favorable (36)

eu
de adopción ante reclamos de uno de los pro-
En esta sentencia, la jueza de grado hace lu-
genitores (35): nuevamente, aparece en las au-
gar a la acción de impugnación de paternidad,
toridades administrativas y judiciales la opción
pero decide mantener la obligación alimentaria
binaria adopción/familia de origen, no sola- de quien, hasta entonces, había sido reconoci-
mente como la única que parece ser tenida en do como el progenitor del niño. Es decir, en un
cuenta al tiempo de decidir, sino, luego de ini-
ciado el proceso de adopción, ante las estra-
R mismo pronunciamiento reconoce la inexisten-
cia de vínculo paterno-filial, pero afirma el ca-
tegias de borramiento que asumen algunos rácter de obligado al pago de cuota, aludiendo
operadores administrativos y judiciales de la fa- a la figura del progenitor afín (art. 676, Cód. Civ.
milia de origen frente a la futura familia adop- y Com.) como fundamento de su decisión, sen-
tiva.
n
tencia que es confirmada en segunda instan-
cia (37).
IV. Otros caminos posibles
so

IV.2. Atribución del hogar en favor de los NNA


El desafío es, entonces, a partir del cono-
y de la guardadora con fines de adopción ante el
cimiento de la realidad fáctica —desde la expe-
exguardador
(31) Ver: www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/se- También se ha resuelto favorablemente la pe-
riec_351_esp.pdf. En relación a lo fraterno, Ballarin, Sil- tición de atribución del hogar familiar, recha-
om

vana, “El derecho humano a vivir en familia y los vínculos


entre pares: el derecho a la fraternidad”, Coloquio Inter-
zándose, en consecuencia, las excepciones de
nacional, IV Coloquio Internacional de Psicoanálisis y falta de legitimación activa y pasiva opuestas
Prácticas Socioeducativas, VI Simposio Internacional en por el exguardador  (38). Si bien el fundamen-
Infancia e Instituciones y IV Congreso de la Red INFEIES, to esgrimido por el accionado excedía la consi-
FLACSO Argentina y Red Internacional Interuniversita- deración de la situación jurídica respecto de los
ria INFEIES, Buenos Aires, 12 al 13 de noviembre de 2018.
NNA —el bien era copropiedad de ambos guar-
Th

(32) Ver: www.hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-162234, dadores, aduciéndose la ausencia de vínculo


sentencia 46544/99, última consulta: 05/05/2020.
(33) Ver: www.hudoc.echr.coe.int/sites/eng?i=001- (36) CCiv., Com. Lab. y Minería General Pico, sala A,
97957, última consulta: 05/05/2020. 24/06/2019, “C. O. c. C. F. y O. s/ impugnación de recono-
cimiento”, cita online: AR/JUR/26160/2019.
(34) “Haddad v. España”, demanda nro. 16572/17,
sentencia del 28/05/2019, www.hudoc.echr.coe.int/ (37) La Cámara limita el tiempo de la cuota fijada, dis-
eng-press?i=003-6436095-8464184, última consulta: poniendo el establecimiento de un plazo límite.
12/05/2020, y “Strand Lobben and Others v. Norway”,
demanda nro. 37283/13, sentencia de 2019, www.hudoc. (38) Juzg. Familia n. 6 Mar del Plata, 16/06/2017, jueza
echr.coe.int/eng-press?i=003-6498789-8572062, última Adriana E. Rotonda, autos “S., M. L. c. R., M. A. s/ materia
consulta: 12/05/2020. a categorizar”, expte. 11309/15, inédita. Confirmada por
la sala 2ª de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial
(35) “Haddad v. España”, 25/05/2019, ob. cit. de Mar del Plata en fecha 16/05/2018, www.scba.gov.ar.

8 • RDF • doctriNa
Silvana Ballarin

jurídico matrimonial entre él y su expareja—, dictado en el mismo sentido, la mayoría de ellas


en lo que aquí interesa destacar, la jueza valo- con posterioridad a la entrada en vigencia del
ró la entidad del vínculo socioafectivo entre el Código Civil y Comercial, que abre la puerta a
exguardador y los niños cuya guarda solicitara un acogimiento de la acción a través de la alu-
oportunamente, sin perjuicio de haber, luego, sión a la figura del progenitor afín (41).
desistido de tal petición. Refiere la magistrada
que los guardadores aceptaron iniciar la vincu- IV.4. Resolución que dispone la vinculación

rs
lación con los niños en junio de 2014, al mes si- familiar  (42) entre una adolescente que no ha-
guiente peticionaron iniciar la convivencia con bía prestado su consentimiento para el inicio de
los niños y, finalmente, en setiembre del mismo guarda preadoptiva y una familia de acogida,
año se les confiere la guarda simple “a petición y sin dejar de lado la comunicación con su proge-

te
con debido asesoramiento letrado”. nitora de origen
Respecto de la excepción de falta de legiti- La sentencia interlocutoria dictada por el
mación pasiva, resalta la jueza el valor del con- Juzgado de Familia n. 1 de Mar del Plata orde-

eu
sentimiento que el accionado, debidamente nó la intervención interdisciplinaria del —en-
informado, otorgó al tiempo de iniciar la vin- tonces— recién creado dispositivo Punto de
culación con los niños: “existe un derecho a Encuentro Familiar (PEF)  (43) a los efectos de
la vivienda de esos niños que las partes como
garantizar el derecho a la vida familiar de la jo-
adultos responsables decidieron asumir, que no
ven fuera del hogar convivencial en el que se
debe ser vulnerado por el solo hecho de la revo-
cación de la voluntad procreacional adoptiva”,
R encontraba, participando en ello tanto el matri-
invocando, asimismo, la doctrina de los propios monio seleccionado como padrinos de la joven
actos. En definitiva, quien así se ha mostrado y como su progenitora. No se trató de optar, sino
expresado, se obliga frente a los niños y frente a de sumar alternativas posibles.
su pareja, condómina, así como la prohibición
n
del ejercicio abusivo de los derechos (art. 10, cónyuge o conviviente y su hijo (niño o adolescente), ca-
lifica al progenitor afín” (YUBA, Gabriela, “La obligación
Cód. Civ. y Com.).
alimentaria en la figura del progenitor afín”, 10/08/2012,
so

cita: IJ-LXV-470, en www.ijeditores.com).


La sala 2ª de la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial de Mar del Plata confirmó esta (41) CCiv. y Com. San Martín, sala 1ª, 29/09/2015,
sentencia (39). autos “L. M. A. y otro s/ adopción - Acciones vincula-
das”, disponible en www.cij.gov.ar; Juzg. Familia nro. 5,
Dra. Clara A. Obligado, autos “S., V. M. s/ materia a ca-
IV.3. Cuota alimentaria a cargo del exguarda-
om

tegorizar”, 29/11/2016, Revista de Derecho de Familia


dor con fines de adopción y de las Personas, 2017 (abril), p. 135, cita online: AR/
JUR/77344/2016. Un análisis de estos y otros dichos pro-
En relación con este tema, existen diversos nunciamientos en Ballarin, Silvana, “Adopción: acciones
pronunciamientos: el primero, el reconoci- vinculadas y acciones autónomas”, en QUADRI, Hernán
miento de la obligación alimentaria de quien (dir.), Procesos de familia, Ed. Thomson Reuters, Buenos
Aires, 2019, t. III, ps. 480-486.
fuera guardador respecto de la hija adoptiva de
la exesposa, dictado por el Tribunal de Fami- (42) Como en todos los casos, la sentencia se limita a
Th

lia n. 5 de Rosario (40). Otras sentencias se han disponer el encuentro entre la NNA y los adultos, sien-
do la construcción de un vínculo familiar entre ellos una
cuestión que excede la voluntad del juez en la sentencia.
(39) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 16/05/2018,
inédita. (43) Habiéndose creado el PEF a partir de una con-
cepción centrada en el respeto por el derecho del niño
(40) “B., P. T. s/ guarda preadoptiva”, 10/05/2012, a vivir en familia, este abrió desde el inicio su función a
cita: IJ-LXIV-918, en www.ijeditores.com. Al comentar- las necesidades reales de los NNA: no sólo se trata de ga-
la, Gabriela Yuba señala lo novedoso de esta sentencia, rantizar el derecho a la plena vida familiar —el supuesto
poniendo el acento en el análisis del caso particular, clásico de intervención en el sistema de comunicación
“evitando prácticas abusivas que contraríen o desnatu- con el progenitor no conviviente— sino de generar con-
ralicen los fines de la norma”, así como en la evaluación diciones de posibilidad para la vida familiar respecto de
de la convivencia que haya existido entre alimentante y aquellos niños expuestos a una condición de vulnerabi-
alimentado, “dado que no cualquier convivencia con el lidad aún mayor.

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Las relaciones de familia: ¿árbol o rizoma?

Aunque el alcoholismo de la madre impedía Así, en autos “L. F. F. c. S. C. O. s/ filiación”,


la convivencia entre ambas e incluso la proge- expte. nro. 659/17 (47) se emplaza a la niña y a
nitora había otorgado su consentimiento con el su padre biológico como tales, sin desplazar al
inicio de una guarda con fines de adopción res- otro progenitor, cuyo título de estado provenía
pecto de su hija, era esta quien se resistía a su- del reconocimiento legal, aunque careciera de
mar nuevas figuras parentales: “Considero que vínculo genético, siendo la socioafectividad y,
el respeto por el superior interés de la niña —en en consecuencia, el elemento volitivo, el verda-

rs
este caso concreto— impone garantizar su de- dero cimiento de su vínculo paterno-filial (48).
recho a vivir en familia, evitando la institucio- Para así decidir, la jueza tuvo en cuenta que la
nalización, sin que ello implique dejar de lado niña reconocía a ambos como sus padres y que
la continuidad de su vinculación con la proge- ambos compartían su cuidado personal: duran-

te
nitora. Esto es, propiciar el inicio de una vin- te la semana con uno de ellos y su grupo fami-
culación cuya forma jurídica dependerá de la liar —hermana y tía— y los fines de semana con
construcción que, tanto la niña como los inte- el otro padre y su familia —una hermana—. Su
grantes del grupo familiar de acogida, puedan mamá, junto a otros dos hijos —sus hermanos

eu
generar” (44). De tal manera, la sentencia que- más pequeños—, vive en otro sitio.
da abierta a la facticidad propia de su conteni-
do (45). Asimismo, en la sentencia dictada en autos “F.,
F. C.; V. A. F.; F. C. A. s/ adopción” (49) se decreta
IV.5. Pluriparentalidad la adopción de una niña en relación con sus tres
guardadores con fines de adopción: los dos in-
R
La pluriparentalidad se constituye en una rea- tegrantes del matrimonio que había iniciado su
lidad propia de algunas familias, y su reconoci- guarda y, luego de la separación de aquellos, el
miento llega de la mano del reconocimiento de nuevo marido de la guardadora, a quien oportu-
la socioafectividad, al que se refiere la doctrina- namente se le había conferido también la guar-
n
ria brasilera María Berenice Dias cuando seña- da. En palabras de la niña, que son transcriptas
la que el juez “tiene el deber constitucional de por la jueza, “primero vinieron mamá A. y papá
resguardar el mejor interés de quien merece la C., me llevaron del hospital y me cuidaron. Des-
so

especial atención del Estado, precisa identificar pués vino F., y a los tres los quiero como papás.
a quién el niño reconoce como padre; qué casa Es por eso que quiero llevar los tres apellidos,
reconoce como suya; quiénes son las personas porque los quiero a los tres por igual” (50).
por las cuales nutre el sentimiento de pertene-
cer a una familia” (46). (47) “L. F. F. c. S. C. O. s/ filiación”, expte. nro. 659/17,
om

Monteros, 07/02/2020, jueza Mariana Josefina Rey Galin-


Por lo tanto, su ámbito no es solamente el de do, disponible en www.saij.gob.ar/FA20240001.
filiación mediante técnicas de reproducción hu- (48) BALLARIN, Silvana, “El derecho a la vida familiar,
mana asistida, sino también el de las filiaciones la pluriparentalidad y los lazos fraternos: poniendo nom-
por naturaleza y por adopción. bre a lo insignificante”, Revista Temas de Familia, Suce-
siones y Bioética, Erreius, Buenos Aires, 2020, en prensa.
Otra opción podría haber contemplado el reconocimien-
(44) Juzg. Familia nro. 1 Mar del Plata, expte. nro. to de la pluriparentalidad haciendo lugar a la impugna-
Th

49.374, res. del 25/09/2014. ción del reconocimiento del progenitor registral y, luego,
habilitando una adopción abierta por parte de este. No
(45) BALLARIN, Silvana, “Abordaje jurisdiccional de obstante, es la jueza que ha tramitado la causa la que me-
los derechos humanos de los niños en la adopción: los jor conoce la forma en que ha quedado trabada la litis y
adolescentes, los niños con discapacidad física o mental su viabilidad procesal en el caso. La trascendencia de lo
y los grupos numerosos de hermanos”, RDF 2015, sep- decidido, en tanto solución justa, no varía.
tiembre, cita online: AP/DOC/635/2015.
(49) Expte. SAC nro. 3.515.445, Córdoba, 18/02/2020,
(46) DIAS, María B., “Filiación socioafectiva. Nuevo disponible en www.justiciacordoba.gob.ar/JusticiaCor-
paradigma de los vínculos parentales”, en LLOVERAS, doba/Inicio/indexDetalle.aspx?codNovedad=22011, úl-
Nora - HERRERA, Marisa (dirs.) - BENAVIDES SANTOS, tima consulta: 09/05/2020.
Diego - PICADO, Ana María (coords.), El derecho de fami-
lia en Latinoamérica, Nuevo Enfoque Jurídico, Córdoba, (50) Punto IV de los considerandos de la sentencia, p.
2010, p. 549. 14.

10 • RDF • doctriNa
Silvana Ballarin

En ambos casos, las sentencias no desplazan hermanos. Y, en este último caso, que, transcu-
al o a los emplazamientos de origen, sino que rrido un tiempo, vuelva a tomarse otra medida
incluyen a más de dos progenitores. Y lo hacen respecto de un hermano no comprendido en la
porque consideran que, en el caso particular, primera: es aquí donde la necesidad del dicta-
es la solución que mejor respeta los derechos do de una única resolución de estado de adop-
constitucionales a la identidad y a la vida en fa- tabilidad respecto de todos ellos surge evidente,
milia del NNA (51). si se toma en serio el derecho a la hermandad.

rs
Así lo dispone el Juzgado de Familia nro. 2 de
IV.6. Preservación de las relaciones de herman- San Miguel, en autos “D. O., T. S. y otros s/ abri-
dad go” (53).

te
Finalmente, la revalorización de las relacio- V. Corolario
nes horizontales de hermandad también impor-
ta desplazar el núcleo de reflexión tradicional. Nuevos caminos van abriéndose desde las
Así lo hacen los jueces cuando el intento de vin- instancias de origen. Lo hacen las juezas y jue-
ces de primera instancia, urgidos por la expe-

eu
culación entre dos hermanos y sus guardado-
res con fines de adopción fracasa en relación riencia de sufrimiento humano a la que acceden
con uno de ellos, sosteniendo el otro el deseo a diario.
de continuar la convivencia con aquellos. Si el Resuelven cuotas alimentarias para niñas y
juez se pronuncia en favor de la continuidad de niños que carecen de vínculos filiares con los
la guarda con fines de adopción respecto de uno alimentantes; atribuyen a niños una vivien-
—o varios— de los hermanos, suele prever, en
R da de titularidad del exguardador con fines de
el mismo pronunciamiento, la continuidad de la adopción cuando este decide interrumpir in-
relación fraterna (52). tempestivamente dicha convivencia; reconocen
pluriparentalidades, partiendo del respeto al
También el camino procesal que el juez de- derecho a la identidad de una niña; crean, junto
n
cida respecto de la situación de grupos de her- a la comunidad —ONG, universidad y colegios
manos en condiciones de vulnerabilidad puede profesionales— dispositivos para posibilitar la
favorecer u obstaculizar el efectivo goce del de-
so

reunión de hermanos adoptados por distintas


recho a la hermandad. En efecto, puede suceder familias.
que el dictado de la medida de abrigo que diera
inicio a la intervención estatal respecto de una Observan la vida familiar que se les muestra
familia comprenda a todos o a algunos de los en su complejidad como rizomas que crecen y
se interconectan más allá del dibujo idealizado
om

(51) BALLARIN, Silvana, “De adopciones, pluriparen- de un árbol que no deja espacio a otras realida-
talidades y otras formas de construir familia”, Revista del des que se escapan por líneas de fuga.
Código Civil y Comercial, año VI, nro. 4, La Ley - Thom-
son Reuters, Buenos Aires, mayo 2020, ps. 5-16.
(53) Expte. nro. SG-601-2016, 02/05/2017, Juzg. Fami-
(52) Juzg. Familia nro. 1 Mar del Plata, autos nro. lia nro. 2 San Miguel, juez Dr. Pablo Raffo, prov. de Bue-
50.664, 13/02/2015, inédita. nos Aires.
Th

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Identidad y técnicas de
reproducción humana asistida:
cuando solo una ley podría

rs
asegurar la igualdad de derechos

te
Ivana Cajigal Cánepa (*)

eu
Sumario: I. Palabras introductorias.— II. El marco jurídico normati-
vo.— III. Identidad y derechos humanos.— IV. Identidad y TRHA.—
V. Los intentos frustrados de una ley especial.— VI. Las razones que
justifican la pronta sanción de una ley especial.— VII. Conclusiones.

I. Palabras introductorias proyectadas, con relación al derecho a la identi-


R dad de la persona nacida por TRHA.
Desde las primeras técnicas de reproducción
humana asistida (1) exitosas, en las que fue po- A partir de allí, nos surge el interrogante si en
sible la consecución de un embarazo y el na- definitiva el contexto jurídico actual resguarda
cimiento de un/a niño/a con vida hasta hoy, el y garantiza el mencionado derecho en igualdad
n
“mundo” de la reproducción asistida ha veni- de condiciones con indiferencia a la fuente filial
do evolucionando en nuestro país a pasos agi- involucrada, y en el caso de las TRHA, a la prác-
gantados, tanto por la cantidad de tratamientos tica utilizada.
so

como así también por su creciente complejidad.


Finalmente, y como corolario, nos interesa
Todo este desarrollo, se ha venido dando en plantear algunas ideas que en nuestra opinión
un marco de escasa regulación normativa. Poco deberían considerarse en una futura ley espe-
a poco se han ido dictando algunas normas que cial en el abordaje del mencionado derecho.
han abordado solo aspectos parciales de las
om

TRHA, quedando pendientes varias cuestiones II. El marco jurídico normativo


centrales.
Desde esta perspectiva, cabe reconocer algu-
Dentro de las múltiples aristas involucradas nos hitos en la evolución normativa en materia
en estas prácticas reproductivas, en este artículo de TRHA.
nos proponemos revisar el alcance de las nor-
mas vigentes y de algunas iniciativas legislativas El primero de ellos, fue la sanción, el 5 de ju-
Th

nio de 2013, de la ley 26.862 de “acceso integral


(*) CICJ-FCEyJ-UNLPam, Abogada y Profesora Uni- a los procedimientos y técnicas médico-asisten-
versitaria en Ciencias Jurídicas (USAL), Maestrando en ciales de reproducción médicamente asistida”, y
Derecho Privado (UNR), Diplomada en Derechos de la su dec. reglamentario 956/13.
Niñez y la Adolescencia. Profesora Adjunta de Funda-
mentos de Derecho Privado y Teoría del Acto Jurídico,
Ayudante de primera de Derecho Civil, Coordinadora Rescatamos especialmente la trascendencia
de la Comisión de Derecho de la Salud del Observato- de esta ley, toda vez que de algún modo demo-
rio Universitario de Derechos Humanos (FCEyJ-UNL- cratizó estas prácticas, siendo el objeto princi-
Pam). Miembro del Consejo Provincial de Bioética de La pal de la norma “garantizar el acceso integral
Pampa. a los procedimientos y técnicas médico-asis-
(1) En adelante, “TRHA”. tenciales de reproducción médicamente asisti-

12 • RDF • doctriNa
Ivana Cajigal Cánepa

da” (2). En este sentido, a partir de la entrada en paciente, y en especial cuando establece la ne-
vigencia de esta norma, un número significati- cesidad de contar con su consentimiento pre-
vo de la población que hasta este momento no vio, libre e informado para la realización de toda
había tenido la posibilidad de acceder a estos práctica médica (4), el que solo puede obtener-
tratamientos dado su altísimo costo, comenzó a se luego de que el paciente haya sido detenida
poder hacerlo a partir de la obligatoriedad de su y acabadamente informado de los riesgos, posi-
cobertura (3). bilidades de éxito, efectos adversos y toda otra

rs
consecuencia relevante que —en el caso de las
Si bien este era el objetivo que perseguía la TRHA— el estado actual del avance de la medi-
norma, lo cierto es que indirectamente eviden- cina reproductiva permita conocer.
ció una clara posición de legislador nacional de

te
reconocer la legitimidad de las TRHA —tanto de El art. 59 (5) del Código Civil y Comercial de
alta como de baja complejidad, y sean homólo- la Nación (6) reitera la necesidad de contar con
gas o heterólogas— pese a las voces doctrinarias el consentimiento del paciente. Dadas las par-
que se pronunciaban —y continúan haciéndo- ticularidades de las TRHA, entendemos que

eu
lo— en contra de todas o de algunas de ellas. con mayor énfasis debe reconocerse el carácter
personalísimo e ineludible del consentimien-
Luego de esta ley, y como complemento, en to informado, que conlleva a la inaplicabilidad
el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación de toda excepción en materia prácticas repro-
se dictaron varias resoluciones que fueron pre- ductivas. Pues solo la/s persona/s que decida/n
cisando algunas cuestiones y conformando el someterse a un tratamiento de estas caracterís-
marco normativo que aún incipiente fue sobre
R ticas deberá/n recibir la información necesa-
el cual desarrollaron estas prácticas. ria de acuerdo con sus condiciones personales,
que le permitan conocer los alcances del tra-
Cierto es que con anterioridad a la ley 26.862, tamiento propuesto, sus riesgos, y demás cir-
otras leyes de carácter más genérico, relativas a cunstancias atientes para luego poder prestar
n
la protección de la salud, ya habían regulado al- su consentimiento informado. Y en este punto,
gunos temas vinculados a las prácticas médicas no bastará con brindar información de carácter
y en ese sentido extendieron su ámbito de apli- sanitario, sino que ella también deberá referir-
so

cación a las TRHA. Tal es el caso de la ley 26.529 se a los alcances jurídicos respecto de las conse-
de “Derechos del Paciente en su relación con los cuencias que se producirán, en particular, si la
Profesionales e Instituciones de la Salud”, de oc- práctica es exitosa.
tubre de 2009.
Así como señalábamos anteriormente que la
om

Ilustra lo expuesto la garantía que ofrece la ley 26.862 constituyó un primer hito en la regu-
mención —aun cuando pueda considerarse lación legal de las TRHA, reconocemos que la
meramente enunciativa— de los derechos del sanción del Cód. Civ. y Com. configuró un se-
gundo punto de inflexión en la historia legisla-
tiva del tema.
(2) Art. 1º, ley 26.862.
(3) Con relación a ello, el art. 8º, ley 26.862, expresa: “El La norma de fondo regula ciertos aspectos
Th

sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en centrales de las TRHA, respecto de los cuales la
las leyes 23.330 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial
de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Perso-
nal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina (4) Art. 6º ley 26.529: “Obligatoriedad. Toda actuación
prepaga y las entidades que brindan atención al personal profesional en el ámbito médico-sanitario, sea público
de las universidades, así como también todos aquellos o privado, requiere, con carácter general y dentro de los
agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus límites que se fijen por vía reglamentaria, el previo con-
afiliados independientemente de la figura jurídica que sentimiento informado del paciente (...)”.
posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a (5) Art. 59 Cód. Civ. y Com.: “(...) Nadie puede ser so-
brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura inte- metido a exámenes o tratamientos clínicos o quirúrgicos
gral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los sin su consentimiento libre e informado, excepto dispo-
medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimien- sición legal en contrario (...)”.
tos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud
define como de reproducción médicamente asistida (...)”. (6) En adelante, Cód. Civ. y Com.

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Identidad y técnicas de reproducción humana asistida: cuando solo una ley podría asegurar…

legislación no podía en nuestra opinión conti- las reglas previstas para la determinación de la
nuar guardando silencio, al menos, no sin dejar filiación, tanto matrimonial como extramatri-
latente la probabilidad de que puedan vulnerar- monial, se reitera el lugar central que ocupa el
se derechos, no solo de quienes acuden a ellas consentimiento previo, informado y libre (10).
persiguiendo cumplir el deseo de ser padre/
madre/s sino —y sobre todo— de la persona na- En consonancia con estas disposiciones, al
cida, quien claramente en ningún caso ha podi- abordarse las acciones filiales, se veda la posi-

rs
do elegir el contexto en el que nacer. bilidad de impugnar la filiación matrimonial y
extramatrimonial con fundamento en la inexis-
El Código concibe a las TRHA como una fuen- tencia de vínculo genético, siendo solo relevan-
te filial autónoma, con idénticos efectos a las de- te que haya mediado consentimiento previo,

te
más (7). Sin perjuicio de las disposiciones de la informado y libre a las TRHA, subsistiendo solo
ley 26.529 y del propio Código al tratar los de- la posibilidad de plantear eventualmente la
rechos y actos personalísimos que hemos refe- existencia de un vicio del consentimiento. A su
rido, especial énfasis pone la norma de fondo vez, el Código protege al aportante de material

eu
en reiterar en la necesidad de contar con el con- genético, declarando inadmisible con relación a
sentimiento previo, informado y libre de quien/ este el reconocimiento y la procedencia de la ac-
es se sometan a la práctica reproductiva como ción de filiación (11).
condición sine qua non para llevarla a cabo, el
que deberá ser renovado en cada procedimien- Completan el abordaje de las TRHA en el Cód.
to en que se utilicen gametos o embriones, ad- Civ. y Com. dos normas relativas al acceso a la
mitiéndose la posibilidad de ser revocado hasta
R información. La primera de ellas procura garan-
el momento en que se produzca la concepción tizar el derecho de toda persona a saber que ha
en la persona o la implantación del embrión, nacido de una TRHA heteróloga, disponiendo
conforme se trate de una práctica de baja o alta que esta circunstancia debe constar en el legajo
complejidad (8). base para la inscripción del nacimiento que se
n
lleva en los respectivos Registros de Estado Ci-
El lugar central que el Cód. Civ. y Com. brin- vil y Capacidad de las Personas (12). La segunda
da al consentimiento informado en materia de disposición, el art. 564, configura una referencia
so

TRHA se explica dado que a partir de él se deter- ineludible al considerar el derecho a la identi-
minan los vínculos filiales: las personas nacidas dad de la persona nacida en el contexto de una
por TRHA son hijo/as de quienes poseen la vo- práctica reproductiva, y por ello lo analizaremos
luntad procreacional, es decir, de quienes mani- separadamente en los párrafos que siguen.
festaron dicho consentimiento en los términos
om

de la norma (9). De un mismo modo, al regular III. Identidad y derechos humanos

(7) Art. 558 Cód. Civ. y Com.: “Fuentes de la filiación. Referir a la identidad nos obliga a repensar
Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por sus alcances desde una visión constitucional y
naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana convencionalizada, que la reconozca como un
asistida, o por adopción. La filiación por adopción plena, derecho humano del que todas las personas go-
por naturaleza o por técnicas de reproducción humana zamos por la sola condición de serlo, y que no
asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mis-
Th

mos efectos, conforme a las disposiciones de este Código


(...)”. (10) Conforme surge de los arts. 566, 570 y 575 del Cód.
Civ. y Com.
(8) Del entendimiento de los arts. 560 y 561 del Cód.
Civ. y Com. (11) Conforme lo dispone el art. 577 del Cód. Civ. y
Com.
(9) Art. 562 Cód. Civ. y Com.: “Voluntad procreacional.
Los nacidos por las técnicas de reproducción humana (12) Art. 563 Cód. Civ. y Com.: “Derecho a la informa-
asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la ción de las personas nacidas por técnicas de reproduc-
mujer que también ha prestado su consentimiento pre- ción asistida. La información relativa a que la persona ha
vio, informado y libre en los términos de los arts. 560 y nacido por el uso de técnicas de reproducción humana
561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Ci- asistida con gametos de un tercero debe constar en el
vil y Capacidad de las Personas, con independencia de correspondiente legajo base para la inscripción del na-
quién haya aportado los gametos”. cimiento”.

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puede verse disminuido ni afectado por la cir- atributos y características que permiten la indi-
cunstancia de haber nacido de una filiación por vidualización de la persona en sociedad y, en tal
naturaleza, adoptiva o por TRHA. sentido, comprende varios otros derechos se-
gún el sujeto de derechos de que se trate y las
Excedería el objeto del presente trabajo pro- circunstancias del caso” (15).
fundizar en los alcances de este derecho, pero
se torna necesario retomar algunas precisiones A su vez, en el tesauro elaborado por la propia

rs
conceptuales que nos permitirán comprender Corte Interamericana de Derechos Humanos,
los alcances de la —a nuestro criterio necesa- oportunidad de definir el alcance del nombre,
ria— reforma legislativa que se impone en rela- se reconoce expresamente que la historia filial
ción al tema. es uno de los elementos que componen el dere-

te
cho a la identidad, y que esta
Recuerda Andrés Gil Domínguez:
“Se deriva de la dignidad inherente al ser hu-
“En un Estado constitucional y convencional mano, razón por la cual le pertenece a todas las
de derecho la regla de reconocimiento consti-

eu
personas sin discriminación, estando obligado
tucional y convencional se manifiesta mediante el Estado a garantizarlo, mediante la ejecución
un concepto de supremacía que abarca ambas de todos los medios de los que disponga para
fuentes como sostenedoras de la fuerza norma- hacerlo efectivo (...)” (16).
tiva irradiante de los derechos fundamentales
(contenidos en la Constitución) y los derechos El Comité Jurídico Interamericano, abonan-
humanos (contenidos en la convencionali-
dad)” (13).
R do las ideas que venimos sosteniendo, ha dicho
que
El reconocimiento del derecho a la identidad “El derecho a la identidad es consustancial
no surge expresamente de nuestra Carta Mag- a los atributos y a la dignidad humana. Es en
na, pero tradicionalmente ha sido considerado
n
consecuencia un derecho humano fundamen-
como uno de los derechos implícitamente reco- tal oponible erga omnes como expresión de
nocidos por su art. 33 (14). un interés colectivo de la Comunidad Interna-
so

Por su parte, la Convención de los Derechos cional en su Conjunto que no admite deroga-
del Niño, tratado internacional de jerarquía ción ni suspensión en los casos previstos por la
constitucional, en su art. 8º establece el com- Convención Americana sobre Derechos Huma-
promiso de los Estados de “respetar el derecho nos” (17).
del niño a preservar su identidad”.
om

En este entendimiento, hablar de identidad


Se trata de un derecho que no se encuentra exige reconocerla como derecho humano. Por
mencionado en la Convención Americana de esta circunstancia, y dado su carácter inescindi-
Derechos Humanos, si bien su intérprete origi- ble de la dignidad humana y del reconocimiento
nario, la Corte Interamericana de Derechos Hu- de la dignidad personal, se trata de un derecho
manos, ha expresado que que debe garantizarse en su completitud a todo
Th

“El derecho a la identidad puede ser con- (15) CIDH, “Caso Gelman c. Uruguay”, sentencia del 24
ceptualizado, en general, como el conjunto de de febrero de 2011, párr. 122, disponible en http://www.
corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_221_esp1.
pdf.
(13) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “El derecho a la iden-
tidad genética y las TRHA en el Código Civil y Comercial”, (16) Disponible en https://www.corteidh.or.cr/sitios/
DFyP 2015, 143, AR/DOC/2441/2015, Ed. Thomson La tesauro/tr705.htm.
Ley, Buenos Aires, 03/09/2015, p. 1.
(17) Opinión aprobada por el Comité Jurídico Inte-
(14) Art. 33 CN: “Las declaraciones, derechos y garan- ramericano sobre el alcance del derecho a la identidad,
tías que enumera la Constitución, no serán entendidos 71 Período Ordinario de Sesiones, Río de Janeiro, Brasil,
como negación de otros derechos y garantías no enume- 30 de julio al 10 de agosto de 2007, apartado V, punto
rados; pero que nacen del principio de la soberanía del 12. disponible en http://www.oas.org/es/sla/cji/docs/
pueblo y de la forma republicana de gobierno”. cji_agenda_derecho_identidad.pdf.

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Identidad y técnicas de reproducción humana asistida: cuando solo una ley podría asegurar…

ser humano, y en lo que aquí nos ocupa, a toda En un primer momento, la atención se foca-
persona, con independencia a cuál sea la fuente lizó en generar mecanismos jurídicos que per-
filial que ha dado origen a su existencia. mitieran a una persona conocer quiénes eran
sus progenitores biológicos en los supuestos de
Debe señalarse al respecto, que el Cód. Civ. y filiación por naturaleza, ante la negativa de un
Com., al regular los derechos y actos personalí- reconocimiento voluntario o bien, cuando el
simos y si bien no profundiza en sus alcances, vínculo presumido por la ley no coincidía con la

rs
menciona expresamente a la identidad como realidad biológica.
una manifestación de la dignidad personal (18).
A su vez, y con la mirada puesta en el instituto
Hablar del derecho a la identidad en Latino- de la adopción, comenzaron a alzarse voces que
américa, remite como referencia obligada a los

te
sobre la base de considerar que se trata de una
estudios que sobre el tema ha realizado el ju- fuente filial en la que existe una decisión volun-
rista peruano Carlos Fernández Sessarego (19). taria de ser progenitores —a la que hoy se suma
Entre sus múltiples enseñanzas, merece des- el consentimiento del adoptado a partir de los 10
tacarse el reconocimiento de dos facetas en la

eu
años, sin perjuicio de su derecho a ser escucha-
identidad personal: una estática, invariable o al
do y de considerar su opinión aun antes (21)—
menos con tendencia a no modificarse, unidi-
plasmada en una sentencia judicial que genera
mensional, reducida a aspectos genéticos y en
el emplazamiento filial, no por ello debía dejar
algunos casos biológicos; y por otra parte, una
faz dinámica, que cada persona va construyen- de considerarse el “aspecto biológico”.
do en todo momento a lo largo de su vida y que
se encuentra atravesada por múltiples factores
R Excedería el objeto del presente trabajo anali-
zar el juego de ambos elementos en la filiación
o aspectos diversos, tales como, entre otros, éti-
biológica y adoptiva, pero sintéticamente es de
cos, culturales, ideológicos, profesionales, polí-
interés tener presente que la aludida tensión se
ticos y espirituales.
proyecta en dos dimensiones diferenciadas, que
n
Resulta de interés traer a colación, y por com- también se distinguen —como veremos— en las
partirla, la mirada de la Dra. Eleonora Lamm so- TRHA:
so

bre el tema. Propone la autora superar la clásica


diferenciación entre lo biológico y lo voluntario, Por un lado, el vínculo jurídico filial, que en
para reconocer que “(...) hoy se presentan tres la filiación por naturaleza procurará la identi-
criterios perfectamente diferenciados lo genéti- ficación de los elementos biológico y volitivo,
co, lo biológico y lo voluntario” (20), distinción dando preeminencia al primero cuando ellos
medular en materia de TRHA. no coincidan, y que en la filiación adoptiva se
om

edificará a partir del elemento volitivo, presu-


De algún modo, en el derecho siempre ha es- miendo la falta de correspondencia entre este y
tado latente la tensión entre “lo biológico” y “lo el biológico.
voluntario”.
Y por otro, en paralelo, cada vez con mayor
(18) Art. 52 Cód. Civ. y Com.: “Afectaciones a la digni-
énfasis se fue abriendo paso a la reivindicación
dad. La persona humana lesionada en su intimidad per- de la “verdad biológica”, fundado en la trascen-
Th

sonal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, dencia que puede implicar en la construcción
o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dig- de la personalidad del sujeto conocer esta infor-
nidad personal, puede reclamar la prevención y repara- mación que en definitiva redunda en la propia
ción de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el
Libro Tercero, Título V, Capítulo 1”.
génesis, en el comienzo de la existencia indivi-
dual.
(19) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos, “Derecho a la
identidad personal”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps.
114 y ss. (21) Art. 595 Cód. Civ. y Com.: “Principios generales La
adopción se rige por los siguientes principios: (...) f ) el
(20) LAMM, Eleonora, “La importancia de la voluntad derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que
procreacional en la nueva categoría de filiación derivada su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
de las técnicas de reproducción asistida”, Revista Bioética madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento
y Derecho, 24, enero 2012, p. 81. a partir de los diez años”.

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Ahora bien, decíamos anteriormente dicha Pues, la identificación de estos tres elementos
tensión entre lo biológico y lo volitivo, se pre- que nos conducen a una visión “tripartita” de
senta hoy complejizada por la incorporación de la identidad, solo pretende constituir un apor-
un tercer elemento diferente de ellos: el gené- te que nos permita profundizar sobre los alcan-
tico. ces de un concepto polifacético: la identidad
de la persona, como derecho humano en todas
En los párrafos precedentes, al analizar el sus dimensiones. Se trata de la reafirmación

rs
abordaje de las TRHA en el Cód. Civ. y Com., de una noción de identidad, inclusiva de estas
hemos expuesto que el vínculo jurídico filial se tres aristas, pero respecto de las que —adelan-
determina exclusivamente por la voluntad pro- tamos— no corresponde a priori o en abstrac-
creacional. to pretender hacer alguna jerarquización. Todas

te
ellas, en definitiva, redundan en lo que las per-
Pero sin perjuicio de ello, lo que ahora nos sonas son, en su historia de vida, y solo cada una
ocupa, es revisar la trascendencia que pueden de ellas podrá decidir la importancia que en la
llegar a tener tanto el elemento volitivo, biológi- construcción de su identidad personal tiene la

eu
co y genético en la configuración de la identidad circunstancia de poder conocerlas.
de la persona nacida por una TRHA.
IV. Identidad y TRHA
Sobre la base de la aludida identificación tri-
partita de los elementos involucrados que se- En la actualidad, en nuestro país hay acuerdo
ñalábamos, nos permitimos agregar que la doctrinario y jurisprudencial en admitir abier-
identidad de una persona nacida de ellas puede
R tamente el derecho de la persona, nacida en el
ser mirada desde tres dimensiones diferentes: contexto de una filiación por naturaleza o por
la identidad genética, la identidad biológica y la adopción, a acceder a la información relativa a
identidad volitiva, voluntaria o —si se prefiere su realidad biológica, que en definitiva consti-
siguiendo a María Victoria Famá y Mauricio Mi- tuye su historia de vida. Como correlato, el Cód.
n
zrahi (22)— sociológica, cultural y social. Civ. y Com. reconoce acciones filiales destina-
das a conocer, sobre la base de pruebas de alta
Esta última, de tinte esencialmente dinámi- precisión científica, la correspondencia genéti-
so

co, se desarrolla sobre la base del vínculo filial ca/biológica entre un/a niño/a y sus progeni-
y las consecuencias jurídicas propias de la res- tores (23). Y en materia de adopción, el código
ponsabilidad parental, pero los trasciende, atra- admite expresamente una doble vía para efecti-
vesándolos, como decíamos anteriormente, por vizar este derecho: por un lado, la posibilidad de
múltiples factores ambientales, sociales, cultu- acceder a toda la información que conste en las
om

rales, políticos, ideológicos, que contribuirán actuaciones judiciales y administrativas, y por


a una reconstrucción de la identidad personal otro, prevé una acción autónoma destinada a
que toda persona va forjando a lo largo de su conocer los orígenes, que el adolescente puede
trayecto vital, independientemente de cuál sea iniciar con asistencia letrada (24).
su fuente filial.
Ahora bien, en materia de TRHA, la trascen-
Ahora bien, la importancia que representan dencia que la doctrina ha brindado al elemento
Th

estos aspectos dinámicos de la identidad, en volitivo, ha llevado en nuestra opinión a solapar,


modo alguno puede implicar restar valor a la in- o al menos a restar importancia, a la interac-
teracción de las otras dos “identidades” que re- ción de las otras dos identidades que aludía-
feríamos como genética y biológica. mos: la genética y la biológica. Quizás pueda
esgrimirse que el énfasis puesto en la dimen-
sión voluntaria, encuentre su justificación en la
(22) FAMÁ, María Victoria, “El derecho a la identidad
del hijo concebido mediante técnicas de reproducción necesidad de dar respuesta a posturas que plan-
huma asistida en el Proyecto de Código Civil y Comer- teaban la innecesaridad de regularlas en un có-
cial de la Nación”, Lecciones y Ensayos, 90, XVII Congreso
Internacional de Derecho Familiar, Ed. La Ley - Abeledo (23) Art. 579 y ccds. Cód. Civ. y Com.
Perrot, p. 174, citando a MIZRAHI, “Posesión de estado,
filiación jurídica y realidad biológica”, LL 2004-E-1197. (24) Ello así conforme el art. 596 del Cód. Civ. y Com.

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Identidad y técnicas de reproducción humana asistida: cuando solo una ley podría asegurar…

digo de fondo como una fuente filial diversa, o el derecho a la identidad de la persona se en-
bien se resistían a admitir la determinación de contraría garantizado por coincidir sus tres di-
un vínculo filial solo a partir de la voluntad pro- mensiones en esa relación progenitores-niño/a
creacional. nacido/a, de forma similar a como ocurre en los
supuestos de procreación natural (25).
El derecho a la identidad, entendido desde
una concepción integral, como derecho huma- La cuestión se complejiza —y a partir de allí

rs
no, exigía que el código de fondo receptara a las adquiere relevancia la consideración de los
TRHA como una fuente filial diferente a la filia- elementos volitivo, biológico y genético sepa-
ción por naturaleza y por adopción, en la que los radamente— cuando se trata de técnicas hete-
vínculos filiales quedarán determinados por el rólogas, ya que en ellas encontraremos que los

te
consentimiento previo, informado y libre pres- tres aspectos de la identidad que hemos señala-
tados por quien/es detentan el deseo de ser pa- do comienzan a disgregarse.
dre/madre/s, sin posibilidad de impugnar luego
ese vínculo legal salvo que hubiere algún vicio La primera disociación que necesariamente
que afecte dicho consentimiento. Pero ello no acaece en estos casos, es entre el elemento vo-

eu
implica que sea este aspecto volitivo el único litivo —presente en quien/es detenta/n la vo-
elemento de relevancia. luntad procreacional, es decir, su deseo de ser
progenitor/es, tanto cuando se trate de un pro-
En otras palabras, la preeminencia que en los yecto parental individual o conjunto— y el ge-
supuestos de TRHA adquiere la voluntad pro- nético. En otros términos, el aporte de semen
R
creacional en la determinación de los víncu-
los filiales no puede entenderse como la única
y/o óvulos efectuado por al menos una persona
ajena al proyecto parental, conlleva a que nece-
cuestión de relevancia. Cuando luego de una sariamente la voluntad procreacional se mani-
práctica médica reproductiva nace un/a niño/a, fieste en el/la/los progenitor/a/s, con quienes
surge la necesidad de reconocerle, además del ese/ niño/a no tendrá identidad genética.
n
derecho a tener un vínculo filial estable, la po-
sibilidad de conocer otros aspectos vinculados Cierto es que en las TRHA heterólogas en ge-
a sus orígenes; que, si bien resultan ajenos a la neral la intervención de los terceros se limita a
so

cuestión filial, redundan en la identidad de la un aporte de material genético, sea que se tra-
persona toda vez que constituyen circunstan- te de gametos femeninos y/o masculinos, pero
cias relevantes en torno a la propia existencia. ello no exime a que pueda existir en la persona
Se trata, insistimos, en dos cuestiones autó- nacida un legítimo deseo de conocer todas las
nomas que en consecuencia merecen un tra- facetas que configuran su identidad, incluso la
om

tamiento legislativo diferenciado. meramente genética.


Con relación a esta segunda cuestión, y reto- Sin perjuicio de ello, en la gestación por sus-
mando la dimensión tripartita de la identidad titución o solidaria  (26), a diferencia de en las
que proponemos, debe considerarse especial- restantes TRHA que conocemos en la actuali-
mente que en las TRHA, cuando se trata de dad, también se encuentra comprometido el as-
prácticas homólogas, no se genera tensión algu-
na entre los elementos que la componen, pues
Th

(25) Ello sin perjuicio de reconocer que en nuestra opi-


todos ellos son coincidentes. Si dos personas nión —reiteramos— el reconocimiento del derecho a la
acuden a una práctica médica reproductiva, identidad de la persona nacida exige, aún en el caso de
aportando ellas óvulos y semen propios para el las prácticas homólogas, la necesidad de generar meca-
procedimiento, sea que se trate de una prácti- nismos tendientes a garantizar que dicha persona pueda
conocer la circunstancia de haber nacido de una TRHA.
ca de baja o de alta complejidad, no habrá di-
sociación alguna entre los elementos volitivos, (26) Mencionamos esta práctica en virtud de que, si
biológicos y genéticos. Las personas que poseen bien fue excluida del texto definitivo del Cód. Civ. y Com.,
la voluntad procreacional, son quienes aportan cobra relevancia dado que en nuestro país encontramos
varios casos “autóctonos”, es decir, aquellos en los que la
el material genético y, a su vez una de ella lle- práctica se realiza en la República Argentina, respecto a
vará adelante el embarazo. De allí que, en una los que, en un marco de silencio legal, se ha comenzado a
primera aproximación, podríamos afirmar que admitir jurisprudencialmente el instituto.

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pecto biológico, toda vez que el embarazo será vinculada a los datos personales identificatorios
llevado adelante por una persona gestante que de dicho aportante, que permite su ubicación y
luego del nacimiento entregará al/a la persona —eventualmente— su contacto (28).
nacida a su/s progenitor/es. En estos supues-
tos puede darse una doble o triple disociación. El tema no pasó inadvertido a lo/as más de
El primer caso se produce cuando quienes de- cien juristas que elaboraron el anteproyecto de
tentan la voluntad procreacional son quienes Cód. Civ. y Com. en 2012, ni a quienes intervi-

rs
realizan el aporte genético, con lo cual solo se nieron luego durante la etapa de tratamiento le-
bifurcan los aspectos volitivo y genético del bio- gislativo.
lógico; en cambio, si además se acudiera a terce-
El Cód. Civ. y Com., regula diferenciadamente
ros aportantes de semen y/u óvulos se sumaría

te
ambas “identidades” en el art. 564:
una tercera disociación vinculada al aspecto ge-
nético. “Contenido de la información A petición de
las personas nacidas a través de las técnicas de
Volviendo nuestra atención a las prácticas he- reproducción humana asistida, puede: a) ob-

eu
terólogas en general, debe señalarse que ma- tenerse del centro de salud interviniente infor-
terializar el derecho de la persona nacida a su mación relativa a datos médicos del donante,
identidad, presupone una cuestión fundamen- cuando es relevante para la salud; b) revelarse la
tal: que conozca la circunstancia de haber na- identidad del donante, por razones debidamen-
cido de una TRHA, con independencia de cuál te fundadas, evaluadas por la autoridad judicial
sea la práctica o tratamiento que se halla em-
pleado. En otros términos, sea que se trate de
R por el procedimiento más breve que prevea la
ley local”.
una práctica homóloga o heteróloga, se trata de
saber las circunstancias en las que tuvo lugar el Como observamos, la norma prevé dos accio-
origen de la propia existencia (27). nes diferentes: una vinculada a la posibilidad de
n
acceder a la información médica de la persona
A su vez, y tal como adelantábamos en los aportante de gametos directamente en el cen-
párrafos precedentes, en las TRHA heterólogas tro de salud donde se realizó la práctica, y otra,
so

la cuestión se complejiza. En ellas, en general que es la que especialmente nos interesa en este
—con excepción de la gestación por sustitución comentario, que permite conocer la identidad
donde se involucra el aspecto biológico—, la del/de la donante, para lo cual debe iniciarse un
cuestión central redunda en el derecho a acce- procedimiento judicial en el que se expliciten
der a la información relativa a “los orígenes ge- las “razones debidamente fundadas” que justi-
fican la pretensión.
om

néticos”.

En este sentido, se ha indicado que, en el de- De la lectura de la norma surge la posibilidad


recho a la denominada “identidad genética”, de acceder a la información relativa a la identi-
también cabe distinguir las dos dimensiones a dad de quien ha donado los gametos femeninos
las que oportunamente referíamos al tratar la y/o masculinos a partir de los cuales se ha gene-
identidad en general: la estática, no identificato- rado el embrión. Pero para poder conocerla, es
necesario incoar una acción judicial y esgrimir
Th

ria del aportante de material genético, sino solo


referida a los datos genéticos; y la dinámica, las razones personales que llevan a quien ha na-
cido de una TRHA a querer conocer quien es la
persona que ha efectuado la donación de mate-
(27) Hemos señalado al respecto que el art. 563 reco-
noce a las personas nacidas de una TRHA heteróloga a rial genético.
conocer dicha circunstancia, estableciendo la obligato-
riedad de que ello conste en el legajo base para la ins- En este sentido, entendemos que las restric-
cripción del nacimiento. Por nuestra parte, preferiríamos ciones legales a acceder a la información rela-
que la norma refiriera también a las TRHA homólogas, tiva a la identidad de los donantes que como
ya que, si bien no hay un aporte genético de un tercero, tales han intervenido en la práctica reproducti-
saber que se ha nacido de una práctica médica reproduc-
tiva también para algunas personas puede ser un dato
importante en la configuración de su personalidad. (28) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, ob. cit., p. 2.

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Identidad y técnicas de reproducción humana asistida: cuando solo una ley podría asegurar…

va, puede conducir a discriminaciones injusti- V. Los intentos frustrados de una ley espe-
ficadas. cial

En el contexto actual de evolución de las Al momento de reseñar las iniciativas legis-


TRHA, no hay razones que ameriten mante- lativas sobre el tema, es referencia ineludible
ner la necesidad de iniciar una acción judicial, el proyecto expte. CD-101/2014, ya que fue el
aun cuando se prevea que proceda el trámite único que oportunamente logró obtener media

rs
más breve que prevean los códigos procesales, sanción, cuando el 12 de noviembre de 2014, la
lo que no solo genera un dispendio —a nuestro Cámara de Diputados la Nación lo aprobó, pese
criterio innecesario— de tiempo y recursos eco- a que luego perdió estado parlamentario sin ser
nómicos, sino que además puede conducir a so- convertido en ley por la Cámara de Senadores.

te
luciones diversas conforme el criterio del/de la
juez/a que intervenga en el caso. La cuestión relativa al derecho a conocer los
datos identificatorios del aportante de material
Por otra parte, la noción de “razones debi- genético, era abordada en el último párrafo del
damente fundadas” como requisito para que art. 16 del proyecto  (29), donde se efectuaba

eu
proceda la petición, también puede llevar a re- una remisión al art. 564 del —por ese entonces
sultados diversos conforme el criterio de lo/as recientemente sancionado— Cód. Civ. y Com.,
magistrado/as. ¿Qué debe entenderse por ello? explicitando la norma que la existencia de un
¿Qué podría exigirse demostrar para entender riesgo para la vida o la salud física y psíquica de-
que el fundamento brindado amerita conocer la bía de ser considerada como una “razón debi-
identidad genética y/o biológica?
R damente fundada” en los términos del código
de fondo.
Un requerimiento de estas características, en
un contexto normativo que expresamente nie- Como observamos, poca claridad aportaba
ga todo vínculo jurídico entre los aportantes de al tema, y de algún modo podía incluso gene-
rar cierta confusión interpretativa, ya que las
n
material genético o gestantes y la persona naci-
da —tanto sucesorio, alimentario u otro— solo cuestiones vinculadas a la salud de la perso-
puede encontrarse fundado, en el deseo indivi- na nacida estarían alcanzadas por el inc. a) del
so

dual de conocer estos aspectos que redundan, art. 564 y se encontrarían referidas al acceso a
como venimos expresando, en la identidad in- los datos médicos, para lo cual basta con justi-
tegralmente considerada. ¿Con qué parámetros ficar dichas razones para obtener la informa-
podría un/a juez/a evaluar la trascendencia que ción médica directamente del centro de salud.
en la configuración de la identidad personal De todos modos, en última instancia, creemos
que la mención que hacía la iniciativa proyecta-
om

pueden tener aspectos de tinte subjetivo, inte-


riores de cada sujeto? ¿Acaso la circunstancia de da de esta cuestión como “razón debidamente
solicitar acceder a esta información no consti- fundada” solo podía ser entendida como mera-
tuye per se una “razón debidamente fundada”? mente enunciativa, pudiendo lo/as magistrado/
as analizar otras que la persona nacida de una
Las ideas esgrimidas, nos conducen a soste- TRHA ventile antes sus estrados.
ner la inconveniencia de exigir iniciar una ac-
En mayo de 2017, nuevamente en el seno de
Th

ción judicial en cuyo marco se deban demostrar


“razones debidamente fundadas” para poder la Cámara de Diputados, se presentó el proyecto
conocer las dimensiones genética y —en su caso registrado bajo el expte. 0091-D/2017. Respec-
también biológica si se trata de una gestación to al acceso a la información que permita iden-
por sustitución o solidaria— de la identidad. Y tificar al aportante de material genético, que se
sobre todo, cuando ello conlleva, sin más, a su-
peditar el derecho a la identidad, al criterio ju- (29) Art. 16, proyecto expte. CD-101/2014: “(...) El con-
tenido de la información de la identidad del donante solo
dicial del/de la magistrada que entienda en la
podrá ser revelado en los supuestos del art. 564 del Cód.
causa. Civ. y Com. Unificado, teniendo en cuenta como razón
fundada, entre otras, cuando haya un riesgo para la vida
Volveremos sobre estas cuestiones en la parte o para la salud física y psíquica de la persona nacida por
final de este artículo. técnicas de reproducción humana asistida”.

20 • RDF • doctriNa
Ivana Cajigal Cánepa

aborda en el art. 105 (30), también se encuen- nes que la complejidad de estas prácticas con-
tra en consonancia con las disposiciones del art. lleva.
564 del Cód. Civ. y Com., particularmente en lo
relativo a la necesidad de exponer “razones de- Hemos dicho que ante el vacío legislativo en-
bidamente fundadas” para acceder a esta infor- tonces existente, la ley 26.861 se erigió oportu-
mación, sin brindar mayores precisiones sobre namente como una norma de vital importancia
cuándo ellas se verifican. no solo por democratizar de algún modo el ac-

rs
ceso a las TRHA, sino también por legitimarlas,
Una tercera norma proyectada, es la identi- pues poco sentido tuvo, luego de su sanción,
ficada como expte. 1635-D-20187, presentada continuar dudando sobre la licitud de las prác-
también en el ámbito de la Cámara Baja, el 4 de ticas admitidas por esta norma y su decreto re-

te
abril de 2018. No se trata de un proyecto inte- glamentario.
gral de TRHA como pretendía serlo el anterior,
También hemos reconocido la trascendencia
sino que constituye una iniciativa destinada a
operativa que representaron las resoluciones
asegurar que las personas nacidas de una THRA ministeriales que fueron dictándose al compás

eu
heteróloga puedan acceder a la información del desarrollo cuantitativo y cualitativo que sos-
identificatoria del aportante de gametos o em- tenidamente las TRHA vienen evidenciando en
briones  (31). Esta iniciativa importa un giro nuestro país. Y entre dichas resoluciones, espe-
copernicano en el abordaje de la temática, pro- cial mención debe hacerse que a través de re-
poniendo la adopción de un sistema de iden- soluciones ministeriales  (32) se abordaron los
tidad abierta, prohibiendo en consecuencia el
anonimato del aportante genético respecto de
R contornos que requiere el consentimiento in-
formado que deben prestar todos aquellos que
la persona nacida. El proyecto, tampoco recibió de algún modo intervienen en un tratamien-
tratamiento legislativo. to reproductivo, y entre ellos, sobre todo
quien/es persiguen el deseo de ser padre/
VI. Las razones que justifican la pronta san-
n
madre/s, es decir, quien/es detenta/n la volun-
ción de una ley especial tad procreacional.
A lo largo de las líneas que anteceden, y más
so

La sanción del Cód. Civ. y Com. sin dudas sig-


allá de reconocer el notorio avance que en el nificó un gran avance en el desarrollo y concre-
plano normativo ha significado recepción de las tización de los derechos fundamentales y los
TRHA como una tercera fuente filial autónoma derechos humanos de las personas”  (33). Nó-
en el Cód. Civ. y Com., ha quedado en evidencia tese que con ello nos referimos tanto a los de-
la necesidad de contar a la brevedad con una ley rechos de los adultos, quienes, por diversas
om

integral que reglamente todas aquellas cuestio- razones médicas, biológicas u otras encontraron
en las TRHA un instrumento médico —y, si se
(30) Art. 105, proyecto expte. 0091-D/2017: “Toda per- quiere, jurídico— que les permitió concretar su
sona que ha nacido de técnicas de reproducción humana derecho de formar una familia cómo la elegían,
asistida con gametos de un donante que cuenta con edad donde el deseo de ser padre/madre/s integraba
y grado de madurez suficiente puede solicitar al juez esa idea, volviéndose inescindibles.
competente que se le revele la identidad del donante.
Th

La persona menor de edad que ejerce ese derecho por sí Pero no solo los derechos reproductivos de
debe intervenir con patrocinio letrado. Si considera que
existen razones fundadas, el juez puede ordenar el libre
los adultos encuentran su anclaje en el código
acceso: a) al legajo del donante en el establecimiento de fondo, sino que, a su vez, se regulan aque-
especializado interviniente; b) al legajo respectivo del llos de lo/as NNA nacido/as, los que —hemos
Registro Único de Donantes, c) al Registro Nacional de afirmado— pueden sintetizarse fundamental-
Técnicas de Reproducción Humana Médicamente Asis- mente en dos: por un lado, a tener un vínculo
tida. En todos los casos, la petición tramita por el proce- filial estable, y por otro, al reconocimiento de la
dimiento más breve que prevea la ley local”.
(31) En este sentido, expresa el art. 1º en su segundo (32) Res. 2190-E/2016 y 616-E/2017 del Ministerio de
párrafo: “En ningún caso, la identidad del o la donante de Salud de la Nación.
gametos será anónima para aquella persona que nació
con la utilización de dichos gametos o embriones”. (33) GIL DOMÍNGUEZ, ob. cit., p. 1.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 21


Identidad y técnicas de reproducción humana asistida: cuando solo una ley podría asegurar…

identidad personal. El primero, a nuestro cri- te genético solo puede ser conferida por un/a
terio suficientemente resguardado; el segundo, juez/a.
en cambio, esbozado, aunque su concreción
requiera algunas precisiones. En esta segunda Y es justamente en este punto donde adverti-
cuestión centraremos nuestra atención en los mos un obstáculo impuesto por la norma para
párrafos que siguen. acceder a la información. La cuestión redunda
entonces, en analizar si dicho obstáculo se en-

rs
Decíamos que el Cód. Civ. y Com., asume la cuentre justificado bioética y jurídicamente, en
igualdad de derechos y condiciones de todo/as una adecuada ponderación de principios.
lo/as hijo/as, estableciendo que cualquiera fue-
ra la fuente filial —adoptiva plena, por naturale- Se ha expresado al respecto, que en la ne-

te
za y por TRHA— se producen idénticos efectos. cesidad de garantizar la continuidad de las
De este modo, la norma de fondo procura ha- donaciones de material genético y consecuen-
cerse eco, no solo del principio de igualdad, sino temente las prácticas heterólogas, era necesa-
también del de no discriminación. ria la adopción de un sistema intermedio que,

eu
si bien no veda el acceso a la información, la su-
Pero más allá de esta disposición, que enten- jeta al cumplimiento de los extremos previstos
demos referida fundamentalmente al derecho en el Código evaluados judicialmente (34). A su
a un vínculo filial estable, en esta oportunidad vez, y desde una perspectiva crítica, se ha llama-
nos convoca repensar si la regulación que el do la atención sobre la peligrosidad que impor-
Cód. Civ. y Com. realiza de las TRHA guarda ar- ta dejar librada a la discrecionalidad judicial la
R
monía con dichos principios cuando la cuestión evaluación de las razones fundadas que exige la
que se analiza es el derecho a la identidad de la norma y, en consecuencia, el derecho a acceder
persona nacida. En otras palabras, ¿su identidad a la información del dato genético (35).
se encuentra protegida con los mismos alcances
en las tres fuentes filiales? En este sentido, consideramos que la redac-
n
ción de texto del art. 564 inc. b) pudo tener su
Por nuestra parte, entendemos que el dere- justificación inicial en los albores de las prácti-
cho a la verdad de origen, con relación a la filia- cas heterólogas, o —incluso— al momento de
so

ción por naturaleza, se encuentra resguardada sancionarse el Cód. Civ. y Com., momento en el
por las acciones filiales que a tal fin se prevén; y, que, si bien las TRHA gozaban ya de larga trayec-
en los casos de adopción, el Cód. Civ. y Com. ha toria en nuestro país, era la primera vez que en
dado un paso importante en el reconocimiento
del derecho de la persona adoptada a conocer (34) Ver, entre otros, SILVA, Sabrina - VIDETTA, Caro-
om

su realidad biológica (inescindiblemente unida lina, “Derecho a la información de los niños nacidos de
a la genética), con la incorporación de una nor- TRHA”, en HERRERA, Marisa (dir.), Técnicas de Repro-
ma expresa que así lo habilita, el art. 596, al que ducción Humana Asistida, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa
ya hemos referido. Fe, 2018, t. II, ps. 267 y ss.; KEMELMAJER de CARLUCCI,
Aída - HERRERA; Marisa - LAMM, Eleonora, “Filiación
Ahora bien, en materia de TRHA, nuestra nor- derivada de la reproducción asistida. Derecho a conocer
los orígenes a la información y al vínculo jurídico”, LL
ma de fondo, exige ser repensada a tenor de 2012-E1257, ps. 1 y ss.
Th

los aludidos principios de igualdad y no discri-


minación de lo/as niño/as nacido/as de estas (35) KRASNOW, Adriana, “Filiación por técnicas de
reproducción humana asistida, gestación por sustitución
prácticas. y consentimiento informado. Aportes y cambios introdu-
cidos por el Código Civil y Comercial”, Revista Bioética
Hemos expresado que los extremos del art. y Derecho, 37, mayo/junio 2016, p. 77; ALONSO ANGE-
564, exigen —en especial en su segundo párrafo LOZZI, Lucía B, “La regulación del derecho a la identi-
referido a la posibilidad de acceder a los datos dad en las técnicas de reproducción humana asistida
del aportante de material genético— la acredi- heterólogas en el nuevo Código Civil y Comercial de la
tación de las razones por las cuales se requiere Nación”, presentado en XXV Jornadas Nacionales de De-
recho Civil, Comisión 6, Familia: “Identidad y filiación”,
el acceso a la información y la promoción de un Bahía Blanca, 1 al 3 de octubre de 2015, p. 7, https://jn-
juicio, ya que la autorización para conocer los dcbahiablanca2015.com/wp-content/uploads/2015/09/
datos identificativos de quien ha hecho el apor- ALONSO_ANGELOZZI-Identidad.pdf.

22 • RDF • doctriNa
Ivana Cajigal Cánepa

el código de fondo se reconocían expresamen- Al respecto, hemos sostenido oportunamente


te sus alcances como fuente filial autónoma. Su que no puede perderse de vista que en las TRHA
regulación normativa constituía una cuestión “(...) hay un sujeto ‘especial’, respecto de quien
central, que no podía continuar postergándose. ni siquiera se puede recabar su consentimiento
informado, lo que nos conduce a preguntarnos:
Pero tras cinco años de vigencia del Código, ¿acaso es justo dejar la identidad del niño ‘pen-
y en virtud de la peligrosidad de dejar al libre diente’ de la discrecionalidad judicial?” (36).

rs
arbitrio judicial la evaluación de los extremos
que exige el art. 564 del Cód. Civ. y Com. dada Auguramos norma que le garantice a la per-
la eventual posibilidad de soluciones disími- sona nacida de una TRHA, conocer todas las
les antes apuntada, entendemos que es el mo- circunstancias que rodearon el origen de la exis-

te
mento propicio para dictar una ley especial, y tencia, incluso cuando se trate únicamente de
de hacerlo desde una mirada amplia en el reco- aspectos genéticos, pues solo cada persona sabe
nocimiento del derecho de la persona nacida a la trascendencia que, en la configuración de su
conocer todas las facetas de su identidad, o — personalidad, en la construcción de su identi-

eu
como preferimos decir— a su identidad plena, dad dinámica, tiene dicho “mero dato genético”.
es decir comprensiva de las identidades volun- Restarle importancia, o subsumir el ejercicio
taria, biológica y genética. del derecho a la necesidad de explicitar “razo-
nes debidamente fundadas” para la petición y
En suma, y estando involucrado un derecho tramitar para ello un proceso judicial, implica
R
humano de rango convencional, sostenemos la
necesidad de que prontamente se dicte una ley
en nuestra opinión establecer legislativamente
obstáculos innecesarios, en el contexto social
especial que, de mínima, especifique con preci- actual, al ejercicio de un derecho humano con-
sión los requisitos de procedencia de la acción vencionalmente reconocido: la identidad, que a
que prevé el art. 564, especialmente en su se- su vez redunda, en la dignidad personal.
n
gundo párrafo, desde una visión amplia hacia el
reconocimiento integral del derecho a la identi- VII. Conclusiones
dad, y señale de algún modo a nuestro/as ma-
so

Nos encontramos inmersos en un contexto


gistrado/as el norte que los guíe en la aplicación
social en el que las TRHA gozan no solo de un
de la norma.
gran desarrollo científico cuantitativo y cualita-
Ahora bien, ¿sería ello suficiente? En nuestro tivo, sino de una creciente aceptación social, in-
entendimiento, y por las razones expresadas a lo cluso con relación a las prácticas en las que se
om

largo de este artículo, creemos que están dadas utilicen bancos de óvulos, semen y embriones;
las condiciones para dar un paso mayor avan- sin perjuicio de que algunas técnicas en particu-
zando hacia una ley que proclame abiertamente lar puedan continuar generando mayores repa-
a la defensa de la identidad de la persona nacida ros bioéticos, como es el caso de la gestación por
de una TRHA. sustitución o solidaria.

A su vez, entendemos que la futura ley debe- El abordaje de las TRHA exige distinguir dos
Th

ría establecer mecanismos sencillos que permi- aspectos diversos que, por tanto, ameritan regu-
laciones también diferenciadas.
tan a la persona nacida de una THRA requerir
información del donante de material genético
a partir del cual se originó su existencia direc- (36) CAJIGAL CÁNEPA, Ivana, “De identidad e identi-
dades: cuando la realidad exige repensar el derecho a la
tamente del centro de fertilidad donde se reali- identidad”, en LELL, Helga M. (comp.), Actas del II Con-
zó la práctica o bien de un eventual registro que greso Internacional Instituciones e interdisciplina. Alcan-
centralice la información de todos los centros ces jurídicos, económicos y epistemológicos, Ed. UNPam,
habilitados en el país. Es decir, creemos conve- Santa Rosa, 3 y 4 de agosto de 2017, p. 132. Disponible
en https://www.academia.edu/35996095/Actas_del_II_
niente que esta petición pueda efectuarse en el Congreso_Internacional_Instituciones_e_interdiscipli-
ámbito sanitario o administrativo, sin necesidad na_alcances_jur%C3%ADdicos_econ%C3%B3micos_y_
de incoar una acción judicial. epistemol%C3%B3gicos.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 23


Identidad y técnicas de reproducción humana asistida: cuando solo una ley podría asegurar…

Por un lado, la cuestión relativa a la determi- das a criterio del/de la juez/a que entienda en
nación de los vínculos filiales entre la/os proge- la causa. Dicha solución legal, impone obstácu-
nitor/es que detentan la voluntad procreacional los innecesarios y que puede incluso conducir a
y el/la niño/a nacido/a; aspecto que entende- soluciones disvaliosas y discriminatorias, dados
mos se encuentra apropiadamente regulado en los diversos criterios con que pudieren interpre-
el Cód. Civ. y Com. tar sus alcances lo/as diferentes magistrado/as.

rs
Pero a su vez, las TRHA, en los supuestos de En este marco, consideramos que solo una
prácticas heterólogas, exigen detener la aten- ley puede garantizar el respeto del derecho a la
ción en relación al derecho de la persona nacida identidad de la persona nacida, y asegurarlo en
a conocer los datos de los aportante de material igualdad y sin discriminaciones a toda persona,

te
genético. Al respecto, y retomando la existencia independientemente de cuál sea su fuente filial.
de elementos genéticos, biológicos y volitivos o
voluntarios, nos permitimos hablar de identidad A partir de la consideración de que en el con-
genética, biológica y volitiva, respectivamente; texto social actual al que aludíamos, están da-

eu
entendiendo a las tres como dimensiones diver- das las condiciones hacia una mayor apertura,
sas de un único derecho: la identidad personal. propiciamos que no sea ya necesario iniciar una
acción judicial ni exponer “razones debidamen-
En este contexto, entendemos que garantizar te fundadas” para acceder a la identidad del
el respecto de la identidad de la persona naci- aportante de material genético. En este senti-
da, exige reconocer y resguardar todas ellas, sin
menospreciar ninguna, porque aun cuando se
R do, entendemos que la futura ley deberá prever
que la cuestión pueda resolverse en el ámbi-
trate meramente de un aporte de material gené-
to sanitario/administrativo, de modo tal que,
tico, conocer a quien lo haya efectuado puede
ante la petición de la persona nacida efectuada
constituir para una persona un dato de suma re-
en el centro médico donde se hubiere realizado
n
levancia en la configuración de su identidad y,
en definitiva, de su personalidad. la práctica médica o bien en un registro central
que la norma debería crear, se garantice la posi-
so

La regulación del derecho a acceder a esta in- bilidad de acceder a dicha información.
formación, regulado en el art. 564 del Cód. Civ.
y Com., específicamente en su segundo párra- Con ello, no pretendemos considerar que la
fo, ha devenido insuficiente. El texto legal pudo cuestión vinculada a la identidad de la perso-
tener su justificación inicial al formar parte del na nacida sea la única —ni siquiera la más im-
portante— razón que fundamente la necesidad
om

primer abordaje de las TRHA en el código de


fondo y —debe decirse— de alguna manera im- de contar a la brevedad con una ley especial de
portó poner en relieve estas cuestiones, pero TRHA.
entendemos que hoy merece ser revisado des-
de una mirada efectuada en clave de derechos Sin lugar a dudas, las múltiples complejidades
humanos. que importa esta fuente filial, requieren de una
ley integral que pueda abordarlas. Su análisis,
Th

De conformidad a dicha disposición toda excedería el marco del presente trabajo, en el


persona nacida de una TRHA heteróloga pue- que hemos pretendidos analizar uno de los as-
de iniciar un proceso a los fines de lograr la au- pectos que entendemos fundamental que dicha
torización judicial para acceder a los datos del norma recoja: el reconocimiento de la identidad
aportante de material genético, y que luego de de la persona nacida, considerada en su integra-
evaluar si las razones son debidamente funda- lidad.

24 • RDF • doctriNa
Una oportunidad para
implementar sistemas
aumentativos alternativos

rs
de comunicación

te
Cumplimiento de una exigencia convencional

eu
Gabriel A. Colavita (*)
Sumario: I. Objetivo.— II. Sistemas Aumentativos Alternativos de Co-
municación.— III. Fundamento legal.— IV. Conclusión.

I. Objetivo
R muchos— no tiene vuelta atrás, un modo cuyo
ropaje puede variar, pero que no tiene retorno y
El objeto del presente trabajo es poner de re- dicha expresión la utilizo en el sentido más po-
salto la necesidad de aprovechar esta oportuni- sitivo que puede darse, es decir, como canal que
dad que todos transitamos como humanidad vehiculice la realización de derechos humanos
n
para implementar herramientas que efectivicen de personas en situación de discapacidad en
sin excusas un real sistema de comunicación ocasión de participar en un proceso judicial o
aumentativo alternativo. Con meridiana clari-
so

en alguna instancia vinculada al Poder Judicial


dad el sistema jurisdiccional se vio —frente a la —tanto en la faz de la administración de justicia
pandemia COVID-19— frente a la imperiosa ne- como del Ministerio Público—.
cesidad de hacer realidad la utilización de tec-
nología (1) para su funcionamiento y ello abrió En particular pondré especial acento en la in-
puertas, dejó atrás miedos, planteó exigencias corporación del uso de herramientas tecnoló-
om

profesionales nuevas e inauguró un modo de gicas vinculadas a los Sistemas Aumentativos


intervención que —a mi entender, como al de Alternativos de Comunicación a los procesos de
familia en los cuales intervienen personas hu-
(*) Abogado UNMDP. Consejero de Familia del Juzga- manas con discapacidad, a fin de garantizar la
do de Familia nro. 5, Mar del Plata. Profesor adjunto de expresión efectiva de su voluntad, con el efecto
la Cátedra de Derecho de Familia sede Mar del Plata y
Tandil de la Universidad Fasta. Posgraduado en Opera- jurídico correspondiente frente al acceso real y
Th

dor de Grupo Familiar. Posgraduado en Derecho de Fa- directo del contenido de cada acto procesal.
milia UNMDP y UBA. Posgraduado en Docencia Univer-
sitaria, Universidad Nacional de Mar del Plata. Miembro II. Sistemas Aumentativos Alternativos de
del Grupo de Investigación: “Familia Tiempo y Derecho”, Comunicación
aprobado por el Consejo Académico de la Facultad de
Derecho de la UNMDP, OCA nro. 703/14. Ayudante gra-
duado con dedicación simple con tareas en la Cátedra
II.1. Algunos aspectos generales
Derecho de las Familias y de las Sucesiones, Facultad de
Derecho UNDMP desde la OCA 284/18. Cuando me refiero a Sistemas Aumentativos
Alternativos de Comunicación (SAAC), hablo
(1) Cabe destacar que dicha tecnología existe desde
hace tiempo y que esta oportunidad mundial nos exige de formas de expresión distintas al lenguaje ha-
capacitarnos e implementarla de manera activa, sensi- blado, que tienen como objetivo aumentar (au-
ble, profesional y eficaz. mentativos) y/o compensar (alternativos) las

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 25


Una oportunidad para implementar sistemas aumentativos alternativos de comunicación

dificultades de comunicación y lenguaje de mu- Me permito en esta instancia introductoria


chas personas con discapacidad (2). ejemplificar el atajo comunicacional referido:

A través de ellos, las personas con necesida-


des comunicacionales derivadas de su situación
de discapacidad que por alguna razón  (3) no
han adquirido o han perdido un cierto grado de

rs
habla, no han adquirido o han perdido un cier-
to grado de audición o de visión suficientes para
comunicarse de forma satisfactoria (4), pueden
valerse y hacerlo al utilizar los SAAC.

te
Existen, dentro de los SAAC, diversos tipos de
complejidades: algunos han requerido la inclu-
sión en la formación y trayectoria educativa de (Código QR de la web: www.aulaabierta.ara-
saac.org).

eu
las personas en los diferentes niveles educati-
vos  (5) y otros pueden ser aprendidos rápida-
También existen dispositivos tecnológicos o
mente con el apoyo y ajuste razonable (6) al que
programas  (9) que pueden ser instalados con
cotidianamente recurre dicha persona.
mínimos requerimientos técnicos en la compu-
Entre los SAAC encontramos tableros de co- tadora con la que los efectores que intervengan
municación con pictogramas  (7) distribuidos
R cuenten en su puesto de trabajo —incluso ac-
en una hoja o en varias hojas llamados libros de tualmente puesto de trabajo remoto— que les
comunicación. Aquí también señalaremos he- permita en dicho marco, junto con la persona
rramientas tales como la utilización de códigos en situación de discapacidad, entablar una re-
“QR” (8) para echar mano rápidamente a otras lación comunicacional que se ajuste y equipare
n
que faciliten el acceso a la adecuada informa- al mismo nivel de diálogo ordinario que dichos
ción y comunicación. efectores pueden llevar adelante con otras per-
so

(2) Ver: www.arasaac.org/aac.php.


(3) Entre las causas que pueden hacer necesario el uso (9) Entre los productos tecnológicos encontramos los
de un SAAC encontramos la parálisis cerebral (PC), la comunicadores electrónicos especialmente diseñados
discapacidad intelectual, los trastornos del espectro au- para tal fin y los ordenadores portátiles o las tablets con
om

tista (TEA), las enfermedades neurológicas tales como la programas especiales que los convierten en comunica-
esclerosis lateral amiotrófica (ELA), la esclerosis múltiple dores. Los comunicadores electrónicos dedicados o emu-
(EM) o el párkinson, las distrofias musculares, los trau- lados en ordenadores se personalizan con los símbolos
matismos cráneo-encefálicos, las afasias o las pluridis- gráficos que requiere cada persona y se caracterizan por
capacidades de tipologías diversas, entre muchas otras. ser portátiles y adaptarse a las formas de acceso apropia-
www.arasaac.org/aac.php. das para cada persona (teclados, ratones, conmutadores,
etc.). Disponen de una salida para los mensajes en forma
(4) Cabe aclarar que el término satisfactorio se utiliza
de habla digitalizada o sintetizada, así como también, a
desde el punto de vista de aquel que puede acceder sin
Th

menudo, de otras salidas como pantalla, papel impreso


dificultad a la comunicación verbal ordinaria.
o incluso funciones de control del entorno. Por ejemplo,
(5) Ver: www.argentina.gob.ar/estudiar/escuela/siste- en el sitio web www.utac.cat se pueden encontrar diver-
ma/niveles. sas versiones de un vocabulario pictográfico organizado
(CACE-UTAC), elaborado con distintos programas de co-
(6) Convención sobre los Derechos de las Personas municación y preparado para ser personalizado y usado
con Discapacidad, art. 2º, www.servicios.infoleg.gob.ar/ directamente en ordenadores personales (que quedan
infolegInternet/anexos/140000-144999/141317/norma. así convertidos en comunicadores), así como para ser
htm. impreso y construir libros de comunicación. Las versio-
(7) Dibujo o signo gráfico que expresa un concepto re- nes para Plaphoons con pictogramas ARASAAC en caste-
lacionado materialmente con el objeto al que se refiere. llano y en catalán son de acceso libre y gratuito. El resto
de versiones son también de libre acceso, pero requieren
(8) Se requiere la utilización de lectores de códigos QR disponer de los programas y/o sistemas de símbolos co-
fácilmente descargables para sistemas Android, iOS, etc. merciales correspondiente. www.arasaac.org/aac.php.

26 • RDF • doctriNa
Gabriel A. Colavita

sonas humanas que no se encuentren en situa- cional utiliza algún tipo de SAAC (para lo cual
ción de discapacidad (10). es necesario, como presupuesto, capacitarnos
constantemente para una recepción de dichos
pedidos con el nivel de sensibilidad suficien-
te que permita canalizar un saber profesional).
Con dicha pregunta lograremos poner en mar-
cha la valoración funcional de la comunicación

rs
con esa persona en particular y así implementar
cuál será la estrategia comunicacional.

Las posibles respuestas a dicha simple pre-

te
gunta son múltiples, puesto que puede referirse
a los múltiples SAAC antes mencionados y refe-
renciados en los pies de página para su acabado
(Código QR de la web: www.youtu.be/ estudio en los textos y plataformas indicadas.
z7R25RWsXZE).

eu
II.3. Algunos escenarios que se inauguran. Ci-
II.2. Algunos aspectos específicos: herramien- tación a una persona en situación de discapaci-
tas y algunas ideas para su implementación dad
Centrando la atención en la intervención de Les propongo representarnos una escena co-
los operadores del sistema judicial, ya sea en el
ámbito de la administración de justicia como en
R tidiana —el momento en el cual una persona
es citada a algún tipo de actuación—, ya sea
el marco del Ministerio Público, nos encontra- en el ámbito del Ministerio Público o de la ad-
mos con un número abultado de situaciones en ministración de justicia y recibe una cédula de
las que se impone la utilización de dichas herra- notificación, un oficio policial o un correo elec-
mientas. trónico.
n
Frente al requerimiento —por parte de una En primer lugar, si la persona en situación de
persona con necesidades comunicativas de-
so

discapacidad tiene acceso a su lectura, el conte-


rivadas de su situación de discapacidad— de nido de ella debe llevarse a cabo de manera cla-
la intervención de algún componente del Po- ra y accesible, para el ello la Sup. Corte Bs. As.
der Judicial, propongo, en primer lugar, que ha implementado un programa de capacitación
los lugares físicos donde dichas personas de- que es lleva a cabo con la participación de inves-
ban asistir cuenten con la cartelería suficiente y tigadores/as locales. En dicho espacio formativo
om

ajustada en términos de comunicación aumen- se genera un espacio de debate y reflexión “en


tativa alternativa, puesto que el espacio físico y pos de abordar cuestiones vinculadas a las ba-
las imágenes y sonidos orientativos para que las rreras existentes en torno a los actos de comu-
personas puedan recorrerlos con el mayor nivel nicación, su accesibilidad y la utilización de un
de autovalimiento y acceso a dicha información lenguaje sencillo respecto a las notificaciones
de manera directa es esencial y también resulta que se efectúan a niños, niñas y adolescentes y
una exigencia internacional. personas con discapacidad, así como también
Th

los ajustes razonables que deben disponerse


Luego de que la persona ingresó al lugar en respecto a esas diligencias desde la perspecti-
el cual requiere la intervención del sistema ju- va de infancia y el modelo social de discapaci-
dicial y logró llegar al lugar que pretende, la dad” (11).
propuesta de intervención continúa y en ese
momento la primera respuesta por parte de la
(11) Sup. Corte Bs. As., res. Presidencia, registro nro.
persona miembro de dicho poder que lo reci- 833/2019, enmarcada en la res. C 2200/2019, vinculada
ba sea si para entablar una relación comunica- a uso de lenguaje simple y accesible. Silvia E. Fernández
y Agustina Palacios. Actividad: Accesibilidad, comunica-
ciones y personas vulnerables. Notificaciones dirigidas a
(10) RIERA, Paulina C. - COLAVITA, Gabriel A., en au- niños, niñas, adolescentes y personas con discapacidad.
tos “F. A. c. Unión Personal s/ amparo”. Dra. Silvia E. Fernández y Dra. Agustina Palacios.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 27


Una oportunidad para implementar sistemas aumentativos alternativos de comunicación

En el supuesto en el cual la persona cuente II.4. Celebración de audiencias físicas o tele-


con un sistema de apoyo cotidiano, tal notifica- máticas, entre otros
ción llegará a conocimiento directo con la inter-
vención de la o las personas o dispositivos que Tanto en las audiencias presenciales como en
lo compongan. las audiencias telemáticas, y me animo a decir
que mucho más en estas últimas, pueden ser

rs
En este punto, además de la claridad del utilizados SAAC con softwares gratuitos, amiga-
lenguaje y su sencillez, propongo, cuando se bles e intuitivos que permiten a cualquier ope-
conozca que la persona en situación de discapa- rador judicial fácil utilización y provocan que
cidad destinataria de la notificación cuente con muchas personas en situación de discapacidad

te
necesidades comunicacionales derivadas de que lo utilizan puedan entrar en un diálogo con
una disminución en la visión o pérdida de ella, mayor nivel de realidad.
la incorporación a través de una herramienta
Me animo a decir que en las audiencias tele-

eu
ya citada en el presente —inserción de un có-
máticas es mayor su posibilidad, porque la per-
digo QR— que le permita a la persona, a través
sona en situación de discapacidad que utilice
de su dispositivo móvil, teléfono celular y/o el
algún SAAC y cuente en su domicilio con la tec-
dispositivo con el que cuente acceder al audio
nología suficiente —ya sea en su ordenador o te-
de dicha notificación. Este ajuste razonable en
léfono celular, tanto en el sistema Android como
R
la notificación no reviste un costo económico
iOS— podrá en dicho ámbito de intimidad y co-
para el sistema, solo basta con la redacción de
tidianidad celebrar la audiencia y/o entrevista
un protocolo que así lo establezca y su materia- evaluativa, entrevista pericial, etc., generando
lización. múltiples beneficios que la asistencia al edifi-
n
cio con el bajo nivel de accesibilidad en el que
Hoy por hoy, con la citación a personas en si-
se encuentran no lo hace. Claro que el contac-
tuación de discapacidad a audiencias telemá-
so

to personal es más rico porque la comunicación


ticas en las cuales se facilita que la persona se
se produce por muchos canales a la vez, pero el
encuentre en su lugar de vida con la rutina coti-
medio telemático resulta no solo un ajuste razo-
diana a la espera de la celebración y el eventual
nable en el marco de la declaración de la pande-
acceso directo a todas las personas y herramien-
mia que transitamos, sino que se impone como
om

tas con las que cuenta para comunicarse, las


un ajuste razonable en cada caso en particular
que son llevadas a cabo a través del sistema Mi-
que debe estar presente en cualquier proceso
crosoft Teams proporcionado a los juzgados por
en el cual participe una persona en situación de
la Sup. Corte Bs. As. (12), el costo de la inserción
discapacidad.
del código QR en todas las piezas digitales para
que la persona pueda acceder al sonido del tex- Así nos encontramos con softwares que, como
Th

to de la notificación es prácticamente ninguno, dije, revisten la calidad de amigables, intuiti-


solo el tiempo de hacerlo y la implementación vos y ágiles que, instalados en computadoras
de este a través de un protocolo que permita el del puesto de trabajo y domicilios particulares,
conocimiento por parte de todos los operadores permiten al operador jurisdiccional escribir en
que intervenimos en dicha dinámica. el teclado con el alfabeto convencional y sobre
dicha escritura convencional el programa tra-
duce a pictogramas aquello que se redacta, de
modo tal que ambas personas (operador y jus-
(12) Ver: www.scba.gov.ar/institucional/nota.asp?
expre=COVID-19%20(Coronavirus).%20Gu%EDa%20 ticiable en situación de discapacidad) pueden
para%20la%20realizaci%F3n&veradjuntos=no. leer y comprender lo mismo y en el mismo acto.

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Gabriel A. Colavita

Claramente, este recurso debe ser utilizado en consejero/a de familia, asesor/a de incapaces,
cualquier escenario en el que una persona en si- defensor/a oficial que intervenga. En el caso de
tuación de discapacidad deba participar de una los defensores oficiales, abogados particulares
entrevista con un miembro del Poder Judicial, y asesores de incapaces, pueden tener registro
ya en el ámbito de la administración de justicia escrito del entendimiento directo de las peticio-
como en el Ministerio Público.
nes que hagan en relación con sus patrocinados

rs
De igual modo, se puede, a través de es- o representados, en su caso. A modo de ejem-
tos programas, redactar las actas de las au- plo, coloco una imagen que representa dicho
diencias con el o la juez o jueza, secretario/a, accionar:

te
eu
R
n
so
om
Th

En el teclado convencional se colocará la ex- Como complemento de la ejemplificación,


presión que deseen utilizar y el sistema converti- coloco a continuación un código QR que les
rá en pictogramas para su lectura y comprensión permitirá acceder a un video tutorial acer-
por la persona en situación de discapacidad y a ca de cómo se utiliza, ello sin perjuicio de
la inversa, la persona en situación de discapa- las referencias en dichos códigos QR que he
cidad marcará con un suich adaptado el picto- colocado en el presente que les permitirá ac-
grama que desee, a fin de expresar en lenguaje ceder a descargar dichos softwares de manera
ordinario su manifestación de la voluntad. gratuita.

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Una oportunidad para implementar sistemas aumentativos alternativos de comunicación

internet, por lo que muchas son las personas


que acceden a dichos sistemas y que hoy por
hoy los utilizan.

Para poder incorporar nueva tecnología


como la señalada: “Es necesario reflexionar so-
bre el deber de quien mira y a quien se le impo-

rs
ne decidir sobre la humanidad del indefenso/
(Código QR descarga software gratuito: www. vulnerable; es necesario reflexionar sobre la
aulaabierta.arasaac.org/software). responsabilidad que ello conlleva y de allí lo de-
licado de la función jurisdiccional” (14).

te
Para ello, entonces, deberá indagarse sobre
dicha información para llevarla al acto procesal
de que se trate. Tal circunstancia presupone, ya
sea en el primer proveído dictado por el o la juez

eu
en el marco de todos los expedientes en los que
participen personas en situación de discapaci-
(Código QR tutorial para word: www.youtu. dad con necesidades comunicacionales deriva-
be/WZCAnNNkIoI). das de ella, o en la primera citación o entrevista
en sede del Ministerio Público, se indague acer-
R ca de la existencia en la vida de dicha persona
en situación de discapacidad sobre la utiliza-
ción de SAAC y, en su caso, cuál.

Con dicha indagación se logrará activar el


proceso de valoración funcional de la comuni-
n
cación de la persona en situación de discapa-
(Código QR tutorial tablero pictograma: www. cidad o con su capacidad reducida por algún
youtu.be/fidDmGXJiRA).
so

factor derivado de su discapacidad.

El modo de requerir información acerca de


los SAAC resulta múltiple; así, podrá efectuarse,
como lo señalé, en el primer pronunciamien-
to del o la juez o jueza, asesor/a de incapaces,
om

defensor/a oficial o en la primera audiencia que


sea celebrada ante el o la consejero/a de fami-
lia y así podemos ir nombrando al operador que
(Código QR autovalimiento en comercios: deba intervenir.
www.youtu.be/NmAeSIejnzY).
Ahora bien, dicha indagación no se limita a
Por otro lado, los SAAC son en la actualidad, ese acto ni a la persona del justiciable y su apo-
Th

y desde hace mucho tiempo, utilizados en di- yo inmediato, sino que debe extenderse al equi-
versas instituciones  (13) y tanto en el caso de po de personas que forman parte de su abordaje
los tableros y libros de comunicación, como en (ejemplo de ello: familia, escuela, centros te-
el caso de los programas para ser utilizados en rapéuticos o recreativos que intervengan, pro-
computadoras, pueden ser adquiridos de ma- fesionales de la salud física y mental, equipo
nera gratuita a través de diferentes páginas de interdisciplinario que interviene en la cotidiani-

(14) OBLIGADO, Clara A., “La vulnerabilidad de la


(13) Escuelas de educación especial de la provincia de persona humana con nombre y apellido. La limitación de
Buenos Aires, hogares y centros de día de la provincia de la capacidad en respeto a sus derechos humanos funda-
Buenos Aires y organizaciones no gubernamentales. A mentales y en consideración a su autonomía de la volun-
modo de ejemplo, cito una local, OJA: www.oja-ong.org, tad”, AP/DOC/616/2017.

30 • RDF • doctriNa
Gabriel A. Colavita

dad de la persona en situación de discapacidad) inclusión importa la incorporación de herra-


a fin de conocer los SAAC y, además, en los ca- mientas como las que se enuncian en el presen-
sos en los que existe escuela de educación es- te como esenciales al momento de entablar un
pecial, ya sea porque la persona asiste a una o verdadero diálogo comunicacional.
se encuentra incluido en una institución edu-
cativa del nivel (15), propongo requerir a tales III. Fundamento legal
profesionales que intervienen e instituciones

rs
información acerca de cuál es el SAAC que uti- Entiendo que la existencia de esos SAAC son
una exigencia convencional, puesto que encon-
liza la persona, puesto que cada persona utili-
tramos en diversos instrumentos internaciona-
za diferentes formas y funciones comunicativas,
les normativa que así lo indica.
dependiendo del contexto en el que se encuen-

te
tra, por lo tanto, es esperable que las personas “En el campo del derecho, los acuerdos de los
con discapacidad requieran —en atención a sus Estados para dar reconocimiento a derechos
necesidades comunicativas derivadas de dicha impulsaron la jurisprudencia internacional,
situación— formas diferentes, y por lo tanto el o que declaró operativos los derechos estableci-

eu
los SAAC también lo sean. dos en los instrumentos de derechos humanos.
Esto ubicó de manera entrelazada sus caracte-
Inclusive, en caso de no utilizar ningún SAAC
rísticas, es decir, por fuera del orden normativo,
debemos añadir a la información que se requie- irrenunciables, interdependientes, universales,
re de las instituciones o profesionales el motivo indivisibles, progresivos. Así, se han definido
R
de su no utilización y la o las evaluaciones que
se hayan llevado a cabo a lo largo de la vida de
como el conjunto de prerrogativas inherentes
a la naturaleza de la persona, cuya realización
esa persona. En el caso de no haberse efectuado efectiva resulta indispensable para el desarrollo
ninguna, debe requerirse el fundamento de ello integral del individuo que vive en una sociedad
y, en su caso, exigir su evaluación. jurídicamente organizada” (17).
n
Esta actividad permitirá la puesta en marcha En el preámbulo de la Convención de los De-
de dicha valoración funcional: a veces a través rechos de las Personas con Discapacidad se re-
so

del juzgado, a veces a través de la Asesoría de conoce que la discapacidad “es un concepto
Incapaces y/u otra dependencia del Ministerio que evoluciona y que resulta de la interacción
Público, tales como las Unidades de Defensa, a entre las personas con deficiencias y las barre-
veces a través del apoyo extrajudicial y otras to- ras debidas a la actitud y al entorno que evitan
dos juntos. su participación plena y efectiva en la sociedad,
om

en igualdad de condiciones con las demás (...) la


En particular, y en congruencia con los están- importancia de la accesibilidad al entorno físico,
dares internacionales y nacionales, correspon- social, económico y cultural, a la salud y la edu-
de señalar que “el desarrollo integral de niños y cación y a la información y las comunicaciones,
niñas con discapacidad bajo la perspectiva in- para que las personas con discapacidad puedan
clusiva tiene su base en el enfoque de derechos gozar plenamente de todos los derechos huma-
humanos, delineado a través de una fuerte nor- nos y las libertades fundamentales (...) que las
Th

matividad que debe ser acompañada de accio- personas, que tienen obligaciones respecto a
nes, políticas y diseños concretos que aseguren otras personas y a la comunidad a la que per-
la no discriminación y la igualdad”  (16) y tal tenecen, tienen la responsabilidad de procurar,
por todos los medios, que se promuevan y res-
(15) Vea definiciones en la página www.servi- peten los derechos reconocidos en la Carta In-
cios.abc.gov.ar/es cuelas/mapaes colar/default. ternacional de Derechos Humanos” (18).
cfm?path=glosario/default.htm.
(16) FERNÁNDEZ, Silvia, “Discapacidad, accesibi- (17) IGLESIAS, María G., “Un tiempo que anunciaba:
lidad y derecho a la educación de niños con discapaci- ley 26.657”, AP/DOC/1077/2014.
dad. Una respuesta judicial protectora ante la discrimi-
nación por discapacidad”, SJA del 26/02/2020, p. 23, AR/ (18) Ley 26.378: Convención de los Derechos de las
DOC/3523/2019. Personas con Discapacidad. Preámbulo.

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Una oportunidad para implementar sistemas aumentativos alternativos de comunicación

Luego, en su articulado, define a los fines de Esta convención debe ser conjugada con la
dicha Convención los siguientes conceptos y exigencia brindada por la Convención de los
exige que los Estados parte los efectivicen: Derechos del Niño cuando se trate de un NNA
(niño, niña o adolescente), puesto que ella ga-
“La ‘comunicación’ incluirá los lenguajes, la rantiza el acceso a la justicia según su edad y
visualización de textos, el Braille, la comunica- grado de madurez, en todo el proceso (20).
ción táctil, los macrotipos, los dispositivos mul-

rs
timedia de fácil acceso, así como el lenguaje Así, cuando la persona humana con discapa-
escrito, los sistemas auditivos, el lenguaje senci- cidad no sea un NNA sino que se trate de una
llo, los medios de voz digitalizada y otros modos, persona humana adulta mayor, debe conjugarse
medios y formatos aumentativos o alternativos con lo normado en la Convención Interameri-

te
de comunicación, incluida la tecnología de la in- cana sobre la Protección de los Derechos Hu-
formación y las comunicaciones de fácil acceso; manos de las Personas Mayores, en particular
lo normado en el art. 31, al decir que “Los Es-
“Por ‘lenguaje’ se entenderá tanto el lenguaje tados Parte se comprometen a asegurar que la

eu
oral como la lengua de señas y otras formas de persona mayor tenga acceso efectivo a la justi-
comunicación no verbal; cia en igualdad de condiciones con las demás,
incluso mediante la adopción de ajustes de
“Por ‘discriminación por motivos de discapa- procedimiento en todos los procesos judicia-
cidad’ se entenderá cualquier distinción, exclu- les y administrativos en cualquiera de sus eta-
pas” (21).
sión o restricción por motivos de discapacidad
R
que tenga el propósito o el efecto de obstaculi-
Por último, señalaré otros instrumentos ta-
zar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o
les como las Cien Reglas de Brasilia sobre Ac-
ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos
ceso a la Justicia de las Personas en Condición
los derechos humanos y libertades fundamen-
de Vulnerabilidad, la Constitución Nacional, la
n
tales en los ámbitos político, económico, social, Constitución de la provincia de Buenos Aires,
cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las el Código Civil y Comercial de la Nación, entre
formas de discriminación, entre ellas, la dene- otras, también son fundamento necesario para
so

gación de ajustes razonables; la exigencia de la presencia de SAAC.


“Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las Ciertamente, se suman a los estándares inter-
modificaciones y adaptaciones necesarias y nacionales referidos el criterio sostenido por la
adecuadas que no impongan una carga des- Corte Interamericana de Derechos Humanos,
om

proporcionada o indebida, cuando se requie- conforme se desprende de la resolución uno de


ran en un caso particular, para garantizar a las fecha 10 de abril de 2020 al referirse a los niños,
personas con discapacidad el goce o ejercicio, niñas y adolescentes y la situación de pandemia
en igualdad de condiciones con las demás, de en el sentido de “adoptar los ajustes razonables
todos los derechos humanos y libertades funda- y apoyos necesarios para garantizar que las per-
mentales; sonas con discapacidad puedan ejercer sus de-
rechos humanos en condiciones de igualdad en
Th

“Por ‘diseño universal’ se entenderá el dise- contextos de medidas de aislamiento o conten-


ño de productos, entornos, programas y servi- ción” (22).
cios que puedan utilizar todas las personas,
en la mayor medida posible, sin necesidad de (20) Convención sobre los Derechos del Niño: arts. 3º,
adaptación ni diseño especializado. El ‘diseño 12, 13 y concs., así como arts. 26, 706 y ccds. del Cód. Civ.
universal’ no excluirá las ayudas técnicas para y Com. de la Nación Argentina.
grupos particulares de personas con discapaci- (21) Ley 27.360, que aprueba Convención Interameri-
dad, cuando se necesiten” (19). cana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las
Personas Mayores, arts. 5º, 6º, 7º, 13, 27, ente otros.
(19) Art. 2º, Convención de los Derechos de las Perso- (22) Ver: www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Reso-
nas con Discapacidad. lucion-1-20-es.pdf.

32 • RDF • doctriNa
Gabriel A. Colavita

A mayor abundamiento, debo señalar que la protectoras y promotoras de estos derechos hu-
legislación interna también se refiere a la nece- manos” (23).
sidad de ajustes razonables y apoyos eficaces
para la construcción real de la verdadera volun- En este sentido, entiendo que la incorpo-
tad de la persona en situación de discapacidad. ración de los SAAC en los procesos en los que
participen personas humanas en situación de
IV. Conclusión discapacidad representará un real instrumento

rs
para que el encuentro comunicacional permita,
Para concluir, propongo que se lleven adelan- por un lado, el acceso directo de la persona con
te los esfuerzos humanos y económicos necesa- necesidades comunicacionales derivadas de su
rios para que los SAAC sean incorporados como situación de discapacidad a la información que

te
parte de las herramientas que los operadores se expresa en el acto procesal que se trate y, a
jurisdiccionales deban utilizar en los procesos su vez, la expresión real de la voluntad jurídica
de las familias en los que intervengan perso- que tales personas deseen efectiva y eficazmen-
nas humanas en situación de discapacidad y se te expresar con un marcado sentido de realidad,
capacite a todo el personal miembro de dichas procurando una verdadera y real interacción

eu
dependencias a fin garantizar su real, efectivo y entre el operador jurisdiccional y el justiciable
eficaz alcance y reconocimiento de la voluntad con discapacidad, corriendo paulatinamente a
jurídica de modo directo. los terceros que mediatizan muchas veces dicha
comunicación.
Coincido con quien dice que “cuando la efica-
R
cia de los derechos universales se ve atravesada
desde diversas perspectivas de vulnerabilidad,
(23) FERNÁNDEZ, Silvia E., “Adolescencia y salud
mental. Vulnerabilidad y ejercicio de derechos a la
la exigencia de protección reforzada motoriza luz del principio de autonomía progresiva”, RDF, AP/
el desafío en el complejo diseño de respuestas DOC/1096/2016.
n
so
om
Th

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El derecho a la intimidad de niños,
niñas y adolescentes a la luz del
interés superior del menor

rs
Rosalía M. Fernández Alaya (*)

te
Sumario: I. Introducción.— II. El derecho a la intimidad de las perso-
nas menores de edad.— III. Menores ante el uso de las TIC.— IV. La
responsabilidad de los progenitores y guardadores legales.— V. Consi-

eu
deraciones conclusivas.

“Cada generación necesita una tecnología, y gestiona los cambios que conlleva.
A nosotros nos ha tocado esta, en lugar de la máquina de vapor”.

Genís ROCA.
R
I. Introducción nea, si no se actúa frente a ellos con prontitud,
pueden conllevar, para las personas menores de
La tecnología digital en el marco de la globa- edad más vulnerables, una mayor susceptibili-
lización ha traído consigo evidentes cambios en dad a la explotación, al abuso sexual, al acoso ci-
n
todos los ámbitos en que el ser humano se desa- bernético o a la trata, así como a otras amenazas
rrolla, particularmente en sus relaciones inter- para su seguridad, privacidad y bienestar. Sobre
personales, cada vez más complejas. Entornos estos particulares, el Informe UNICEF “Niños en
so

familiares, laborales y educativos se enfrentan un mundo digital” examina los aspectos positi-
cada día a importantes retos y oportunidades, vos de las TIC y también explora su cara inne-
pero también a riesgos derivados del descono- gablemente más oscura; analiza algunos de los
cimiento que presenta el enorme potencial de debates sobre los peligros que los niños pueden
las Tecnologías de la Información y la Comuni- estar viviendo en la era digital, describe un con-
om

cación (1), del desajuste social o personal al rit- junto de recomendaciones prácticas y se pro-
mo de las innovaciones y de la tendencia a una nuncia, en suma, a favor de una acción rápida,
utilización excesiva o inadecuada del internet. de inversiones específicas y de una mayor coo-
peración para protegerlos de esos daños en el
Niños, niñas y adolescentes no permanecen contexto de un mundo más conectado, al tiem-
ajenos a esta realidad; por el contrario, partici- po que exhorta a que se aprovechen las oportu-
pan plenamente de ella, contribuyen a configu- nidades de la era digital para beneficiar a todas
Th

rarla y pueden aprovecharse de la accesibilidad y todos (2).


universal al conocimiento. Pero los riesgos en lí-
En relación con lo anterior, uno de los aspec-
(*) Jueza desde 1987 (España). Magistrada de la Au- tos relevantes que de modo recurrente se viene
diencia Provincial de Las Palmas desde 1999. Experta sometiendo a debate es el de la debida salva-
universitaria en Derecho de Familia. Presidenta del Gru-
po Europeo de Magistrados por la Mediación (GEMME).
Socia de AIJUDEFA y miembro de AITJ. Numerosas co- (2) AA.VV., “Estado mundial de la infancia 2017. Niños
laboraciones docentes a nivel nacional e internacional en un mundo digital”, Ed. División de Comunicaciones
y publicaciones en materia de derecho de familia, dere- de UNICEF, Nueva York, 2017, resumen portada y p. 3,
chos humanos y mediación. disponible en www.unicef.org/media/48611/file (fecha
de consulta: 12/05/2020) (informe completo en www.
(1) En adelante, “TIC”. unicef.org/sowc2017/).

34 • RDF • doctriNa
Rosalía M. Fernández Alaya

guarda de la privacidad de las personas menores “Todo niño tiene derecho a no ser objeto por
de edad en las redes, el derecho a su intimidad parte de un tercero de intrusiones injustificadas
y la interacción o colisión de este con otros de- en su vida privada, en la de su familia ni a sufrir
rechos o responsabilidades que, por disposición atentados ilegales contra su honor”.
legal, han de asumir sus progenitores o guarda-
dores legales, en relación con el principio del En España, más allá del art 18 de la Constitu-
interés superior del menor. Conflictos entre los ción española, que reconoce con carácter gene-

rs
propios menores, en el seno de sus familias y en ral el derecho al honor, a la intimidad personal y
sus relaciones con los adultos se presentan de familiar y a la propia imagen (art. 18) (5) y el art.
modo cotidiano en torno a estas cuestiones. 20.1 d), en cuanto especifica que el derecho a
comunicar o recibir libremente información ve-

te
II. El derecho a la intimidad de las personas raz por cualquier medio de difusión encuentra
menores de edad su límite en el respeto a los derechos reconoci-
dos en este título y “especialmente en el derecho
La Convención de las Naciones Unidas sobre al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a

eu
los Derechos del Niño  (3) de 20 de noviembre la protección de la juventud y de la infancia”, la
de 1989 marca una importante evolución de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor
imagen del niño ante el derecho: de ser objeto 1/1996 de 15 de enero contempla este mismo
de protección a ser sujeto de derechos necesi- derecho en su art. 4.1, inclusivo de la inviolabili-
tado de protección, de forma evolutiva hacia su dad del domicilio familiar y de la corresponden-
progresiva participación en la sociedad en fun- cia, así como del secreto de las comunicaciones.
ción de su edad y madurez.
R Por su parte, la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de
mayo, de Protección Civil del Derecho al Ho-
El derecho a la intimidad de las personas me- nor, la Intimidad Personal y Familiar y a la Pro-
nores de edad se proclama como fundamental pia Imagen se refiere a las particularidades del
en el art. 16, CNUDN: ejercicio y protección de los derechos de las per-
n
sonas menores de edad cuando regula el con-
“Ningún niño será objeto de injerencias arbi- sentimiento ante los actos de intromisión (6). El
trarias o ilegales en su vida privada, su familia, concepto del interés superior del menor se de-
so

su domicilio o su correspondencia ni de ataques sarrolla en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de ju-


ilegales a su honra y a su reputación. El niño tie- lio, de modificación del Sistema de Protección a
ne derecho a la protección de la ley contra tales la Infancia y a la Adolescencia.
injerencias”.
En Argentina, el derecho a la intimidad se en-
om

Como parte de una gran transformación so- cuentra incorporado a la Constitución Nacional
cial e institucional, muchos países han otorga- (arts. 18 y 19) y se garantiza igualmente en los
do jerarquía constitucional a la Convención y tratados internacionales de derechos humanos
otros tratados internacionales de derechos hu- con jerarquía constitucional (7), así como en el
manos y han venido adaptando sus normativas Código Civil y Comercial unificado. Además, la
nacionales a ella, a fin de satisfacer la exigencia
de adecuación del derecho interno a las obliga- (5) Con la previsión en su apartado 4 de la limitación
Th

ciones asumidas por los Estados al ratificarla. por medio de la ley del uso de la informática para garan-
Más en concreto, se han venido dictando leyes tizar este derecho.
específicas de protección para los niños, niñas (6) El consentimiento debe prestarse por ellos mismos,
y adolescentes. si sus condiciones de madurez lo permiten, de acuerdo
con la legislación civil; en los demás casos, el consenti-
Así, el punto 8.29 de la Carta Europea de Dere- miento debe prestarse por su representante legal, obli-
chos del Niño (4) se pronuncia como sigue: gado a ponerlo en conocimiento previo del Ministerio
Fiscal, que puede oponerse, resolviendo ulteriormente
el juez.
(3) En adelante, “CNUDN”.
(7) Entre ellos, la Declaración Universal de los Dere-
(4) Res. del Parlamento Europeo A3-0172/92, de chos Humanos (art. 12) y la propia CNUDN (art. 6º cita-
08/07/1992. do).

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El derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes a la luz del interés superior del menor

protección integral de los derechos de las niñas, (aprendizaje, juego, relacionales, construcción
niños y adolescentes cuenta con una atención colectiva del conocimiento, acceso instantáneo
específica en la ley 26.061, que en su art. 3º defi- a la información, cooperación, multitarea, co-
ne el interés superior del menor y, en su art. 10, nectividad...), minimizando al máximo los ries-
dispone: gos y peligros que no cabe obviar.

“Las niñas, niños y adolescentes tienen dere- La percepción y entendimiento que tienen

rs
cho a la vida privada e intimidad de y en la vida las personas menores de edad, sus habilidades
familiar. en el manejo de dispositivos, los usos que reali-
zan de ellos en esta era digital son muy distintos,
“Estos derechos no pueden ser objeto de inje- en general, de los que mantienen sus progeni-

te
rencias arbitrarias o ilegales”. tores o guardadores. Por ejemplo, la llamada
telefónica es apenas una función secundaria
Se trata, en todo caso, de un derecho vincula- para menores de entre 11 y 14 años que utilizan
do directamente con la dignidad de la persona, smartphones.

eu
que permite mantener miradas o intromisio-
nes ajenas alejadas del ámbito de privacidad Según las más recientes estadísticas del Insti-
de cada una, quien —no se olvide— a su vez lo tuto Nacional de Estadística español, en el año
autoconfigura; esto es, todos los seres humanos 2019 el 66% de las personas menores de 10 a 15
poseen este derecho, pero su umbral de protec- años disponían de teléfono móvil, el 89,7% usa-
ción se determina por diversos factores, entre
R ron el ordenador y el 92,9% tuvieron acceso a in-
ellos, la propia conducta personal respecto al ternet. Sobre la tenencia de móvil, destaca que
prudente cuidado o exposición indiscriminada en la franja de edad de 7 a 9 años el porcenta-
de su intimidad (8). Y es aquí justamente don- je era de un 22% (aumentado al 93,8% con 15
años).
n
de se plantea la disyuntiva entre el alcance de la
delimitación de este derecho para las personas
Es muy significativo comprobar que en ya en
menores de edad —en particular cuando se tra-
el año 2014 un 70% de las niñas, niños y adoles-
so

ta del manejo de las TIC a las que tienen acce- centes de 11 a 14 años no apagaba el smartpho-
so— y la protección de su interés superior, más ne antes de irse a dormir, más de la mitad en
en relación con la responsabilidad legal que vie- esta franja de edad no pedía permiso a sus pro-
ne atribuida a sus progenitores, guardadores o genitores para descargarse una aplicación y el
adultos de referencia. 72% accedía con el smartphone a redes socia-
om

les, aumentando este porcentaje en la franja de


III. Menores ante el uso de las TIC
edad entre 13-14 (9). Un 13% mantenía contac-
La vinculación de las niñas, niños y adoles- to con personas desconocidas en redes sociales.
centes de hoy día con el mundo digital debe
Estos datos deben llevarnos a reflexionar, sin
entenderse adecuadamente para lograr que se
caer en posiciones alarmistas como tampoco
realice un buen uso de las herramientas tecno-
Th

excesivamente permisivas frente a la relación de


lógicas, aprovechando todo lo beneficioso de niñas, niños y adolescentes con las TIC.
sus posibilidades en los más variados ámbitos
Ciertamente, hay fenómenos afectantes
(8) NIETO, M. B. - MONTESANO, M. I., “Redes socia- de modo muy grave a menores de edad que
les y derecho a la intimidad de los menores de edad”, en han surgido o se han potenciado en las redes
línea, 2016, ps. 3-4. Presentado en Duodécimas Jornadas
Internacionales de Derecho Natural: Ley Natural y Digni-
dad Humana, Universidad Católica Argentina, Facultad (9) AA.VV., “Menores de edad y conectividad móvil en
de Derecho, Buenos Aires, Disponible en www.biblio- España: tablets y smartphones”, 2014, estudio elaborado
tecadigital.uca.edu.ar/repositorio/ponencias/redes-so- por el Centro de Seguridad en Internet para los Menores
ciales-derecho-intimidad-nieto.pdf (fecha de consulta: en España: PROTEGELES, dependiente del Safer Internet
21/04/2020). Programme de la Comisión Europea.

36 • RDF • doctriNa
Rosalía M. Fernández Alaya

[grooming  (10), sexting  (11), ciberacoso  (12), IV. La responsabilidad de los progenitores
comunidades proanorexia, probulimia, terro- y guardadores legales
rismo, discursos de odio] y, en determinadas
En relación con todo cuanto se viene expo-
situaciones excepcionales, han aumentado de
niendo, muchos son los conflictos que se plan-
manera alarmante  (13). Pero importa señalar tean. Entre iguales y en el seno de las familias.
cómo en diversos estudios realizados sobre los En el ámbito de las relaciones parento-filiales y

rs
hábitos de uso y seguridad en internet entre me- en las interparentales. ¿A qué edad es adecuado
nores, entre las principales razones por las que facilitar un móvil? ¿Puede el progenitor o pro-
afirman navegar por internet siempre que lo de- genitora publicar imágenes de su hijo o hija en
sean, destacan respuestas relacionadas con la redes sociales sin su consentimiento? ¿Debe

te
existencia de conflictos interparentales, escasa permitírseles acceso a las TIC sin restricciones?
tolerancia a la frustración o baja autoestima, ne- ¿Pueden y deben los progenitores supervisar los
dispositivos de sus hijos y los contenidos a los
cesidad de compañía o de “hablar con alguien”,
que acceden? En su caso, ¿cómo actuar sin vio-
sentimientos de incomprensión o, simplemen-

eu
lar su privacidad?
te, “porque no tienen otra cosa que hacer”.
Se trata de un asunto complejo, que va mucho
El contexto sociofamiliar y los hábitos de las más allá de las consideraciones éticas que pue-
niñas, niños y adolescentes son, pues, los indi- dan realizarse, pues en él confluyen disposicio-
cadores que conllevan mayores probabilida- nes legales que han de interpretarse a la luz del
des de exposición a los peligros de seguridad y
R interés superior del menor.
violación de su privacidad en la red, no en sí y
En el plano internacional, el art. 5º de la
solamente el aumento del uso de las nuevas tec- CNUDN dispone:
nologías.
n
“Los Estados Parte respetarán las responsabi-
lidades, los derechos y los deberes de los padres
o, en su caso, de los miembros de la familia am-
so

(10) Adultos que actúan en red, a menudo ocultando pliada o de la comunidad, según establezca la
verdadera identidad o haciéndose pasar por menores, costumbre local, de los tutores u otras personas
para establecer lazos de amistad con niños, ganarse su encargadas legalmente del niño de impartirle,
confianza y conseguir que les hagan llegar fotos de con-
tenido sexual e, incluso, planear encuentros. en consonancia con la evolución de sus facul-
tades, dirección y orientación apropiadas para
om

(11) Práctica muy extendida entre adolescentes, con- que el niño ejerza los derechos reconocidos en
sistente en enviar a través del móvil mensajes, fotos o ví-
deos de contenido erótico y sexual personal, a través de
la presente Convención”.
aplicaciones de mensajería instantánea o redes sociales.
El problema surge cuando estos mensajes, en particular En España, el ejercicio de las funciones paren-
las fotos, son enviados por la persona receptora a otras tales comprende, entre otros deberes, el de velar
distintas, sin consentimiento de quien lo emitió. por los hijos, tenerlos en compañía, alimentar-
(12) Uso de las plataformas y redes sociales para hacer los, educarlos y procurarles una formación inte-
Th

daño a otros de su misma edad: al acoso o bullying trasla- gral. Y en la redacción dada por ley 26/2015 a los
dado a redes. Aproximadamente un 26% de los casos de arts. 156 y 154 del Cód. Civil, expresamente se
acoso se lleva a cabo a través de las redes sociales, sobre especifica:
todo con insultos y amenazas; también mediante la difu-
sión de vídeos e imágenes comprometidos y de informa-
“La patria potestad, como responsabilidad
ción personal de la víctima.
parental, se ejercerá siempre en interés de los
(13) Durante la pandemia COVID-19, Europol ha aler- hijos, de acuerdo con su personalidad, y con
tado del aumento de abusos sexuales a menores a través respeto a sus derechos, su integridad física y
de las redes, propiciados por el aislamiento social y el
mayor tiempo de uso del internet, hasta el punto de ha- mental”.
berse multiplicado por cuatro en el mes de abril de 2020
respecto del mes de abril del pasado año. La Comisión Por su parte, Ley Orgánica de Protección Ju-
Europea prepara una estrategia para combatir esta lacra. rídica del Menor 1/1996 establece en su art. 4.4:

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 37


El derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes a la luz del interés superior del menor

“Los padres o tutores y los poderes públicos reglas implica que no cabe sustituir ni anular la
respetarán estos derechos y los protegerán fren- capacidad de decisión de las personas menores
te a posibles ataques de terceros”. de edad cuando hayan alcanzado un grado de
madurez que les permita desenvolverse y ejerci-
En Argentina, el art. 7º de la ley 26.061 de Pro- tar sus derechos de modo autónomo.
tección Integral de los Derechos de los Niños,
Niñas y Adolescentes determina la responsabi- Señalando algunos ejemplos sobre el uso de

rs
lidad familiar: sus imágenes en mensajería instantánea o redes
sociales, aunque pueda ab initio considerar-
“La familia es responsable en forma priorita- se práctica inocua, no cabe olvidar la potencial
ria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes afectación de sus derechos y la necesidad de su

te
el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus de- consentimiento a partir de cierta edad (14), así
rechos y garantías. como la responsabilidad de evitar cualquier so-
breexposición en las redes. Y en cuanto al acce-
“El padre y la madre tienen responsabilidades so al contenido de sus dispositivos, mensajes y
y obligaciones comunes e iguales en lo que res-

eu
comunicaciones, debe precisarse la necesarie-
pecta al cuidado, desarrollo y educación inte- dad de su consentimiento siempre que tengan
gral de sus hijos. madurez suficiente. No obstante, la utilización
“Los Organismos del Estado deben asegurar de aplicaciones de control parental y de filtrado
políticas, programas y asistencia apropiados para la gestión de contenidos (recomendadas
por los expertos según rango de edad) no violan
para que la familia pueda asumir adecuada-
R
mente esta responsabilidad, y para que los pa- el derecho a la intimidad ni interfieren de for-
dres asuman, en igualdad de condiciones, sus ma negativa en el desarrollo de su personalidad,
responsabilidades y obligaciones”. siempre que se conozcan sus límites.

Para prevenir conflictos familiares en las si-


n
El concepto de responsabilidad que contie-
ne el art. 638 del Cód. Civ. y Com. hace expresa tuaciones que nos ocupan se requiere trabajar
referencia a los deberes y derechos que corres- la comunicación con las niñas, niños y adoles-
centes y, si los progenitores se encuentran sepa-
so

ponden a los progenitores sobre la persona y


bienes del hijo, para su protección, desarrollo y rados, establecer pautas comunes de actuación.
formación integral mientras sea menor de edad La etapa infantil resulta especialmente propicia,
y no se haya emancipado y, en cuanto a la enu- pues en ella los menores buscan la complicidad
meración de sus principios generales (art. 639), de sus padres o adultos de referencia en el ma-
nejo de las TIC y manejan, casi de manera na-
om

en lo que aquí concierne, es destacable la men-


ción al interés superior del niño, así como a: tural, todo tipo de dispositivos y aplicaciones
digitales. Esta experiencia debe aprovecharse
“b) la autonomía progresiva del hijo confor- porque, en la etapa adolescente, suele suceder
me a sus características psicofísicas, aptitudes y lo contrario: reacción negativa a que los proge-
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la re- nitores accedan a sus perfiles, vean las fotos o
presentación de los progenitores en el ejercicio mensajes que han publicado o averigüen con
de los derechos de los hijos”. quién se relacionan. Las meras imposiciones o
Th

prohibiciones pueden conllevar, en la práctica,


En todos los preceptos analizados, legal y teó- el efecto contrario al pretendido, en especial en
ricamente los límites parecen estar claros: la esta etapa, en que fácilmente puede caerse en la
responsabilidad parental ha de ejercerse con- bunkerización (15).
forme al interés superior del menor y con pleno
respeto de los derechos que tienen reconoci- (14) En la legislación de protección de datos española,
dos las niñas, niños y adolescentes, entre ellos 14 años.
el derecho a su intimidad, teniendo en cuenta,
(15) Aislamiento de menores en sus propias habita-
al mismo tiempo, la obligación de velar por su ciones, encerrados en sí mismos y permanentemente co-
adecuado desarrollo y por su integridad física nectados a todo tipo de redes sociales o aplicaciones de
y psíquica. En la práctica, la aplicación de estas mensajería, incluso desde el anonimato.

38 • RDF • doctriNa
Rosalía M. Fernández Alaya

En realidad, tanto si se ha actuado desde la dicha red. El Alto Tribunal consideró la función
etapa infantil como si el conflicto surge des- tuitiva de la patria potestad, la obligación de la
pués, las normas sobre estas cuestiones solo madre de velar por su hija y el objetivo de tratar
deberían ser una extensión natural de las re- de evitar la continuación de la actividad delic-
glas de confianza y valores que en cada familia tiva de que la menor estaba siendo víctima. La
ya estuvieren establecidos; así, y por ejemplo, inhibición en este caso hubiera contrariado sus
el entendimiento de la función parental de ve- deberes parentales. Y, en el supuesto de una me-

rs
lar por sus intereses, la comprensión de cuáles nor de 11 años de edad, el Juzgado de lo Penal
son sus derechos y responsabilidades, así como n. 1 de Pamplona, en sentencia de 29 de mayo
sus deberes y las consecuencias de sus actos en de 2017, absolvió a una madre que había insta-
función de su edad y madurez, el conocimien- lado una aplicación en el móvil de su hija para

te
to de que no son los únicos responsables de las grabar las conversaciones telefónicas que man-
consecuencias negativas que puedan derivarse tenía la niña, sin el consentimiento de esta, por-
de sus acciones o conductas disruptivas, cuan- que su objetivo era averiguar si estaba siendo
do causan daños a terceros  (16). En cualquier objeto de algún tipo de acoso; el juzgado enten-

eu
caso, ha de actuarse ejerciendo una mediación dió que la menor de 11 años, salvo que se pudie-
parental activa (estar pendiente de lo que hacen ra demostrar lo contrario, no tenía la madurez
los menores, observar globalmente su compor- suficiente para que fuera necesario su consen-
tamiento y si hay cambios en él, supervisarlos, timiento (17).
compartir con ellos actividades, sin necesidad
de “espiar”) y también restrictiva (establecer Conforme a lo expuesto, los parámetros fun-
R
límites para evitar el uso inadecuado o abusi- damentales a tener en cuenta para establecer el
vo de las TIC, fijar tiempos y horarios). Super- límite entre el derecho a la intimidad de niñas,
visar el uso no significa leer mensajes privados niños y adolescentes y el deber de protección de
sin consentimiento, pero sí establecer reglas de los progenitores o guardadores legales, a la luz
mínimos y cumplir las normativas en cuanto a del interés superior del menor, podrían estable-
n
rangos de edad al momento, por ejemplo, de cerse en dos: a) la existencia de un riesgo real y
descargar aplicaciones, comprobando los per- b) la necesidad o no del consentimiento en fun-
misos que se requieren y si guardan o no rela- ción de la edad y madurez de la persona menor
so

ción con el funcionamiento de la aplicación. de edad en cuestión. Sin olvidar que el primer
paso para una adecuada protección es la edu-
Actuaciones drásticas de intervención paren- cación, incluso estableciendo pactos y acuerdos
tal solo estarían justificadas en casos extremos escritos entre los miembros de la familia (18).
y sujetas a condiciones, como los casos en que
om

los progenitores tuvieran sospecha fundada de V. Consideraciones conclusivas


una actividad delictiva y, más especialmente, si
sus menores hijas o hijos pudieran estar sien- No cabe cerrar los ojos a una realidad ni ne-
do víctimas, en cuya situación —por obvio— no gar a niñas, niños y adolescentes el acceso a las
cabe caer en la inhibición. Sobre este particular, TIC, siempre y cuando esto suceda con el acom-
fue paradigmática en España la sentencia del pañamiento de sus progenitores o guardadores
Tribunal Supremo, sala Segunda, de lo Penal,
Th

de 10 de septiembre de 2015, en que se consi- (17) Existía un previo episodio de bullying que unos
deraron válidas las pruebas obtenidas a través años antes provocó el cambio de centro escolar y en las
del acceso por una madre a la cuenta de Face- grabaciones se detectó una conducta moralmente repro-
chable por parte del progenitor paterno.
book de su hija de 15 años, aunque lo hubiese
realizado sin su consentimiento expreso, puesto (18) En este punto, merecen ser destacados los recur-
que existían indicios claros de que la menor es- sos que ofrece el Instituto Nacional de CiberSeguridad
taba siendo víctima de acoso sexual a través de (INCIBE) en la plataforma Internet Segura for Kids (www.
is4k.es) y las recomendaciones expresadas en la nota téc-
nica publicada por la Agencia Española de Protección
(16) Ad exemplum, responsabilidad de los progeni- de Datos sobre protección del menor en internet, en fe-
tores o guardadores por daños negligentes o cuando un brero de 2020, disponible en www.aepd.es/sites/default/
menor de edad penal (16 años en España) comete un files/2020-04/nota-tecnica-proteccion-del-menor-en-
delito. internet.pdf.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 39


El derecho a la intimidad de niños, niñas y adolescentes a la luz del interés superior del menor

legales, que han de estar decididamente impli- betización digital ante las generaciones nativas
cados en su formación. digitales. Programas de ayuda y educacionales
a progenitores y adultos de referencia se mues-
El cuidado y protección a través de los proge- tran especialmente útiles para que en el seno de
nitores, guardadores o adultos de referencia son la familia y desde los centros educativos pueda
imprescindibles para asegurar a las personas realizarse correctamente la labor de acompaña-
menores de edad un adecuado desarrollo inte- miento a las personas menores de edad.

rs
gral de su personalidad, así como su completo
bienestar físico, psíquico y emocional. La res- La corresponsabilidad parental ha de en-
ponsabilidad involucra a las familias, a la socie- tenderse como una función tuitiva y de acom-
dad en su conjunto e innegablemente al Estado. pañamiento, nunca de poder, en la compleja y

te
hermosa labor de educar fomentando el pensa-
La situación particular de vulnerabilidad de miento crítico.
las niñas, niños y adolescentes, que precisan de
los adultos para su desarrollo, se conecta direc- “La mejor manera de garantizar social y jurí-
tamente, por un lado, con su evolución según su dicamente la protección a la infancia es promo-

eu
edad y madurez y, por otro, con el contexto so- ver su autonomía como sujetos” (19).
cioeconómico en que se desenvuelven.
(19) RIVERO HERNÁNDEZ, F., “El interés del menor”,
Los vertiginosos cambios de las TIC imponen Ed. Dykinson, Madrid, 2000, 1ª ed., p. 123, en cita de
a muchas personas adultas un esfuerzo de alfa- Eekelaar.
R
n
so
om
Th

40 • RDF • doctriNa
Medicamentos, consumo y medios
masivos de comunicación

rs
Una dinámica compleja frente a los derechos
de niños, niñas y adolescentes

te
Silvia E. Fernández (*)
Lucía Rodríguez Fanelli (**)

eu
Sumario: I. Palabras previas.— II. El acceso al medicamento como un
bien social: el caso de los medicamentos de venta libre.— III. El impac-
to social del discurso publicitario.— IV. Vulnerabilidad y derecho del
consumo.— V. Consideraciones bioéticas.— VI. Conclusiones proviso-
rias: algunas buenas prácticas.
R
I. Palabras previas Para aprehender o visualizar el escenario so-
bre el que discurriremos, sugerimos observar
Invitamos al lectxr a acompañarnos en la re- durante un determinado espacio las campañas
flexión y análisis de una cuestión que no es
n
publicitarias que circulan en los medios masi-
usualmente dimensionada en su justa entidad, vos de comunicación —v.gr., televisión y radio—
pero que constituye una realidad creciente en para encontrar una sucesión de publicidades
so

nuestra sociedad moderna: la promoción pro- sobre productos medicinales de venta libre, en
gresiva y constante de productos medicinales las que ellos son presentados como la pana-
mediante anuncios comerciales que incitan a la cea o solución milagrosa a los malestares, sin
compra y a la “solución” de presuntos padeci- el acompañamiento de las precauciones ni pre-
mientos o malestares de salud por parte de los sentación de los efectos adversos que pueden
propios ciudadanos y ciudadanas, con escasa o
om

provocar, a la vez que incitando en forma ma-


nula advertencia acerca de efectos colaterales nifiesta y directa a la automedicación por parte
y/o recomendaciones de precaución o cuidado. de las personas receptoras de dichos mensajes.
Muy por el contrario, los ofrecimientos comer-
ciales de medicamentos circulan en forma pa- Delimitamos nuestro objetivo de análisis
reja con la oferta para comercialización de otros efectuando dos recortes de naturaleza objetiva y
productos de uso diario y doméstico. uno subjetivo (destinatarios): por un lado, desde
la vertiente objetiva, nos centramos en los me-
Th

(*) Asesora de Incapaces del Departamento Judicial dicamentos de “venta libre” —aquellos pasibles
Mar del Plata. Especialista en Derecho de Familia (UNR). de difusión masiva por el acceso a su compra sin
Especialista en Magistratura Judicial (UNMDP). Profeso- recaudos—, por el otro, los medios de comuni-
ra de grado y posgrado en la Facultad de Derecho de la cación social y el impacto de la publicidad que
UNMDP. Investigadora de la Facultad de Derecho de la
UNMDP.
transmiten; desde el aspecto subjetivo, nuestro
universo de análisis lo constituyen los niños, ni-
(**) Defensora Oficial del Departamento Judicial Mar ñas y adolescentes. De tal modo, nuestro foco
del Plata. Magíster en Derecho Privado (UNR). Espe- de análisis se centra en la publicidad y difusión
cialista en Derecho de Familia (UNR). Especialista en
Bioética (UNMDP). Profesora de grado en la Facultad de masiva e incitación al consumo de medicamen-
Derecho de la UNMDP. Investigadora de la Facultad de tos de venta libre que tienen como destinatarios
Derecho (UNMDP). a niños, niñas y adolescentes. Dichos medica-

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 41


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

mentos llegan a estos recipiendarios a través de de medicamentos y que limita el otorgamiento


las decisiones de adquisición y aplicación efec- de la autorización para elaborar y vender pro-
tuadas por sus progenitores en ejercicio de la ductos medicinales solo a aquellos que reúnan
responsabilidad parental (art. 638 Código Civil y ventajas científicas, terapéuticas, técnicas o eco-
Comercial, en adelante, Cód. Civ. y Com.). nómicas, y prevé su cancelación cuando el pro-
ducto no mantenga las finalidades terapéuticas
La nota destacada está dada en que esta pu- útiles acordes con los adelantos científicos (2).

rs
blicidad no solo “presenta” o recomienda un
determinado medicamento en función de sus Frente a este escenario de situación cabe pre-
potencialidades o beneficios, sino que en for- guntarse, en primer lugar, con qué herramientas
ma abierta induce a su consumo, es decir, a la normativas contamos para poder establecer si

te
automedicación, por cuanto se trata de la circu- se encuentra suficientemente regulada la situa-
lación de medicación en el ámbito del “espacio ción en nuestro país; luego de un repaso —que
publicitario” —propaganda para su comercia- ofrecemos en el presente—, podemos concluir
lización— y, más aún, es presentada en forma en sentido afirmativo y advertir que el problema

eu
personal por los propios conductores y conduc- se centra en el incumplimiento en la aplicación
toras de programas radiales y televisivos, que al- de estas normativas de la mano de un debilita-
ternan la conducción con la publicidad de un do o también inexistente control estatal sobre la
producto comercial y la recomendación directa cuestión.
de su uso —que excede su mera presentación—.
En efecto, se ve a afamados conductores y con- La problemática planteada no es banal, por
ductoras emplear frases del estilo “para esos
R cuanto se trata nada menos que de un proble-
días en que no tolero el malestar de estómago yo ma de salud pública. Asimismo, este proble-
uso...”, “te lo recomiendo, yo lo uso”, “elegí como ma se acrecienta cuando se trata de la difusión,
yo...” y locuciones semejantes. Esta exhibición y propaganda y comercialización indiscriminada
promoción se ha vuelto permanente y abruma- de medicamentos pediátricos, es decir, aque-
n
dora. llos dirigidos a niños, niñas y adolescentes, tal
como diariamente observamos en la difusión
Observamos, así, que esta propaganda de dro- de productos recomendados para la baja de la
so

gas medicinales no se hace de manera diferente fiebre, el catarro, la tos, es decir, todos padeci-
de la de otros productos de consumo masivo, en mientos habituales o propios de la edad de la
tanto se divulgan sus bondades sin mencionar infancia y cuya “cura” o erradicación es presen-
los posibles daños y perjuicios que pueden cau- tada, asimismo —sin consulta a un profesional
sar a la salud del público consumidor, aun cuan- de la salud—, como una rápida y “mágica” solu-
om

do al final del mensaje publicitario se agregue la ción disponible para progenitores y cuidadores,
advertencia: “ante cualquier duda, consulte a su en alivio no solo del malestar del niño o niña,
médico” (1). sino también del estrés o desánimo de los adul-
tos comprometidos frente a este cuadro de en-
Por otro lado, se observa, también de ma- fermedad.
nera frecuente, la promoción publicitaria de
tratamientos y productos carentes de toda efi- En el caso de los niños, niñas y adolescen-
Th

cacia y valor terapéutico, lo cual configura tes, sostenemos que esta publicidad —genérica
propaganda engañosa que induce a error al ad- siempre y muchas veces también engañosa— y
quirente —consumidor— con verdadero me- la promoción a la adquisición indiscriminada
noscabo patrimonial, sumado, muchas veces, de medicamentos de venta libre, con clara in-
al peligro potencial a su salud. Ello así, a pesar cidencia en el derecho a la preservación ade-
de profusa legislación que regula la publicidad cuada de la salud de niños y niñas, confronta y
desconoce el íntegro sistema de protección inte-
(1) COMITÉ DE ÉTICA, HOSPITAL PRIVADO DE CO-
MUNIDAD, MAR DEL PLATA, “Necesidad de control de (2) Ley nacional 16.463, Contralor de Drogas y Produc-
la publicidad de medicamentos en los medios masivos tos Utilizados en Medicina Humana (BO del 08/08/1964);
de comunicación social”, Cuadernos de Bioética, nro. 14, art. 3º, ley provincial (Buenos Aires) 11.405, Salud Públi-
Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2008, ps. 179-197. ca. Medicamentos. Régimen, art. 4º.

42 • RDF • doctriNa
Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli

gral de derechos de niños, niñas y adolescentes duda alguna— la Convención sobre los Dere-
que tiene como base el corpus iuris internacio- chos del Niño de las Naciones Unidas (5). En el
nal de derechos humanos (3). Recordamos que plano interno, esta doctrina de protección inte-
“el concepto corpus iuris en materia de niñez gral de derechos, que considera al niño o niña
se refiere al conjunto de normas fundamenta- como un sujeto pleno, independientemente de
les que se encuentran vinculadas con el fin de su estadio de desarrollo, con habilidades y apti-
garantizar los derechos humanos de los NNA tud para ejercer por sí los derechos reconocidos

rs
(...). Esta noción propia del derecho internacio- conforme su edad y madurez, es decir, al ampa-
nal de los derechos humanos y de la interpreta- ro de la noción de autonomía progresiva (art.
ción de los tratados tiene particular importancia 5º, CDN), se vio plasmada primeramente en
por contribuir a avanzar sustancialmente en la la ley nacional de Protección Integral de Dere-

te
protección y defensa de los derechos humanos chos de Niños, Niñas y Adolescentes 26061 (en
particular, arts. 1º, 3º y concs.) y más adelante
de los niños mediante la interpretación evolu-
se vería plenamente incorporada en la regula-
tiva de los instrumentos de protección (y) para
ción que en materia de capacidad de ejercicio
fijar los alcances de las obligaciones de los Es-

eu
perfiló el Cód. Civ. y Com. de la Nación, en par-
tados en relación los derechos de la niñez” (4). ticular en sus arts. 24, 25 y 26. Asimismo, sobre
Su piedra angular o hito destacado es —sin el tema particular que nos convoca resultan de
aplicación los arts. 638 (6) y 639 (7), que recep-
(3) El concepto de “corpus iuris en materia de niñez” tan la conceptualización del hijo como un suje-
se refiere al conjunto de normas fundamentales que se to de derechos autónomo de la persona de los
R
encuentran vinculadas con el fin de garantizar los dere-
chos humanos de ellos y se encuentra conformado por
padres, cuyos derechos los progenitores deben
un conjunto de instrumentos internacionales de conte- velar y garantizar en el marco o bajo el criterio
nido y efectos jurídicos distintos (tratados, convenios, re- rector del interés superior del niño (cfr. art. 3º,
soluciones y declaraciones), así como por las decisiones ley 26.061).
adoptadas por los órganos de derechos humanos inter-
n
nacionales. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERE- La publicidad dirigida al público infante tras-
CHOS HUMANOS, “La infancia y sus derechos en el sis- lada a las exclusivas manos de lxs adultxs res-
tema interamericano de protección de derechos huma-
nos”, 2ª ed., OE/Ser.L.N/11.133, doc.34, 29/10/2008, párr. ponsables del cuidado la posibilidad de toma
so

39, e informe sobre “El derecho del niño y la niña a la de decisiones con relación a los tratamientos a
familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucio- administrar, medicación a adquirir y consumir,
nalización en las Américas”, UNICEF-CIDH-OEA-2013, sorteando la consulta debida a un profesional
párrs. 31 y 32. Disponible en www.cidh.org (06/04/2020). de la salud, camino en favor del cual hoy en día
(4) Párr. 33 del Informe sobre “El derecho del niño...”, colabora el ritmo diario de ocupaciones labora-
om

ob. cit. Integran este corpus iuris, esencialmente: Con- les —con las limitaciones horarias para asistir
vención Americana de Derechos Humanos, art. 1966; al médico de cabecera—, la urgencia por “re-
“las Declaraciones sobre los Derechos del Niño de 1924
y 1959; “la Convención sobre los Derechos del Niño de
1989”; “las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para (5) Informe sobre “El derecho del niño...”, ob. cit.,
la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Bei- párr. 33.
jing de 1985); “las Reglas sobre Medidas no Privativas de (6) Art. 638: “Responsabilidad parental. Concepto.
la Libertad (Reglas de Tokio de 1990)”; “las Directrices de La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y
Th

las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuen- derechos que corresponden a los progenitores sobre la
cia Juvenil (Reglas de Riad de 1990)”; “las Directrices persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo
sobre la Modalidad Alternativas de Cuidados de Niños”; y formación integral mientras sea menor de edad y no se
“opinión consultiva 17 sobre la Condición Jurídica y los haya emancipado”.
Derechos Humanos del Niño”; “instrumentos interna-
cionales sobre derechos humanos de alcance general, así (7) At. 639: “Principios generales. Enumeración. La
como instrumentos internacionales de carácter específi- responsabilidad parental se rige por los siguientes prin-
co que sean pertinentes, tanto del Sistema de Naciones cipios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía
Unidas como del Sistema Interamericano de Derechos progresiva del hijo conforme a sus características psicofí-
Humanos”; “a los efectos interpretativos, las decisiones sicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, dismi-
adoptadas por el Comité de los Derechos del Niño de las nuye la representación de los progenitores en el ejercicio
Naciones Unidas en cumplimiento de su mandato, así de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser
como las decisiones de otros órganos de derechos huma- oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su
nos y mecanismos especiales del Sistema Universal”. edad y grado de madurez”.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 43


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

cuperar” a niños y niñas y poderlos reinsertar sostenibilidad en los sistemas sanitarios (au-
de inmediato en los espacios educativos, per- mento de los gastos sanitarios) e inequidad (in-
mitiendo a los cuidadores volver a sus trabajos crementando las brechas en salud entre ricos y
habituales, así como la indiscriminada cantidad pobres) en el sector y en la sociedad. Desde la
de personas que pueblan las guardias de hos- perspectiva de la política sanitaria, se busca no
pitales y clínicas, demandando horas de espe- solo velar por el acceso de la población a los me-
ra para una atención, frente a lo cual la solución dicamentos, sino también garantizar la calidad,

rs
eficaz y prometida como instantánea aparece seguridad y eficacia de los productos, por me-
de la mano de la automedicación. Asimismo, en dio de una adecuada regulación y vigilancia, su
nuestra sociedad posmoderna, la concepción buen desempeño terapéutico y la sostenibilidad
de la enfermedad como un estado negativo, in- del sistema público  (9). La autoridad sanitaria

te
deseado, que debe superarse lo más pronto po- nacional, ANMAT, es la encargada de velar por
sible y no como una manifestación de la salud estos aspectos de resguardo de la población y
y un proceso del propio cuerpo, lleva al deseo asegurar que todos los medicamentos que se
inmediato de su erradicación. consuman cumplan parámetros de calidad, se-

eu
guridad y eficacia (10).
II. El acceso al medicamento como un bien
social: el caso de los medicamentos de venta En el ámbito de la provincia de Buenos Aires,
libre el art. 36 de la Constitución Provincial, en su inc.
8º, reza: “(...) La provincia garantiza a todos sus
La masividad de uso de los medicamentos ha habitantes el acceso a la salud en los aspectos
incrementado la expectativa y calidad de vida
R preventivos, asistenciales y terapéuticos; sostie-
de la población. En su fase de producción y co- ne el hospital público y gratuito en general, con
mercialización, el medicamento podría ser con- funciones de asistencia sanitaria, investigación
siderado un bien privado, dado que se rige por y formación; promueve la educación para la sa-
lud; la rehabilitación y la reinserción de las per-
n
las normas de la propiedad intelectual. No obs-
tante, su acceso y su uso por parte de la pobla- sonas tóxicodependientes. El medicamento por
ción constituye un bien social. El medicamento, su condición de bien social integra el derecho a
so

a partir del principio de derecho a la salud y a la salud; la provincia a los fines de su seguridad,
la vida, permite realizar los cuidados médicos y eficacia y disponibilidad asegura, en el ámbito
proteger o recuperar la salud (8), así como tam- de sus atribuciones, la participación de profe-
bién paliar el dolor en los casos terminales. sionales competentes en su proceso de produc-
ción y comercialización”.
om

La expansión en el uso de medicamentos tie-


ne dos vertientes claramente diferenciadas. Por II.1. Los medicamentos de venta libre
un lado, los medicamentos son parte de tecno-
Bajo la perspectiva que venimos desarro-
logías sanitarias que permiten devolver a un in-
llando, nos detenemos en la condición espe-
dividuo la salud (de esta manera es una de las
cial de los llamados “medicamentos de venta
tecnologías más utilizadas para mejorar la sa-
libre”. Son aquellos que, sin ser recetados por
lud de la población) y su utilización masiva ha
un médico, sirven para tratar síntomas de ca-
Th

incrementado inmensamente la cantidad y ca-


rácter transitorio y no permanente, patologías
lidad de vida de la población. Ayudan a tratar,
leves reconocibles por el consumidor; cualquier
paliar e incluso prevenir la mayoría de las enfer-
persona puede adquirir y utilizar estos medica-
medades. No obstante, por otro lado, este cre-
mentos sin necesidad de consultar previamente
ciente uso de medicamentos genera desafíos de
(9) BALADELLI, Pier P., intervención ob. cit.
(8) BALADELLI, Pier P., representante de la OPS/OMS
en Argentina, su intervención en el marco de XXX Reu- (10) SPINETTO, Marta, “El medicamento como bien
nión del Consejo Federal Legislativo de salud, Buenos Ai- social”, Observatorio de Salud y el Seminario de Investiga-
res, 12/08/2014. Disponible en www.paho.org/arg/index. ciones en Derecho y Salud del Instituto Gioja, 10/09/2014,
php?option=com_content&view=article&id=9757:medic disponible en www.derecho.uba.ar/derechoaldia/notas/
amento-bien-social-cofelesa&Itemid=281 (18/03/2020). el-medicamento-como-bien-social/+5383 (18/03/2020).

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Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli

a un médico y de obtener la correspondiente re- madamente el 50% de la población toma medi-


ceta expedida por el profesional (11). camentos en forma incorrecta (14).

Siguiendo una tendencia mundial, muchos La OMS acepta, en principio, como saludable
medicamentos han pasado de la calificación de la automedicación responsable, pero incluye en
“venta bajo receta” a la de “venta libre”, lo que tal denominación características que tanto los
facilita la comercialización y torna lícita la pu- medicamentos como los consumidores deben

rs
blicidad por los medios (aunque debe decirse reunir para que pueda llamársela así. En cuanto
que, pese a la prohibición legal, también se efec- a los medicamentos, exige como requisitos ne-
túa propaganda de medicamentos de venta bajo cesarios para ser comercializados en forma libre:
receta de manera más disimulada) (12). a) que el margen de seguridad sea muy grande;

te
b) que haya estado más de cinco años en el mer-
Un estudio realizado por profesionales del cado como producto de venta bajo receta —lo
Hospital de Clínicas de Buenos Aires concluyó que permite, por ejemplo, haber observado los
que el 42% de la población consume medica- efectos secundarios llamados “de frecuencia

eu
mentos en forma indebida. De los 900 pacientes <1:10.000”—; c) que las presentaciones sean de
encuestados, que por primera vez concurrían a pequeño número de unidades —para evitar su
consultorios de clínica médica y salud mental, uso prolongado—; d) que tengan poco poten-
el 26,1% manifestó haber tomado medicinas de cial adictivo; e) que no retrasen el diagnóstico
venta libre. Los investigadores consideraron que o tratamiento de patologías que deban ser de-
las cifras son alarmantes y revelan que más de
R terminadas y conducidas por el médico (15). El
la mitad de la población se automedica, lo que consumidor de estos medicamentos, a su vez,
puede ser considerado una “epidemia silencio- “debe ser capaz de reconocer adecuadamente
sa”. Dentro del catálogo de drogas automedica- sus síntomas y los objetivos terapéuticos; selec-
das se encuentran, entre otros, la aspirina y los cionar un producto; determinar una dosis y ré-
n
ansiolíticos. Según el INDEC, las ventas de es- gimen de administración adecuados; tener en
tos últimos, respecto de los cuales la OMS re- cuenta su historia clínica personal, las contrain-
so

comienda su utilización por períodos acotados dicaciones, enfermedades concomitantes y me-


porque existe riesgo cierto de dependencia, se in- dicación que ya recibe, monitorear la respuesta
crementaron un 14% desde noviembre del año al tratamiento y los efectos adversos”  (16).
2004, pasando del último al primer lugar de la Como se aprecia, recaudos difícilmente presen-
lista  (13). El Colegio de Farmacéuticos de la tes en la decisión veloz y frecuente de autocon-
om

ciudad de Buenos Aires informó, por su parte, sumo de medicación.


que si bien solo el 8% de los medicamentos que
existen en el mercado pueden adquirirse sin re- Por su parte, en el caso particular de Latino-
ceta, la realidad revela que el 30% de las ventas américa, la propaganda de medicamentos de
se efectúa sin prescripción médica, y que aproxi- venta libre es recibida y tomada en cuenta espe-
cialmente por personas vulnerables que, debi-
(11) Comité de ética HPC, ob. cit. do a esa condición, tienen recortada y afectada
Th

su autonomía, y no pueden elegir libremente.


(12) MANZINI, Jorge L., “La publicidad de medica-
mentos en los medios masivos de comunicación”, apor-
El concepto de vulnerabilidad debe relacionar-
te a mesa redonda: “Los medicamentos y los medios de se con las ideas de Manuel Castells sobre la ex-
comunicación”, Comité de Bioética del HIGA Eva Perón,
de Gral. San Martín, prov. de Buenos Aires, 16/08/2005. (14) Automedicación. www.termasalud.com/salud/
Aceptado para ser editado en www.bioetica.bioetica.org/ salud22.htm (fuente: CIRME, Depto. de Medicina Pre-
Comités de Ética. ventiva, junio de 2001).
(13) POBLET, Virginia. “Alto riesgo”, Sección “Socie- (15) WHO, “Guidelines for the regulatory assessment
dad”, diario Clarín (Bs. As.), 16/07/2005. El estudio fue of medicinal products for use in self-medication”, WHO
realizado por los Dres. Jorge Franco, jefe de Consultorio Drug Information 2000;14[1]: 18/26.
Externo de Salud Mental, y Cristina Pecci, psicóloga y so-
cióloga del Departamento del Hospital de Clínicas. (16) Ibidem.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 45


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

clusión social (17) y refiere sobre todo a la gran Una investigación del año 2011 del Comi-
masa de personas marginadas o excluidas del té de ética del Hospital Privado de Comunidad
sistema productivo, privados por ello de la co- de Mar del Plata señala que, entre los medica-
bertura de salud, y que, además, suelen tener mentos de venta libre en el país que generan
un escaso nivel educativo. Son personas que no reparos en cuanto a la seguridad, podrían citar-
visitan habitualmente a un médico, que igno- se los siguientes: Ambroxol y bromhexina (des-
ran su estado de salud y raramente leen (o com- aconsejados en hipertensos y embarazadas);

rs
prenden) los prospectos (18). “adelgazantes” (uso abusivo por pacientes con
bulimia-anorexia); antiinflamatorios (“DAI-
II.2. La tendencia mundial a ampliar el listado NEs”) varios, incluida la aspirina [10 mg pro-
de medicamentos de venta libre ducen lesión gastrointestinal (20)], también en

te
formulaciones para niños (puede producir el se-
La lista de medicamentos de venta libre se
amplía considerablemente de un año a otro. Se vero Síndrome de Reye); antidiarreicos, incluida
trata de una tendencia mundial de la industria loperamida (posible peoría de cuadros enteríti-
cos); antihistamínicos “de segunda generación”

eu
farmacéutica, que va incorporando al listado
nuevas drogas que pasan de la categoría “venta (pueden inducir arritmias); aspartamo (contra-
bajo receta” a “venta libre”, luego de acreditar el indicado en fenilcetonúricos); bicarbonato de
resultado de pruebas rigurosas sobre seguridad sodio (muy usado como antiácido, contraindi-
y eficacia. Sobre ello se ha dicho que, al incre- cado en hipertensos); butilbromuro de hioscina
mentar en forma constante la lista de medica- y otros anticolinérgicos potentes (pueden em-
mentos de expendio libre, sus fabricantes se
R peorar glaucoma, prostatismo); calcio 1000 mg,
sienten en libertad para la promoción indiscri- solo y con vitamina D3 (contraindicados en pa-
minada, sin más límite que la creatividad de sus cientes hipercalciúricos); cloruro e hidróxido de
publicistas (19). aluminio y/o magnesio (pueden estar contrain-
dicados en la insuficiencia renal crónica); clotri-
n
En Europa, la ampliación del listado de me- mazol para uso vaginal (se trata sin diagnóstico,
dicamentos de venta bajo receta a venta libre puede no curar, contagiar, etc.); “energizantes”
encuentra adherentes y detractores. Sus parti- incluido ginseng rojo coreano (produce hi-
so

darios exigen que se efectúe de manera más rá- pertensión arterial hasta en 20% de los casos);
pida, porque les otorga mayor autonomía como laxantes, incluidos “de contacto”, como el pico-
ciudadanos y facilita la automedicación en caso sulfato de sodio (irritantes); los “medicamen-
de dolencias leves, sin que signifique ausencia tos-alimentos” o “suplementos alimenticios”,
de consejo médico. Otra postura, que parece expendidos sin ningún control y promovidos
om

más razonable, afirma que, para que el cambio como medicamentos; minoxidil tópico (puede
se verifique, los medicamentos deben obede- producir hipertricosis en las mujeres); nafazo-
cer a varios criterios. Una de las premisas es que lina y oximetazolina nasal, pseudoefedrina sis-
el ciudadano reciba la información necesaria, témica (pueden agravar la hipertensión arterial,
para que su decisión sea una ganancia en salud, glaucoma, prostatismo e inducir adicción); sa-
pues, para hablar de autonomía, previamente les de potasio (pueden estar contraindicadas en
debe proveerse información para lograr una de-
Th

insuficiencia renal crónica); serenoa repens (re-


cisión informada. traso diagnóstico del cáncer de próstata sinto-
mático —los síntomas del cáncer y la hipertrofia
(17) CASTELLS, M., “La era de la información”, Alian- benigna pueden ser los mismos—); vitaminas
za, Madrid, 1998, vol. III: “Fin del milenio”. diversas (efecto placebo, alergias; las vitami-
(18) Comité de Ética HPC, ob. cit. nas A y D en exceso pueden causar enferme-
(19) LOMELI, Arturo, “La publicidad, la promoción de
los medicamentos y la ética médica”, Fármacos, Boletín (20) CRYER, B. - FELDMAN, M., “Effects of Very Low
nro. 5, febrero de 2000, en Boletín nro. 17 del Centro de Dose Daily, Long-term Aspirin Therapy on Gastric, Duo-
Información de Medicamentos, Departamento de Far- denal, and Rectal Prostaglandin Levels and on Muco-
macia, Facultad de Ciencias Químicas de la Universidad sal Injury in Healthy Humans”, Gastroenterology 1999,
Nacional de Córdoba. 117:17-25.

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dad grave)  (21). La lista de medicamentos de cios dirigidos al público deben contribuir a que
venta libre en Argentina es muy similar a las de la población pueda tomar decisiones racionales
los países de la Unión Europea  (22), integra- sobre la utilización de medicamentos que se en-
das también por otros, como la difenhidramina cuentran legalmente disponibles sin receta.
—entre otros antihistamínicos “clásicos”—,
junto con simpaticomiméticos como la seudo- El objetivo es mejorar la salud a través del uso
efedrina, los opiáceos (tintura de opio) y los la- racional de medicamentos utilizando el funda-

rs
xantes, lo que ha motivado preocupación por el mento ético de la veracidad y la rectitud y su fi-
mal uso que se puede hacer de ellos y su poten- nalidad es fortalecer la protección de la salud
pública y también la seguridad en relación con
cial adictivo (23).
los riesgos asociados al uso de medicamentos.

te
Nos preguntamos si se encuentran los consu- En especial, la necesidad de crear conciencia
midores de nuestro país suficientemente forma- sobre la protección de los sectores más vulne-
dos y educados para discernir los peligros que rables de la población —niños, adolescentes,
la automedicación entraña para su salud. Si en ancianos, mujeres embarazadas y enfermos
crónicos—. Se tuvo en cuenta para su elabora-

eu
verdad el Estado es garante de la salud, deben
ción la influencia de la promoción, propaganda
exigirse respuestas inmediatas, pues la publi-
y publicidad de medicamentos sobre los usua-
cidad indiscriminada de drogas medicinales
rios y sus hábitos de consumo, el impacto en los
induce a la automedicación y genera una pro- sistemas de salud y los resultados nocivos que
blemática social severa que es causa de morta- produce individual y colectivamente a la sa-
lidad (24), en especial si se tiene en cuenta que
son los medicamentos de venta libre los que
R lud. La OMS establece que deben incluirse en
los anuncios al público estos datos: nombre del
ocupan la mayor parte del volumen de ventas principio activo o el nombre genérico aprobado
en unidades y en dinero (25). del medicamento; el nombre comercial; princi-
pales indicaciones para su uso; precauciones,
La Organización Mundial de la Salud (OMS)
n
contraindicaciones y advertencias; nombre y
elabora “Criterios éticos para la promoción de dirección del fabricante o distribuidor; infor-
medicamentos”, para facilitar el autocuidado mación sobre el precio al consumidor en forma
so

responsable, en los que establece que los anun- exacta y veraz (26).

(21) Fuente: Manual farmacéutico, Buenos Aires, julio En Argentina, si bien la normativa de ANMAT
de 2005. En MANZINI, Jorge L., La publicidad...”, ob. cit.; responde a este espíritu, lo cierto es que la pu-
Comité de Etica HPC, ob. cit. blicidad que diariamente llega al público no
om

(22) EUROPEAN PARLIAMENT, “Working document respeta las normas, porque induce abiertamen-
for the Science and Technology. Options Assessment in te a la automedicación, con escasa información,
the European Parliament (STOA) panel. New technolo- mediante técnicas publicitarias que impulsan el
gies for the marketing and sale of medicines on the Inter- consumo, ejercen presión sobre el público re-
net and television networks”, Luxembourg, January 2000,
PE168.393/Fin.St., www.europarl.eu.int/stoa/publi/pdf/
ceptor, estimulan las necesidades reales o bien
99-07-01_en.pdf. crean otras artificiales (27).
(23) PATES, R. - MCBRIDE, A. J. - LI, S. - RAMADAN, R.,
Th

“Misuse of over-the-counter medicines: a survey of com- (26) Organización Mundial de la Salud, Conferencia de
munity pharmacies in a South Wales health authority”, Expertos sobre uso racional de medicamentos, Nairobi,
Pharmaceut. J 2002; 268:179/82. 1985, “Criterios éticos para la promoción de medicamen-
tos”, Serie de Informes, nro. 722, 1985, p. 47, en www.fcq.
(24) Automedicación, Terma-Salud.com, disponible unc.edu.ar. La OMS amplió los “Criterios éticos para la
en www.termasalud.com. p. 1, 09/06/2003 (fuente de promoción de medicamentos” en el año 1988; ver PAR-
información: CIRME, Departamento de Medicina Pre- KER, Lisa - WILLIAMS, Jane - BERO, Lisa, “Criterios éti-
ventiva). cos para la promoción de medicamentos en el siglo XXI”,
BMJ 2018.361, doi: www.IIdoi.org/10.11361/bmj.k1809,
(25) PERRUPATO, Alejandra - FASSI, Mariano, “Algu- saludyfarmacos.org.lang (06/04/2020).
nas reflexiones sobre la venta y consumo de medicamen-
tos de venta libre”, Revista Electrónica, sección Drogas- (27) STIGLITZ, Gabriel A., “Publicidad de fármacos,
opiniones-Toxicología, disponible en www.drogas.bioé- automedicación y defensa del consumidor”, LA LEY
tica.org/drogia2.htm (06/04/2020). 1987-C, 721 y ss.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 47


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

La cuestión no es menor, si entendemos que, gentina y, en caso de no figurar en ella, las que
a diferencia de lo que ocurre cuando el médi- surgen de los patrones internacionales y de los
co prescribe un fármaco y evalúa los riesgos y textos de reconocido valor científico. El titular
beneficios en relación con su paciente, la per- de la autorización y el director técnico del es-
sona que adquiere una droga medicinal por su tablecimiento serán personal y solidariamente
cuenta no solo se automedica, sino que también responsables de la pureza y legitimidad de los
se autodiagnostica, con riesgo grave a la salud, productos”.

rs
pues podrían ocultarse de ese modo los ver-
daderos síntomas que anuncian una patología Es el art. 5º el que determina la distinción en-
preexistente e impedir que se descubra a tiem- tre los distintos medicamentos, en los términos
po una enfermedad capaz de comprometer se- siguientes: “Los medicamentos que se expen-

te
veramente la vida de los involucrados. dan al público en su envase deberán reunir las
condiciones técnicas de identificación u otras
No ignoramos que el fenómeno de “medica- que establezca la reglamentación. Esta deter-
lización” de la vida, de algún modo, también minará, asimismo, teniendo en cuenta la na-
influye en la automedicación. En efecto, en

eu
turaleza o peligrosidad del uso indebido de los
nuestros días casi todas las personas hablan de medicamentos, la condición de su expendio,
medicina. El uso corriente del término “medica- que podrá ser: libre, bajo receta, bajo receta ar-
lización” —explica Mainetti— denota la influen- chivada y bajo receta y decreto”. Conforme el art.
cia de la medicina en casi todos los aspectos de 7º, “Las autorizaciones para elaborar y vender
la vida cotidiana, y connota una apreciación crí- los productos mencionados en el art. 5º se acor-
tica por los efectos negativos, paradojales o in-
R darán si, además de las condiciones estableci-
deseables de tal fenómeno (28). En síntesis, sea das en dicha norma, reúnen ventajas científicas,
cual fuera la motivación, lo cierto es que la au- terapéuticas, técnicas o económicas. Dichas au-
tomedicación produce una alimentación de los torizaciones y sus reinscripciones tendrán vi-
propios estímulos que genera un verdadero pro- gencia por el término de cinco años, a contar de
n
ceso de reacción en cadena y llega a conformar la fecha de certificado autorizante (...)”.
un hábito en el individuo  (29), con evidente
riesgo a su salud. La ley es reglamentada por el dec. 9763/1964
so

de contralor de drogas y productos utilizados


II.3. La legislación argentina en materia de en medicina humana, que regula —entre otras
medicación actividades— la elaboración y comercializa-
ción de medicamentos y productos de uso y
La ley 16.463 regula “(...) la importación, ex- aplicación en medicina humana y las personas
portación, producción, elaboración, fraccio-
om

que intervengan en tales actividades, estable-


namiento, comercialización o depósito en
ce que, en oportunidad de otorgarse la corres-
jurisdicción nacional o con destino al comercio
pondiente autorización para elaborar y vender
interprovincial de las drogas, productos quími-
drogas medicinales, se debe dejar constancia de
cos, reactivos, formas farmacéuticas, medica-
las condiciones en las cuales deberán ser des-
mentos, elementos de diagnóstico y todo otro
pachadas en las farmacias, es decir, como venta
producto de uso y aplicación en la medicina hu-
bajo receta y decreto (30), venta bajo receta ar-
mana y las personas de existencia visible o ideal
Th

chivada, venta bajo receta y venta libre. Según


que intervengan en dichas actividades” (art. 1º).
la norma, corresponde la condición de venta
Conforme el art. 3º, “Los productos com- bajo receta a todas aquellas especialidades me-
prendidos en la presente ley deberán reunir las dicinales y medicamentos industriales que son
condiciones establecidas en la Farmacopea Ar- susceptibles de ser despachados con prescrip-

(28) MAINETTI, José A., “La medicalización de la vida (30) “Art. 35.— Aquellas sustancias peligrosas (toxi-
y del lenguaje”, Cuadernos de Bioética, nro. 5, Ed. Ad-Hoc, comanígenas) que se encuentran comprendidas en los
Buenos Aires, 2000, p. 55. decretos 126.351 (1920-1940, 1133) del 19/02/1938, y
130.827, 17/09/1942, y resoluciones ministeriales corres-
(29) STIGLITZ, Gabriel A., “Publicidad de fármacos...”, pondientes, y cuya prescripción debe quedar sometidas
ob. cit., p. 724. a control oficial”.

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ción médica más de una vez. Por su parte, los petencias asignadas a la Administración Nacio-
medicamentos de venta libre son aquellos des- nal de Medicamentos, Alimentos y Tecnología
tinados a aliviar dolencias que en la práctica no Médica.
exigen una intervención médica y que, además
su uso, en la forma, condiciones y dosis previs- La disposición 3686/2011 de la ANMAT es-
tas, no entraña, por su amplio margen de seguri- tablece los requisitos mínimos para solicitar la
dad, peligros para el consumidor (31). Señala el condición de venta libre de una especialidad

rs
dec. 1299/1997 (reglamentario de la ley 16.463) medicinal. Dichos requisitos se consignan en
que los únicos que podrán comercializar las es- el Anexo I de la citada disposición y son los si-
pecialidades medicinales catalogadas como de guientes: “1.1 Que la especialidad medicinal
venta libre por la autoridad sanitaria nacional haya demostrado eficacia (32) y seguridad (33)

te
son los laboratorios, droguerías y/o empresas a través del tiempo, para ser usadas en el alivio
de distribución de especialidades medicinales de síntomas o signos fácilmente reconocibles
habilitadas (art. 9º). por el usuario. 1.2 Que posea amplio margen
terapéutico (34) de manera tal que la adminis-

eu
Respecto a la publicidad, la misma ley prohí- tración voluntaria o involuntaria, de una do-
be toda forma de anuncio al público de los pro- sis mayor a la recomendada o para un uso no
ductos cuyo expendio solo haya sido autorizado aprobado, o la utilización por más tiempo, no
bajo receta [art. 19, inc. d), ley 16.463, y art. 37, represente un daño grave para la salud de la
dec. 9763]. población; ni que su utilización acorde con los
usos aprobados enmascaren enfermedades se-
Por su parte, el dec. 150/1992, que contie-
R rias, ni retrasen el diagnóstico y tratamiento de
ne las normas para el registro, elaboración,
una condición subyacente. 1.3 Que no genere
fraccionamiento, prescripción, expendio, co-
mercialización, exportación e importación de tolerancia o dependencia y que no sea suscep-
medicamentos, define al medicamento como tible de abuso. 1.4 Que la vía de administra-
n
“(...) Toda preparación o producto farmacéutico
empleado para la prevención, diagnóstico y/o (32) Definida en el Glosario de la resolución como ap-
titud de un medicamento para producir los efectos pro-
tratamiento de una enfermedad o estado pato-
so

puestos. La eficacia del medicamento se determina por


lógico, o para modificar sistemas fisiológicos en métodos científicos y, a partir de la fase II de los estudios
beneficio de la persona a quien se le administra”. clínicos, requiere comparar los tratamientos que emplea
el medicamento problema con un grupo control (grupo
Se adiciona a estas normativas la Ley de Pro- que no recibe tratamiento o recibe un placebo).
moción de la Utilización de Medicamentos por (33) Característica de un medicamento que puede
om

su Nombre Genérico, 25.649, y su dec. 987/2003. usarse con una probabilidad muy pequeña de causar
efectos tóxicos injustificables. La seguridad de un me-
En tanto, la res. 627/1997 aprueba las “Buenas dicamento es, por lo tanto, una característica relativa y
Prácticas de Promoción de Medicamentos de en farmacología clínica su medición es problemática,
Venta Bajo Receta”. debido a la falta de definiciones operativas y por razones
éticas y legales. Sin embargo, mediciones tales como el
intervalo de concentraciones terapéuticas permiten, en
La disposición 2124/2011 de la ANMAT crea ciertos casos, la comparación de la seguridad relacionada
Th

el Programa Nacional de Control de Mercado con el uso de determinados medicamentos. (Glosario).


de Medicamentos y Productos Médicos. El ci-
(34) Relación entre la dosis de un medicamento que
tado Programa tiene por objetivo principal con- produce un efecto terapéutico y la que produce un efecto
trarrestar el comercio, distribución y entrega de tóxico. Debido a la falta de precisión en la definición de
medicamentos y productos médicos ilegítimos, lo que constituyen los efectos terapéuticos y tóxicos, es
con el propósito de garantizar la calidad, efica- preferible usar otros índices, incluyendo el intervalo de
cia y seguridad de los productos que llegan a la concentraciones terapéuticas, el factor determinado de
población, en un todo de acuerdo con las com- seguridad, el índice terapéutico, etc. Reacciones adversas
dosis dependiente: Reacción adversa al medicamento
cuya magnitud está relacionada con el tamaño de la dosis
(31) Art. 35 del dec. 9763/1964, reglamentario de la ley y que puede representar una extensión del efecto farma-
nacional 16643 de Contralor de Drogas y Productos Utili- cológico en el individuo o una toxicidad inesperada cau-
zados en Medicina Humana. sada por el medicamento o por sus metabolitos (tipo A).

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 49


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

ción sea oral o tópica exclusivamente. 1.5 Que ley promover la accesibilidad de medicamentos,
la duración de tratamiento esté acotado a la vacunas y productos médicos y propiciar el de-
indicación propuesta (posología). 1.6 Que las sarrollo científico y tecnológico a través de labo-
unidades de venta o presentaciones que se so- ratorios de producción pública.
liciten para dichas especialidades medicinales,
se ajusten al tiempo de tratamiento aprobado en En nuestro país, si bien, como vimos, la pu-
su respectivo prospecto. 1.7 Que la especialidad blicidad de medicamentos de venta bajo receta

rs
medicinal haya sido comercializada bajo la con- es objeto de categórica prohibición legal, igual-
dición de venta bajo receta en el país, al menos mente se efectúa en forma poco disimulada, a
durante los últimos 5 años, sin haber presenta- través de supuestos artículos de “educación
do reportes de eventos adversos graves, a través para la salud”; de “anticipos” de publicaciones

te
del sistema de farmacovigilancia, que afectaren científicas —entre otros espacios, en las llama-
el balance riesgo beneficio. 1.8 Que la especia- das “Sección Salud” de los diarios—; lo que Ca-
lidad medicinal posea bajo riesgo de causar re- bral de Barros ha dado en llamar “publicidad
acciones adversas serias del tipo A y muy bajo disfrazada de noticia”  (36). Sin embargo, con

eu
riesgo de causar reacciones adversas serias del una estrategia adecuada y voluntad de cambio,
tipo B en la población general (35). 1.9 Que no estas desviaciones se pueden corregir. Vayan
posea propiedades genotóxicas, carcinogénicas como ejemplos lo ocurrido en Brasil en 2002, en
o de toxicidad reproductiva relevante. 1.10 Que que, por iniciativa del organismo estatal de de-
no presente interacciones con especialidades fensa del consumidor, se obligó a una empresa
medicinales comúnmente utilizadas que pue- farmacéutica a modificar su anuncio publicita-
dan modificar el efecto terapéutico de las mis-
R rio que recomendaba la toma de aspirina a do-
mas o generar reacciones adversas serias”. sis más alta que lo aconsejable (37), y lo logrado
La especialidad medicinal de venta libre se en nuestro país por la Sociedad Argentina de
describe como “Aquellos medicamentos des- Pediatría (SAP), que detuvo la publicidad que
proponía la vacunación masiva por meningitis,
n
tinados a aliviar dolencias que no exigen en la
práctica una intervención médica y que, ade- conocida como “Este niño corre peligro” (38).
más, su uso, en la forma, condiciones y dosis
De acuerdo con nuestro ordenamiento legal,
so

previstas, no entrañan, por su amplio margen de


seguridad, peligros para el consumidor”. los únicos productos que pueden ser objeto de
propaganda comercial, son los de venta libre y
La ley 25.649 regula la promoción de la utiliza- en este caso la ley limita el anuncio exclusiva-
ción de medicamentos por su nombre genérico. mente a su acción farmacológica, expresada en
forma tal que no induzca a la automedicación
om

Por su parte, la ley 26.668, de Salud Pública, ni a cometer excesos, y que no vulnere los inte-
declara de interés nacional la investigación y reses de la salud pública o la moral profesional,
producción pública de medicamentos, materias reservándose el Estado la facultad de determi-
primas para la producción de medicamentos,
vacunas y productos médicos. Es objeto de esta (36) CABRAL DE BARROS, J. A., “La publicidad y el
uso adecuado de los medicamentos”, Ventana Abierta-
Boletín Fármacos (Red de Investigadores y Promotores
Th

(35) Reacción adversa dosis independiente: Reacción


adversa cuya magnitud no guarda relación con la dosis del Uso Apropiado del Medicamento en América Latina
del medicamento que se administra. Se ha dicho que las —RUAMAL— Instituto Borja de Bioética) 2005;8[3]:1-2,
respuestas dosis independientes incluyen reacciones www.boletinfarmacos.org.
causadas por variantes farmacogenéticas, pero esta afir- (37) “Bayer tendrá que cambiar su publicidad de as-
mación es incorrecta y obedece a razones históricas. Aun pirina”. Extractado del diario “O Estado de Sao Paulo”,
cuando es cierto que dentro de una población existen in- 25/04/2002. www.essentialdrugs.org/efarmacos/archi-
dividuos que muestran respuestas terapéuticas o tóxicas ve/200206/msg00030.php (06/04/2020).
cuya magnitud difiere del resto por razones genéticas u
otras, estos efectos son siempre, a nivel individual, de- (38) Portal de la Sociedad Argentina de Pediatría
pendientes de la dosis. En consecuencia, solamente se (SAP): www.sap.org.ar/. Ver allí: publicidad “Este niño
debe considerar como dosis independientes aquellas re- corre peligro” y la nota del Consejo Nacional de Autorre-
acciones que involucran al sistema inmunitario, es decir, gulación Publicitaria ante el reclamo de la SAP. Comité
las reacciones alérgicas (tipo B). de ética del HPC, ob. cit.

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Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli

nar las condiciones a las que deberá sujetarse y cualquier otro requisito que establezca la re-
toda forma de propaganda pública (39). La res. glamentación, estableciendo severas sanciones
1622/1984 del Ministerio de Salud y Acción So- en caso de incumplimiento [arts. 23, incs. d) y
cial estableció el régimen de autorización de la e), y 25]. A ello se agrega la disposición legal que
publicidad de medicamentos aprobados bajo la ordena incluir en los envases de medicamentos,
condición de venta libre e impuso a los titulares el rótulo “no se automedique” y “terminado el
de ellos la obligación de someter a la aprobación tratamiento destruya el envase” (art. 1º de la ley

rs
del Ministerio de Salud el contenido de los men- 13.292/2004).
sajes publicitarios relativos a los referidos pro-
ductos con carácter previo a su difusión por los III. El impacto social del discurso publici-
medios masivos de comunicación. Con el obje- tario

te
to de actualizar el régimen diseñado en el año
1984 y adaptarlo a las transformaciones socio El fenómeno de la publicidad, de gran impac-
jurídicas producidas luego de la reforma consti- to en la sociedad contemporánea, integra el sis-
tucional de 1994, la Administración Nacional de tema de producción y distribución de bienes y

eu
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica servicios en virtud del cual los fabricantes de
(ANMAT), dependiente del Ministerio de Salud bienes y proveedores de servicios hacen saber al
y Ambiente de la Nación, en su carácter de au- consumidor lo que tienen para ofrecer. En ese
toridad de aplicación, dictó la res. 20/2005, en marco, la publicidad se presenta como un siste-
virtud de la cual dispone que toda propaganda ma de información útil para la economía de la
dirigida al público sobre especialidades medi- producción y fundamento de la competencia en
cinales de venta libre y suplementos dietarios
R el mercado. Como ella aporta su contribución
(entre otros), cualquiera sea el medio que se esencial a la financiación de los medios de co-
emplee para su difusión, estará sujeta a un sis- municación, también estimula el desarrollo y la
tema de control posterior que deberá respetar innovación. En ese contexto, se la define como
“el arte de desritualizar las instituciones y tam-
n
los criterios éticos que la ANMAT establezca. En
particular, señala que el principal objetivo de bién como una industria que cada vez pesa más,
los criterios éticos para la promoción de medi- y que en sí misma es una institución” (41).
so

camentos es garantizar que la información que


sobre ellos se destine al consumidor sea objeti- Como reseña Pérez Tornero, la sociedad de
va, rigurosa, no induzca a error y en el caso de consumo comenzó a instaurarse en occidente
los medicamentos de venta libre, que también entre los años 1950-1960 y luego de asentarse
contribuya a que la población pueda tomar deci- con algunos altibajos, cobró un enorme brío en
la década de los años ochenta, cuando se pro-
om

siones racionales sobre su utilización (40).


dujo el surgimiento de la figura protagónica del
También la ley bonaerense 11405 prohíbe in- consumidor y un cambio radical de perspecti-
ducir el consumo de medicamentos en los anun- vas, con despliegue de las fuerzas del mercado,
cios dirigidos al público, vulnerar los intereses de modo tal que el comercio invadió práctica-
de la salud de la población o la ética profesional mente todas las esferas de la existencia. En ese
contexto histórico, el discurso publicitario ganó
profundidad, penetración y un espacio propio
Th

(39) La ley 16.463 establece en el art. 19 la prohibición


de inducir en los anuncios de los productos de expendio en los medios. Por ello, “de un modo indirecto,
libre a la automedicación [inc. c)] y vulnerar en los anun- casi toda nuestra cultura masiva actual está im-
cios los intereses de la salud pública o la moral profesio- pregnada de valores publicitarios y consumis-
nal y cualquier otro requisito exigido por la reglamenta- tas” (42).
ción [incs. e) y f )].
(40) ANMAT-MSA, “Pautas éticas de mensajes publi- (41) MATTELART, Armand, “La publicidad”, Antonio
citarios dirigidos al público que involucren especialida- López Ruiz (trad.), Paidós Comunicación, Barcelona,
des medicinales de venta libre, productos odontológicos, 1991, 1ª ed., p. 14.
cosméticos, etc.”, disposición 3186/1999; “Publicidad so-
bre productos de venta libre”, res. 20/2005, publicada en (42) PÉREZ TORNERO, José M., prólogo a la edición
el BO del 25/01/2005. www.anmat.gov.ar/principal.html; española de la obra recién citada; MATTELART, Armand,
cfr., Comité HPC, ob. cit. La publicidad, ob. cit., ps. 9 y ss.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 51


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

La publicidad se incorporó a nuestras cos- los integrantes de la comunidad a la que se diri-


tumbres cotidianas con modalidades comuni- ge, respecto a la cual se pretende la penetración
cativas cada vez más novedosas —entre ellas, la del mensaje publicitario. En especial si pensa-
publicidad no tradicional—, y en ese escenario mos que hay personas vulnerables receptoras
socioeconómico en el que actúan libremente del mensaje publicitario, que no se encuentran
las fuerzas del mercado, los valores de la empre- preparadas, ni en condiciones de defenderse de
sa ocupan un lugar muy significativo. Con ra- mensajes oscuros, engañosos, poco honestos,

rs
zón afirma Mattelart que, con la comunicación, subliminales o simplemente abusivos.
aparecieron nuevos modos de gestionar las re-
laciones entre los hombres, un nuevo modo Respecto a las posiciones críticas en torno a
de ejercicio del poder: “...si los hombres nacen la publicidad, sus consecuencias o responsabili-

te
iguales ante la ley, no nacen iguales ante el mer- dades, Roberto Muguillo —a quien seguimos en
cado y esta desigualdad, pone constantemente esta reflexión— señala que todas ellas denun-
en peligro el ejercicio de la soberanía del ciuda- cian la insatisfacción que produce el abuso de
dano y de los pueblos” (43). En las últimas déca- consumidores y usuarios, la creación de nece-
sidades psicosociales, la instauración de la cul-

eu
das, la publicidad, entendida como herramienta
indispensable de penetración comercial para tura del vacío y el movimiento de las personas
lograr la presencia de la empresa en el mercado, hacia grupos captados por la publicidad. Desde
tuvo una acelerada evolución. En ocasiones lle- esta perspectiva, se la denomina industria de la
gó incluso a situaciones de agresividad capaces sugestión y de la tentación, cuyos mensajes a ni-
de afectar los derechos de terceros, tanto usua- vel consciente e inconsciente fabrican al hom-
rios como consumidores no involucrados en el
R bre consumidor (46).
proceso de comercialización y tampoco en la re-
lación publicitaria (44). En realidad, no pretendemos estar a favor o en
contra, porque entendemos que la publicidad
Calogero Pizzolo admite que puede analizar- es necesaria, lo que sostenemos es que resulta
n
se la publicidad dentro del esquema constitu- imprescindible su regulación y el control efec-
cional de la libertad de expresión —que alcanza tivo del Estado a través de los organismos crea-
a toda forma o medio considerado idóneo por dos a tal fin, en una cuestión tan sensible como
so

cualquier persona para hacer público un acto la publicidad de drogas medicinales —de venta
de reflexión interior, mientras no ocasione per- libre (OTC) (47)— efectuada a través de los me-
juicio a terceros—, pues resulta un valor jurídico dios de comunicación.
muy relevante, que también reconoce límites,
porque no se trata de una libertad absoluta (art. IV. Vulnerabilidad y derecho del consumo
om

14, CN) (45).
La figura del consumidor es necesaria para la
También el ejercicio del derecho a publicitar existencia del comercio y de la actividad econó-
se sujeta a las leyes que lo reglamentan y a una mica que permite la satisfacción a las necesida-
pauta esencial de razonabilidad: que no afecte des humanas. Desde esta visión, todos somos
los derechos de terceros usuarios y consumi- consumidores y usuarios de bienes y servicios.
dores, lo cual se entiende, pues dicho ejercicio La tutela del consumidor constituye en nuestro
país un principio rector del ordenamiento, que
Th

puede causar interferencia con los derechos de


encuentra fuerte respaldo en el art. 42 de la CN,
(43) MATTELART, Armand, “La publicidad”, ob. cit., ps.
que, junto a la Ley de Defensa del Consumidor,
128, 130. ampara el derecho a la protección de la salud,
la seguridad e intereses económicos de consu-
(44) MUGUILLO, Roberto A., “Publicidad”, Ed. Astrea, midores y usuarios en la relación de consumo
Buenos Aires, 2005, ps. 341 y ss.
(45) PIZZOLO, Calogero (h.), “La libertad de expre- (46) MUGUILLO, Roberto A., “Publicidad”, ob. cit., ps.
sión: un valor universalizado. Propuesta de estudio desde 284 y 343.
el derecho constitucional comparado”, en BIDART CAM-
POS, Germán - GIL DOMÍNGUEZ, Andrés (coords.), Los (47) En el año 1990, la Organización Mundial de la Sa-
valores en la Constitución Argentina, Ed. Ediar, Buenos lud adoptó, para los medicamentos de libre expendio, la
Aires, 1999, ps. 297 y ss. definición “otc” (over the counter, sobre el mostrador).

52 • RDF • doctriNa
Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli

y se integra con normas generales y especiales IV.1. El consumidor como parte débil en la re-
contenidas en disposiciones tutelares de cada lación de consumo y su vulnerabilidad frente a la
sector (48). publicidad de medicamentos

María Angélica Gelli  (49) enseña que la de- El derecho del consumo es un área del dere-
claración y reconocimiento de los derechos de cho protectorio de base constitucional que se
usuarios y consumidores en la reforma consti- manifiesta en todos los ámbitos con base en un

rs
tucional de 1994 no solo implica una mayor pro- orden público que se impone en las relaciones
tección de facultades personales y colectivas, jurídicas, tanto para proteger como para orde-
sino que los nuevos derechos o, por lo menos, nar la sociedad con base en principios de so-
cialidad. Se protege porque hay un supuesto de

te
el espacio subjetivo y colectivo que construyen,
encierra una idea diferente del hombre, del Es- hecho que demanda la protección: un riesgo co-
tado, de las corporaciones y de las relaciones lectivo, un estado de riesgo (50). ¿Cuál es el ries-
entre todos ellos. En su opinión, la reforma se go en nuestro caso?

eu
propuso lograr tres propósitos. En el art. 42, es-
Los laboratorios y empresas que fabrican es-
tablece la protección del consumidor, las garan- pecialidades medicinales tienen un enorme
tías para los competidores que ofrecen bienes y poder económico y se relacionan con el consu-
servicios y la transparencia del mercado. La de- midor de manera asimétrica. Dicha desigualdad
fensa del consumidor se abre en dos campos: el determina la consideración de este último como
de los derechos patrimoniales (respecto a la se-
guridad de no sufrir daños, los intereses econó-
R parte débil en la relación de consumo; se trata
de una relación jurídica que presenta a un suje-
micos, la libertad de elección, el trato equitativo to de mayor poder frente a otro cuya vulnerabi-
y digno, junto a la mayor protección cuando el lidad constituye una desigualdad específica que
consumidor se constituye en la parte más débil exige tutela y amparo.
n
en la relación de consumo) y el de los derechos
personales (vinculado a la protección de la sa- Se ha dicho que en materia de medicamen-
lud y la seguridad de no sufrir menoscabo en tos no se puede soslayar que los derechos del
so

aquella o en la vida). Por su parte, el derecho a consumidor son de orden público y que dicha
una información adecuada y veraz resguarda, condición obedece a la necesidad de fijar direc-
como la seguridad, tanto los derechos patrimo- trices para el mercado desde una perspectiva re-
niales como los personales. El art. 42, primer alista, en tanto el modo como se publicitan los
medicamentos genera un riesgo cierto a la salud
om

párrafo, de la CN dispone: “Los consumidores


y usuarios de bienes y servicios, tienen derecho y revela la vulnerabilidad en que se encuentra
en la relación de consumo, a la protección de su el consumidor como receptor de la publicidad
salud, seguridad e intereses económicos; a una frente a la avidez del mercado, el escaso control
información adecuada y veraz; a la libertad de estatal y la falta de regulación específica (51).
elección y a condiciones de trato equitativo y Al referir a los riesgos de la publicidad de
digno”.
Th

medicamentos dentro de los métodos de falsa


representación publicitaria destinados a pro-
(48) CNFed. Cont. Adm., sala 2ª, 21/10/1997, “Multigas mocionar productos peligrosos para la salud
SA c. Secretaría de Comercio de Inversiones”, DJ 1999-2-
1229. y seguridad del consumidor, Stiglitz considera
que los mayores riesgos se configuran por los
(49) GELLI, María A., Constitución de la Nación Ar-
gentina, comentada y concordada, Ed. La Ley, Buenos Ai-
anuncios de drogas medicinales, situación que
res, 2001, ps. 325, 328, 329. La autora considera también se agrava cuando los anuncios omiten la men-
que la declaración y reconocimiento de los derechos de
usuarios y consumidores implica una modificación sus- (50) LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Ed. Ru-
tantiva en la ideología liberal de la Constitución de 1853 y binzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, ps. 35 y ss.
hasta en la concepción social de la Constitución de 1957,
con los derechos sociales del art. 14 bis. (51) CNCom., sala B, 01/04/2003, JA 2003-III-819.

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Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

ción de esos peligros o bien apuntan a la subes- de información que hace a la formación del con-
timación o negación de ellos (52). sumidor como tal, impidiéndole efectuar una
elección racional y segura de los bienes ofreci-
La vulnerabilidad del consumidor —determi- dos con resguardo de su salud (55).
nada por el impacto que produce en la relación
jurídica— es fáctica, cuando refiere a la situa- Evitar la automedicación significa prevenir
ción de hecho previa a la decisión que adopta, un daño a la salud del consumidor, pues nadie

rs
pero puede ser técnica o cognoscitiva, cuando ignora el efecto pernicioso que provoca la de-
no cuenta con información suficiente específi- pendencia motivada por el consumo constan-
ca sobre el producto ofrecido y sus caracterís- te de medicamentos, sin necesidad fisiológica y
ticas. Si bien es cierto que un consumidor con en dosis sin control. Queda claro, entonces, que

te
suficiente y adecuada información puede com- cuando se induce a la automedicación también
portarse en forma racional, también es verdad se induce al autodiagnóstico, lo que equivale a
que, en diferentes condiciones, otros pueden decir calmar los síntomas que frecuentemente
actuar coaccionados económicamente y no de- ocultan el verdadero cuadro patológico subya-

eu
cidir con libertad. cente sin control médico. Además, quien se au-
todiagnostica y automedica se expone a grave
En definitiva, dicha vulnerabilidad, que obsta daño para su salud (56).
a la elección racional, justifica la aplicación del
principio protectorio constitucional. La pregunta, entonces, parece tan obvia como
la respuesta: ¿quiénes se benefician con estas
La Organización Mundial de la Salud (OMS)
R prácticas?  (57). Todos aquellos que actúan en
sostiene que “los mensajes promocionales a procura de lucro y se rigen por la ética de los ne-
través de los medios y de Internet tienden a gocios. Que, lejos de considerar al medicamen-
transmitir un sentimiento de confianza en el to un bien social al servicio de la salud pública,
producto y a menudo dan la impresión de que lo ubican como un bien de consumo más, sin dis-
n
los medicamentos de venta libre son nada más tinguirlo de cualquier otro que se encuentra en
que un artículo de consumo más”. También ha el mercado:
manifestado su preocupación porque los pro-
so

ductos con los cuales las personas se autome- - Las empresas farmacéuticas, que amplían
dican incluyen, además, aquellos vinculados a sus ventas exponencialmente, con estrategias
“medicinas alternativas, suplementos alimenta- impecables en cuanto a su efectividad.
rios, vitaminas, hierbas y otras sustancias cuya
eficacia y seguridad no se encuentran clínica- - Los propios medios de comunicación, que
om

mente probadas, ni tienen una base científica cobran cifras siderales por el tiempo publicita-
para su uso recomendado” (53). En este senti- rio.
do, agrega que “solo se puede afirmar que una
droga puede curar, prevenir o aliviar una dolen- - Muchos comercios de farmacia.
cia, si esto es verificable” (54).
Pero también observamos que el público con-
Con excesiva imprudencia se anuncian pro- sumidor considera al medicamento como un
Th

ductos sobre los que no se informan caracte- bien de consumo. Resulta más difícil responder
rísticas, efectos colaterales, contraindicaciones por qué razón las personas se autodiagnostican
y formas de uso, transgrediéndose así el deber y automedican siguiendo la publicidad prove-
niente de los medios o la opinión de los farma-
(52) STIGLITZ, Gabriel A., “Publicidad de fármacos...”, céuticos y no visitan al médico (58).
ob. cit., p. 723.
(53) RAGO, L., “The benefits and risks of self-medica- (55) Comité de Ética del HPC, ob. cit.
tion”, WHO Drug Information, 2000; 14[1]:1-2. (56) Comité de Ética del HPC, ob. cit.
(54) WHO, “Ethical Criteria for Medicina Drug Promo- (57) MANZINI, Jorge, “La publicidad...”, ob. cit.
tion”, 1988. Disponible en who.int/medicines/library/
monitor/edm17a.html. (58) Comité de Ética HPC, ob. cit.

54 • RDF • doctriNa
Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli

Se trata de una conducta social con muchas de pago (en el sistema privado) o por dificulta-
aristas y diversos protagonistas, por lo cual la des en la obtención de un turno (en el sistema
respuesta será forzosamente compleja, aunque público), que les permita encontrar al profesio-
podría incluir entre otras razones: a) la crisis de nal a tiempo y recibir atención de calidad (en
la medicina oficial (59); b) la sociedad de con- ambos sistemas); i) la falta de cobertura —esto
sumo, incluidos el hedonismo y la inmediatez, también en los mejores sistemas de salud del
el culto por el cuerpo, la juventud y la belleza, la mundo— de las patologías “leves y autolimi-

rs
incapacidad de tolerar la frustración y el sacri- tadas”, esgrimiendo como argumentos la auto-
ficio; c) la pseudo, sobre y desinformación mé- nomía de los “consumidores” y la reducción de
dica —al alcance de cualquiera en los medios y costos (61).
sobre todo en el supermedio (Internet)— en lu-

te
IV.2. El derecho-deber de informar al consumi-
gar de la educación sanitaria; d) la crisis econó-
dor en la publicidad de drogas medicinales
mica, la desocupación, la exclusión; e) la falta de
profesionalismo de muchos de quienes están al Informar es enterar, comunicar, dar noticia,
frente de los comercios de farmacia  (60); f ) el poner al corriente a alguien de algo que le in-

eu
enorme poder y la habilidad de las compañías teresa o puede llegar a interesarle. El informa-
farmacéuticas, logrando fuerte presencia en los dor o informante es quien informa y tiene a su
medios (bombardeo publicitario), mostrar una cargo dar la información. El informado es el su-
imagen de seriedad y preocupación por la gen- jeto que recibe la información y, basándose en
te, el pase de la calificación de “venta bajo rece- ella, conoce, se entera y sale de su ignorancia o
ta” a “venta libre” de cientos de medicamentos,
el control de lo que prescribe cada médico ope-
R falta de noticia (62). En materia de defensa del
consumidor, el derecho a la información como
rando sobre los titulares y los empleados de las expresión máxima de la actuación del princi-
farmacias; g) la falta de control por parte de los pio de la buena fe adquiere el rango de derecho
funcionarios del Estado que deberían actuar; fundamental, que emana del art. 42 de la CN y
n
h) el difícil acceso a la consulta médica de gran- constituye una valiosa herramienta para conju-
des masas de población, por su imposibilidad rar la superioridad económica y jurídica que ge-
neralmente detentan los proveedores de bienes
so

(59) MAINETTI, José A., “La crisis de la razón médica”, y servicios (63). Debe ser ejercido de buena fe,
Ed. Quirón, La Plata, 1988. procurando evitar perjuicios innecesarios (64).
(60) DRUG UTILIZATION RESEARCH GROUP, LATIN La publicidad de medicamentos de venta li-
AMERICA (Chair: Joan-Ramon Laporte), “Multicenter
bre no cumple con la información debida al
study on self-medication and self-prescription in six
consumidor.
om

Latin American countries”, Clin Pharmacol Ther 1997;


61:488-93. Este trabajo, realizado en seis países latinoa-
mericanos (en Argentina en las ciudades de Córdoba y Las drogas medicinales tienen una directa re-
La Plata) mediante encuestas a 8597 personas que ha- lación con la salud y no deben confundirse con
bían comprado en estos locales sin presentar una receta cualquier objeto de consumo. Frente al discurso
médica, encontró que “el público es usualmente atendi- publicitario, señala Pérez Tornero: “(...) los ciu-
do por una persona con pobre o nulo entrenamiento en
salud o en medicina, que muchas veces recibe una comi-
dadanos se mueven entre la incapacidad para
Th

sión sobre las ventas, lo que es un incentivo para vender


el producto más caro, y no el más apropiado”. Dicen los (61) MANZINI, Jorge, “La publicidad...”, ob. cit.
autores que en estas circunstancias uno se pregunta “qué
sentido tiene que los medicamentos de ‘venta libre’ se (62) MOSSET ITURRASPE, Jorge - LORENZETTI, Ri-
dispensen solo en las farmacias”. También, que “los pro- cardo L., “Defensa del consumidor. Ley 24.240”, Ed. Ru-
ductos de ‘venta bajo receta’ son vendidos, aun por los binzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, p. 78.
farmacéuticos, tan fácilmente como los de ‘venta libre’”. (63) HERNÁNDEZ, Carlos - FRUSTAGLI, Sandra, “A 10
Y que “2/3 de los productos despachados sin receta eran años de la ley de defensa del consumidor. Panorama ju-
de ‘venta bajo receta’”. Si bien la lista de lo despachado risprudencial”, JA 2003-IV-1541.
incluye hasta cardiotónicos, la encabezan los DAINEs,
los antibióticos y las vitaminas. Figuran muchas ventas (64) MOLINA SANDOVAL, Carlos, A., “Fronteras ac-
de benzodiacepinas, antidepresivos y antipsicóticos, tuales del derecho de información del socio”, Revista de
antiarrítmicos, incluida amiodarona, hormona tiroidea, Derecho Privado y Comunitario, 2003-2, Ed. Rubinzal-
hipoglucemiantes... Culzoni, Santa Fe, ps. 129 y 138.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 55


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

reaccionar, y en ocasiones la seducción más evi- La OMS define el uso racional de medicamen-
dente, la lógica misma del sistema impulsa al tos como la actividad que tiende a mejorar la ca-
discurso invisible de la publicidad a los altares lidad de atención de los usuarios, optimizando
de la sociedad consumista” (65). las pautas prescriptivas; cumple en informar
a la comunidad sobre el uso indebido de me-
Toda publicidad de drogas medicinales debe dicamentos y las consecuencias para su salud;
efectuarse con estricto rigor científico y ético. Al advierte sobre los riesgos de información inade-

rs
Estado le corresponde garantizar al consumi- cuada en los medios masivos de comunicación;
dor el derecho a recibir una información cierta, genera ahorro en el gasto sanitario y capacita a
clara, detallada (no genérica) sobre característi- los profesionales del equipo de salud en la pres-
cas esenciales, riesgos y efectos de los produc- cripción y la dispensa de fármacos (68).

te
tos medicinales que se exponen a la relación de
La publicidad autorizada de medicamentos
consumo, para que dicha información le provea
de venta libre se dirige a posibilitar el uso ra-
conocimientos de los que carece, a fin de dis-
cional de drogas medicinales en el marco de la
tinguir beneficios y desventajas y efectuar una

eu
“automedicación responsable” o “autocuida-
elección racional, informada y fundada que no do responsable”, previo a lo cual se debe cum-
lo dañe. plir el “proceso” de formación y educación del
consumidor como política del Estado que fije
Los medicamentos de venta libre se encuen- prioridades y tenga presente que, en materia de
tran al alcance de cualquier persona, mas ello publicidad de medicamentos, la salud de la po-
no significa que carezcan de efectos secunda-
rios o que dicha condición neutralice sus efec-
R blación sufre el mayor riesgo de daño.
tos adversos. En especial, si se considera que la El Estado nacional, provincial y municipal se
misma droga puede causar reacciones distintas encuentran obligados por el compromiso legal-
en las personas. mente asumido de formar al consumidor y edu-
n
carlo para el consumo, lo que surge de diversas
Con la debida información, el consumidor normas: el art. 42 de la CN, establece en el párr.
podrá hacer una interpretación más correcta a 2 que “las autoridades proveerán a la protección
so

la hora de decidir (66) y fundamentalmente im- de esos derechos, a la educación para el consu-


pedirá que las drogas medicinales se confundan mo...”.
con otros bienes de consumo y que sea reducida
a simple instrumento del mercado la figura pro- La ley 26.361 sustituyó el texto de los arts. 60 y
tagónica del consumidor, a quien se le garantiza 61 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor
om

trato equitativo y digno; la dignidad, cuyo respe- y estableció en el art. 60 el compromiso del Es-
to se exige, resulta un valor esencial y patrimo- tado en la formulación de planes generales de
educación para el consumo y su difusión públi-
nio inalienable de la persona humana, que, en
ca, el de disponer la inclusión de la normativa y
un sentido restringido, puede definirse como el
alcances de esta ley en todos los planes oficiales
derecho a ser respetada como tal, con todos los
de educación (desde el nivel inicial hasta el ni-
atributos de su humanidad (67). vel universitario), de fomentar la creación y fun-
Th

cionamiento de asociaciones de consumidores


IV.3. Formar y educar al consumidor para la
y usuarios con participación de la comunidad,
automedicación y autocuidado responsable. Un
garantizando la implementación de programas
compromiso de Estado dirigidos a aquellos que se encuentren en situa-
ción de desventaja en zonas urbanas y rurales.
(65) PÉREZ TORNERO, José M., prólogo, ob. cit., p. 9.
(66) Art. 4º de la ley 24.240 de Defensa del Consumi- Por su parte, en el art. 61, titulado “Forma-
dor, según ley 26.361. ción del consumidor”, se establece que dicha
formación debe facilitar la comprensión y uti-
(67) EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “El valor dignidad y
la teoría del orden jerárquico de los derechos individua-
les”, en BIDART CAMPOS, Germán - GIL DOMÍNGUEZ, (68) Remediar, disponible en www.remediar.gov.ar
Andrés (coords.), ob. cit., ps. 9 y ss. (06/04/2020).

56 • RDF • doctriNa
Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli

lización de la información sobre temas inhe- pas de un proceso, donde el Estado tendrá que
rentes al consumidor, orientarlo a prevenir los cumplir su verdadero rol tutelar, pues la salud
riesgos que puedan derivarse del consumo de pública incumbe al poder de policía del Estado.
productos o de la utilización de los servicios, Los resultados duraderos se verán a largo plazo,
enunciándose algunos contenidos para ayudar- con una población que conoce sus derechos y
lo a evaluar alternativas y emplear los recursos deberes, consumidores formados, capaces de
en forma eficiente —v.gr.: a) Sanidad, nutrición, elegir lo que consideren más conveniente para

rs
prevención de las enfermedades transmitidas su salud, en forma reflexiva, racional y libre, a
por los alimentos y adulteración de los alimen- quienes se ha respetado responsablemente el
tos. b) Los peligros y el rotulado de los produc- derecho a recibir información clara y precisa
tos. c) Legislación pertinente, forma de obtener que muestre un equilibrio justo entre riesgos y

te
compensación y los organismos de protección beneficios.
al consumidor. d) Información sobre pesas y
medidas, precios, calidad y disponibilidad de En este proceso, todas las partes tienen roles
los artículos de primera necesidad. e) Protec- importantes (los fabricantes de medicamen-

eu
ción del medio ambiente y utilización eficiente tos, el de informar debidamente, fabricar me-
de materiales—. dicamentos de venta libre, de calidad, eficacia y
seguridad garantizada, según los mismos prin-
La Constitución de la Provincia de Buenos Ai- cipios que se utilizan para los medicamentos
res garantiza a todos los habitantes el acceso a la con prescripción). Los farmacéuticos tienen la
salud en los aspectos preventivos, asistenciales responsabilidad profesional de recomendar,
R
y terapéuticos y “promueve la educación para la cuando sea apropiado, la obtención de una opi-
salud...” (art. 36.8). nión médica, evitando prescribir drogas medici-
nales en sustitución del consejo médico, como
La ley 13.133 (mod. por ley 13.730) de la pro- se observa muchas veces, aun cuando están
vincia de Buenos Aires, denominada “Código
n
obligados a asesorar objetivamente sobre la au-
de Implementación de los Derechos de Consu- tomedicación y las drogas disponibles para ello.
midores y Usuarios”, se compromete a formular Los intereses públicos se alcanzarán mejor si los
programas generales de educación para usua-
so

farmacéuticos y la industria de los medicamen-


rios y consumidores y a capacitar a los educa- tos de venta libre trabajan conjuntamente para
dores para ejecutarlos, a fin de informar los asegurarse de que la automedicación se hace
derechos al consumidor; capacitarlo para dis- de manera responsable, que se practica cuando
cernir y elegir fundadamente con conciencia
verdaderamente se requiere y que se aconseja
de sus derechos y obligaciones; facilitar la com-
om

recurrir a la consulta médica en caso necesa-


prensión de la información; orientarlo a preve-
rio (69).
nir los riesgos que puedan derivar del consumo
de productos y concientizar contra la automedi- V. Consideraciones bioéticas
cación [art. 13, inc. f )].
La bioética nació como respuesta natural de la
Creemos que la instrumentación y puesta en sociedad a una problemática que pugnaba por
marcha de tales programas resulta sumamente
Th

hallar nuevos cauces de expresión y otra forma


necesaria para obtener verdaderos resultados, de tratamiento con la intervención de nuevos
imposibles de lograr solo con el dictado de nor- protagonistas  (70). Se trata de una disciplina
mas programáticas que expresen buenos de- que explora los conflictos éticos de las ciencias
seos. Se requiere una adecuada regulación en
materia de publicidad de drogas medicinales,
(69) Conclusiones de la Declaración conjunta de la Fe-
adaptada a las modalidades de un mercado di- deración Internacional Farmacéutica y la Industria de la
námico y cambiante, y un adecuado y riguroso Automedicación Responsable, del 10/06/1999, en www.
control del Estado, para que la salud de la pobla- fip.org.
ción no se convierta en un simple valor de mer- (70) BERGEL, Salvador D., “Los derechos humanos
cado. Encaminarnos hacia la automedicación entre la bioética y la genética”, Derecho y Bioética, Acta
responsable significará transitar diferentes eta- Bioethica, 2002-VIII-2, p. 315.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 57


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

de la vida  (71) y ha sido definida como el es- de no interferencia, frente al deber de no coar-
tudio sistemático e interdisciplinario de los di- tar decisiones autónomas  (75). Se integra con
lemas éticos generados por el desarrollo de las el cumplimiento del deber de información para
ciencias biomédicas, que se erige como una obtener un consentimiento informado y escla-
reflexión sobre la responsabilidad individual recido como resultado del proceso comunicati-
y social a raíz de los nuevos riesgos que causa vo, luego de la recepción de los datos esenciales
la biomedicina, teniendo en cuenta principal- sobre riesgos y beneficios. Implica también la

rs
mente el interés de la humanidad en preservar tutela de los derechos de las personas, la posi-
condiciones de vida dignas para las generacio- bilidad de efectuar una elección racional, libre,
nes futuras (72). sin coacciones, sin presiones o influencias ex-
ternas que determinen o controlen su acción,

te
La bioética se articula necesariamente con conforme a sus opciones, valores y creencias.
el derecho y en particular con los derechos hu- El principio de autonomía exige el resguardo de
manos que corresponden al hombre dotado de los derechos de las personas cuya autonomía
dignidad, valor que se traduce en la inadmisibi- se encuentre disminuida o recortada por algún

eu
lidad de toda forma de instrumentalización del motivo.
ser humano en el campo de la biología, la me-
dicina y en su absoluta primacía respecto a los Es evidente que la publicidad de medica-
intereses económicos o el mero progreso de la mentos que no incluye la información suficien-
ciencia (73). Para Francesco Bellino, los funda- te y adecuada que requiere el consumidor para
mentos de la bioética expresan los presupues- decidir libremente configura una transgresión
tos, las condiciones constitutivas del discurso
R a este principio. Los fabricantes de medica-
moral como un todo (74). mentos y quienes los publicitan anuncian sus
productos sin respetar el derecho a recibir in-
La corriente que mayor influencia tuvo en el formación veraz y detallada, lo cual impide de-
desarrollo de esta disciplina, que surgió como cisiones reflexivas del consumidor.
n
protectora del respeto a las personas —en es-
pecial, aquellas que se encuentran en condi- El principio de beneficencia exige que las ac-
ciones menos ventajosas— es el principialismo, ciones que se realicen tengan un resultado be-
so

que propuso cuatro principios fundamentales, néfico; en el caso, en la salud individual de las
cuyos criterios orientadores han guiado, en ge- personas y la salud pública en su conjunto. Se
neral, las decisiones bioéticas: el principio de sostiene en la máxima que ordena hacer el bien
autonomía, que parte del respeto a la autode- a los demás y justifica la solidaridad social.
terminación de la persona humana como agen- Cumplir el deber de informar en forma cier-
om

te moral, racional y libre, e implica un derecho ta, veraz, detallada, comprensible, beneficia al
consumidor, a la sociedad en su conjunto y le
permite avanzar, sin que la salud se transforme
(71) BORTZ, Jaime E., “Bioética, hitos en la construc-
en un valor de mercado.
ción de un nuevo paradigma”, Quirón Revista de Medicina
y Bioética, vol. 36, nro. 1/3, La Plata, 2005, p. 47.
Por su parte, el principio bioético de no ma-
(72) ANDORNO, Roberto, “Una aproximación a la leficencia complementa el anterior y se identi-
bioética”, en GARAY, Oscar E. (coord.), Responsabilidad
Th

fica con el principio hipocrático y jurídico que


profesional de los médicos, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2002,
p. 413.
indica “lo primero es no hacer daño” (primum
non nocere). Los medicamentos están directa-
(73) HOOFT, Pedro F., “Bioética y derechos humanos: mente relacionados con la salud y ninguno de
Una visión integradora y de fructífera complementación”,
ellos es inocuo en relación con sus efectos, por
Revista Electrónica de Bioética, Asociación Argentina
de Bioética, año I, nro. 1, agosto de 2005, disponible en lo cual el sistemático incumplimiento de la ley
www.aabioética.org. vigente que prohíbe inducir a la automedica-
ción en la publicidad de drogas medicinales al
(74) BELLINO, Francesco, “Fundamentos da bioética”,
Ed. EDUSC, Baurú, 1997, p. 55, en BERGEL, Salvador D.
- FLAH, Lily R. - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, (75) MAINETTI, José Alberto, “Bioética en el cambio
“Bioética en el Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. de siglo”, en GARAY, Oscar E. (coord.), Responsabilidad
La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 9. profesional..., ob. cit., p. 444.

58 • RDF • doctriNa
Silvia E. Fernández - Lucía Rodríguez Fanelli

público, como así también la constante omisión medicamentos, laboratorios, farmacias, comu-
del deber de informar los riesgos al consumidor, nicadores y otros operadores. Se trata de una
transgrede intencionalmente el principio de no cuestión comercial en la cual la salud del consu-
maleficencia, al producir como consecuencia midor y de la comunidad en general ha quedado
un riesgo cierto a la salud. atrapada.

El principio de justicia exige que la distribu- La situación descripta se agudiza cuando la

rs
ción de recursos en materia de salud se efectúe publicidad vertida en los medios masivos es re-
de modo equitativo y en beneficio de todos, lo ceptada por adultos, en su rol de progenitores y
que —reiteramos— también incluye la tutela cuidadores, en relación con la aplicación de es-
de los grupos más vulnerables de la sociedad, tos medicamentos a niños, niñas y adolescen-

te
a quienes se debe mayor cuidado. La propues- tes, quienes, en razón de su situación de mayor
ta de “autocuidado responsable”, sin implemen- vulnerabilidad, se encuentran particularmen-
tar la educación y formación del consumidor te expuestos a los riesgos mencionados. Es de
—particularmente de los grupos vulnerables—, destacar que aun un adolescente en ejercicio

eu
contradice el principio de justicia, que debe ase- de su autonomía progresiva (conf. art. 26, Cód.
gurar a toda la población el acceso a los benefi- Civ. y Com.), en tanto se encuentre bajo el ám-
cios del avance del conocimiento y de la ciencia bito de cuidado derivado de la responsabilidad
en materia de medicamentos. parental, recurrirá a sus adultos referentes en
relación con la ingesta de medicación en bús-
La Declaración de la Unesco de 2005 sobre queda de consejo u orientación; asimismo, que
Bioética y Derechos Humanos amplió el mar-
R dichos mensajes publicitarios son recibidos
co de incumbencia de la bioética, al incorporar también por los y las adolescentes en contacto
una perspectiva más universal, cuyo énfasis se permanente con los medios de comunicación,
fija en temas sociales, ambientales y cultura- sea por vía de la TV como también a través de
les, con un fuerte compromiso político y social, internet.
n
pero, además, con una gran preocupación por
el cuidado y la promoción de la salud humana, Consideramos que el Estado no debe tener
una mirada complaciente ante las transgresio-
so

que apunta a los condicionantes sociales que la


conforman (76). nes ni indiferente frente al riesgo que el accio-
nar publicitario genera en la salud pública, por
VI. Conclusiones provisorias: algunas bue- tratarse del bien jurídico a proteger. Más aún
nas prácticas cuando la salud pública en juego atañe a perso-
nas vulnerables, como lo son los niños, niñas y
om

En la República Argentina, la publicidad en adolescentes, sujetos de particular protección.


materia de drogas medicinales de venta libre Por ello parece necesario e impostergable exigir
transgrede elementales reglas de prudencia, no la estricta y rigurosa regulación y control de la
respeta criterios éticos ni la normativa vigente. publicidad de drogas medicinales que se efec-
Los avisos inducen al consumidor a la autome- túa al público en general, en especial, la que se
dicación y al autodiagnóstico y no brindan la in- practica a través del modo de publicidad no tra-
dicional, que le otorga mayor alcance, por me-
Th

formación adecuada para conocer los riesgos y


peligros que la administración de los productos dio de conductores y locutores que intervienen
ofrecidos puede provocar en la salud del consu- en programas de radio y televisión.
midor.
Vemos necesario promover la concientiza-
La publicidad financia los medios de co- ción de operadores y operadoras y también de
municación y de ella derivan importantes be- profesionales de la medicina, porque la salud de
neficios económicos para los fabricantes de la población es una genuina cuestión de Esta-
do que exige la promoción de políticas públicas
(76) BERGEL, Salvador D., “Bioética”, en BERGEL, Sal- como soluciones de fondo, pues la salud indivi-
vador D. - FLAH, Lily R. - HERRERA, Marisa - LAMM, dual no es negociable y tampoco puede desre-
Eleonora, Bioética..., ob. cit., ps. 13-14. gularse la salud pública.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 59


Medicamentos, consumo y medios masivos de comunicación

Mantenemos la esperanza de un cambio acor- de la sociedad; donde cada persona sea tratada
de a los postulados constitucionales y el espíri- siempre como un fin en sí misma y nunca como
tu humanista de la Constitución Nacional que un medio para satisfacer intereses ajenos; don-
nos permita ser ciudadanos protagonistas de un de el Estado cumpla su verdadero rol y proteja la
país renovado, donde impere el derecho como salud de sus habitantes como un preciado bien,
proyecto de armonía social fundado en el res- frente al abuso de quienes han transformado lo
peto a la persona humana, los valores éticos, la trascendente solo en un valor de intercambio

rs
solidaridad social, el cuidado de los más débiles económico.

te
eu
R
n
so
om
Th

60 • RDF • doctriNa
El derecho a la educación
de niñas, niños y adolescentes
en tiempos de pandemia

rs
por COVID-19

te
Rocío Belén Franco (*)

eu
Sumario: I. Introducción.— II. La educación como derecho huma-
no.— III. Medidas adoptadas por el gobierno nacional.— IV. Los datos
oficiales.— V. El derecho a la educación en época de emergencia sani-
taria.— VI. Cierre.

I. Introducción positivo de COVID-19 debían suspenderse las


R clases y proceder al cierre del establecimiento
Luego que el Director General de la Organi- educativo.
zación Mundial de la Salud (en adelante OMS),
el doctor Tedros Adhanom Ghebreyesus, anun- Con posterioridad y ante el avance de la pande-
ciara el 11 de marzo del 2020 que la nueva en- mia, el referido ministerio dictó la res. 108/2020
n
fermedad del coronavirus 2019 (COVID-19) se de fecha 15 de marzo del corriente, ordenando:
caracteriza como una pandemia (1), el Gobier- “(...) la suspensión del dictado de clases presen-
no Nacional dictó el dec. 260/20  (2) de fecha ciales en los niveles inicial, primario, secundario
so

12/03/2020. Conforme sus términos, se amplía en todas sus modalidades, e institutos de educa-
la emergencia pública en materia sanitaria es- ción superior, por CATORCE [14] días corridos a
tablecida por ley 27.541, por el plazo de un [1] partir del 16 de marzo (...) (art. 1º)”.
año a partir de la entrada en vigencia de dicho
decreto. Teniendo presente que “[e]l derecho a la edu-
om

cación, como todos los derechos humanos, im-


En este escenario, sirviéndose de las direc- pone tres tipos o niveles de obligaciones a los
trices de la OMS y la experiencia de países que Estados Partes: las obligaciones de respetar, de
se encontraban atravesando situaciones críti- proteger y de cumplir. A su vez, la obligación de
cas por la propagación del virus, el Ministerio cumplir consta de la obligación de facilitar y la
de Educación de la Nación dictó la resolución obligación de proveer (...)” (3), el Ministerio de
ministerial 103 de fecha 12 de marzo del 2020, Educación puso en marcha el programa deno-
Th

mediante la cual se dispone que ante un caso minado “Seguimos Educando”  (4) para que a
sospechoso o confirmación médica de un caso
(3) ONU: Comité de los Derechos Económicos, So-
(*) Jefa de Trabajos Prácticos, Cátedra Derecho de las ciales y Culturales. Observación general nro. 13 (1999)
Familias, Facultad de Derecho, Universidad del Centro sobre el derecho a la educación (art. 13, Obligaciones y
Educativo Latinoamericano. Cátedra Derecho de las Fa- Violaciones de los Estados Partes, pto. 46), 08/12/1999,
milias, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de E/C.12/1999/10, disponible en esta dirección: https://
Rosario. www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendo-
cpdf.pdf?reldoc=y&docid=47ebcc8e2.
(1) Véase https://www.who.int/es/news-room/detail/
27-04-2020-who-timeline---covid-19. (4) El programa puede consultarse en https://www.
educ.ar/noticias/etiqueta/seguimos-educando#gsc.
(2) DNU 297/2020, Emergencia Sanitaria. tab=0.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 61


El derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia por COVID-19

través del mismo niñas, niños y adolescentes de su género, situación económica u origen étnico
nuestro país puedan seguir estudiando. tienen derecho a ella.

Finalmente, y ante el avance vertiginoso de la A partir de dicha Declaración, este derecho


situación epidemiológica a nivel internacional se reafirmó en numerosos tratados como ser el
y, después de comprobar que las medias previas Pacto Internacional de Derechos Económicos,
dispuestas a nivel interno no lograban contener Sociales y Culturales (1966), la Convención de

rs
el avance de la pandemia a nuestro país, el go- la Organización de las Naciones Unidas para la
bierno nacional procedió al dictado del decreto Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), la
de necesidad y urgencia 297/2020 (5), mediante Convención sobre los Derechos del Niño (arts.
el cual se ordena el aislamiento social, preven- 28 y 29). Dichos documentos internacionales,

te
tivo y obligatorio (ASPO). La decisión del Poder establecen el derecho de todos los niños, niñas
ejecutivo nacional tuvo y tiene como objetivo y adolescentes a la enseñanza, debiendo los Es-
proteger la salud pública y evitar así la propa- tados arbitrar los medios necesarios para un ac-
gación del virus. Durante la vigencia del ASPO ceso equitativo, con la finalidad de promover la

eu
todas las personas deberán permanecer en sus realización personal y el cumplimiento de otros
residencias habituales o en el lugar en que se derechos civiles, políticos, económicos o socia-
encuentren, absteniéndose de concurrir a sus les.
lugares de trabajo. Mención especial merece el Pacto Internacio-
nal de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-
Asimismo, se establecieron excepciones a
dicha medida para todas aquellas personas
R rales, firmado por nuestro país el 19 de febrero
de 1968, ratificado el 08/08/1986 y con entrada
afectadas a actividades y servicios declarados
en vigor el 08 de noviembre de 1986, el cual des-
esenciales en la emergencia (art. 6º), no siendo tina los arts. 13 y 14 al derecho a la educación. El
la actividad educativa una de ellas. primero de ellos dispone, en el punto 1 que “Los
n
Estados Partes en el presente Pacto reconocen
Después de haber transcurrido más de tres
el derecho de toda persona a la educación. Con-
meses, nos encontramos ante un país en el cual
vienen en que la educación debe orientarse
el alcance de la pandemia es diverso, pero que
so

hacia el pleno desarrollo de la personalidad hu-


presenta como elemento común, la suspensión
mana y del sentido de su dignidad, y debe forta-
del proceso de enseñanza de aprendizaje pre- lecer el respeto por los derechos humanos y las
sencial en todos sus niveles y, su reemplazo, por libertades fundamentales. Convienen asimismo
la modalidad virtual. en que la educación debe capacitar a todas las
om

personas para participar efectivamente en una


La preocupación que despierta el garantizar
sociedad libre, favorecer la comprensión, la to-
al universo de la población que se integran con
lerancia y la amistad entre todas las naciones y
estudiantes de todos los niveles —inicial, me- entre todos los grupos raciales, étnicos o religio-
dio y superior—, condiciones de igualdad en la sos, y promover las actividades de las Naciones
efectividad del derecho a la educación, será el Unidas en pro del mantenimiento de la paz”.
problema a desarrollar en este trabajo.
Th

Cabe destacar que, con la reforma de la Cons-


II. La educación como derecho humano titución Nacional del año 1994, el mismo pasó
a formar parte junto con la ley fundamental y
Es de elemental importancia destacar que,
otros Instrumentos Internacionales de Dere-
desde que se adoptó la Declaración Universal chos Humanos el Bloque de Constitucional en
de Derechos Humanos en el año 1948, la educa- el sistema de fuentes interno (art. 75, inc. 22) y
ción goza de la condición de derecho humano, esto permite afirmar que el derecho a la educa-
y como consecuencia de ello reviste las caracte- ción es un derecho humano.
rísticas de universal e inalienable, en el sentido
que todas las personas independientemente de El mencionado IIDH se complementa con las
Observaciones Generales que emanan del Co-
(5) BO del 20/03/2020. mité de Derechos Económicos, Sociales y Cul-

62 • RDF • doctriNa
Rocío Belén Franco

turales —creado con el objeto de supervisar su III. Medidas adoptadas por el gobierno na-
cumplimiento—, las cuales tienen por objeto in- cional
terpretar y ampliar los alcances de los derechos
y principios que contiene. En la observación ge- El confinamiento ha impactado fuertemente
neral nro. 13 del año 1999, sobre “El derecho a en el derecho de acceso a la educación, es por
la educación”, se expresa que “(...) la educación ello que el Gobierno Nacional a través del Mi-
debe orientarse al desarrollo del sentido de la nisterio de Educación de la Nación en conjunto

rs
dignidad de la personalidad humana (...)” (6). con Educar SA y Contenidos Públicos SA me-
diante res. 106-20  (7), a través del portal edu-
Si bien el art. 13 del Pacto, es sumamente rico cativo edu.ar (8), lanzó el programa “Seguimos
y extenso, creo necesario destacar el párr. 1 que Educando”  (9). Este último tiene por objetivo

te
hace mención a las pautas que los Estados parte la continuidad de las actividades de enseñan-
deben tener presente a los fines de hacer efecti- za en el sistema educativo nacional a través de
vo el derecho a la educación. Claro está, que el un portal en el que se encuentran a disposición
cumplimiento de las mismas dependerá de las distintos materiales y recursos educativos digi-

eu
condiciones que imperen en cada Estado Parte; tales y, además, habilitar una programación es-
no obstante, deben coexistir cuatro característi- pecial que transmitirá contenidos destinado a
todos los niveles. Esto mismo, a su vez, será re-
cas que se interrelacionan y que hacen a la edu-
plicado en Radio Nacional, “Paka Paka” y Canal
cación como derecho fundamental. Ellas son:
“Encuentro” con la intención de cubrir todo el
a) Disponibilidad: destinar espacios físicos territorio nacional.
para la educación.
R
A su vez busca acompañar a los docentes,
b) Aceptabilidad: comprende programas y para que, a través de dichos recursos, sosten-
gan un intercambio sostenido con los alumnos.
métodos de estudio.
Al mismo tiempo, el material colgado en la pla-
n
c) Adaptabilidad: condición que debe inter- taforma ha sido distribuido en todas las juris-
pretarse con flexibilidad para así poder trans- dicciones del país en forma de cuadernos para
formarse y responder a las necesidades de los aquellos que no acceden a la tecnología o no
so

alumnos. poseen conectividad.

Dicho esto, se me plantean como interrogan-


d) Accesibilidad: garantizar al universo de ni-
tes; si aquellos niños que adquieren los cuader-
ñas, niños y adolescentes el derecho a la educa-
nos pero que siguen sin estar conectados con
ción.
om

sus maestros: ¿cómo resuelven las actividades?;


Trasladando la descripción que precede al ¿quién se encarga de explicarle? Si su grupo fa-
contexto de emergencia sanitaria, la accesibili- miliar no puede por razones laborales o por falta
dad se garantiza a través de medios tecnológi- de formación, la posibilidad de acompañarlos y
ayudarlos en esta modalidad, ¿de qué sirve que
cos, alternativa por excelencia que impera desde
posea el material?
el comienzo del confinamiento. En tiempos de
aislamiento social obligatorio, internet es el pi- En relación con las preguntas que planteo,
Th

lar para mantener la estructura social ya que lo cabe señalar que desde el Ente Nacional de
precisan las familias, para mantenerse comuni-
cados y, además, los docentes y alumnos, para (7) Ver: https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAvi-
continuar el dictado de las clases. so/primera/226751/20200316.
(8) Ver: https://www.educ.ar/#gsc.tab=0. Sitio que
(6) ONU: Asamblea General, Pacto Internacional de aporta contenidos relacionado con diversas áreas del co-
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Adoptado y nocimiento utilizando las tecnologías de la información
abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea y la comunicación (TIC).
General en su res. 2200 A (XXI), de 16/12/1966, Nacio-
nes Unidas, art. 13 párr. 1º, disponible en esta dirección: (9) Ver: https://www.argentina.gob.ar/noticias/el-mi-
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/ nisterio-de-educacion-presento-el-programa-seguimos-
CESCR.aspx. educando.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 63


El derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia por COVID-19

Comunicaciones (ENACOM) se solicitó a las ceso fijo a internet con una variación anual del
empresas que garanticen la gratuidad de la na- 9,5% respecto del año 2018 (10).
vegación en la plataforma educativa desde to-
dos los teléfonos móviles, sean prepagos o no Por otro lado, el último informe técnico
sin límite de tiempo. del Registro Nacional de Estadísticas y Censo
(INdEC) (11) de fecha 13 de mayo del 2020, sos-
Ahora bien, que dichos contenidos estén dis- tiene que en el cuatro trimestre de 2019 se re-

rs
ponibles no significa que todas las niñas, niños gistró que el 60,9% de los hogares urbanos tiene
y adolescentes de la Argentina tengan garanti- acceso a una computadora y el 82,9% cuentan
con acceso a internet. De este último resultado
zado el derecho de acceso a la educación; sino
se deduce que hay un 17,1% de hogares que no
por el contrario existe un gran número que no

te
gozan de dicho servicio; pudiendo tratarse de
lo poseen a pesar de las medidas previstas por el grupos familiares que estén integrados por ni-
Ministerio para palear dicha situación. ños en etapa escolar.
Recordemos que nuestra Carta Magna, en Del mismo informe se desprende que, de

eu
su art. 75 inc. 19 establece que corresponde al la franja etaria que va desde los 4 a 12 años, el
Congreso “Sancionar leyes de organización y de 72,1% tiene acceso a internet, el 36,9% tiene ac-
base de la educación que consoliden la unidad ceso a una computadora y el 50,1% a teléfono
nacional respetando las particularidades pro- celular. Respecto de la población que va desde
vinciales y locales; que aseguren la responsabi- los 13 a los 17 años, el 90,7% tiene acceso a in-
R
lidad indelegable del Estado, la participación de ternet, el 56% acceso a una computadora y por
último el 88% acceso a teléfono celular.
la familia y la sociedad, la promoción de los va-
lores democráticos y la igualdad de oportunida-
Por lo tanto, respecto del primer grupo se de-
des y posibilidades sin discriminación alguna;
duce que el 27,8% no cuenta con acceso a in-
y que garanticen los principios de gratuidad y
ternet, el 63% no se encuentra provisto de una
n
equidad de la educación pública estatal y la au- computadora y el 49,8% no posee teléfono ce-
tonomía y autarquía de las universidades nacio- lular.
nales”.
so

En referencia al segundo grupo, el 9,2% no


De la citada cláusula se pueden observar los posee internet, el 43,9% no posee una compu-
principios básicos de la educación, debiendo el tadora y por último en lo que respecta al acceso
Congreso formular verdaderas políticas públi- a teléfono celular el 11,9% no cuenta con uno.
cas a fin de efectivizar en la práctica la disposi-
om

ción basado en la igualdad de oportunidades. En similar orden de ideas, la OEA ha expresa-


Todo esto en consonancia con las normas de do que “Si bien la modalidad de formación a dis-
derecho internacional. tancia a través medios digitales constituye una
práctica cada vez más frecuente, la misma solo
Asimismo, la Constitución Nacional estable- está disponible en sociedades con alto desarro-
ce, con respecto al derecho a la educación, que llo tecnológico, que cuentan con instituciones
las provincias deben asegurar “la educación pri- educativas de avanzada, aunque generalmente
Th

maria” (art. 5º) y, como derecho de todo habi- de carácter privado, y, en la mayor parte de los
casos, accesible a una minoría social que dis-
tante de la Nación, el de “enseñar y aprender”
(art. 14).
(10) CABASE Internet Index. Internet fija en Améri-
IV. Los datos oficiales ca Latina. Pág. 3, Segundo Semestre 2019. https://www.
cabase.org.ar/wp-content/uploads/2019/12/CABASE-
Internet-Index-II-Semestre-2019.pdf.
Según el último informe del estado de inter-
net en Argentina y América Latina correspon- (11) INdEC Ciencia y Tecnología, vol. 4, nro. 1; Ac-
ceso y uso de tecnologías de la información y la co-
diente al segundo semestre del 2019 emitido por municación. EPH; cuarto trimestre del 2019. https://
la Cámara Argentina de Internet - CABASE, en www.indec.gob.ar/uploads/infor mesdeprensa/
nuestro país el 56,1% de la población posee ac- mautic_05_20A36AF16B31.pdf.

64 • RDF • doctriNa
Rocío Belén Franco

pone de altos recursos (...) en otras palabras, el bién dar seguimiento a la situación emocional
actual contexto resignifica y profundiza un con- de los chicos” (14).
junto de brechas de desigualdad preexistentes,
las brechas digitales y de capital humano de los Ahora bien, con respecto a las niñas, niños y
adolescentes que concurren a establecimientos
hogares en un sentido amplio (educativas y de
educativos privados, no estarían afectados ma-
salud psicosocial), que son ya un limitante para yormente por motivo de la suspensión de clases

rs
equiparar la formación curricular entre todos presenciales, ya que en sus hogares gozan de ac-
los NNyA que continúen estudiando en sus ca- ceso a internet y acceden a dispositivos móviles
sas (...)” (12). continuando así una comunicación fluida con
los docentes.

te
Desde UNICEF realizaron una encuesta (13)
con la finalidad de aportar evidencias sobre el Por el contrario, se acentúan las brechas de
impacto de la pandemia en la educación de ni- aprendizaje para aquellos niños, niñas y adoles-
ños, niñas y adolescentes de todo el país. De la centes que no cuentan con los recursos básicos

eu
misma se extrajo que el 81,2% tienen tareas es- necesarios, es decir, que tiene un acceso limi-
colares, en relación con la frecuencia y contacto tado o nulo a dispositivos tecnológicos e Inter-
con el sistema educativo el 31,0% de los adoles- net, viven en condiciones de hacinamiento y sus
progenitores o referentes afectivos presentan
centes no tienen la correspondiente devolución
niveles educativos escasos, como por ejemplo
por parte del docente y el 23,4% directamente dificultad en la escritura y lectura. La conse-
no posee contacto con el educador. Además,
R cuencia de lo expuesto es que estos niños serán
agrega que el 18% de las y los adolescentes de- excluidos del sistema educativo vulnerándose
claran no tener acceso a internet y el 37% no así el derecho a la igualdad (art. 16 CN) y vién-
cuenta con Tablet, notebook o PC. dose obligados a abandonar sus estudios.
n
A propósito de esto, Luisa Brumana represen- En referencia a esta realidad que nos circun-
tante de UNICEF afirma que “en contextos de da, el ministro de Educación de la Nación, parti-
emergencia como el que vivimos, con la edu- cipó el pasado 27 de junio de la primera reunión
so

cación presencial suspendida temporalmente, virtual extraordinaria de ministros de Educación


el acceso a Internet, a dispositivos digitales y el del G20 (15) para atender los impactos sufridos
desarrollo de estrategias educativas alternativas en los sistemas educativos de todo el mundo
causados por la pandemia de COVID-19. El en-
es fundamental para sostener los aprendizajes
cuentro concluyó con una declaración (16) so-
om

de los niños, niñas y adolescentes en Argentina bre las medidas colectivas para avanzar en los
(...)” y agrega que “el COVID-19 revela la necesi- sistemas educativos a la luz de la pandemia.
dad de garantizar también los recursos necesa-
rios para sostener el contacto entre las familias En el mismo se destacó “(...) estamos traba-
y las escuelas, especialmente en los contextos jando para abordar las interrupciones genera-
más vulnerables, para asegurar el sostenimiento
y devolución de las actividades escolares, y tam- (14) Puede verse https://www.unicef.org/argentina/
Th

comunicados-prensa/Covid19-encuesta-rapida-infor-
me-educacion.
(12) OEA, Secretaría de Acceso a derechos y equidad
departamento de inclusión social, Guía Práctica de Res- (15) Participaron ministros de Alemania, Arabia Sau-
puestas Inclusivas y con Enfoque de Derechos ante el dita, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, China, Corea
COVID-19 en las Américas, cap. X, se puede ver en http:// del Sur, España, Emiratos Árabes Unidos, Estados Uni-
www.oas.org/es/sadye/publicaciones/GUIA_SPA.pdf. dos, Francia, Indonesia, India, Japón, Italia, México,
Rusia, Reino Unido, Senegal, Singapur, Sudáfrica, Suiza
(13) “Encuesta de percepción y Actitudes de la Pobla- y Turquía. Contando con la presencia de representantes
ción. Impacto de la pandemia y las medidas adoptadas de la Unión Europea, Banco Mundial, OCDE y UNESCO.
por el gobierno sobre la vida cotidiana de niñas, niños y
adolescentes”. Se realizó entre el 8 y 15 de abril del 2020. (16) G20 Education Ministers’ Statement on COVID-19
Puede consultarse en https://www.unicef.org/argenti- https://g20.org/en/media/Documents/G20SS_State-
na/media/7866/file. ment_Education%20Ministers%20Meeting_EN.pdf.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 65


El derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia por COVID-19

lizadas en educación y capacitación que han chos destinada a niñas, niños y adolescentes, y
resultado de la propagación de COVID-19, al solicitó a las áreas responsables de los gobier-
tiempo que se reconoce que los grupos vulnera- nos tanto provincial como locales se prioricen,
bles y la demografía particular, incluidas las mu- entre otras, a “(...) Generar y ampliar la cobertu-
jeres y los jóvenes, son desproporcionadamente ra de WiFi público y gratuito; contribuyendo así
afectados por ellos. no solo a los trámites vinculados a ANSES, sino
también a disminuir la brecha digital para el uso

rs
“Los prolongados cierres de la educación han recreativo y educativo de las TIC; Centrar la po-
afectado a profesores, educadores, estudiantes lítica educativa en los nuevos aprendizajes y vi-
y sus familias en todo el mundo, incluso en los vencias que se encuentran transitando las y los
países en desarrollo y menos adelantados (...) estudiantes; acompañando a las y los docentes,

te
Reconocemos los beneficios de la enseñanza haciendo disponible un campus que resguarde
tanto presencial como a distancia, y la impor- la identidad de las niñas, niños y adolescentes,
tancia de fortalecer enfoques de aprendizaje y generando alternativas para quienes no acce-
combinados y elementos conexos, que van des- den a la conectividad en sus hogares (...)” (17).

eu
de los infraestructura, accesibilidad y financia-
ción, a las habilidades digitales, formación de Desde la esfera internacional, el informe espe-
profesores, estudiantes y herramientas de eva- cial “El desafío social en tiempos del COVID-19”
luación. Subrayamos la necesidad de abordar emitido por la Comisión Económica para Amé-
las brechas digitales y las desigualdades que rica Latina y el Caribe (CEPAL) sobre los fuer-
se producen en las oportunidades de aprendi- tes efectos de la pandemia, indica que “(...) Los
R
zaje (...) Nos comprometemos a trabajar hacia niños, niñas y adolescentes se han visto afecta-
enfoques más fuertes e innovadores para crear dos por el cierre de las escuelas. Al 27 de abril de
resistencia en nuestra educación y mejorar la 2020, 35 países de la región habían decidido sus-
enseñanza y el aprendizaje(...)”. pender las clases en todos los niveles educati-
vos, lo que ha afectado a más de 115 millones de
n
Para estos grupos sociales vulnerados son alumnos desde el nivel preescolar hasta el ter-
los maestros que, ante la ausencia del Estado, ciario (UNESCO, 2020). Si bien 21 de esos paí-
intentan por sus propios medios mantenerse ses han establecido formas de continuidad de
so

comunicados con los alumnos. En varias pro- los estudios a distancia, esto puede acentuar las
vincias de nuestro país, los maestros utilizan brechas de aprendizaje entre los alumnos de las
radios comunitarias o locales para seguir ense- escuelas públicas y las privadas, en detrimen-
ñando. Aquí es donde cobra un rol preponde- to de la población de menores recursos. Esta
rante la labor y vocación de los docentes ante la tiene un acceso limitado o nulo a dispositivos
om

ausencia de políticas públicas. tecnológicos e Internet, vive en condiciones de


hacinamiento y los adultos presentan menores
A propósito de esto, la Defensoría de niñas, niveles educativos. Si el período de suspensión
niños y adolescentes de la provincia de Santa es muy largo, aumentará el riesgo de abandono
Fe, emitió una Declaración en el marco de la escolar, particularmente para los afectados por
pandemia manifestando, entre otras cuestio- la caída drástica de los ingresos familiares. Au-
nes: “(...) En nuestro país y en nuestra provin- menta también el riesgo para la salud mental de
Th

cia, gran parte de las niñas, niños y adolescentes los niños, niñas y adolescentes a raíz del confi-
son pobres (...). Este contexto de aislamiento namiento y el estrés familiar. (...)” (18).
preventivo y obligatorio profundiza dichas vul-
neraciones. Las brechas educativas, digitales,
(17) Declaración Defensoría de Niñas, Niños y Ado-
nutricionales, y de oportunidades, crecen; por- lescentes de la Provincia de Santa Fe en el marco de la
que todavía el efectivo cumplimiento de los de- pandemia, 27/04/2020 (http://www.defensorianna.gob.
rechos humanos de la niñez y la adolescencia ar/novedades/noticias/declaracion-de-la-defensoria-
depende del lugar donde nacen y crecen”. nnya-en-el-marco-de-la-pandemia-3399).
(18) CEPAL (Comisión Económica para América
En el mismo documento, la Defensoría ha Latina y el Caribe) (2020a), “El desafío social en tiem-
puesto en consideración ejes centrales para ser pos de COVID-19”, Informe Especial COVID-19, nro.
puestos en práctica desde el enfoque de dere- 3, 12 de mayo del 2020 [en línea] https://repositorio.

66 • RDF • doctriNa
Rocío Belén Franco

La reseña que se acompaña es un claro refle- En lo que hace al derecho a la educación, ex-
jo de la especial preocupación que despierta las presa que “(...)Con miras a hacer efectivo este
desigualdades que en el proceso de enseñan- derecho sin discriminación y sobre la base de la
za aprendizaje se observan en los tiempos que igualdad de oportunidades, los Estados partes
transitamos y, junto con ello, las connotaciones aseguraran un sistema de educación inclusivo
que esto puede traer en la salud emocional de a todos los niveles así como la enseñanza a lo
quienes son alcanzados por esta realidad; com- largo de la vida (...) Las personas con discapaci-

rs
prendiendo tanto a los destinatarios principales dad no queden excluidas del sistema general de
como a sus respectivas familias. educación por motivos de discapacidad, y que
los niños y las niñas con discapacidad no que-
V. El derecho a la educación en época de den excluidos de la enseñanza primaria gratuita

te
emergencia sanitaria y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por
motivos de discapacidad (...).
Mención y trato aparte merecen aquellas ni-
Con este plexo normativo destinado a la in-
ñas, niños y adolescentes con capacidades dife-
clusión de las personas con discapacidad, nos

eu
rentes que concurren a instituciones especiales
encontramos en estos tiempos, ante la insufi-
adaptadas para su aprendizaje, garantizándose ciencia de recursos humanos especializados,
la integración de los/as alumnos/as con disca- posibilidad de acceso de las plataformas virtua-
pacidades en todos los niveles y modalidades les y provisión de materiales que resulten ac-
según las posibilidades de cada persona (19). cesibles y adaptados a los requerimientos que
Al respecto la Convención sobre los Derechos
R para este universo hace posible la continuidad
del proceso formativo. En este escenario, el Mi-
de las Personas con Discapacidad (20), la cual nisterio de Salud de la Nación ha propuesto
pasa a formar parte del conjunto de normas de “Adecuar los contenidos pedagógicos que reci-
validez primaria a través de la ley 27.044  (21), ban los NNyA con discapacidad que no concu-
n
tiene como propósito promover, proteger y ase- rran la escuela por las medidas de aislamiento
gurar de manera igualitaria todos los derechos social” (23).
humanos para todas las personas con discapa-
so

cidad (22). Sin embargo, nos enfrentamos ante una falta


de comunicación entre las reparticiones del Es-
Con esta impronta, dispone en su art. 7º pto. 1 tado para el logro de este propósito, dado que
que “Los Estados Partes tomarán todas las me- desde el Ministerio de Educación de la Nación
didas necesarias para asegurar que todos los no se han pronunciado en lo que respecto a la
om

niños y las niñas con discapacidad gocen plena- educación especial. En este sentido, el progra-
mente de todos los derechos humanos y liberta- ma “Seguimos educando” no está diseñado para
des fundamentales en igualdad de condiciones NNyA que posean alguna discapacidad; situa-
con los demás niños y niñas”. ción que denota una exclusión de este sector de
la sociedad.
cepal.org/bitstream/handle/11362/45527/S2000325_ Por el contrario, UNICEF brinda en su sitio
es.pdf?sequence=5&isAllowed=y.
oficial actividades para que niñas y niños con
Th

(19) Ley de Educación Nacional 26.206, art. 42. discapacidades puedan desarrollar en sus hoga-
(20) Puede consultarse en https://www.un.org/esa/ res y así continuar con el aprendizaje (24).
socdev/enable/documents/tccconvs.pdf.
En efecto, como expresa el informe de la Ofi-
(21) Sancionada el día 19/11/2014 y publicada en el cina del Alto Comisionado de las Naciones Uni-
Boletín Oficial el día 11/12/2014.
(22) Las personas con discapacidad incluyen a aque- (23) Puede verse en http://bancos.salud.gob.ar/sites/
llas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelec- default/files/2020-07/covid19-ninies-adolescentes-con-
tuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con discapacidad contexto-pandemia.pdf.
diversas barreras, puedan impedir su participación plena
y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con (24) “Aprendamos juntos en casa”, https://www.unicef.
las demás. org/lac.aprendemos-juntos-en-casa.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 67


El derecho a la educación de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia por COVID-19

das para los Derechos humanos, “La exclusión VI. Cierre


se produce cuando se mantiene apartado a un
estudiante de la escuela debido a la existencia Podemos observar como la pandemia ha he-
cho aún más visible la enorme dificultad que vi-
de una deficiencia, sin que se le ofrezca otra op- ven sectores vulnerables de nuestra sociedad.
ción educativa en pie de igualdad con los demás
estudiantes (...) (25). Por ello, considero que la situación actual que

rs
nos toca enfrentar debe ser un puente hacia
La situación descripta interpela al Estado a futuras mejoras respecto a las políticas públi-
garantizar el derecho de acceso a la educación cas educativas con enfoque en la igualdad y así
en términos de igualdad. Para ello, debe asumir palear los puntos débiles que la pandemia por
COVID-19 ha puesto en evidencia.

te
el deber de implementar los ajustes, recursos y
herramientas que resulten adecuados para inte- El sistema educativo argentino debe definiti-
grar el universo en estudio al proceso educativo vamente responder a los acuerdos que se deri-
en condiciones de igualdad y no discrimina- van de los marcos internacionales, adecuando y

eu
ción. presentando propuestas que partan de los prin-
cipios universales allí establecidos asegurando
el pleno goce del derecho en cuestión.

No olvidemos uno de los legados que nos


(25) Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
dejó Nelson Mandela: “La educación es el arma
R
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Estudio
temático sobre el derecho de las personas con discapaci- más poderosa que puedes usar para cambiar el
dad a la educación, A/HRC/25/29, 2013, párr. 3º. mundo”.
n
so
om
Th

68 • RDF • doctriNa
Derecho a la intimidad de los
niños, niñas y adolescentes frente
al derecho de información

rs
Maite Herrán (*)

te
Sumario: I. Introducción.— II. Interés superior del niño.— III. Derecho
a la información. Libertad de prensa, libertad preferida.— IV. Derecho
a la vida privada y a la intimidad.— V. Derechos en juego y procesos

eu
de familia.— VI. Herramientas previstas en el Código Civil y Comercial
de la Nación. Tutela preventiva.— VII. Derecho del niño a ser oído.—
VIII. COVID-19, tecnología, derechos de los niños y niñas, moderniza-
ción de la justicia.— IX. Corolario.

I. Introducción
R sión de noticias que tienen relevancia pública,
se refieran o no al desempeño de funcionarios
El tema que nos convoca tiene singular rele- estatales (1).
vancia, ya que se trata del derecho a la intimidad
de los niños, niñas y adolescentes y su relación Por lo que tenemos en escena la concepción
e interacción con el derecho de información de del niño como sujeto de derechos, la redefini-
n
los ciudadanos en el marco de una sociedad de- ción de roles de niños y adultos y la revolución
mocrática. tecnológica en la información.
so

La información debido a la informática, y al no Los elementos jurídicos en juego constituyen


existir fronteras, producto, entre otras cuestio- una interesante muestra que posibilita el análi-
nes, de la aparición de internet, ha introducido sis de cómo opera el orden jurídico de los de-
en escena nuevos derechos que se encuentran rechos civiles, ya que se encuentran en pugna,
comprendidos dentro de los derechos huma- por un lado, el derecho a la intimidad, derecho
om

nos: el derecho de acceso a la información, de- personalísimo, y, por el otro, la libertad de ex-
recho a informar, a producir información, a presión.
recibir información y a solicitar rectificación de
la información falsa o errada. Ambos derechos gozan de protección consti-
tucional. El derecho denominado “libertad de
Por otra parte, conviene señalar que la bús- prensa”, “derecho de expresión”, entre otras de-
queda, recepción y difusión de ideas de toda nominaciones, se encuentra contemplado en el
Th

índole a través del servicio de internet se con- art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica —“li-
sidera comprendido dentro de la garantía cons- bertad de imprenta”—, CN, art. 32, y el derecho
titucional que ampara la libertad de expresión a la intimidad, derecho al que tiene un hombre
(conf. art. 1º de la ley 26.032). Esa libertad, ex- a “ser dejado en la soledad de su espíritu” —the
presamente contemplada en nuestro orde- right to be let alone—, al decir de Cooley, se en-
namiento (conf. arts. 14 y 32 de la CN), conlleva cuentra contemplado en el art. 19 de la CN, en el
un derecho público subjetivo y protege la difu- art. 12 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, en el art. 11 del Pacto de San José de
(*) Abogada UBA (Diploma de Honor). Jueza de Fami-
lia nro. 5 La Matanza, ex Consejera de Familia nro. 4 La (1) BIANCHI, Enrique T., “El derecho a la libre expre-
Matanza, ex Docente Universitaria. sión”, Ed. Platense, La Plata, 1997, p. 124.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 69


Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

Costa Rica, incorporados estos últimos a la CN muchas civilizaciones. Implica la aceptación


por el art. 75, inc. 22, de esta. personal y la construcción en el imaginario so-
cial, e incluso en la superestructura jurídica, de
En nuestros días, hablar de libertad de ex- una cualidad moral vinculada al deber, a la vir-
presión es sinónimo de la integralidad del ser tud, al mérito, al heroísmo, que se refleja en la
humano, como algo que portamos desde que opinión, la fama o la gloria y en diferentes ce-
somos personas, indiscutible componente de remonias de reconocimiento público y que pro-

rs
nuestra esencia. duce recompensas materiales o dignidades,
como cargos, empleos, rentas, patrimonios, he-
Mediante diversos tratados internacionales, rencias, etcétera (3).
nuestro país contrajo el compromiso de tutelar

te
el derecho de toda persona a la libertad de in- La intimidad, como derecho de la persona-
vestigar, opinar, expresar y difundir su pensa- lidad humana, posee un doble aspecto: uno
miento por cualquier medio (conf. art. IV de la subjetivo, que tiene que ver con aquello que
Declaración Americana de los Derechos y De- el sujeto pretende resguardar para sí o su en-
beres del Hombre), sin que pueda ser molesta-

eu
torno íntimo, aquellas situaciones, opiniones,
da a causa de ello, derecho que también incluye acciones que hacen a su esfera interna de re-
el de investigar y recibir informaciones y opinio- serva y dependerá de él determinar cuánto de
nes, de difundirlas, sin limitación de fronteras esa intimidad quiere que sea expuesta y en qué
(conf. art. 19 de la Declaración Universal de De- momento, y uno objetivo, que tiene como com-
rechos Humanos), ya sea oralmente, por escrito ponente central el contexto histórico, social,
o en forma impresa o artística o por cualquier
R económico, político y cultural para establecer
otro procedimiento de su elección (conf. art. 13 qué se considera que conforma la intimidad se-
de la Convención Americana sobre Derechos gún ese entorno, y aquí aparece la cuestión del
Humanos). derecho a la información.
n
Por ende, se reconoce la importancia de la li- He aquí nuevamente el conflicto entre dere-
bre circulación de ideas y opiniones sobre asun- chos fundamentales del ser humano, su intimi-
tos de interés público. Y por ello se ha estimado dad y su derecho a ser informado. ¿Hasta dónde
so

que la libertad de expresión no es solo un aspec- puede ser ejercido uno sin avasallar al otro?
to de la libertad individual —y por lo tanto un
bien en sí mismo—, sino que también es esen- En los medios de comunicación actuales, la
cial en la búsqueda común de la verdad y la vita- intimidad es una moneda de uso corriente, y se
lidad de la sociedad en su conjunto (2). vale de ella independientemente de la volun-
om

tad de los involucrados. Incluso la afectación va


El honor, como atributo innato de la persona más allá de los personajes públicos o mediáticos
humana, es un bien jurídico del hombre per se. y llega hasta sus familiares, quienes resultan ex-
Está vinculado con la vida en relación, con el as- puestos al escarnio público.
pecto social del ser humano, con su dignidad. El
honor de una persona lo posiciona en la socie- También debemos ser conscientes de que la
dad como un hombre de bien, y cualquier ofen- modernidad trae aparejada nuevos escenarios
Th

sa o difamación que afecte dicho bien jurídico de conflictos, donde, como ya dijéramos, cual-
es pasible de las acciones que se prevén para su quiera —amparado en el anonimato— puede
resguardo y protección. decir cualquier cosa de otro, lesionando dere-
chos inherentes al ser humano como el de la
Se dice que el honor es un concepto con di- dignidad y la intimidad y entonces es necesa-
versas valencias, según se tome en una acepción rio que el derecho proteja al agraviado, no solo
subjetiva (lo que uno siente como su propio ho- cuando el daño ya se ha consumado, sino cuan-
nor) o en su acepción social, como elemento
que entra en juego en las relaciones sociales en
(3) ESTRADA ALONSO, Eduardo, “El derecho a la ima-
gen en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo (II)”, Actua-
(2) Suprema Corte de los Estados Unidos, “Hustler Ma- lidad Civil, 25, semana 18-24 de junio de 1990 (2), XXV,
gazine c. Falwell”, 485 U.S. 46-1988. p. 373.

70 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

do existan indicios que hagan inminente su La intimidad, como derecho consolidado


configuración. en la Convención de los Derechos del Niño, es
producto de una construcción social que fue
Cuando las personas se sienten afectadas en surgiendo a lo largo del tiempo. Tal como cono-
su intimidad por dichos de otro, sea en medios cemos en la actualidad la vida íntima o privada,
de comunicación o en redes sociales, suele re- diferente de la vida pública, fue modificándose
currirse al mal llamado “bozal legal”. Este no es en función de los distintos roles y funciones que

rs
más que una medida cautelar tendiente a que las personas comenzaron a desempeñar al salir
no se nombre ni se emita opinión alguna respec- de sus viviendas e insertarse por fuera de ellas
to del amparado por ella. Tales medidas se apli- en la vida social, cultural y laboral.
can bajo sanciones económicas —que buscan

te
disuadir— o bajo apercibimiento de configurar La modernidad trajo aparejada la necesidad
de “estar solo”, trasformada luego en un derecho
un delito penal de desobediencia tipificado en
humano: el “derecho a estar solo”.
el art. 239 del Cód. Penal, o bien de aplicar as-
treintes o multa.

eu
En el derecho internacional, la protección de
la vida privada fue reconocida como un derecho
Si bien en nuestro país hoy es una herramien- humano por el art. 12 de la Declaración Univer-
ta a la cual echan mano las celebridades para sal de los Derechos del Hombre en 1948, el art. 17
zanjar sus conflictos personales, debemos re- del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los
cordar que este tipo de medidas tienen larga derechos civiles y políticos, suscripto en 1966,
data en nuestro ordenamiento jurídico.
R ratificó dichos términos.
Claro que en aquellos precedentes no se utili- De alguna manera, las personas comenzaron
zaba la denominación que hoy se emplea. Ya en a volverse protagonistas de su propia historia y a
el año 1992, la Corte Suprema de Justicia tuvo elegir. Estas elecciones trajeron consigo la posi-
n
oportunidad de expedirse al respecto en una ac- bilidad de reservar diferentes cuestiones como,
ción de amparo de la Dra. María Romilda Ser- por ejemplo, los vínculos familiares, de pare-
vini de Cubría contra el conductor y humorista ja, las amistades, al ámbito doméstico y de ese
so

Tato Bores y Canal 13, con la finalidad de que no modo comenzaron a diferenciarse lo público de
se emita un tape donde se verterían opiniones lo privado.
sobre la accionante, que, según su demanda, se-
rían injuriosas (4). A su vez, en 1989, la Convención de los De-
rechos del Niño, otorgándoles a niñas, niños y
om

Así las cosas, el llamado coloquialmente “bo- adolescentes su condición de sujetos plenos de
zal legal”, muy mencionado últimamente en los derechos, reconoció este derecho humano fun-
foros judiciales y que ha resultado viable y muy damental para todos ellos.
atendible para ciertos casos cuando —por ejem-
Los niños, desde muy pequeños y por la situa-
plo— están en juego situaciones relativas a ni-
ción de vulnerabilidad en la que se encuentran,
ños, niñas y adolescentes.
necesitan inevitablemente de los adultos. A me-
Th

A su tiempo, cabe señalar que, de consuno dida que van creciendo y adquiriendo mayor
autonomía, van construyendo sus propios espa-
con la Convención de los Derechos del Niño,
cios y, con ellos, su intimidad.
ningún niño será objeto de injerencias arbitra-
rias o ilegales en su vida privada, su familia, su Sin embargo, el advenimiento de las múlti-
domicilio o su correspondencia, ni de ataques ples redes sociales y su uso generaron un nuevo
ilegales a su honra y a su reputación. El niño tie- escenario que nos presenta innumerables de-
ne derecho a la protección de la ley contra esas safíos, tanto a los adultos como a los niños, a la
injerencias o ataques (art. 16). hora de resguardar la privacidad.

(4) CS, 08/09/1992, “Servini de Cubría, María R. s/ am- Por su grado de desarrollo, madurez y forma-
paro”. ción, los niños y adolescentes son especialmen-

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 71


Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

te sensibles a las percepciones externas y, pese que, mientras los adultos viven con internet, los
a ser sujetos de derecho, sus capacidades pue- jóvenes viven en internet, hasta el punto de que
den estar afectadas en función de su edad y de las redes sociales son una parte indispensable
sus vivencias, e incluso reducidas en la prácti- de su vida (5).
ca para realizar con plena solvencia ciertos ac-
tos con relevancia jurídica, por la dificultad para Es una tarea ardua amalgamar todas estas
comprender el significado y los efectos de sus cuestiones en pos del valor justicia, jerarquizan-

rs
acciones. do un derecho en detrimento de otro, análisis
que nos proponemos en las líneas venideras.
Aunque es difícil de precisar, se calcula que
internet lo utilizan cotidianamente más de tres II. Interés superior del niño

te
mil millones de personas, es decir, más del 40%
de la población mundial. Las redes sociales son Por otra parte, cuando niños, niñas y ado-
una de las herramientas más usadas por este ca- lescentes que podrían ser afectados respecto
nal de comunicación. Actualmente, son pocos de los cuales resultaría aplicable, el art. 16 de
la Convención de los Derechos del Niño —ley

eu
los jóvenes en las sociedades desarrolladas que
23.849— obliga al Estado a no permitir injeren-
declaran no utilizar algunas de las más famosas,
cias arbitrarias en su intimidad familiar. Este
como Facebook, Instagram o Twitter.
precepto legal prevé que “... Ningún niño será
Las redes sociales, como casi todos los fenó- objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
menos de gran relevancia de los grupos huma- vida privada, su familia, su domicilio o su co-
rrespondencia, ni de ataques ilegales a su hon-
R
nos, se comportan como armas de doble filo, ya
ra y a su reputación. El niño tiene derecho a la
que, por una parte, su funcionamiento intrínse-
co permite al ciudadano que usa medios elec- protección de la ley contra esas injerencias o
trónicos comunicarse con personas que estén ataques...”. Es que, si la protección del derecho
en cualquier lugar del mundo (a unos metros o a la intimidad consagrado en el art. 19 de la CN
está garantizada en ella para todas las personas,
n
al otro lado de la Tierra), o permiten observar las
fotos o videos que sus “amigos” deciden com- los niños merecen especial tutela por su vulne-
partir, imágenes que, en ocasiones, se suben sin rabilidad, aspecto que está considerado expre-
so

meditarlo mucho sa o implícitamente en la Convención sobre los


Derechos del Niño (arts. 8º y 16), la Convención
El uso de internet ha puesto de moda, uni- Americana (arts. 11 y 19), la Declaración de Gi-
versalizándolos, una serie de derechos como la nebra sobre los Derechos del Niño, el Pacto In-
libertad de información y la libertad de expre- ternacional de Derechos Civiles y Políticos (arts.
23 y 24) y el Pacto Internacional de Derechos
om

sión, pero, al mismo tiempo, ha generado graves


riesgos para la indemnidad de otros derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10).
fundamentales, no menos importantes, como
Corresponde mencionar que la Convención
el de protección de datos personales, el derecho
sobre los Derechos del Niño es el punto de in-
a la intimidad, es decir, aquellos que afectan al
flexión en el sendero hacia el reconocimiento
círculo de la privacidad de las personas.
de los derechos humanos de la niñez. Se trata
Nadie duda de que la sociedad se ha trans- de un instrumento de vital importancia, toda
Th

formado en poco tiempo debido a la revolución vez que promueve una nueva relación entre el
digital, convirtiendo a los niños y adolescentes derecho y los niños, vínculo conocido como pa-
—aunque no solo a ellos— en verdaderos agen- radigma de la protección integral de derechos.
tes de penetración y alfabetización tecnológi- Lo que caracteriza a este modelo es justamen-
te la concepción del niño como “sujeto” titular
ca en los hogares. Esta mutación ha provocado
otro fenómeno conocido como el networked in-
dividualism, o individualismo en red, caracteri- (5) ACEDO PENCO, Ángel - PLATERO ALCÓN, Ale-
jandro, “La privacidad de los niños y adolescentes en las
zado por el abandono de los espacios públicos
redes sociales: referencia especial al régimen normativo
por parte de la población, replegándose a la in- europeo y español, con algunas consideraciones sobre el
timidad del hogar, para poder vivir su vida en chileno”, Revista Chilena de Derecho y Tecnología, ver-
línea. Otros autores establecen acertadamente sión online.

72 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

de los mismos derechos fundamentales que los 17/2002 que el interés superior del niño debe
adultos, más un plus de derechos específicos ser entendido como la premisa bajo la cual se
justificados por su condición de persona en de- debe interpretar, integrar y aplicar la normativa
sarrollo (6). de la niñez y la adolescencia, y que constituye,
por ello, un límite a la discrecionalidad de las
Cabe señalar que el art. 3º, párr. 1º, de la Con- autoridades en la adopción de decisiones rela-
vención sobre los Derechos del Niño otorga a cionadas con los niños. Este principio regulador

rs
este el derecho a que se considere y tenga en de la normativa de los derechos del niño se fun-
cuenta de manera primordial su interés supe- da en la dignidad misma del ser humano, en las
rior en todas las medidas o decisiones que le
características propias de los niños y en la ne-
afecten, tanto en la esfera pública como en la
cesidad de propiciar el desarrollo de estos, con

te
privada. El objetivo del concepto “interés su-
pleno aprovechamiento de sus potencialidades,
perior del niño” es garantizar el disfrute pleno y
así como en la naturaleza y alcances de la Con-
efectivo de todos los derechos reconocidos por
la Convención y el desarrollo holístico del niño, vención sobre los Derechos del Niño (9).

eu
abarcativo de su aspecto físico, mental, espiri-
III. Derecho a la información. Libertad de
tual, moral, psicológico y social (7).
prensa, libertad preferida
El superior interés del menor debe ser enten-
El conflicto traído a estudio en estas líneas
dido como un concepto triple. Por un lado, a) un
pone de relieve la relación de tirantez entre dos
derecho sustantivo, consistente en que sea una
consideración primordial que se evalúe y ten-
R derechos fundamentales: por un lado, el dere-
cho a la libertad de expresión e información, y,
ga en cuenta al sopesar distintos intereses para
tomar una decisión sobre una cuestión debati- por el otro, el derecho a la intimidad personal
da, y la garantía de que ese derecho se pondrá (en este caso, vulnerando derechos de un niño,
en práctica siempre que se tenga que adoptar niña o adolescente).
n
una decisión que afecte a un niño. Por otro lado,
b) un principio jurídico interpretativo funda- Desde una perspectiva general, debe reafir-
mental: si una disposición jurídica admite más marse el carácter de libertad preferida que os-
so

de una interpretación, se elegirá la interpre- tenta la libertad de expresión e información


tación que satisfaga de manera más efectiva el como premisa jurídica y axiológica angular del
interés superior del niño). Y finalmente, c) una Estado constitucional de derecho.
norma de procedimiento, en tanto, siempre que
se tenga que tomar una decisión que afecte a La necesidad de contar con una auténtica li-
om

un niño en concreto, el proceso de adopción de bertad de expresión no está en discusión, sobre


decisiones deberá incluir una estimación de las todo cuando esa libertad tiene por fin ejercer el
posibles repercusiones (positivas o negativas) control público sobre actividades públicas.
de la decisión en el niño, así como la justifica-
No en vano se afirma: “la prensa es el perro
ción de las decisiones debe dejar patente que
se ha tenido en cuenta explícitamente ese dere- guardián de la sociedad democrática”; “la his-
cho (8). toria de la libertad de prensa se confunde con
Th

la historia de la democracia”; “el libre mercado


La Corte Interamericana de Derechos Hu- de las ideas es un valor fundante para la demo-
manos ha sostenido en la opinión consultiva cracia”; “la libertad de prensa constituye uno
de los fundamentos esenciales de una sociedad
(6) FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, “Cróni- democrática y una condición primordial para su
ca de una ley anunciada y ansiada”, ADLA 2005-E. progreso y su expansión”; “la libertad de pren-
(7) SCBA, LP C 121650, S 29/08/2018. Juez Pettigiani sa es un espacio indelegable”, etc. Por todo esto,
(OP). Carátula: “A., H. J. c. H., G. S. s/ patria potestad. y por otras razones, entiendo que la Carta Fun-
Ejercicio. Sanciones”. damental ha querido proteger este derecho con
(8) SCBA, LP C 121036, S 29/11/2017. Juez Pettigiani
(OP). Carátula: “M., B. D. y o. s/ abrigo”. (9) Ver: www.corteidh.or.cr.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 73


Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

una suerte de plus sobre los demás derechos y namiento jurídico a la persona afectada, en fun-
garantías constitucionalmente amparados (10). ción de su carácter público o privado (13).

En el sistema constitucional argentino, la pro- Y esa especial protección constitucional de-


tección a la libertad expresión surge de la inter- termina que, si se invoca como fundamento de
pretación armónica de varios artículos, a saber: la medida la lesión a la intimidad, honor o buen
14, 32, 33, 68 y 83. A partir de la reforma de 1994, nombre a través de medios electrónicos, la car-

rs
esta tutela se amplía con la incorporación, en el ga de la prueba sobre ese extremo recae sobre
art. 43, párr. 3º, de la salvaguarda del secreto de quien pretende la restricción cautelar (14).
las fuentes de información periodística, y por el
art. 75, inc. 22, que reconoce a los tratados de IV. Derecho a la vida privada y a la intimi-

te
derechos humanos jerarquía constitucional. dad

Es innegable que, en un sistema constitu- A su tiempo, la Corte Interamericana de De-


cional democrático, la prensa cumple un rol rechos Humanos se ha expedido sobre el dere-

eu
trascendental, mas ello no significa que los in- cho a la vida privada en casos relacionados con
dividuos no tengan la prerrogativa de disfrutar la libertad de expresión, toda vez que analiza en
plenamente de su derecho a la privacidad y al ellos la controversia entre los dos derechos en
juego, ya que la libertad de expresión debe en-
honor.
contrar su límite en el derecho a la vida priva-
Esta visión sobre la libertad de expresión es
R da (15).
aplicable a internet, medio que prácticamente
También el Tribunal Europeo de Derechos
no reconoce limitaciones materiales para la di-
Humanos recuerda que la noción de “vida pri-
fusión de ideas, razón por la cual la intervención
vada” es una noción amplia, no susceptible de
estatal —y esto incluye, claro está, a los tribuna-
n
una definición exhaustiva, que abarca la inte-
les— debe ser particularmente cuidadosa de no
gridad física y moral de la persona y por tanto
afectar el derecho a la libre expresión (11).
puede englobar múltiples aspectos de la iden-
so

En este punto, no está de más recordar que la tidad de un individuo, tales como el nombre o
Corte Suprema de nuestro país ha resuelto que elementos relacionados con el derecho a la pro-
la actividad desplegada a través de un blog tam- pia imagen (16).
bién se encuentra amparada por la mencionada Esta noción incluye las informaciones perso-
om

garantía constitucional (12). nales que un individuo puede legítimamente


De allí que, en este estado larval del proce-
so, bien podría sostenerse que la libertad de ex- (13) Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos,
in re “Gertz c. Robert Welch Inc.”, 481 US 323 —1974—;
presión también rige frente a cuestiones que no conf. también las decisiones adoptadas por esta sala en
son puramente gubernamentales o involucren la causa “Nara, Wanda S.”, causa nro. 8.952/09, sentencias
a fondos públicos. En todo caso, frente a la ten- del 30/11/2010 y 05/07/2012 y en la causa nro. 1170/2013
Th

del 15/05/2014.
sión que suele suscitarse entre esa garantía y el
derecho a la intimidad, lo que irá variando es (14) CNFed. Civ. y Com., sala 2ª, in re “Servini de Cu-
el umbral de protección que reconoce el orde- bría”, causa nro. 7183/08, del 03/06/2009; “Bernstein,
Luis M.”, causa nro. 4718/09, del 08/06/2010; “Nara”, del
30/11/2010; “Dragonetti, Hugo A.”, causa nro. 978/10, del
(10) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, “Derecho a la 12/07/2011 y las citas efectuadas en esos precedentes.
información y conflictos judiciales en los que intervienen
menores”, cita online: 0029/000305. (15) Así en los autos “Fontevecchia y D’Amico c. Ar-
gentina”, también habiéndose referido a la temática en el
(11) “Reno, Janet c. American Civil Liberties Union et caso “Tristán Donoso c. Panamá”, ambos disponibles en
al.”, 521 U.S. 844, 1997. el sitio web www.corteidh.or.cr.
(12) “Ariel Bernardo c. Warley, Jorge A. s/ daños y per- (16) “Von Hannover c. Alemania”, 40660/08 y 60641/08,
juicios”, S. 755. XLVI, de fecha 01/08/2013. TEDH 2012.

74 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

esperar que no sean publicadas sin su consen- con exceso a sus límites legítimos; y 3) todos los
timiento (17). individuos tienen derecho a la intimidad y a la
protección de su honor, incluso aquellas perso-
El mencionado tribunal reafirma, además, nas públicas cuando no esté en juego el interés
que el art. 8º de la Convención Europea de Dere- general.
chos Humanos tiene esencialmente por objeto
prevenir al individuo contra las injerencias ar- Además, cabe ponderar los lineamientos es-

rs
bitrarias de los poderes públicos, no se conten- bozados por la Corte Suprema en materia de li-
ta de ordenar al Estado de abstenerse de tales bertad de expresión.
injerencias: a este compromiso negativo pue-
den añadirse obligaciones positivas inherentes En el caso “Rodríguez, María Belén c. Goo-

te
al respeto efectivo de la vida privada o fami- gle Inc. s/ daños y perjuicios” (20), sostuvo que
liar (18). a lo largo de su jurisprudencia estableció que
toda restricción, sanción o limitación a la liber-
Existe en la actualidad una situación de con- tad de expresión debe ser de interpretación res-

eu
flicto casi permanente entre el derecho al ho- trictiva (21), sin embargo, cede verbigracia, una
nor de las personas y el ejercicio de la libertad medida de tutela preventiva dictada en aras de
de expresión por parte de los medios de comu- proteger los derechos a la intimidad de un me-
nicación, problemática que se profundiza si se nor (22).
repara en que se trata de dos derechos funda-
mentales que poseen idéntico reconocimiento V. Derechos en juego y procesos de familia
constitucional.
R
El conflicto tiene especiales ribetes, tratán-
La sentencia que marcamos como el origen dose de procesos de familia y, en general, de
en el “cruce de caminos” entre los derechos en procesos en los que intervienen niños, niñas o
análisis es “Ponzetti de Balbín”, en la que se ad- adolescentes.
n
vierte por primera vez no solo la clara confron-
tación de estas libertades, sino la contundente Algunos textos constitucionales prevén la
ponderación del derecho al honor por sobre el cuestión. Así, por ejemplo, la Constitución es-
so

derecho/deber de información de los medios pañola, luego de proclamar el derecho a la libre


de prensa, aplicable al caso concreto, pero no expresión, dice expresamente en el art. 20. 4 que
como regla general (19). esta libertad tiene uno de sus límites en “la pro-
tección de la juventud y de la infancia (23).
A partir del mencionado leading case, pueden
om

extraerse los siguientes principios elementales Si bien nuestra Constitución no contiene una
sobre el conflicto que nos ocupa: 1) las cláusu- redacción semejante, a partir del juego armóni-
las constitucionales, en abstracto, gozan de la co de todas las normas mencionadas de nuestro
misma jerarquía, lo que no impide que en de- derecho interno, podemos arribar a que el cri-
terminados casos se pondere un derecho sobre terio de aplicación en nuestro país debe ser el
otro; 2) la libertad de prensa, como todos los mismo (24).
derechos que consagra la Constitución, no es
Th

absoluta, por ende, puede ser sometido a res-


(20) CS, Fallos: 337:1174.
ponsabilidades quien ha ejercido este derecho
(21) CS, “Pérez Arriaga”, CS, Fallos: 316:1623.
(17) “Flinkkilä y otros c. Finlandia”, nro. 25576/04, (22) CS, Fallos: 324:975, “S., V.”.
06/04/2010; “Saaristo y otros c. Finlandia”, nro. 184/06,
12/10/2010. (23) CREMADES, Javier, “Los límites de la libertad de
expresión en el ordenamiento jurídico español”, Ed. La
(18) “Söderman c. Suecia”, nro. 5786/08, TEDH 2013: Ley, Madrid, 1995, p. 152.
“Von Hannover c. Alemania”, nro. 59320/00, TEDH 2004-
VI, www.echr.coe.in. (24) BEDROSSIAN, Gabriel, “La libertad de expre-
sión de los medios periodísticos y el derecho a la inti-
(19) CS, Fallos: 306:1892, “Ponzetti de Balbín, Indalia c. midad de los menores”, LL 2001-F-232, cita online: AR/
Editorial Atlántida, SA”, 1984. DOC/18650/2001.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 75


Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

No se discute que la necesidad de cambiar in- pueden ni deben indirectamente causar afecta-
formación, ideas y percepciones sobre diferen- ción de sus derechos.
tes aspectos de las disciplinas comprometidas
en la protección de los niños representa un as- Los derechos a la dignidad, a la reputación y
pecto esencial en el derecho de familia (25). a la propia imagen conforman un tríptico estre-
chamente relacionado con la intimidad de los
Pero ese intercambio, en ciertas ocasiones, niños y adolescentes.

rs
puede contravenir disposiciones procesales ex-
presas que establecen el carácter reservado, se- De la plataforma normativa reseñada se des-
creto o privado de estos procedimientos (26). prende claramente la protección peculiar que
ostenta la esfera íntima de los menores de edad.

te
Lo referido implica una demanda a la prensa
en el ejercicio de informar acorde con la ética, Tanto desde la perspectiva nacional como in-
realizada de manera socialmente responsable, ternacional, se preserva la exposición pública
lo cual cobra una mayor dimensión al involu- de los niños con el fin de evitarles futuros es-
tigmas en su juventud y adultez, como señala el

eu
crar directa o indirectamente los derechos de
un niño, niña o adolescente. accionante le causa en la actualidad al adoles-
cente de marras.
En este sentido, cabe mencionar lo dispues-
to en el art. 2º de la ley 26.061, que señala a la Con la reforma constitucional de 1994 se pro-
Convención de los Derechos del Niño como de duce un giro radical que cambiaría el lugar de
aplicación obligatoria en las condiciones de su
R los niños en la sociedad: la Convención de los
Derechos del Niño, verdadero hito que transfor-
vigencia en todo acto, decisión o medida admi-
nistrativa, judicial o de cualquier naturaleza que maría para siempre conceptos tales como niña,
se adopte respecto de las personas hasta los 18 niño, infancia, adolescencia. Al adecuar dón-
años de edad. de se sitúa el niño en el derecho, también, por
n
ende, define un nuevo rol de los mayores con
A su tiempo, debe tenerse presente que el art. respecto a los niños, lo que obliga a replantear
10 de la misma ley dispone que las niñas, niños lo que se relaciona con los niños, su intimidad
so

y adolescentes tienen derecho a la vida privada y los medios de comunicación. Con respecto a
e intimidad en la vida familiar. Estos derechos estos últimos, también se han producido cam-
no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias bios fundamentales debido a la revolución tec-
o ilegales. nológica que han incrementado los conflictos
ya existentes, a la par de aparecer nuevos.
om

Lo antedicho se une con el art. 22 de la ley ci-


tada acerca del derecho a la dignidad; así, las ni- La información de la que se dispone, debido
ñas, niños y adolescentes tienen derechos a ser a la informática, y al no existir fronteras, pro-
respetados en su dignidad, reputación y propia ducto, entre otras cuestiones, de la aparición de
imagen. Se prohíbe exponer, difundir o divulgar internet, ha introducido en escena nuevos dere-
datos, informaciones o imágenes que permitan chos, que se encuentran comprendidos dentro
identificar directa o indirectamente a los sujetos de los derechos humanos: el derecho de acceso
Th

de esta ley, a través de cualquier medio de co- a la información, derecho a informar, a producir
municación o publicación en contra de su vo- información, a recibir información y a solicitar
luntad y la de sus padres. Tampoco los adultos rectificación de la información falsa o errada.

Por lo que tenemos en escena la nueva con-


(25) WALL, “Publicity in children cases. A personal
view”, Family Law, vol. 25, 1995, p. 136. cepción del niño como sujeto de derechos, la
redefinición de roles de niños y adultos, y la re-
(26) BERTOLDI de FOURCADE, María V. - FERREYRA volución tecnológica en la información.
de DE LA RÚA, Angelina, “Publicidad y reserva en la jus-
ticia de familia”, Publicación extraordinaria en adhesión
al IX Congreso Mundial sobre Derecho de Familia, Ed.
La intimidad o la privacidad que tienen base
Facultad de Ciencias Económicas de la UN Cuyo, 1996, en el art. 19 explayan proyecciones implícitas. El
p. 71. resguardo constitucional de la intimidad no se

76 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

agota en cuanto se refiere a esa intimidad como La curiosidad malsana o morbosa no puede
propia y exclusiva de cada persona (es decir, de configurar un parámetro ponderable para ser
una sola), porque hay situaciones en las que la opuesto con éxito a la esfera secreta de las per-
intimidad cubre a dos o más en común. Así, en sonas, pues, en tanto la lesión que puede causar
el caso de la intimidad del núcleo familiar, del resulta evidente, el beneficio que se obtiene ca-
domicilio donde conviven varias personas (27). rece de contenido ético y escapa al fundamento
mismo de la libertad de expresión por medio de

rs
Con relación al derecho de intimidad, señala la prensa (30).
destacada doctrina que es, pues, el propio indi-
viduo quien puede decidir romper el silencio También merece mencionarse la ley 20.056, la
que tiene derecho a mantener y hacer públicos cual prohíbe en todo el territorio de la República

te
por medio de los órganos de difusión determi- la difusión o publicidad, por cualquier medio,
nados aspectos de su esfera secreta. De ello se de sucesos referentes a menores de dieciocho
infiere que la publicación por otro sujeto, sin su años de edad.
consentimiento, de aspectos que solo a él con-

eu
ciernen —pues por esencia no tienen trascen- El art. 19 de la CN es un principio cardinal del
sistema de derechos emplazado en la Constitu-
dencia pública— vulnera el derecho de aquel al
ción y tiene un carácter tan básico que la ma-
silencio, es decir, a no expresarse (28).
yoría de los derechos reconocidos en el art. 14
Ahora bien, dentro de esas acciones privadas son instrumentales en relación con este precep-
existe un ámbito de mayor resguardo que sole-
R to (31).
mos proteger como una parte esencial de nues-
Sentado lo expuesto, es relevante mencionar
tra configuración subjetiva, y es aquello que se
que del análisis de la protección de la intimidad
denomina “intimidad”, por lo tanto, requiere un
garantizada en la Constitución Nacional sur-
alto nivel de tutela (29).
n
gen cuatro esferas de protección. Estas son: 1) el
Estos derechos no serían significativos si no principio de autonomía personal; 2) el derecho
estuvieran en función de la libertad de cada a la intimidad; 3) el derecho a la privacidad; y
so

individuo de elegir su propio plan de vida y de 4) el derecho a la autodeterminación informá-


tica. Lo que justifica un examen diferenciado
juzgar por sí mismo la validez de los diferentes
tanto cuantitativo como cualitativo de dos de
modelos de excelencia humana.
las dimensiones indicadas, intimidad y privaci-
Este principio, que se aplica a cualquier per- dad (32).
om

sona, resulta especialmente vinculante cuando


Diversos documentos internacionales de ran-
se trata de proteger la intimidad, dignidad, re-
go constitucional (art. 75, inc. 22, de la CN) dan
putación e imagen de niños y adolescentes. Mu-
cobertura al derecho a la intimidad, así: la De-
cho más si consideramos que, por lo general, la
claración Americana de los Derechos y Debe-
prensa acostumbra a divulgar cuestiones priva-
res del Hombre (art. V), Declaración Universal
das de las personas, que solo a ella conciernen y de Derechos Humanos (art. 12), Pacto Interna-
Th

que carecen de relevancia social. cional de Derechos Civiles y Políticos (art. 17.1),
Convención Americana sobre Derechos Huma-
(27) BIDART CAMPOS, German J., “Manual de la nos (art. 11.1).
Constitución reformada”, Ed. Ediar, Buenos Aires, t. II,
p. 109.
(30) CARAMELO, Gustavo - BENAVENTE, María I., “La
(28) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria libertad de intimidad como límite externo del derecho de
- HERRERA, Marisa, “Ley de Protección Integral de Niños crónica”, LL 1993-A-800.
Niñas y Adolescentes, Derecho Constitucional de Fami-
lia”, Ed. Ediar, Buenos Aires, ps. 404-405. (31) NINO, Carlos S., “Fundamentos de derecho cons-
titucional”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, ps. 312-313.
(29) BASTERRA, Marcela, “El derecho a la privacidad,
intimidad y confidencialidad como parte inviolable de la (32) BASTERRA, Marcela, “El derecho a la privaci-
dignidad humana”, www.marcelabasterra.com.ar. dad...”, ob. cit.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 77


Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

Tras la reforma del año 1994, la Constitución existencia, pudiéndose obtener allí la mayor
Nacional, en su art. 75, inc. 22, ha otorgado ran- cantidad y cualidad de elementos de juicio para
go constitucional también a la Convención so- llevar adelante la tramitación del pedido fon-
bre los Derechos del Niño. dal (34).

Interesa destacar la Convención sobre los De- La jurisprudencia del Cimero Tribunal pro-
rechos del Niño, que contiene diversas disposi- vincial bonaerense indica que el superior in-

rs
ciones vinculadas al tema, entre otras: el art. 16, terés del menor puede ser definido como la
donde se puntualiza expresamente que ningún máxima satisfacción integral y simultánea de los
niño será objeto de injerencias arbitrarias o ile- derechos y garantías reconocidos en la ley (art.
gales en su vida privada, su familia, su domici- 3º, ley 26.061), el cual debe respetar entre otras

te
lio o su correspondencia, ni de ataques ilegales cuestiones —dice el inc. f— su “centro de vida”,
a su honra y a su reputación, y seguidamente el entendiéndose por este “el lugar donde las ni-
art. 16.2 menciona que el niño tiene derecho a ñas, niños y adolescentes hubiesen transcurri-
la protección de la ley contra esas injerencias o do en condiciones legítimas la mayor parte de

eu
ataques. su existencia”. Y esta directiva prevalece no sola-
mente en las cuestiones de fondo, sino también
A la luz de los arts. 3º y 16 de la Convención en materia de competencia: es la residencia del
sobre los Derechos del Niño, las decisiones judi- niño el eje a tener en cuenta para determinar el
ciales deben hacer prevalecer el interés superior juez competente (35).
del niño.
R Sin embargo, las medidas cautelares que sue-
Luego de este racconto del derecho conven- len plantearse en este tipo de remedios proce-
cional, corresponde señalar que resulta im- sales podrían ser resultas, a tenor de la urgencia
perioso proteger la esfera íntima de los niños, que requieren, aun por juez incompetente. Ello
quienes bajo ningún concepto pueden verse in- así pues, encontrándose comprometido el inte-
n
volucrados en una socialización de su padecer. rés superior del niño y en aras de no dilatar la
No puede estarse a la espera de la noticia, para toma de medidas urgentes en el proceso, es-
luego actuar y prohibir su divulgación, como es- pecialmente deviene procedente considerar la
so

casas veces sucede (33), ni aun indirectamente. medida cautelar solicitada, más allá de la com-
petencia definitiva de esta judicatura (argumen-
V.1. La competencia to art. 196 del Cód. Procesal Civ. y Com. de la
Provincia de Buenos Aires).
Primeramente, cabe señalar que en los pro-
om

cesos entablados cuando colisionan estos dere- Es que, a fin de no frustrar el principio de tute-
chos enunciados supra y relativos a los derechos la judicial efectiva que rige en materia de fami-
de los niños, niñas y adolescentes tendrán curso lia (art. 706 del Cód. Civ. y Com.), corresponde
mediante la competencia territorial asignada, expedirse sin más cuando existe una medida
conforme el art. 716 del Cód. Civ. y Com., trami- cautelar de esta índole solicitada en orden a lo
tando ante el juez del lugar donde este tenga su previsto en el art. 196, Cód. Proc. Civ. y Com.
centro de vida.
Th

V.2. Medidas cautelares


En los conflictos de competencia suscitados
en procesos en que se pretende la protección Las medidas cautelares solicitadas en aras de
integral de los derechos del niño, el principio de proteger las situaciones como la descriptas se
inmediatez impone esa función al juez del lugar suelen solicitar mediante el reclamo del dicta-
donde este efectivamente viva, en tanto “centro
de vida”, entendido como tal donde transcurrió, (34) SCBA, LP Rc 123369 I 11/09/2019, carátula: “C.,
en condiciones legítimas, la mayor parte de su F. y o. s/ abrigo”. Magistrados votantes: Torres-Pettigiani-
Negri-Genoud.
(33) HERSALIS, Marcelo, “El derecho a la intimidad de (35) SCBA, LP Rc 123267 I 12/06/2019, carátula: “A., S.
los menores”, LLBA 2012 (septiembre), p. 839, cita online: M. c. R., J. L. s/ cuidado personal de hijos”. Magistrados
AR/DOC/4826/2012. votantes: Negri-Soria-Genoud-Kogan.

78 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

do de una cautelar autosatisfactiva para prohi- de la Nación que la innovativa es una medida
bir al accionado que haga referencia a cualquier precautoria excepcional, porque altera el estado
hecho vinculado con su persona en cualquier de hecho o de derecho existente al tiempo de su
medio televisivo, radial, escrito, digital y/o cual- dictado, habida cuenta de que configura un an-
quier red social, ordenándose, además, la pro- ticipo de jurisdicción favorable respecto del fa-
hibición de aportar a tales medios material llo final de la causa, lo que justifica una mayor
escrito, fotográfico y/o grabaciones que pre- prudencia en la apreciación de los recaudos que

rs
tendan o pudieran vincularla, atento al severo hacen a su admisión (37).
daño y perturbación en la vida familiar y tam-
bién suele requerirse que se ordene a los me- VI. Herramientas previstas en el Código Ci-
dios de comunicación —televisivos, radiales y vil y Comercial de la Nación. Tutela preven-

te
gráficos— que se abstengan de exhibir, divulgar, tiva
difundir imágenes y/o permitir programas tele-
visivos que hablen sobre su vida privada. En este sentido, no puede desconocerse la fa-
cultad de los jueces de disponer medidas que

eu
Es dable destacar que las medidas cautelares garanticen una protección integral, preventiva,
no causan estado, en tanto son susceptibles de inhibitoria y reparadora en el ámbito de la pri-
modificarse según las circunstancias que acon- vacidad y el honor, con arreglo a los arts. 1071
tezcan luego de su otorgamiento. Se tiene dicho bis del Cód. Civil derogado y 1770 del Cód. Civ.
al respeto que la adopción de este tipo de me- y Com.
didas es temporaria, de carácter cautelar, con el
fin de crear las condiciones adecuadas para la
R El art. 1770 del Cód. Civ. y Com. no es la única
evaluación y tratamiento de la conflictiva fami- norma que se refiere a la protección de la inti-
liar, y fundada prioritariamente en el interés su- midad, toda vez que el derecho a la intimidad
perior de los menores involucrados (arts. 3º y 12 se encuentra tutelado expresamente en el art. 52
de la Convención sobre los Derechos del Niño; del mismo cuerpo legal, que consagra a la digni-
n
art. 75, inc. 22, de la CN). dad de la persona (integrada por su intimidad
personal o familiar, honra o reputación, ima-
En el derecho procesal de familia los requi- gen o identidad) como un derecho personalísi-
so

sitos de las medidas cautelares —peligro en la mo y, por tal, como centro gravitante de todo el
demora y verosimilitud del derecho— deben sistema del derecho privado. Partiendo de esta
ser valorados con mayor flexibilidad y menor idea, en el sistema del Código Civil y Comercial
rigor técnico que en otros ámbitos. Constituye la norma citada en último término consagra a
su función cardinal la de resultar un medio de la protección de la intimidad como un derecho
om

solución pacífica de los conflictos que se susci- personalísimo, y el artículo ahora en comenta-
ten entre quienes integran el grupo familiar. Sin rio actúa como norma de aplicación, es decir,
embargo, y no obstante que, en el cumplimiento establece las herramientas a las cuales podrá
de tan importante misión, el magistrado puede recurrir el damnificado para obtener la preven-
declarar la improcedencia de ciertas pretensio- ción del daño o su resarcimiento.
nes o bien la legitimidad de otras —haciéndolas
cumplir aun forzadamente—, en la medida que Existen, en la actualidad, dos tipos de actua-
Th

el nudo gordiano del problema tenga su géne- ción claramente diferenciables en la jurisdic-
sis en sede extrajudicial, la eficacia de la función ción: una tradicional, de carácter dirimente, que
pretoriana se relativiza (36). se conoce como contenciosa, pues hace actuar
la voluntad de la ley para dilucidar un conflic-
Sentado ello, es oportuno mencionar que es to, analizando cuál de las dos posiciones que se
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sostienen en un pleito es la correcta o verdade-
ra, y otra, de carácter protectorio, que persigue
(36) CCiv. 2ª La Plata, sala 1ª, 113150 RSD-154-10, S precaver los daños acaecidos, o en ciernes, de
18/10/2010, juez López Muro (SD), carátula: “Casalon- ahí su carácter preventivo, porque si se produ-
gue, Fernando F. c. Saraví, Lucía s/ tenencia - Inf. art. 26
del Cód. Proc. Civ. y Com.”. Magistrados Votantes: López
Muro-Bissio. (37) CS, Fallos: 316:1833; 318:2431; 319:1069 y 321:695.

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Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

jeron, apunta a su morigeración, y si resultan in- Como puede observarse, cuando se ocasiona
minentes, pretende evitarlos (38). un daño al honor, el ordenamiento jurídico re-
acciona poniendo a disposición del agraviado
Ha decidido el Cimero Tribunal provin- una serie de mecanismos legales, a efectos de
cial que el art. 1071 bis del anterior Cód. Civil, sancionar al autor —si su conducta encuadra en
hoy replicado en el 1770 del Cód. Civ. y Com., el tipo penal— y de obtener una adecuada repa-
apoyados en el art. 19 de la CN, autorizan una ración por los perjuicios sufridos.

rs
protección integral, preventiva, inhibitoria y re-
paradora del ámbito de privacidad y del honor. La tutela jurisdiccional preventiva ante los
Los jueces pueden disponer medidas tendien- medios de comunicación no constituye censu-
tes a prevenir menoscabos o a hacer cesar la ac- ra previa. Las normas constitucionales que esta-

te
blecen que el derecho a la libertad de expresión
ción dañosa. Los derechos de la personalidad se
no puede ser objeto de censura previa, sino de
encuentran en el primer escalón de la jerarquía
responsabilidades posteriores (arts. 14 y 75, inc.
de los derechos tutelados por la Constitución y
22, de la CN; art. 13 de la Convención Americana
los tratados. El derecho a la intimidad ha abierto

eu
sobre Derechos Humanos), de ninguna manera
una ancha franja que asegura su plena vigencia, impiden que se ejerza una actividad jurisdiccio-
sea a través de medidas cautelares clásicas o ya nal de tipo preventivo, dirigida a la protección
a través de las autosatisfactivas (39). de los derechos fundamentales y bienes públi-
cos, en casos concretos, satisfaciendo, a la vez, el
El art. 52 del Cód. Civil rige en materia de derecho fundamental a la tutela. En este orden,
afectación a la dignidad, estableciendo que “La
R resulta irrazonable pensar que el resguardo de
persona humana lesionada en su intimidad per- la libertad de prensa no habilita el uso de los re-
sonal o familiar, honra o reputación, imagen o sortes legales, sino después de que un derecho
identidad, o que de cualquier modo resulte me- sea grave e irreparablemente vulnerado o irre-
noscabada en su dignidad personal, puede re- mediablemente perdido (40).
n
clamar la prevención y reparación de los daños
sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro ter- La prevención debe ser utilizada como meca-
cero, título V, capítulo 1”. nismo para neutralizar o impedir perjuicios, a
so

atenuar los efectos de aquellos que se encuen-


El ordenamiento civil y comercial adopta la tran en vías de ejecución (41).
idea de que la persona tiene un valor en sí mis-
ma, y por lo tanto se le debe reconocer su digni- Este derecho a la prevención, es una garantía
dad, su derecho a ser respetado como persona, constitucional implícita, cuya función preventi-
om

a no ser lesionado en su existencia y a que se va de daños es una nueva faceta de su accionar,


proteja su honor, intimidad e imagen. El respeto tanto o más importante que la de satisfacer o re-
parar el daño ya causado. La protección caute-
mutuo es la base de toda convivencia.
lar de los derechos de la personalidad debe ser
De esta manera, el art. 52 extiende su tutela a generosa (42).
los derechos de la personalidad que se enume-
ran —no de manera taxativa—, y se refiere a la (40) DE LOS SANTOS, Mabel, “El caso ‘J. V.’ paradigma
Th

de la tutela preventiva”, 01/01/2004, MJ-Doc-2260-AR.


imagen, intimidad, identidad, honor o reputa-
ción, así como a cualquier otro que resulte de la (41) RIVERA, Julio C., “Derecho a la intimidad”, en De-
dignidad personal. recho de daños. Homenaje al profesor Dr. Jorge Mosset
Iturraspe, p. 356 y sus citas, de las “II Jornadas Provin-
ciales de Derecho Civil”, Mercedes, 1983, y “IX Jornadas
(38) ROJAS, Jorge, “Los principios procesales y la tutela Nacionales de Derecho Civil”, 1983; LÓPEZ CABANA,
preventiva”, Revista de Derecho de Daños, “Prevención del Roberto, “Responsabilidad civil de los medios de comu-
daño”, 2016-2, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 287 y ss. nicación social por la difusión de noticias”, en Responsa-
bilidad por daños. Homenaje al Dr. Bustamante Alsina, t.
(39) SCBA, LP C 119234 S 06/04/2016, juez De Lázzari II, p. 28 y sus citas.
(OP), carátula: “L., M. G. c. N., W. S. s/ medida precau-
toria”. Magistrados votantes: Kogan-Negri-Genoud-de (42) RIVERA, Julio César, “Medidas tuitivas de
Lázzari-Soria. la dignidad personal”, Revista de la Asociación de

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Maite Herrán

Si esto se dice respecto a las personas en ge- firmes y meditados deseos, sus opiniones, perci-
neral, cuánto más debe ser respecto de los de- bir sus expectativas, la gravitación de sus pensa-
rechos personalísimos de los niños por su mientos y afirmaciones, todo lo que le permita
vulnerabilidad, y porque existe una normati- llegar a la convicción de lo que desea y cómo re-
va expresa que debe tenerse en cuenta prime- sulta más conveniente restablecer sus derechos
rísimamente, que ya se ha citado y tiene rango vulnerados (arts. 12, 13 y ccds., Convención de
constitucional. los Derechos del Niño; art. 75, inc. 22, CN).

rs
VII. Derecho del niño a ser oído Ello así, deberá valorarse la participación
activa del niño o adolescente en el proceso,
De consuno con el art. 26 del ordenamien- sustentándose en principios constitucionales-

te
to civil y comercial, el niño tiene derecho a ser internacionales como el interés superior del
oído en todo proceso judicial que le concierne, niño, el de la autonomía progresiva y el derecho
así como a participar en las decisiones sobre su de ser oído en sentido amplio (arts. 3º, 24 y 27 de
persona. la ley 26.061; 26, 609, inc. b, 617 y 706 del Cód.

eu
Civil; 2º, 3º, 6º, 8º, 12 y 21 de la Convención de
Cabe señalar que el derecho del niño a ser
los Derechos del Niño).
oído forma parte hoy en día del orden público
internacional, en tanto este comprende los prin- VIII. COVID-19, tecnología, derechos de los
cipios que subyacen en todo tratado sobre dere- niños y niñas, modernización de la justicia
chos humanos.

Su fuente confirmatoria justamente está cons-


R La pandemia nos puso frente a las pantallas,
juntamente con nuestros niños.
tituida por la Convención sobre los Derechos del
Niño (arts. 3º, 9º y 12) y su doctrina (la observa- Por un lado, la necesidad de implementar los
ción general 12 del Comité sobre los Derechos regímenes de comunicación ante el ASPO por
n
del Niño, que reconoce tal obligatoriedad a par- medios telemáticos (44).
tir de la consideración del menor como perso-
na moral y sujeto de derechos), la Convención Por otro: teletrabajo para los padres, tareas en
so

Interamericana de Derechos Humanos (arts. 8º, pdf, clases por Zoom y otras tecnologías para los
19 y 25, “CADH”) y su inteligencia a la luz de la niños.
opinión consultiva 17/2002 de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, el Pacto Inter- Esto nos involucra en un nuevo desafío. Mu-
nacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14, chos chicos están conectados a fin de realizar
apart. I) y su observación general 13 del Comité sus tareas escolares una gran cantidad de horas
om

de Derechos Humanos, la Convención de Vie- frente a las pantallas, con o sin supervisión pa-
na sobre el Derecho de los Tratados (art. 53), las rental.
Constituciones Nacional (arts. 1º, 18, 31,33, 75,
incs. 22 y 23) y provincial (arts. 11, 15 y 36.2), y Cabe hacer una reflexión sobre los nuevos
las leyes nacionales (arts. 1º, 2º, 3º, 5º, 19, 24, 27 retos y oportunidades que se plantean para la
y 29, ley 26.061) y provinciales aplicables (arts. infancia y la adolescencia por los vertiginosos
4º, ley 13.298, y 3º, ley 13.634) (43). cambios sociológicos que se han venido dando,
Th

en especial, con la irrupción de las llamadas TIC


De esta forma, es necesario fijar una audien- (Tecnologías de la Información y la Comunica-
cia personal a cargo de S.S., audiencia fijada al ción), las cuales cobran notoria relevancia en
efecto ante para tomar conocimiento de la per- este contexto de pandemia.
sona del niño o joven en cuestión, escuchar sus
El tema ya mereció oportuno tratamiento por
Magistrados, nro. 9, julio de 1993. parte de Unicef, que, en febrero de 2004, en el
marco de la celebración del Día Internacional
(43) SCBA, LP C 116644 S 18/04/2018, juez Pettigiani
(MA), carátula: “E., A. G. y M., A. J. s/ solicitud adopción
plena”. Magistrados votantes: Pettigiani-Kogan-Genoud- (44) Res. 132/2020, www.boletinoficial.gob.ar/deta-
de Lázzari-Negri. lleAviso/primera/227094/20200321.

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Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

para una Internet Segura, planteó “los e-dere- saria la implementación de tecnología en la jus-
chos de los niños y las niñas”. ticia.

Las instancias europeas han tomado un de- Así, cabe mencionarse casos donde, a pesar
cidido papel por una internet más segura, en del poco tiempo trascurrido, se han dictado re-
especial para los menores. En 1999 iniciaron el soluciones novedosas, a saber: la implementa-
Safer Internet Action Plan, relevado en 2004 has- ción del expediente totalmente digital y de la

rs
ta el pasado año por el Programa Safer Internet coyuntura sanitaria mundial, el avance de la uti-
Plus, que, a su vez, acaba de tomar un nuevo im- lización de medios telemáticos importaron un
pulso para el período 2009-2013. gran avance para agilizar el proceso, la notifica-
ción de alimentos provisorios mediante men-

te
Las TIC suponen una gran oportunidad para sajería instantánea WhatsApp  (46), como así
la infancia y la adolescencia. En muchos casos, también la notificación del dictado de medidas
un adecuado uso de ellas puede implicar ingen- de protección contra la violencia familiar (47),
tes beneficios para su desarrollo. Por otro lado, audiencias por videoconferencias, regímenes
dada la importancia de los nuevos usos socia-

eu
de comunicación (48) y con el fin de poder rea-
les de las TIC y de las competencias digitales, se lizar la escucha de la adolescente en cuestión de
puede hablar sin ningún tipo de duda de “el po- manera “directa”, se dispuso la celebración de
der de la infancia en red”. la audiencia del art. 12, CDN, por videollama-
da  (49), como así también en un abrigo en el
También suponen riesgos: contenidos noci- que se dispuso el comienzo del proceso de “vin-
R
vos, bien sean ilegales o no; grooming, o acecho
sexual por adultos; ciberbullying, o acoso por
culación digital” con los postulantes a la guarda
con fines de adopción (50) y en otro la reunión
parte de iguales; prácticas comerciales ilegales, de equipos técnicos vía Zoom (51).
con publicidad engañosa, estafas y fraudes; ex-
posición a juegos de azar, casinos, apuestas..., En todos los casos jurisprudenciales que he-
n
que les son prohibidas en el mundo físico, pero mos analizado se adoptaron medidas positivas,
a los que pueden acceder online, realización, procediendo a la flexibilización de las normas
consciente o no, de prácticas ilegales, que en adjetivas, llevando a cabo ajustes razonables
so

la red se pueden materializar con un solo clic y con el objeto, por un lado, de compatibilizar la
cuya naturaleza y alcance es desconocido, no ya
por los propios menores, sino también por parte (46) JPaz General Lamadrid, 02/04/2020, “S. S. G. c. G.
de sus adultos responsables, abusos en materia R. A. s/ alimentos”, cita online: aldiaargentina.microjuris.
de solicitud y uso indebido de datos persona- com MJ-JU-M-124747-AR - MJJ124747 - MJJ124747; JFa-
om

les, contra su privacidad y su intimidad, etcéte- milia Morón nro. 1, “F. N. A. c. S. J. F. s/ alimentos”, www.e-
ra (45). procesal.com/notificaciones-uso-de-whatsappalimen-
tos-provisorios-2380; JNCiv. nro. 10, 29/04/2020, “C., F. A.
c. B., B. s/ alimentos”.
El interés superior del niño hoy se refleja es-
pecialmente en el Decálogo UNICEF: “Los e-de- (47) CCiv. y Com., sala 1ª, 08/05/2020, “M., J. L. c. M.,
rechos de los niños y las niñas” (2004), el cual, D. A. J. s/ denuncia por violencia familiar”.
en su contenido, provee, entre otros, el derecho (48) JCiv. Familia y Sucesiones Monteros, Tucumán,
Th

a beneficiarse y a utilizar en su favor las nuevas 06/04/2020, “L., G. O. c. G. M. L. S. s/ régimen comuni-


tecnologías para avanzar hacia un mundo más cacional”.
saludable, más pacífico, más solidario, más jus- (49) JFamilia La Matanza nro. 5, a mi cargo, 17/04/2020,
to y más respetuoso con el medio ambiente, en “E. R., A. E. s/ abrigo”, www.erreius.com/opinion/11/
el que se respeten los derechos de todos los ni- familia-sucesiones-y-bioetica/Nota/352/coronavirus-y-
ños y niñas. derechos-del-nino-realizan-audiencia-por-videollama-
da-para-escuchar-a-una-menor.
A su tiempo, y para hacer valer los derechos (50) JFamilia La Matanza nro. 5, a mi cargo, 04/05/2020,
de las niñas, niños y adolescentes, devino nece- “P., A. A. s/ abrigo”, elDial.comAABBCB.
(51) JFamilia La Matanza nro. 5, a mi cargo, “M, M.
(45) Ver www.pantallasamigas.net/ciberderechos-los- A s/ abrigo”, expte. 16057, www.diariojudicial.com/
e-derechos-de-la-infancia-en-el-nuevo-contexto-tic. nota/86214.

82 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

actuación judicial con el estado de emergencia Carece de todo interés público que se difun-
sanitaria dispuesto en ocasión de la pandemia dan datos vinculados a la intimidad de las per-
declarada por la OMS, y, por otro lado, dado lo sonas que no respondan derechamente a un
esencial del servicio de justicia (52). interés social relevante, ya que, si bien pueden
servir para satisfacer la curiosidad del público,
La tecnología llegó a la justicia por una cir- nada aportan al bien común y al sistema demo-
cunstancia inesperada (pandemia COVID-19) y

rs
crático.
produjo la modernización de sus prácticas, re-
sultando irreversibles las mejoras en el proceso Máxime cuando se advierte que se agravia al
que se vienen implementando a raíz del uso de derecho a la reserva de la vida privada de un
la tecnología disponible, cambios que han de

te
niño, en el sentido de que se invadiría el ámbito
perdurar. También nos interpela a buscar una
de privacidad de este, afectando sus derechos.
nueva forma de protección de los derechos de
los niños y niñas en cuanto a su intimidad e in- Es inadmisible que las empresas periodísti-
formación por el uso continuo de estas nuevas

eu
cas, invocando el derecho a la libertad de expre-
tecnologías, lo cual deberemos repensar a fin de sión y a la publicación de noticias sin censura
mantenerlos indemnes. previa, puedan invadir la vida de los niños pu-
IX. Corolario blicando sus imágenes, historias o mostrando
su personalidad en formación a fin de obtener
La libertad de prensa reconocida en la Consti-
tución Nacional no es un derecho absoluto, sal-
R beneficios empresariales.

vo en el aspecto de no estar sometida a censura El avance vertiginoso de la información y la


previa. comunicación constituye un desafío diario a la
doctrina de los derechos humanos.
n
Dado que los derechos a expresarse, a infor-
mar y a recibir información constituyen liber- La atención primordial al interés superior del
tades preferidas en los sistemas democráticos, niño a que alude el art. 3º de la Convención de
so

pues ayudan a mejorar las instituciones, por el los Derechos del Niño apunta a dos finalidades
control que ejercen sobre la actividad guberna- básicas: constituirse en pauta de decisión ante
mental, las autoridades circunstanciales o las un conflicto de intereses y en criterio para la in-
personas de la actividad pública son las más ex- tervención institucional destinada a proteger al
puestas por la difusión de su vida privada, que niño.
om

desearían mantener fuera del alcance del públi-


co (53). El principio proporciona un parámetro obje-
tivo que permite resolver los conflictos del niño
La vida privada de un personaje público no con los adultos, la decisión se define por lo que
político debe ser respetada, y merece una tu- resulta de mayor beneficio para el menor. De
tela judicial preventiva, especialmente cuando esta manera, frente a un conflicto entre el inte-
se ve vulnerado el derecho de un niño, niña o
Th

rés del adulto, se prioriza siempre el del niño.


adolescente, pues resulta poco probable que las
informaciones que vulneren el recinto de la in- A su tiempo, la legislación de Francia, en idén-
timidad estén justificadas en un legítimo interés tico camino, establece que cada uno tiene de-
público recho al respeto de su vida privada. Los jueces
pueden, sin perjuicio de la reparación del daño
(52) ACEVEDO - GOROSITO - HERRÁN, “Moderniza- sufrido, ordenar todas las medidas, tales como
ción de la justicia: etapa previa y audiencias no presen-
ciales”, eldialexpress.com, 21/05/2020. secuestro, embargo y otras apropiadas para im-
pedir o hacer cesar un atentado a la intimidad
(53) GELLI, María A., “Constitución de la Nación Ar-
gentina comentada y concordada”, Ed. La Ley, Buenos de la vida privada, estas medidas pueden, si hay
Aires, t. I, p. 355. urgencia, ser ordenadas en rèféré. Las medidas

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Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

en rèféré constituyen un procedimiento análogo Todo individuo tiene la misma protección en


a nuestras medidas cautelares (54). relación con el derecho a la intimidad. En la inti-
midad personal, nadie, por ningún motivo o cir-
El derecho a la intimidad, como derecho cunstancia, puede tener acceso sin autorización
constitucional, ampara el derecho a ser dejados del titular del derecho. Sin embargo, no todos
solos, se protege de la mirada de los terceros un los sujetos tienen la misma protección respec-
área personal vedada a los demás, al poder pú-
to de su privacidad, dado que un funcionario o

rs
blico o a los particulares. En sintonía con ello,
personaje público tendrá una expectativa me-
nuestra Corte Suprema ha sentado como cri-
terio que la actuación pública o privada de los nor de privacidad que alguien anónimo o des-
personajes célebres, cuyas vidas tienen carácter conocido.

te
público, o la de los personajes populares, pue-
Esto significa que la privacidad puede tener
de divulgarse en lo que se relaciona con la ac-
tividad que les confiere prestigio o notoriedad, límites en razón de las personas o del lugar. Es
siempre y cuando lo justifique el interés general razonable que una persona famosa tenga una
(arts. 18, 19, CN; art. 11, Convención America- expectativa menor de privacidad que alguien

eu
na; 12 de la Declaración Universal de Derechos que es anónimo.
Humanos; 5º de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del hombre y 17 del Pac- Asimismo, es lógico que un individuo desco-
to Internacional de Derechos Civiles y Públicos; nocido tenga más reducido el ámbito de privaci-
cfr. CS, “Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlánti- dad en un lugar público —playa pública, plazas,
da SA”, CS, Fallos: 306:1892, y art. 1071, Cód. Ci-
R autopistas, calles, etc.— que en su propia casa.
Expectativa que se verá severamente disminui-
vil) (55).
da cuando se cumpla con la doble condición de
El derecho a la intimidad o privacidad es uno personaje público y lugar público.
de los derechos que ha tenido mayor desarro-
n
llo en los últimos años. Esta difusión encuen- Lo que no parece proporcional es sostener
tra fundamento en la existencia, cada día más que los personajes públicos tengan el derecho
frecuente, de medios técnicos, algunas veces a la intimidad cercenado o alterado respecto de
so

altamente sofisticados, que permiten abordar alguien desconocido o anónimo, solo tendrán
nuevas formas y procedimientos de intrusión a limitada su expectativa de privacidad. En efecto,
la privacidad. el concepto de vida privada es de mayor ampli-
tud que el de intimidad, ya que comprende to-
El éxito de los actuales reality shows (uno de
dos los elementos que no queremos exponer al
los cuales hace referencia a la televisión como
om

conocimiento de los demás, toda vez que forma


“el ojo que todo lo ve”), que proponen el ingreso
del televidente en la vida cotidiana de un gru- parte de nuestras vidas y pretendemos mante-
po de personas, no hace más que confirmar que nerlos en un ámbito de reserva.
gran parte de la población consume ávidamente
La regla razonable según la cual a mayor res-
esta clase de información, lo cual genera la ten-
tación —a la que rápidamente se sucumbe— de ponsabilidad política o social menor protección
avanzar cada vez más sobre la intimidad de las de la intimidad requiere una definición acer-
Th

personas (56). ca de dos cuestiones. En primer lugar, la de-


terminación de qué ámbitos personales tienen
(54) ROCA de ESTRADA, Patricia, “Derecho a la in-
relación directa con la función y/o actividad
timidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de co- pública, e interesan a la sociedad no por mera
municación”, Revista de Derecho Procesal, “Derecho curiosidad, aunque esta sea inevitable. En se-
procesal de Familia-II”, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 1, Id Saij: gundo término, la delimitación de hasta dónde
dacf010054. debe llegar el conocimiento del público a través
(55) CS, “Ponzetti de Balbín c. Editorial Atlántida SA”, de la información que se brinde (57).
CS, Fallos: 306:1892.
(56) BEDROSSIAN, Gabriel, “La libertad de expre- (57) GELLI, María A., “Constitución de la Nación...”, ob.
sión...”, ob. cit. cit., p. 355.

84 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

Ciertamente, este tipo de situaciones, como también valorar los riesgos y las posibles con-
las que venimos analizando, denotan una apa- secuencias que la decisión judicial pueda tener
rente tensión entre la libertad de expresión y el en la seguridad e integridad psicofísica del niño.
derecho a la intimidad, por lo que resulta me- Rige también en la materia el principio favor
nester diferenciar lo que es de interés público y minoris, según el cual, ante la posible colisión
lo que no es del interés del público. o conflicto entre los derechos e intereses de los
menores en oposición a otros derechos e intere-

rs
La regla general sobre informaciones relativas ses igualmente legítimos, han de prevalecer los
a cuestiones privadas es que el público no tiene primeros (arts. 3º y 5º de la ley 26.061) (60).
derecho a conocerla. Por ello, en rigor, la infor-
mación y la vida privada no colisionan, puesto Como es sabido, las cuestiones de familia

te
que el segundo derecho tutela lo privado que, comprenden situaciones que involucran la afec-
por definición, excluye lo público y la publici- tividad y vínculos interpersonales. Es por ello
dad, y su general conocimiento no está reque- que requieren un abordaje diferente que impli-
rido por ningún interés público, y el derecho a que una tutela judicial especializada y solucio-
nes que generalmente exceden lo estrictamente

eu
la información se justifica, fundamentalmente,
por brindar los elementos de interés público ne- jurídico (arts. 706 y 707, Cód. Civ. y Com.).
cesarios para una opinión pública atenta y crí-
tica, con la finalidad principal de garantizar el Tanto es así que, en muchos casos, el órgano
funcionamiento institucional de la comunidad jurisdiccional ha debido exhortar a las partes a
política. De ello se sigue que una medida judi- la mesura en sus peticiones, a prestar colabora-
cial que prohíba publicar algo privado y carente
R ción con el cumplimiento de las mandas dicta-
das, etc., todo ello en miras del interés superior
de interés público no viola la libertad de expre-
sión (58). del niño.

Vivir en una sociedad democrática implica un Para finalizar, debe tenerse presente que los
n
conflictos que llegan a los juzgados de familia
amplio espacio para el disfrute de los derechos,
no se centran exclusivamente en su contenido
y, en contraposición, un mismo grado de respe-
jurídico; su complejidad exhibe factores emo-
to y responsabilidad para permitir el ejercicio de
so

cionales —propios de la crisis familiar—, psíqui-


los derechos del otro, máxime cuando ese otro
cos, sociales, contextuales, económicos, en una
es una persona menor de edad (59).
multiplicidad y especialidad tal que la mirada
Es que no existe posibilidad de privilegiar técnico jurídica —aunque es necesaria— resul-
otro derecho que no sea el de intimidad de los ta insuficiente, por ello en autos es muy valiosa
la intervención multidisciplinaria (argumento
om

niños, pues así lo indica la regla hermenéutica


que indica debe estarse a su interés superior. En art. 706, inc. b, Cód. Civ. y Com.).
caso de duda, lo más acertado es colocarse en Es por eso que los jueces de familia poseen
los nuevos paradigmas sobre derechos del niño. una función tuitiva que les impone participar
No puede dejar de considerarse el interés su- activamente en la dirección del proceso, acom-
pañando a las partes en la búsqueda de la me-
perior del niño como algo primordial. Ello im-
jor solución del conflicto (61). En los procesos
Th

plica —en la práctica— no solo evaluar cada


de familia, el juez exhibe un particular perfil,
situación particular en concreto, omitiendo
su función renovada exige centralmente el ob-
toda consideración de carácter dogmático, sino
jetivo de pacificación, teniendo como norte de
su decisión la protección de los derechos de las
(58) TOLLER, Fernando, “Estudio de la prevención personas vulnerables, no existe duda de que el
judicial de los daños derivados de informaciones”, Ed.
Fondo Editorial de Derecho y Economía, Buenos Aires,
1999, p. 222. (60) CCiv. y Com. Quilmes, sala 2ª, 20203 190 I,
19/06/2019, carátula: “E., S. E. c. Q., M. A. s/ comunica-
(59) MORELLO, Augusto M., “Test de constituciona- ción con los hijos”.
lidad para acceder a la tutela judicial preventiva en res-
guardo del derecho a la privacidad, frente a la libertad de (61) GALLO QUINTIAN, Gonzalo - QUADRI, Hernán,
prensa”, LL 2002-A-754. “Procesos de familia”, Ed. La Ley, Buenos Aires, t. 1, p. 413.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 85


Derecho a la intimidad de los niños, niñas y adolescentes frente al derecho de información

contexto de realidad social, con lo vertiginoso Si bien la valoración debe efectuarse caso por
de la información que fluye en los medios masi- caso, prescindiendo de órdenes jerárquicos ri-
vos de comunicación, portales digitales y redes gurosamente abstractos, en principio corres-
sociales cuando están en juego los derechos de ponde dispensar máxima protección a aquellos
intimidad de niños, niñas o adolescentes, mere- derechos que, como la intimidad, el honor y la
cen tutela preferida, a fin de ser inmediatamen- imagen de las personas, hacen a la dignidad, es-

rs
te recompuestos los derechos vulnerados. pecialmente cuando se trata de niños, niñas y
adolescentes.
De ahí que en este ámbito serían aplicables
las palabras de Oliver W. Holmes: “cuando se Es inadmisible que las empresas periodísti-

te
toma conciencia de que el tiempo ha conciliado cas, invocando el derecho a la libertad de expre-
muchas ideas encontradas, las personas pueden sión y a la publicación de noticias sin censura
llegar a creer —aún más profundamente que de previa, puedan invadir la vida de los niños pu-
lo que creen en los fundamentos de su propia blicando sus imágenes, historias o mostrando

eu
conducta— que el mejor camino para alcanzar su personalidad en formación a fin de obtener
el bien último es el libre intercambio de ideas, y beneficios empresariales.
que la mejor prueba de verdad es el poder del
pensamiento para ser aceptado en la competen- Esta conclusión coincide con la interpreta-
cia del mercado” (62). ción que la Corte Interamericana otorga a la
R libertad de expresión al afirmar que “las garan-
Unicef ha solicitado que gobiernos y empre-
tías de la libertad de expresión contenidas en la
sas adopten medidas urgentes para proteger
Convención Americana fueron diseñadas para
a los menores que acceden a la web, dado que
ser las más generosas y para reducir al míni-
“se los expone a una avalancha de peligros que
n
mum las restricciones a la libre circulación de
solo ahora estamos apreciando y que están le-
las ideas” (OC 5/85). Ello significa que la prohi-
jos de ser abordados. Es preciso aprovechar el
bición de censura no es absoluta, sino que pue-
so

poder y la influencia del sector privado a fin de


de ser restringida en supuestos especialísimos,
promover la creación de estándares éticos para
como ocurre en autos (65).
la industria, en relación con los datos y la priva-
cidad” (63). No existe posibilidad de privilegiar el derecho
om

Consecuentemente, a la luz de los principios a la libertad de prensa frente al derecho a la in-


expuestos, no resulta posible considerar al de- timidad de los niños, porque en este conflicto
recho a la información como absoluto, debien- debe resolverse conforme el interés superior del
do ser necesariamente armonizado en el caso niño. En caso de anomia o de duda, lo más acer-
con las garantías constitucionales que impo- tado es colocarse en los nuevos paradigmas so-
nen el cumplimiento de los deberes de veraci- bre derechos del niño (66).
Th

dad informativa (art. 42, CN) y salvaguarda de


los derechos personalísimos (art. 75, inc. 2º, de
la CN) (64).
de los medios masivos de comunicación”, en WIERZBA -
MEZA - BORAGINA (dirs.), Derecho de daños, cap. XX, p.
(62) “Abrams c. United States”, 250 U.S. 616, 630 -1919. 420; CS, 29/09/1998, “Cancela. O c. Artear SA”, CS, Fallos:
321:2645.
(63) MEZA, Jorge A., “La responsabilidad civil de los
sistemas buscadores de internet”, RCyS 2018-IX-5, cita (65) Solución similar a la brindada por la CS en au-
online: AR/DOC/1566/2018. tos “S., V. c. M., D. A. s/ medidas precautorias” del
03/04/2001.
(64) GALDÓS, Jorge, “La libertad de prensa, la intimi-
dad y la tutela inhibitoria de expresión”, LL 2017-F, del (66) ROCA de ESTRADA, Patricia, “Derecho a la inti-
30/11/2017; PEREIRA, Manuel J., “Responsabilidad civil midad...”, ob. cit.

86 • RDF • doctriNa
Maite Herrán

Esta cosmovisión justifica que pueda afirmar- niños, niñas y adolescentes merecen especial
se que, en caso de conflicto con otros derechos tutela por su vulnerabilidad (67).
constitucionales —incluido el derecho a la in-
formación—, deban, como regla general, pre-
valecer estos últimos, especialmente cuando de (67) Conforme voto del ministro Fayt concordante en
niños se trata, salvo supuestos de excepción que CS, Fallos: 324:975, consid. 13, aspecto que está conside-
rado expresa o implícitamente en la Convención sobre
deben ser rigurosamente calibrados.

rs
Derechos del Niño (arts. 8º y 16), la Convención Ameri-
cana (arts. 11 y 19), la Declaración de Ginebra sobre los
Sucede que, si la protección del derecho a la Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos
intimidad consagrado en el art. 19 de la CN está Civiles y Políticos (arts. 23 y 24) y el Pacto Internacional
garantizada en ella para todas las personas, los de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10).

te
eu
R
n
so
om
Th

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 87


La realización de los derechos
de niñas, niños y adolescentes
en tiempos de pandemia

rs
Cómo garantizar la continuidad de procesos

te
de vinculación y el derecho a la coparentalidad

eu
Adriana N. Krasnow (*)
Sumario: I. Introducción.— II. El tiempo como elemento que define la
adquisición, afectación o pérdida de derechos en niñas, niños y adoles-
centes.— III. El derecho a vivir en familia en relación a procesos de vin-
R
culación en tiempos de pandemia.— IV. Derecho a la coparentalidad.
Derecho al cuidado personal y derecho de comunicación.— V. Cierre.

“El futuro de los niños es siempre hoy. Mañana será tarde”.


n
Gabriela MISTRAL.

I. Introducción una situación de aislamiento social, preventivo


so

y obligatorio.
Quienes tuvimos la posibilidad de compartir
en familia la despedida de año y la bienvenida La comunidad toda aceptó en muy buenos
de un nuevo año, guardamos en nuestro interior términos la decisión tomada por el Gobierno
los deseos y proyectos a realizar. En el imagina- nacional, dado que, si bien importaba una limi-
rio interno, no pasaba por nuestro pensamiento tación del derecho a la libertad e intimidad, te-
om

el ser protagonistas de una pandemia, qué sin nía como fin la preservación de otros derechos
distinciones de fronteras y culturas, quedará re- humanos que primaban en este contexto, como
gistrado en la historia. el derecho a la salud, el derecho a la vida y el de-
recho a la dignidad como fuente de todos los de-
Las primeras noticias de la extensión devas- rechos de la persona humana (1).
tadora del COVID-19 y su correlato con la fiebre
española de 1918, despertó preocupación por Con el paso del tiempo y la incertidumbre
Th

las connotaciones que esto traería a nivel mun- cada vez mayor en relación a la extensión del
dial; pero con la esperanza de que sus ilimitados estado de emergencia sanitaria, pasamos a en-
alcances no se extenderían a nuestro territorio. terarnos y a vivenciar otras afectaciones de
Rápidamente y sin estar preparados mental- derechos que exigían y exigen de una rápida res-
mente para ello, empezamos a vivir su incipien- puesta. Este escenario sumaba como elemento
te avance. Sin darnos cuenta y a paso lento, nos negativo, el encontrarnos ante una República
vimos en el último tercio del mes de marzo ante que dejó de funcionar conforme a su esencia: el

(*) Investigadora Independiente CONICET. Doctora (1) En este sentido, se recomienda ver: CNFed. Crim.
en Derecho. Profesora Asociada Derecho de las Familias, y Correcc., sala de Hábeas Corpus, 21/03/2020, “K., P. s/
Facultad de Derecho, UNR. adrikrasnow@gmail.com. hábeas corpus”, AR/JUR/3147/2020.

88 • RDF • doctriNa
Adriana N. Krasnow

funcionamiento regular de los tres Poderes del munidad internacional y regional, derivó en
Estado: ejecutivo, legislativo y judicial. ciertos cambios graduales en el órgano ejecu-
tivo, en sus tres niveles: nación, provincias y
Con el paso del tiempo el Poder Legislativo municipios. En particular y a modo ilustrativo,
retomó con alcance limitado y bajo una moda- cabe hacer mención como durante un tiempo
lidad presencial y virtual su actividad; mientras que consideramos excesivo, no contamos con el
que el Poder Judicial desarrolló su labor de for- funcionamiento de los registros civiles provin-

rs
ma remota, en el marco de una feria judicial ex- ciales y como esto se fue normalizando con al-
traordinaria dispuesta por la Corte Suprema de cances que varían en cada jurisdicción.
Justicia de la Nación (2). En este contexto, cabe
hacer mención como particularidad que es pro- La descripción que precede y que estima-

te
pia de un estado federal, la reserva que cada mos necesaria para poder avanzar en los as-
Provincia tiene en definir los alcances y el modo pectos que seleccionamos para este trabajo,
de funcionamiento de sus respectivos poderes y tiene como propósito crear conciencia acerca
organismos. Así, observamos jurisdicciones que del compromiso que nos cabe a quienes nos de-
dicamos a la investigación en el Derecho de las

eu
adoptaron criterios de mayor rigidez o apertura;
destacando como elemento auspicioso, el com- familias, infancia y adolescencia; en el sentido
probar en juezas/jueces y el sistema judicial en de reflexionar acerca del modo en que debemos
su conjunto, una actitud que despojada del ri- repensar las relaciones de familia al momento
gor formal y atendiendo al compromiso de de- de diseñar y proponer estrategias que resulten
rechos en cada caso a resolver, respetan con los eficaces en la búsqueda de respuestas a los pro-
alcances que la virtualidad lo permite, los prin-
R blemas que se precipiten durante la pandemia,
cipios del proceso de familia para así llegar a como así también, para prevenir o aminorar la
decisiones que se ajustan a un criterio de razo- producción de daños en el después.
nabilidad.
Bajo este hilo conductor y con el ánimo de ha-
n
Este comportamiento que celebramos y que, cer un aporte que, sumado a otros, colaboren en
en gran medida, reposó en el trabajo que en la superación de la afectación de algunos de los
paralelo se vino haciendo en el seno de la co- tantos derechos que resultan vulnerados en el
so

contexto en el que nos encontramos, decidimos


limitar el abordaje a ciertos problemas que des-
(2) La Corte por la Acordada 6/2020 de fecha 20 de
piertan especial preocupación en el universo de
marzo de 2020, dispuso en su art. 2º que por razones
de salud pública y en conforme lo dispuesto en el dec. niñas, niños y adolescentes. Con este fin, parti-
297/2020, dispuso la feria extraordinaria respecto de mos del esbozo de preguntas: ¿cómo situarnos
om

todos los tribunales federales y nacionales y demás de- para que el factor tiempo no importe una afec-
pendencias que integran el Poder Judicial de la Nación tación o pérdida de derechos en niñas, niños y
desde el día 20 al 31 de marzo inclusive, con posibilidad adolescentes?; en situación de institucionali-
de prórroga. En lo sucesivo, por Acordada 8/2020 de fe-
cha 1 de abril, se extendió hasta el 12 de abril inclusive;
zación con procesos de vinculación en curso,
por Acordada 9/2020 de fecha 3 de abril se habilitó de ¿cómo arbitrar medidas que permitan hacer
manera electrónica los pagos por alimentos; por Acor- realidad el derecho a tener una familia?; consi-
dada 10/2020 de fecha 12 de abril se extendió hasta el derando la particularidad que atraviesa a cada
Th

26 de abril inclusive —con limitadas ampliaciones dis- niña, niño y adolescente, ¿qué estrategia seguir
puestas por las Acordadas 11 y 12 ambas de fecha 13 para garantizar el derecho a la coparentalidad?
de abril—; por Acordada 13/2020 se extendió hasta el
10 de mayo; por Acordada 14/2020 se extendió hasta el
24 de mayo; por Acordada 15/2020 —con limitadas am- Antes de emprender el desarrollo y completar
pliaciones dispuestas por la Acordada 15 de fecha 22 de este marco general, creemos conveniente hacer
mayo—; por Acordada 16/2020 de fecha 25 de mayo se tan solo una mención de otros problemas que
extendió hasta el día 7 de junio. Las Acordadas siguien- ameritan una mirada tuitiva, como entre otros,
tes mantuvieron la situación de feria extraordinaria, salud mental en niñas, niños y adolescentes; de-
pero fueron habilitando el levantamiento en ciertos tri- ber derechos de alimentos derivados de la res-
bunales de jurisdicciones provinciales. Por último, co-
rresponde destacar que por Acordada 21/2020 de fecha ponsabilidad parental; violencia intrafamiliar
19 de junio, se dispuso la suspensión excepcional de la y de género; derecho a la inscripción registral
feria del mes de julio. y derecho a la identidad de niñas, niños y ado-

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La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

lescentes; cuestiones vinculadas a identidad de Empecemos por decir que el tiempo en rela-
género de niñas, niños y adolescentes; derecho ción con la pandemia es un factor de causación
de toda niña, niño y adolescente a continuar el de daños, especialmente en grupos vulnerables,
proceso educación formal en igualdad de con- entre quienes debemos comprender al colectivo
diciones. integrado por niñas, niños y adolescentes (3).

II. El tiempo como elemento que define la Referir a vulnerabilidad y su vinculación con

rs
adquisición, afectación o pérdida de derechos el tiempo, exige explicar qué se entiende por
en niñas, niños y adolescentes la primera. Para ello, debemos partir de lo dis-
puesto en las Reglas de Brasilia sobre Acceso a
II.1. La situación de vulnerabilidad en vincu- la Justicia de las Personas en condición de vul-

te
lación con el factor tiempo nerabilidad  (4). En su Sección Segunda “Des-
tinatarios de las Reglas”, se explica que “Una
La situación de aislamiento preventivo, social persona o grupo de personas se encuentran en
y obligatorio —en adelante, ASPO—, afecta con condición de vulnerabilidad, cuando su capaci-

eu
especial magnitud a los dos extremos de la pi- dad para prevenir, resistir o sobreponerse a un
rámide poblacional: personas mayores, niñas impacto que les sitúe en situación de riesgo, no
y niños. Los primeros, porque el confinamien- está desarrollada o se encuentra limitada por
to les impide disfrutar en plenitud y rodeados circunstancias diversas, para ejercitar con ple-
de sus afectos el lapso de tiempo que les resta nitud ante el sistema de justicia los derechos re-
por vivir y los segundos porque les quita tiem- conocidos por el ordenamiento jurídico [...]”.
R
po para el disfrute de la primera infancia; para
aquel sector de niñas y niños que pueden vi- Seguidamente, enuncia con una fórmula ge-
venciar la condición de tales. Decimos esto por- nérica quienes resultan alcanzadas por este
que justamente uno de los temas a desarrollar colectivo: “[E]n este contexto se consideran en
se vincula con la deuda que tiene el Estado y la condición de vulnerabilidad aquellas perso-
n
sociedad respecto a un sector importante de la nas quienes, por razón de su edad, género (5),
niñez, quienes son víctimas de una infancia ro- orientación sexual e identidad de género, esta-
bada por estar condenados desde que nacieron do físico o mental, o por circunstancias sociales,
so

a vivir en situaciones de extrema vulnerabilidad. económicas, étnicas y/o culturales, o relaciona-


das con sus creencias y/o prácticas religiosas, o
En relación con esto último, se sumarán en la ausencia de estas encuentran especiales difi-
el durante y el después de la pandemia, niñas cultades para ejercitar con plenitud ante el sis-
y niños que en el seno familiar gozaban de esta tema de justicia los derechos reconocidos por el
om

condición y que, como consecuencia de este ordenamiento jurídico [...]”. La inclusión de ni-
flagelo, se vieron sumergidos en una impensada ñas - niños y adolescentes en la definición de si-
situación de pobreza que los encontrará ante la tuación de vulnerabilidad, queda comprendida
posibilidad de limitar o perder el disfrute de la
niñez. A esto sumamos otro efecto negativo que (3) Sobre el tema, se recomienda ver: FERNÁNDEZ,
se presenta con dimensiones alarmantes, como Silvia E., “Prevención del daño y adopción. Una mirada a
la violencia intrafamiliar y la afectación de la sa- la luz del Código Civil y Comercial de la Nación y las me-
Th

lud emocional que en muchos casos impacta en didas cautelares en el Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos”, LA LEY Online AR/DOC/2917/2017; “La
niñas, niños y adolescentes. protección de los derechos del niño. Visibilizar... ¿lo visi-
ble? Infancias en penumbras”, LA LEY 2016-D, 403; “Me-
La situación descripta amerita un estudio y didas de protección de derechos y adopción. La comple-
un abordaje de la cuestión de modo interdis- jidad en la articulación y el Código Civil y Comercial”, LA
ciplinar. No obstante, siendo conscientes que LEY Online AR/DOC/3808/2015.
nuestras competencias se limitan al plano de lo (4) Aprobadas en el seno de la XIV Cumbre Iberoame-
jurídico, pretendemos en este trabajo mostrar ricana, Brasilia 4 a 6 de marzo de 2008 y actualizadas por
como el factor tiempo pasó a tener una conno- la Asamblea Plenaria de la XIX Edición de la Cumbre Ju-
tación relevante en el Derecho de las familias, dicial Iberoamericana, abril 2018, Quito, Ecuador.
infancia y adolescencia. (5) KRASNOW, A. (2019), 149-171.

90 • RDF • doctriNa
Adriana N. Krasnow

en la mención de “[...] aquellas personas quie- Después del relato que precede, entendemos
nes, por razón de su edad [...]”. Destacamos la que nos encontramos en condiciones de avan-
generalidad del enunciado y esto resulta con- zar en cómo la dimensión temporal ha sido cap-
firmado en la parte final al decir: “[L]a concreta tada en el seno de la comunidad internacional,
determinación de las personas en condición de con base en los principios y valores de fuente
vulnerabilidad en cada país dependerá de sus convencional.
características específicas, o incluso de su nivel

rs
de desarrollo social y económico”. En primer término, corresponde hacer men-
ción de la posición que ha tomado la Corte In-
Justamente, esto último nos conduce a tener teramericana de Derechos Humanos —en
siempre presente que cada situación amerita adelante, CIDH—, al sostener que se pone en

te
un tratamiento particular, por cuanto subyace compromiso garantías fundamentales como el
en la misma una historia de vida que es única acceso a la jurisdicción y la determinación de
por la sencilla razón que las personas que la in- los derechos si no se ajusta a lo que denomi-
tegran son únicas e irrepetibles. En sintonía con na un “plazo razonable” (7). En este sentido, la

eu
esta aclaración, resulta propicio traer a cola- Corte afirmó que “[...] el derecho de acceso a la
ción la construcción que sobre vulnerabilidad justicia debe asegurar la determinación de los
nos aporta Luna (6), cuando encuadra esta ca- derechos de la persona en un tiempo razonable.
tegoría conceptual como un término dinámico La falta de razonabilidad en el plazo constituye,
y relacional, en el sentido que debe analizarse en principio, por sí misma, una violación de las
su impronta en cada caso. Con esta dimensión, garantías judiciales [...]” (8).
la analiza desde la idea de capas por entender
R
que desde este lugar puede ser estudiada con Ahora bien, cuáles son los criterios que permi-
un criterio flexible, impidiendo con esta pers- ten definir la razonabilidad del plazo. Retoman-
pectiva su reducción a un encuadre único. Por do el análisis que sobre la cuestión nos aporta
nuestra parte, participamos de esta visión, por la CIDH, esta señala que la determinación sur-
n
cuanto si la analizamos en el marco de la emer- ge de un análisis integral del procedimiento,
gencia sanitaria, nace la exigencia de definir en partiendo de la consideración de parámetros,
cada situación el alcance e impacto que la vul- como: a) complejidad del caso, b) actividad
so

nerabilidad representa para la niña, el niño y el procesal del interesado, c) conducta de las au-
adolescente. toridades judiciales y d) la afectación de dere-
chos de la persona involucrada (9). En relación
El encuadre que precede nos permite replicar concreta a niñas, niños y adolescentes, la Corte
una parte del texto de las Reglas que definen la precisa que “[...] los procedimientos administra-
om

situación de vulnerabilidad por la íntima rela- tivos y judiciales que conciernen a la protección
ción que tiene con los efectos que desencade- de los derechos humanos de personas menores
na la pandemia: “[...] cuando su capacidad para de edad [...] que se encuentra en su primera in-
prevenir, resistir o sobreponerse a un impacto fancia, deben ser manejados con diligencia y ce-
que les sitúe en situación de riesgo, no está de- leridad [...]”.
sarrollada o se encuentra limitada por circuns-
tancias diversas [...]”. Las palabras transcriptas Merece completarse la referencia que la Corte
Th

reflejan con claridad la situación de orfandad en hace del tiempo en vinculación con la primera
que se encuentran los grupos vulnerables en el
presente y esto se enlaza con la profundización (7) Corte IDH, caso “Blake c. Guatemala”; caso “Torres
que esta situación límite presenta ante la incer- Millacura y otros c. Argentina”; caso “Bayarri c. Argen-
tina”; caso “Fornerón e hija c. Argentina”; “Furlán, Se-
tidumbre que todos tenemos en relación con su bastián c. Argentina”. “Ataka Ltda. c. González, Ricardo y
extensión en el tiempo. otros”, LA LEY 154-85; CS, “Mattei”, Fallos 272:188 (1968);
“Mozzatti”, Fallos 288:403 (1974).
(6) LUNA, Florencia, “Vulnerabilidad: la metáfora de (8) CIDH, caso “Hilaire, Constantine y Benjamin y
las capas”, Revista Jurisprudencia Argentina IV, fascículo otros c. Trinidad y Tobago”, 21/09/2002, p. 145.
nro. 1, 2008, ps. 60-67. También ver AA.VV. - BOLADE-
RAS, Margarita (ed.), “Bioética, justicia y vulnerabilidad”, (9) CIDH, caso “Fornerón L. e hija c. Argentina”, de fe-
Ed. Proteus, España, 2013. cha 27/04/2012.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 91


La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

infancia, con la mención que trae el párr. 93 de En sentido similar, la Recomendación del
la observación general nro. 14 (2013), emana- Comité de los Derechos del Niño que data del
da del Comité de los Derechos del Niño, sobre mes de abril, declara que en situaciones de esta-
el “Derecho del niño a que su interés superior do de emergencia pueden restringirse algunos
sea una consideración primordial”: “[L]os niños derechos para proteger la salud pública. Pero
y los adultos no tienen la misma percepción del recuerda que esas restricciones deben ser pro-
paso del tiempo. Los procesos de toma de deci- porcionales, mínimas y limitadas en el tiempo.

rs
siones que se demoran o toman mucho tiempo
tienen efectos particularmente adversos en la Respecto al documento de la OEA sobre “Guía
evolución de los niños. Por tanto, conviene dar Práctica inclusivas y con enfoque de derechos
prioridad a los procedimientos o procesos que ante el COVID 19 en las Américas”, nos parece

te
están relacionados con los niños o les afectan y oportuno hacer mención de que en la misma
ultimarlos en el menor tiempo posible [...]”. se atienden todas las variables que coexisten
en la comunidad internacional, centrando la
La forma clara y precisa que hace el docu- atención en una visión tuitiva de cada perso-
na en su particularidad, puesto que esto es po-

eu
mento último citado en relación al tiempo en la
niñez, despierta una especial preocupación res- sible teniendo en consideración la incidencia
pecto a la incidencia que este elemento en va- que el factor tiempo tiene en la efectividad de
rias cuestiones que hacen a la vida cotidiana de derechos. En esta dimensión, declara en su par-
niñas y niños en épocas de aislamiento, como te introductoria, que resulta “[...] clave para los
entre otras: tiempo y salud emocional, tiempo Estados brindar una atención y tratamiento de
R
y esparcimiento, tiempo y continuidad de pro- salud oportuna y apropiada; destacándose que
cesos de vinculación, tiempo y contacto con re- todos los establecimientos, bienes y servicios de
ferentes afectivos significativos en el proceso salud deben ser accesibles sin discriminación
de construcción de la personalidad; tiempo y alguna, y adaptarse en función de circunstan-
educación formal y no formal. La sola escritura cias como las que la presente pandemia plan-
n
despierta angustia y al mismo tiempo un com- tea con apego al principio ‘pro persona’, a fin de
promiso enorme en el hacer. que prevalezca el debido y oportuno cuidado a
la población por sobre cualquier otra pauta o in-
so

Con esto último, se pretende expresar que de- terés de naturaleza pública o privada, invitando
bemos convertir la angustia en un fuerte com- también a poner atención a la salud mental de
promiso por trabajar en pos de aminorar o las personas en virtud de los efectos psicológi-
reparar en acciones positivas las secuelas que cos de esta pandemia [...]”.
deje en niñas y niños la pandemia. No le podre-
om

mos devolver el tiempo de niñez perdido, pero En el Informe de la Cepal sobre “El desafío so-
al menos garantizarles en el devenir inmediato cial en tiempos de COVID-19”, se destaca en el
el restablecimiento de todo aquello de lo que apartado “E. El desafío de fortalecer el Estado de
fueron privados. bienestar para evitar otra década pérdida”, so-
bre la importancia de que las “[...] respuestas en
II.2. El tiempo en el plexo de normas de alcance materia de protección social deben articular las
regional e internacional dictadas con motivo de medidas de corto plazo, necesarias para atender
las manifestaciones más agudas de la emergen-
Th

la situación de emergencia sanitaria


cia, con otras de mediano y largo plazo, orien-
Empecemos por la res. 1-2020, emanada de la tadas a garantizar el ejercicio de los derechos
Comisión Interamericana de los Derechos Hu- de las personas mediante el fortalecimiento del
manos, sobre “Pandemia y Derechos Humanos Estado de bienestar y la provisión universal de
de la Pandemia”, en cuya parte resolutiva esta- protección social. Esto requiere una implemen-
blece dentro del apartado “Estado de excepción, tación gradual y la búsqueda de mecanismos
restricciones a las libertades fundamentales y al de financiamiento sostenibles [...] Urge avan-
Estado de Derecho que la suspensión “[...] de al- zar en un pacto social centrado en el bienestar
gunos derechos y garantías sea únicamente por y los derechos en las distintas etapas del ciclo
el tiempo estrictamente limitado a las exigen- de vida para enfrentar los impactos de la crisis,
cias de la situación [...]”. planteando una lógica de protección colectiva e

92 • RDF • doctriNa
Adriana N. Krasnow

igualdad, con respuestas solidarias en los costos espíritu que emana del sistema de fuentes inter-
y el financiamiento, lo que requiere nuevos pac- no. En este sentido la observación general nro. 7
tos fiscales [...]”. del Comité de los Derechos del Niño, sobre “La
realización de los derechos del niño en la prime-
La reseña que se expone, permite reflejar ra infancia”, de fecha 12 de septiembre de 2005,
como el elemento que seleccionamos para el expresa que, “[E]l Comité reconoce que ‘fami-
análisis cobra una importancia sustantiva ante lia’ aquí se refiere a una variedad de estructuras

rs
la situación de incertidumbre que instala tanto que pueden ocuparse de la atención, el cuidado
la salida gradual de la pandemia como los efec- y el desarrollo de los niños pequeños y que in-
tos que traerá en el después. cluyen a la familia nuclear, la familia ampliada
y otras modalidades tradicionales y modernas
III. El derecho a vivir en familia en relación

te
de base comunitaria, siempre que sean acordes
a procesos de vinculación en tiempos de pan- con los derechos y el interés superior del niño
demia [...]” (párr. 15).
III.1. El derecho a vivir en familia como un de-

eu
En este escenario, nace la exigencia de asumir
recho de fuente constitucional y convencional una actitud respetuosa y receptiva de las distin-
Si se busca una definición simple de este de- tas formas de vivir en familia que encuentran le-
recho, basta con decir que es la prerrogativa que gitimación en los principios pilares del sistema:
le cabe a niñas, niños y adolescentes a crecer y autonomía, pluralidad y solidaridad familiar.
desarrollarse en un ámbito familiar realizador
de sus derechos.
R Corresponde señalar que lo que decimos y
que hace posible la extensión de los alcances del
Justamente, en el Preámbulo de la Conven- Derecho de las familias, no responde a una ca-
ción sobre los Derechos del Niño —en adelante, sualidad sino a una causalidad, dado que fue el
CDN—, se lo enmarca como el “[...] derecho del resultado del desarrollo que en el seno de la co-
n
ser humano a vivir en y con una familia, núcleo munidad internacional tuvo y tiene la doctrina
primario de socialización y espacio donde se es- internacional de los derechos humanos, la cual
pera que se procure el desarrollo de la potencia- se recepta en el Derecho interno con la reforma
so

lidad del ser humano [...]”. constitucional del año 1994; terminando el pro-
ceso de consolidación en el interior del Derecho
En similar sentido, se expiden otros Instru- privado con la entrada en vigencia del Cód. Civ.
mentos Internacionales de Derechos Humanos, y Com. Esta fortaleza es la que permite afirmar
como la Declaración Universal de los Derechos que el Derecho a vivir en familia es un derecho
om

del Hombre (art. 16); la Convención Americana de fuente constitucional y convencional.


de Derechos Humanos (arts. 17 y 19) —en ade-
lante, CADH—; el Pacto Internacional de Dere- Desde esta perspectiva y frente a una reali-
chos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10, dad que nos alcanza a todos, nos preguntamos
inc. 3º) y el Pacto Internacional de Derechos Ci- si la situación de Aislamiento Social Preventivo
viles y Políticos (arts. 23 y 24, inc. 1º). y Obligatorio, afecta el derecho a la intimidad fa-
miliar y el principio de autonomía familiar.
Th

El encuadre que precede, nos permite afirmar


que estamos ante un derecho primario, dado Avanzamos con la respuesta, para exponer
que la efectividad del mismo permite a cada luego las razones que nos llevan a ella: el avance
niña, niño y adolescente desarrollarse, proyec- del orden público materializado en lo dispuesto
tarse y construir su propia biografía. por el dec. 297/2020 y los decretos que se suce-
dieron, limita estos principios de fuente consti-
Contextualizando lo que esbozamos a la rea- tucional y convencional con un criterio que se
lidad que nos comprende, claramente perci- ajusta a la razonabilidad en atención a la protec-
bimos que en el hoy conviven en la sociedad ción de otros derechos, como es el derecho a la
posmoderna distintas formas de vivir en fami- salud, el derecho a la vida y, con ellos, el dere-
lia que exigen pensar el Derecho de las familias cho a la dignidad humana concebido como raíz
desde una visión humanista, en sintonía con el de todos los derechos de la persona humana.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 93


La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

Siguiendo esta línea y teniendo siempre pre- Con el objeto de aclarar el alcance del enun-
sente que los derechos humanos no son ab- ciado transcripto, la Observación General del
solutos y ameritan su ponderación en cada Comité de los Derechos del Niño nro. 7 del año
particularidad concreta, partimos de entender 2005, sobre “La realización de los derechos del
que la medida dispuesta se ajusta a las obliga- niño en la primera infancia”, expresa que “[A]
ciones constitucionales y convencionales por fin de garantizar que los derechos de los ni-
tratarse de una acción positiva de Estado (art. ños pequeños se realicen plenamente duran-

rs
75, inc. 23, CN). te esta fase crucial de su existencia (y teniendo
en cuenta la repercusión que las experiencias
No obstante, destacamos que en situaciones en la primera infancia tienen en sus perspecti-
en donde nos encontramos ante la realidad de vas a largo plazo), se insta a los Estados Partes a

te
niñas, niños y adolescentes que tienen poster- que adopten planes globales, estratégicos y con
plazos definidos para la primera infancia en un
gada la efectividad del derecho a vivir en fami-
marco basado en los derechos [...]” (párr. 38) y,
lia por la situación de aislamiento; entendemos
en relación concreta a niñas y niños carentes de
con total convicción que estas situaciones como

eu
familia o insertos en ámbitos familiares no reali-
en otras, no podemos fundamentar el “no ha- zadores de sus derechos, se alienta a los Estados
cer” con la situación de emergencia sanitaria. a “[...] ofrecer a los niños pequeños la oportu-
Por el contrario, el estado excepcional que po- nidad de establecer relaciones a largo plazo ba-
demos rotular de “no normalidad” en el que vi- sadas en el respeto y la confianza mutua, por
vimos, no permite justificar que el Derecho no ejemplo mediante la acogida, la adopción y el
R
se ponga en acto, como así se exige en un con- apoyo a miembros de familias ampliadas. Cuan-
texto de “normalidad”, materializado en una Re- do se prevea la adopción, ‘el interés superior del
pública por el funcionamiento regular de los niño será la consideración primordial’ (art. 21),
tres poderes del Estado: ejecutivo, legislativo y no solo ‘una consideración primordial’ (art. 3º)
judicial. En suma, la situación de “no normali- [...]”. Para completar la línea seguida por el Co-
n
dad” no anula la esencia republicana de nues- mité, cabe hacer mención de la observación ge-
tro país. neral nro. 14 sobre “El derecho del niño a que su
interés superior sea una consideración primor-
so

La afirmación que esbozamos, nos abre las dial”, de fecha 29 de mayo de 2013, en la cual se
puertas al problema que nos ocupa en este precisa en referencia a sus objetivos, que “[A]l
apartado: ¿cómo activar los procesos de vincu- dar pleno efecto al interés superior del niño, de-
lación y los caminos hacia la adopción en este ben tenerse en cuenta los parámetros siguientes
[...] Los efectos a corto, medio y largo plazo de
contexto?
om

las medidas relacionadas con el desarrollo del


III.2. Normas de fuentes convencionales que niño a lo largo del tiempo [...]” (párr. 16); mien-
allanan el camino tras que en sintonía con la Observación mencio-
nada en primer término, vuelve a destacar que
En sintonía con el criterio seguido para el “[...] respecto a la adopción (art. 21), el derecho
abordaje del factor tiempo y en vinculación di- del interés superior se refuerza aún más; no es
simplemente ‘una consideración primordial’,
recta con el mismo, destinamos este espacio a
Th

sino ‘la consideración primordial’. En efecto, el


trasladar enunciados de la CDN, la CADH; con
interés superior del niño debe ser el factor de-
las interpretaciones que sobre los mismos traen terminante al tomar una decisión relacionada
las Observaciones Generales del Comité de los con la adopción, pero también relacionada con
Derechos del Niño y pronunciamientos de la otras cuestiones [...]”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Antes de centrar la atención en lo que ha di-
Empecemos por recordar el art. 4º de la CDN, cho la CIDH en relación al tiempo y el derecho
el cual dice que “[...] se adoptarán todas las a vivir en familia, creemos oportuno transcribir
medidas administrativas, legislativas y de otra lo dispuesto en el art. 25.1 de la CADH: “[T]oda
índole para dar efectividad a los derechos reco- persona tiene derecho a un recurso sencillo y rá-
nocidos en la presente convención [...]”. pido o a cualquier otro recurso efectivo ante los

94 • RDF • doctriNa
Adriana N. Krasnow

jueces o tribunales competentes, que la ampa- cia de la prevención de daños que viene unida
re contra actos que violen sus derechos funda- a la celeridad en el universo que estudiamos:
mentales reconocidos por la Constitución, la ley “[E]s preciso tener presente que es insuficiente
o la presente convención, aun cuando tal viola- resolver la responsabilidad del Estado median-
ción sea competida por personas que actúen en te resarcimientos, sino que son indispensables
ejercicio de sus funciones oficiales [...]”. acciones preventivas destinadas a la promoción
y protección integral del niño, entre las que po-

rs
En cumplimiento del enunciado citado, la demos mencionar: a) políticas universales (tra-
CIDH, ha sostenido que en “[...] los proce- bajo, salud, educación, vivienda, debidamente
dimientos administrativos y judiciales que con- planificadas y financiadas); b) diseño de es-
ciernen a la protección de los derechos humanos trategias de revinculación familiar específicas

te
de personas menores de edad, particularmente para cada caso concreto a partir de diagnósticos
aquellos procesos judiciales relacionados con la que evalúen de modo idóneo las potencialida-
adopción, la guarda y la custodia de niños y ni- des de la familia y los seguimientos que nece-
ñas que se encuentran en su primera infancia, sariamente requieren operadores capacitados;

eu
deben ser manejados con una diligencia y cele- c) desarrollo de programas de carácter volunta-
ridad excepcionales por parte de las autorida- rio para jóvenes y adolescentes que fortalezcan
des [...]” (10), dado que “[...] la mayor dilación su autonomía personal y los ayude a avanzar en
en los procedimientos [...] podría determinar el la formación de sus proyectos de vida; d) coor-
carácter irreversible o irremediable de la situa- dinación institucional; e) creación de un ban-
ción de hecho y volver perjudicial para los in- co de datos de carácter nacional con el registro
R
tereses de los niños y, en su caso, de los padres obligatorio de todos los niños o adolescentes
biológicos, cualquier decisión [...]” (11). En re- internados en institutos estatales o derivados a
lación con la extensión en el tiempo del vínculo ONG, amas externas o familias acogedoras, con
de apego entre la niña, el niño o el adolescen- información sobre el tiempo que residen en di-
te con la persona o familia que detenta la guar- chos lugares y las medidas adoptadas para el
n
da, dijo que “[...] el mero transcurso del tiempo apoyo, asistencia o revinculación con su familia
puede constituir un factor que favorece la crea- de origen o familia ampliada; y f ) formación y
ción de lazos con la familia tenedora o acoge- actualización permanente de los jueces, funcio-
so

dora que, en una eventual decisión sobre los narios, técnicos y profesionales especializados
derechos del niño, podrían a su vez erigirse en en niñez, adolescencia y familia [...]” (13).
el fundamento principal para no cambiar la si-
tuación actual del niño, principalmente debido Tras lo expuesto y replicando nuestra posición
a que se incrementa el riesgo de afectar seria- respecto a que la “no normalidad” no desplaza
om

mente el balance emocional y psicológico del la República, es que se deben instar acciones
mismo [...]” (12). positivas del Estado garantizadoras del derecho
a vivir en familia en tiempos de emergencia sa-
La reseña que precede es con el ánimo de nitaria. En respaldo de lo que decimos, pasamos
mostrar la vinculación directa entre el elemen- a reseñar casos que se han resuelta con un crite-
to tiempo y la realización del derecho a vivir rio de razonabilidad durante el ASPO.
en familia de cada niña, niño y adolescente. En
Th

correspondencia con lo que se viene diciendo, III.3. Una muestra de que resolver con razona-
merece citarse un trabajo de Grosman que data bilidad es posible en tiempos de pandemia
de más de una década, pero que pone en evi-
dencia su actualidad al destacar la importan- El propósito de este apartado, consiste en
mostrar como en el marco de una situación de
feria judicial extraordinaria que, como dijimos
(10) CIDH, caso “L. M. Medidas Provisionales respecto
de Paraguay”, 01/07/2011.
reconoce ciertas flexibilizaciones, resulta po-
sible emprender una labor que inspirada en el
(11) CIDH, caso “Fornerón y otro c. Argentina”,
27/04/2012.
(13) GROSMAN, Cecilia P., “La responsabilidad del Es-
(12) CIDH, 01/07/2011, “L. M. Medidas provisionales tado en la institucionalización de niños y adolescentes”,
respecto de Paraguay”, 01/07/2011. JA 2007-IV-1078.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 95


La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

principio pro homine, motive la elaboración y el ello, considero que materializar los derechos de
dictado de pronunciamientos con una impronta la niña son fundamento suficiente para autori-
humanitaria. zar la circulación en el entendimiento de que no
se encuentra dentro los supuestos prohibidos
Empecemos con el fallo del Juzgado de Fami- del dec. 297/2020, toda vez que art. 6º, inc. 5º,
lia nro. 7 de La Plata, que reconoce como ante- prevé este supuesto de forma general [...]” (14).
cedente una guarda con fines de adopción. En

rs
este marco, los pretensos adoptantes solicitan Con pocos días de distancia, el Juzgado de
para favorecer la estabilidad emocional de la Niñez, Adolescencia y Familia de Castelli, dis-
niña y así proseguir un proceso de vinculación puso la continuidad de un proceso de vincula-
saludable, un espacio de esparcimiento en cer- ción: “[E]s la tarea constitucional fundamental

te
canía. Considerando el interés superior de la de todo juez integrar el dec. 297/2020 del Po-
niña, se dijo: “[M]ediante resolutorio de fecha der Ejecutivo Nacional (en cuanto dispuso el
04/02/2020 se resolvió otorgar la guarda con fi- aislamiento preventivo, social y obligatorio con
nes de adopción de la niña A. M. S. a los Sres. motivo de la pandemia del coronavirus) a la luz
D. S. y F. H. Para así resolver se valoró la bene- de la Convención Internacional sobre los Dere-

eu
ficiosa vinculación que venían sosteniendo los chos del Niño, especialmente el art. 20, y del art.
pretensos adoptantes con la niña A.M. ello ha- 19 de la Convención Americana sobre los Dere-
bida cuenta de la autorización efectuada con chos Humanos, explicitando y declarando que
fecha 27/12/ 2019 para el egreso institucional la excepción del inc. 5º del art. 6º del decreto
de la niña con fecha 11/1/ 2020 [...] la declara- mencionado contiene la norma suficiente para
ción del ASPO sumado a la emergencia sanita-
R que los pretensos adoptivos continúen su pro-
ceso de vinculación con una niña, autorizándo-
ria en la provincia de Buenos Aires y siguiendo
los lineamientos otorgados por la SCJ ‘la presta- les a circular para tal fin. Así, el rol de la justicia
ción mínima del servicio de justicia, se limitará de las familias es acompañar la vinculación de
a la atención de los asuntos de urgente despa- los pretensos adoptivos y la niña, sin apurar ni
n
cho o que por su naturaleza no admitan poster- condicionar los tiempos de ella [...]” (15).
gación’, se dispuso la celebración de audiencia
con la suscripta mediante el procedimiento de En relación a la escucha de los niños en es-
so

video llamada de la que participaron los Sres. S. tado de institucionalización, cabe hacer men-
y H. junto a la niña A. M. y un representante de ción del fallo del Juzgado de Familia nro. 5 de
la Asesoría de Incapaces [...] De dicha audiencia la Matanza, en el que se arbitraron los recur-
“Los mismos refieren que se encuentran cum- sos para efectivizar este derecho a través del
plimento el aislamiento social en el departa- recurso a la video llamada: “[Q]ue el expe-
diente se encuentra en estado de celebrar la
om

mento familiar, organizando las tareas y rutinas


de A. para que no la afecte tanto dado que ha- audiencia de escucha de la joven [...] Los chi-
bía comenzado a concurrir al jardín como muy cos en convivencia en los distintos hogares de-
buena adaptación y extrañaba asistir. Si bien mandan actividades y atención propia de sus
manifiestan que algunos días A. está más irrita- distintas edades y dé su condición de tales. El
ble, lo asocian al encierro de tanto tiempo [...] aislamiento obligatorio restringe su posibi-
Es así que hoy, posibilitar la vinculación salu- lidad con el afuera, y en los hogares de niños
eso “potenció” la convivencia, pues quedó sus-
Th

dable de A. M. implica considerar su derecho al


esparcimiento y a la salud al que aquel se ve li- pendida la plaza, la escuela, los amigos, la fa-
gado atento las consideraciones efectuadas por milia con la que en algunos casos se está en
la profesional que atiende su terapia: “Se solicita proceso de revinculación [...] conforme la si-
poder realizar de manera excepcional el permi- tuación sanitaria imperante, toda vez que no
so de circulación de la niña con sus padres, en resulta conveniente celebrar la audiencia con
vehículo, con la utilización de tapabocas en cer-
canía a su domicilio; con la intensión de poder (14) JFlia. nro. 7 La Plata, “STRO y otros”, 30/04/2020,
graduar el cambio abrupto en su cotidianeidad, Ed. Rubinzal Online RC J 2116/20.
el cual teniendo en cuenta su corta edad y todo (15) JNiñez, Adolescencia y Familia Castelli, Chaco, “B.
el proceso que se viene presentando desde ene- X. s/ declaración de adoptabilidad”, 24/04/2020, Erreius
ro hasta el día de la fecha, es difícil significar. Por Online IUSJU000475F.

96 • RDF • doctriNa
Adriana N. Krasnow

la Suscripta de modo presencial se encomien- muestra de cómo en tiempos de “normalidad”


da al Equipo Técnico Interdisciplinario del le robaron la vida de niños: las dos hijas adoles-
Juzgado, se expida acerca de la factibilidad de centes tienen 13 y 16 años y los tres niños 11, 9
celebrar la misma de manera virtual [...] la Di- y 8 años.
rectora del Hogar expresó que se podría man-
tener comunicación realizando video llamadas La historia comienza en el año 2016, cuando
a los teléfonos de las operadoras que trabajan se declara la situación de abandono de los cinco

rs
en el hogar por medio de la app WhatsApp [...] hermanos, que pedían tener una familia, ante la
Que la res. 12/20 SCBA se ocupa y contempla la imposibilidad tanto de sus progenitores como
cuestión tecnológica en el fuero de familia pro- del resto de su familia de hacerse cargo del cui-
vincial, pues resulta inminente y necesaria su dado y protección de los niños.

te
implementación máxime en el contexto impe-
rante. Que se han puesto en marcha modalida- Después de quedar definida la situación de
des de trabajo domiciliario, como así también, adoptabilidad y con el propósito inicial de no
audiencias en forma remota mediante la men- separar los hermanos y buscar una familia para
los cinco, se procedió a la selección, en primer

eu
tada normativa [...] Frente a ello, deben flexibi-
lizarse las normas procesales, compatibilizarse término, de legajos provenientes del Regis-
el estado sanitario de emergencia actual, con tro Único de Aspirante a Guarda con fines de
el derecho de la joven de ser oída en autos por adopción de la Ciudad Autónoma de Buenos
la Suscripta y con las posibilidades tecnológi- Aires. Ante la imposibilidad de las familias ele-
cas existentes, todo ello de conformidad con el gidas de iniciar este camino, se extendió la bús-
supremo interés de la misma que rige [...] Fijar
R queda con igual resultado al Registro General.
Agotada esta instancia, se procedió en el año
fecha de celebración de audiencia de escucha
de la joven A. E. E. R. mediante el uso de Vi- 2018 a lanzar una convocatoria pública a tra-
deo llamada de WhatsApp la cual tendrá lugar vés de los medios de comunicación. La justicia
el día 23/04/2020 a las 10:30 Hs. de la manera analizó distintas postulaciones y así se llega a
n
virtual indicada [...] Notifíquese a cuyo fin pón- contactar al matrimonio Cifuentes, quienes al
gase en conocimiento de la señora Asesora de inscribirse en el RUAGA había manifestado el
Menores mediante deposito electrónico en su deseo común de adoptar hasta dos hermanos.
so

casilla [...]” (16). No obstante, y después de concretarse diversos


encuentros de conocimiento con ellos que de-
Los precedentes que seleccionamos para tras- rivó en el nacimiento espontáneo entre todos
ladar en este apartado son con el propósito de de un vínculo de apego; el matrimonio decidió
reflejar como el funcionamiento regular de la por voluntad común iniciar el proceso de vin-
om

justica a través del empleo de recursos distintos culación. Transcurridos tan solo cuatro meses,
a los habituales, permite encauzar situaciones los hermanos empezaron a compartir espacios
de vulnerabilidad que no admiten dilación. de tiempo en lo pasaría a constituir el centro
de vida.
En relación con lo que venimos diciendo,
seleccionamos para el cierre el relato de una Ante las manifestaciones de los cinco herma-
historia de vida que llegó desde sus inicios a nos de abandonar el hogar y vivir con quienes
conocimiento de todos, por su difusión en di- desde un inicio lo adoptaron como progenito-
Th

versos medios de comunicación. Me refiero a la res, es que en la justicia después de reunir el


familia Cifuentes que pasaron de ser una fami- dictamen de la psicóloga que recomendaba
lia de dos a siete; dado que el matrimonio inte- atender al deseo de los hermanos, se otorgó la
grado por M. y M. tomaron la decisión de iniciar guarda con fines de adopción en el mes de sep-
un proceso de vinculación con miras a la adop- tiembre de 2018. Transcurrido un año, se ini-
ción de cinco hermanos que transitaron su vida ció el proceso de adopción. En plena vigencia
institucionalizados. Hacer mención de las eda- de ASPO y ante situaciones de angustia de los
des que los hijos tienen en la actualidad es una chicos por la incertidumbre que despertaba en
ellos el temor de no llegar a la adopción por la
(16) JFlia. nro. 5 La Matanza, “E. R., A. E. s/ abrigo”, situación de emergencia sanitaria, es que se
22/04/2020, Ed. Rubinzal Online RC J 2251/20. dispuso una audiencia por zoom previa al dic-

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 97


La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

tado de la sentencia, para la escucha de estos. IV.1. Una breve descripción del régimen dis-
La misma se desarrolló el día 18 de mayo, com- puesto en el Código Civil y Comercial
probando la jueza el deseo de los hermanos de
pertenecer a la familia Cifuentes, con expresio- Antes de introducirnos en el problema a tra-
nes que ponían en evidencia el sentir la familia tar, corresponde recordar que el Cód. Civ. y
como propia. En este contexto, el Defensor se Com. regula el instituto de la Responsabilidad
comprometió en hacer entrega de su dictamen Parental con una visión flexible que se aleja del

rs
al día siguiente y el sábado de esa semana a tra- criterio seguido en el sistema derogado, confor-
vés de una audiencia por zoom, la jueza leyó a me los términos que contenía la ley 23.264.
la familia Cifuentes la sentencia de adopción.
Un elemento que confirma lo que decimos

te
Me limito a trasladar para confirmar el relato es el cambio terminológico que se corresponde
que antecede, un extracto del texto de la sen-
con la flexibilidad que se le imprime al institu-
tencia: “[...] con fecha 18 de mayo del corriente
año tomé nuevamente contacto personal con to. Reflejo de esto último, son sus principios (art.
639, Cód. Civ. y Com.) que deben actuar en sin-

eu
los 5 hermanos, conforme lo prevé el art. 12 de
la CDN y el art. 617 inc. b) del Cód. Civ. y Com., tonía con la pluralidad, autonomía y solidaridad
a través de la plataforma Zoom. En el encuen- como principios pilares del sistema (17).
tro también participo el Sr. Defensor de Meno-
res [...] y la Trabajadora Social del Tribunal [...]. Es sobre esta base que se modifica sustancial-
En esa ocasión pude compartir la alegría que mente el régimen de ejercicio y cuidado perso-
evidenciaban las expresiones de los hermanos
R nal de los hijos. Si uno se remite a la definición
y la ansiedad por tener en su poder ‘los pape- que nos aporta sobre el instituto el art. 638 del
les’ refiriéndose a la sentencia de adopción. Cód. Civ. y Com., surge la distinción entre titula-
Ciertamente ello, le generará seguridad y tran- ridad y ejercicio.
quilidad de pertenecer para siempre a la fami-
n
lia [...]”. Mientras que la titularidad refiere al conjun-
to de deberes y derechos que los progenitores
Dejé esta historia de vida para el final, por las detentan como representantes legales de los hi-
so

connotaciones que trae este caso que es una de jos menores de edad en atención al desarrollo
las tantas realidades de otros chicos que per- y protección integral, el ejercicio se traduce en
dieron la oportunidad de vivir la etapa de niños poner en acto los deberes y prerrogativas que
en épocas que hoy llamamos de “normalidad”.
titularizan. La novedad que el sistema instala,
Este daño que no se puede reparar porque la
en consonancia con la tendencia seguida des-
om

etapa de la primera infancia pasó y no se puede


volver atrás, posibilita a futuro brindarles el es- de hace tiempo en la doctrina y jurisprudencia,
pacio de amor, protección y contención fami- refiere a la consagración del ejercicio compar-
liar que tenderá a sanar las heridas del ayer y tido, con el mismo alcance para todos los pro-
continuar el proceso de construcción de la bio- genitores, convivan o no convivan [art. 641, inc.
grafía personal y familiar en un clima de feli- b)] (18).
cidad.
Th

(17) Sobre ejercicio y cuidado personal, ver entre otros:


Esto que tiene que ser realizable para todos MIZRAHI, Mauricio L., “Responsabilidad parental”, Ed.
los chicos que atraviesan los que estos cinco Astrea, Buenos Aires, 2017; IGLESIAS, M. - KRASNOW,
hermanos pudieron superar, no admite dila- A., “Derecho de las familias y las sucesiones”, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2017; KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída
ciones fundadas en limitaciones, porque como - HERRERA, Marisa - LLOVERAS, Nora (dirs.), “Tratado
en la historia que compartimos, cuando la vo- de derecho de familia”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, t.
luntad y el compromiso humano en los opera- IV; KRASNOW, Adriana N., “Tratado de Derecho de las
dores guía el actuar, la solución razonable se Familias. Un estudio doctrinario y jurisprudencial”, Ed.
puede encontrar. La Ley, Buenos Aires, 2017, t. III.
(18) KRASNOW, Adriana N., “El cuidado personal del
IV. Derecho a la coparentalidad. Derecho al hijo en tiempos de pandemia”, Cuadernos Derecho de Fa-
cuidado personal y derecho de comunicación milia, Ed. El Derecho, en prensa.

98 • RDF • doctriNa
Adriana N. Krasnow

En armonía con la regla que define el ejerci- y regional la elaboración de documentos orien-
cio, también se suma como regla el cuidado per- tados a plasmar recomendaciones y planes de
sonal compartido, el cual se lo define “[...] como acción a seguir por los Estados para afrontar y
los deberes y facultades de los progenitores res- superar esta contingencia.
pecto a la vida cotidiana del hijo” (art. 648, Cód.
Civ. y Com.). Con este objeto, la Recomendación del Comi-
té de los Derechos del Niño de fecha 8 de abril

rs
Como se desprende de la descripción que de 2020, reconoce que en situaciones de esta-
precede, se observa una inversión de la regla en do de emergencia pueden restringirse algunos
relación al sistema derogado, por cuanto se con- derechos para proteger la salud pública. Pero
sagra el cuidado personal compartido, convivan destaca que estas limitaciones deben ser pro-

te
o no convivan los progenitores; mientras que el porcionales, mínimas y limitadas en el tiempo.
cuidado personal unipersonal será excepcional Con esta visión, señala que se debe “[...] brindar
y solo resultará legítimo en el caso que sea reali- oportunidades para que las opiniones de los ni-
zador del mejor interés de la/el hija/o (art. 653, ños sean escuchadas y tomadas en cuenta en los

eu
Cód. Civ. y Com.). procesos de toma de decisiones sobre la pande-
mia. Los niños deberían comprender lo que su-
Además, al establecer el cuidado personal cede y sentir que participan en las decisiones
compartido, distingue como variables el indis- que se están haciendo en respuesta a la pande-
tinto y el alternado. Siguiendo el mismo criterio mia [...] Si se prolonga el período de emergen-
en relación a la prevalencia de uno sobre otro,
cia, desastre o confinamiento ordenado por el
R
dispone como regla el primero de los nombra-
Estado, se debe considerar reevaluar las medi-
dos: cuidado personal indistinto (arts. 649 a 651,
das que prohíben dichas visitas [...]”.
Cód. Civ. y Com.). En este último, la/el hija/o
comparte su centro de vida con uno de los pro- En términos similares, la res. 1/2020 de la Co-
genitores, garantizando al otro el ejercicio de la misión Interamericana de Derechos Humanos
n
coparentalidad mediante un régimen de fluida de fecha 10 de abril de 2020, declara en su párr.
comunicación; mientras que, en el cuidado per- 66 que “[R]especto de las instituciones de cui-
sonal alternado, la/el hija/o tiene dos centros dado residenciales, los Estados deben revisar las
so

de vida al convivir períodos de tiempo con cada medidas especiales de protección vigentes pro-
progenitor, siempre que se encuentren reunidos moviendo la revinculación familiar de los niños,
los elementos que esta clase exige y resulte rea-
niñas y adolescentes cuando sea posible y siem-
lizador del mejor interés de la/el hija/o.
pre que esta medida no sea contraria a su inte-
rés superior. Además, se debe asegurar acciones
om

Por último, cabe resaltar que se dispone en


cumplimiento del principio de autonomía, de prevención del contagio en estas unidades,
como criterio de primer orden, que la defini- además de establecer protocolos de emergencia
ción del cuidado queda librada a la decisión orientadores para los equipos y personas que
consensuada de los progenitores respetando tengan niños a su cargo [...]”.
estos el derecho de participación que les cabe a
la/el hija/o conforme su edad y grado de madu- Asimismo, la Guía práctica de respuestas in-
clusivas y con enfoque de derechos ante el
Th

rez [art. 639, incs. b) y c)]; habilitándose la ac-


tuación judicial cuando no se ponga en acto esta COVID-19 en las Américas de la OEA, declara
facultad (art. 651, Cód. Civ. y Com.). en el Capítulo X, “Infancia, Educación y Asis-
tencia Social”, que se debe “[C]onsiderar dentro
IV.2. Los aportes que sobre el derecho a la copa- de las excepciones en tiempos de cuarentena, el
rentalidad aporta la comunidad internacional y traslado de niños, niñas, sus progenitores y cui-
regional en el contexto de COVID-19 dadores principales para garantizar la asistencia
de los mismos en situaciones de emergencia y
La expansión mundial de la pandemia y la para garantizar el derecho de los niños, niñas y
preocupación que despierta la afectación de de- adolescentes a ver a sus padres en el marco de
rechos que alcanza a los grupos vulnerables, im- tenencias compartidas producto de divorcios u
pulsó en el seno de la comunidad internacional otras situaciones familiares [...]”.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 99


La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

Desde un enfoque que apunta especialmen- La incidencia que tuvieron los documen-
te a la vulneración de derechos en vinculación tos dictados por la comunidad internacional
con el aumento del índice de pobreza que trae y regional para la fundamentación de pronun-
la pandemia y las consecuencias que esto con- ciamientos en la justicia que se alejaron de la
lleva en la dinámica de las relaciones intrafami- inversión de la regla dispuesta en el decreto re-
liares en las distintas formas de vivir en familia, ferenciado, para así llegar a decisiones realiza-
corresponde hacer mención del Informe Espe- dores del derecho a la coparentalidad, cuando

rs
cial de la CEPAL “El desafío social en tiempos de el mejor interés de la niña, niño o adolescente lo
COVID 19”, de fecha 12 de mayo de 2020. indicaba; motivaron un cambio de actitud en el
órgano administrativo.
IV.3. El derecho al cuidado personal y el dere-

te
Así se llega a la Decisión Administrativa
cho de comunicación durante la emergencia sa-
2020-703-APN-JGM de fecha 1º de mayo, ema-
nitaria. Marco legal
nada del Jefe de Gabinete de Ministros. A través
Como todos sabemos, la situación de ASPO de la misma se admite con limitaciones el tras-
lado de niñas, niños y adolescentes al domicilio

eu
fue dispuesto por medio del dec. 297/2020 y
del otro progenitor o progenitora. En esta línea,
tras la lectura del mismo se comprueba que
se dispone en el art. 1º que “A fin de garantizar el
esta norma invierte la regla de cuidado personal derecho de niños, niñas y adolescentes a mante-
dispuesta en el Cód. Civ. y Com. Decimos esto, ner relaciones personales y contacto directo con
puesto que instala temporalmente el cuidado progenitores o referentes afectivos en los térmi-
personal unipersonal.
R nos establecidos por la Convención sobre los
Derechos del Niño y el Código Civil y Comercial,
Cercano en el tiempo, su texto se complemen- incorpórase al listado de excepciones al cum-
ta con lo dispuesto por la resolución del Ministe- plimiento del ‘aislamiento social, preventivo y
rio de Desarrollo Social 132/2020, la cual prevé obligatorio’ y a la prohibición de circular, a las
n
supuestos de excepción. Respecto al modo, se personas involucradas en los siguientes supues-
establece que tanto el progenitor, como el re- tos: a) Traslado de niños, niñas y adolescentes,
ferente afectivo o familiar que tenga a su cargo al domicilio del otro progenitor o progenitora,
so

realizar el traslado deberá tener en su poder una o referente afectivo, siempre que ello sea en el
declaración jurada a fin de ser presentada a la interés superior del niño, niña o adolescente;
autoridad competente, junto con el Documen- b) Si se trata de una familia monoparental, el
to Nacional de Identidad del niño, niña o ado- progenitor o la progenitora podrá trasladar al
lescente, a los fines de corroborar la causa del niño, niña o adolescente al domicilio de un re-
om

traslado. ferente afectivo, siempre que ello sea en el in-


terés superior del niño, niña o adolescente”.
Seguidamente, se enuncian los supuestos que Lo dispuesto se completa con el art. 2º al decir
habilitan el recurso a dicha declaración: “[...] que “Se encuentran habilitados para realizar
a) cuando al momento de entrar en vigencia la los traslados previstos en la presente cualquie-
medida de aislamiento social, preventivo y obli- ra de los progenitores o progenitoras, o referen-
gatorio el niño, niña o adolescente se encontra- te afectivo, que esté conviviendo con el niño,
Th

se en un domicilio distinto al de su centro de niña o adolescente durante el ‘aislamiento so-


vida, o al más adecuado al interés superior del cial, preventivo y obligatorio’ regulado por De-
cretos Nros. 297/20, 325/20, 355/20 y 408/20
niño. Este traslado debe ser realizado por úni-
y sus eventuales prórrogas. El traslado podrá
ca vez; b) uno de los progenitores, por razones
realizarse UNA [1] vez por semana. Las perso-
laborales que se inscriban en alguno de los in- nas alcanzadas por este artículo deberán portar
cisos del art. 6º del decreto 297/2020 [...] pueda completa la declaración jurada aprobada por la
trasladarlo al domicilio del otro progenitor, fa- res. 132/20 del Ministerio de Desarrollo Social”.
miliar o referente afectivo; d) por razones de sa-
lud y siempre en beneficio del interés superior Como puede apreciarse, nos encontramos
del niño, niña o adolescente, pueda trasladar al ante un avance a valorizar que tiene como de-
hijo/a al domicilio del otro progenitor [...]”. bilidad la rigidez que establece respecto a la

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Adriana N. Krasnow

modalidad del traslado y el haberse dictado des- mentada por el art. 2º inc. a de la res. 132/2020,
pués de transcurrir un tiempo significativo en la en cuanto el lugar más adecuado para que N.
vida de toda niña, niño y adolescente. No obs- cumpla el aislamiento obligatorio es alternada-
tante, cabe rescatar la apertura que introduce y mente el domicilio de ambos progenitores, en
considerar que la rigidez en el tiempo admitirá la forma que en la parte resolutiva se determi-
la adopción de criterios más elásticos cuando la na, ponderando para ello muy especialmente
historia de vida así lo indique (arts. 1º a 3º, Cód. que ambos padres son contestes en que lo me-

rs
Civ. y Com.), como se desprende de los prece- jor para N. es la alternancia entre ambos domi-
dentes que se reseñan en el apartado que sigue. cilios, el derecho que reconoce el art. 9.3 de la
CDN y que la previsión normativa de traslados
IV.4. Pronunciamientos realizadores del dere- múltiples autorizada para ciertos casos permi-

te
cho a la coparentalidad te en la especie la interpretación que se propi-
cia [...] Por ello, en uso de las facultades que me
Antes de introducirnos en el comportamien- confiere el art. 706 del Cód. Civ. y Com., y en los
to flexible que han adoptado juezas y jueces al términos del art. 232 del Cód. Proc. Civ. y Com.,
momento de definir el régimen de comunica-

eu
resuelvo: 1) hacer lugar parcialmente a lo soli-
ción en cada realidad concreta, corresponde citado y, con carácter cautelar, establecer que
destacar como la justicia en la instancia inicial hasta que N. retome la actividad escolar per-
de la situación de aislamiento, siguió en sus manezca alternadamente una semana con cada
pronunciamientos la regla dispuesto por el dec. progenitor. Tal modalidad comenzará el día 25
297/2020 (19). de abril y se extenderá hasta el día 2 de mayo,
Esta rigidez que era común en dos de los po-
R que permanecerá en el domicilio paterno y así
sucesivamente por periodos semanales. Ante
deres del Estado, comenzó a debilitarse con dos la distancia entre ambos domicilios la entrega y
precedentes previos a la Decisión Administrati- el reintegro del niño deberá llevarse a cabo en
va 2020-703 del Jefe de Gabinete de Ministros. la franja horaria comprendida entre 10.00 y las
n
Esto nos motiva el pensar que los mismos junto 11.00 horas del día respectivo y dicho traslado
con las normas de fuente regional e internacio- estará a cargo de quien tenga al hijo y deba en-
nal, impulsaron el dictado de la norma referen- tregarlo en la casa del otro progenitor [...] 2) Al
so

ciada. efecto, autorizar a ambos padres a circular entre


CABA y el partido de San Isidro [...]” (20).
En primer término, cabe hacer mención del
fallo dictado por el Juzgado Nacional en lo Civil A los pocos días y en similar sentido, se pro-
de fecha 24 de abril del año 2020, el cual hace nuncia el Juzgado Nacional en lo Civil nro. 23:
lugar a la petición de la progenitora por ser rea-
om

“[E]n este punto, asiste razón al demandado en


lizador del interés superior del hijo: “[...] pedido cuanto a que Z. reside de forma principal desde
materno tendiente a que N. permanezca desde el mes de agosto de 2019 en el domicilio pater-
el día 25 de abril del corriente y mientras que no no. Ello surge [...] de las presentaciones realiza-
tenga que asistir al colegio una semana en el do- das por las partes, de las múltiples entrevistas y
micilio de cada progenitor [...] considero que el audiencias celebradas en el Juzgado [...] Y por
principio de protección del interés superior del todo ello, fue que el 26/12/19 se dispuso el ré-
niño permite interpretar, en este caso concreto gimen provisorio materno filial [...]. Sin embar-
Th

y específico, que resulta de aplicación la excep- go y dada la realidad dinámica de la pandemia


ción del art. 6º inc. 5º del dec. 297/2020, regla- y las extensiones habidas, no puedo dejar de
ponderar que el tiempo transcurrido en el caso
(19) En este sentido: Juzg. Fam. San Isidro nro. 4, “S. L. particular, ocasiona por si solo un perjuicio que
E. c. Z. D. J. C. S. s/ incidente de alimentos”, 26/03/2020, se seguiría ocasionando por la pérdida de con-
LA LEY Online AR/JUR/5369/2020; JNCiv. nro. 56, “G. S., tacto directo total entre Z. y su mamá. Resuelvo:
S. c. P., L. s/ denuncia por violencia familiar”, 19/03/2020; Declarar la inconstitucionalidad del art. 2º de la
CNCiv., sala C, “Z., A. c. M., P. E.”, 26/03/2020, Erreius On- res. 132/2020 del Ministerio de Desarrollo So-
line IUSJU000248F; JNCiv. nro. 12, “S., S. c. L., M. C.”, abril
2020, elDial.com AABB33; JCiv. Com. y Suc. Monteros, “L.
G. O. c. G. M. D. L. A.”, 06/04/2020, LA LEY Online AR/ (20) JNCiv. nro. 102, “C., E. M. B. c. G., J. N. C.”,
JUR/8236/2020. 23/04/2020, LA LEY Online AR/JUR/13960/2020.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 101


La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

cial. Disponer con carácter “cautelar” la modifi- un orden en la comunicación redundará sin du-
cación provisoria del régimen de comunicación das en beneficio de su interés superior y de ese
actual materno-filial, para lo cual el Sr. T., tras- modo se garantizará el derecho a la salud emo-
ladará a Z. desde el próximo 28/4/2020 antes de cional de S. y B [...] Disponer con carácter “cau-
las 16.00 hs. y la buscará en el mismo domicilio telar” la modificación provisoria del régimen de
el día 8/5/2020 a partir de las 16.00 hs. A fin de comunicación actual paterno-filial, para lo cual
cumplir la presente decisión deberá presentar el Sr. A. retirará a sus hijos S. y B. el viernes 15

rs
copia de la presente junto con el permiso único entre las 12 y las 16 hs. del domicilio materno y
habilitante para circulación que obtendrá de la permanecerán en el suyo hasta el domingo 17
página web correspondiente [...]” (21). de mayo de 2020, día en que serán reintegra-
dos al hogar materno dentro del mismo horario

te
Con posterioridad a la entrada en vigencia de [...]” (22).
la decisión 2020-703, se registran otros pronun-
ciamientos que, en la misma línea, contienen “[...] teniendo en cuenta el ASPO decretado
como elemento común el anteponer el mejor por motivos de Salud Pública por el Poder Eje-
interés de los niños preservando las medidas de cutivo y sus prórrogas, corresponde determinar

eu
cuidado y prevención que instala el ASPO: la modalidad de convivencia del niño TB con
sus progenitores durante el período de la lla-
“[Q]ue el 4 de mayo pasado se presentó el Sr. mada “cuarentena” [...] ante la extrema dificul-
A. solicitando la habilitación de feria extraordi- tad que presentan los progenitores para arribar
naria con el objeto de que se intime a la contraria a acuerdos relativos a la crianza de su hijo, ha-
al cumplimiento del régimen de comunicación
homologado. Expuso que la actora no le permi-
R brá de considerarse el ISN, conforme la máxi-
ma emergente del art. 3º de la CDN [...] En estos
te ver a sus hijos hace más de un mes. Planteó la términos resulta evidente que el principio del
inconstitucionalidad de la res. 132 del Ministe- ISN no puede ser considerado en forma abs-
rio de Desarrollo Social [...] Surge de autos que tracta, sino que debe determinarse en función
n
el día 28/05/2019 se homologó el acuerdo, en el de los elementos objetivos o extrínsecos (con-
que se convino el régimen de comunicación por texto social, familiar, cultural, etc.) y subjetivos
el cual el padre retiraría a los niños los martes de o intrínsecos (edad, salud, personalidad, deseos
so

17 a 22 hs. y viernes desde las 16.30 a las 22 hs. y necesidades del niño) propios de cada caso en
Asimismo fin de semana por medio los niños se- concreto [...] Teniendo en consideración este
rían retirados por el padre a las 14 hs. del sába- derecho deber de hijos y progenitores de man-
do y reintegrados el domingo las 22 hs. Obra en tener un contacto fluido, con fecha 1 de mayo
autos, una presentación de la progenitora don- de 2020, como consecuencia de la extensión del
de informa que con el padre de los niños acor-
om

período de ASPO, se dictó la decisión adminis-


daron el retiro de ellos el día 5 del corriente y trativa ECAD-2020-703-APN-JGM [...] coincido
que se encontrarían en tratativas para extender con el Sr. Defensor de Menores cuando indica
el régimen de comunicación oportunamente que la mención al plazo semanal de la decisión
acordado, de manera progresiva [...] debe tener- administrativa apunta a la resolución de un ré-
se en especial consideración que el art. 30 de la gimen estándar, de alternancia semanal, aplica-
CADH y la OC 6/86 de la Corte IDH deriva una ble a todos los casos. Pero ello no implica que en
limitación más a la atribución del Congreso de el caso concreto los tribunales no puedan deci-
Th

delegar facultades legislativas. Es doctrina de la dir con un alcance diverso, siempre en función
Corte IDH que para restringir derechos se re- del ISN [...] dado que el niño ha permanecido
quiere el cumplimiento del principio de legali- por un prolongado período exclusivamente con
dad [...] la solución debe buscarse a partir de la su progenitora y tiene un fuerte y fluido víncu-
interpretación armónica con las disposiciones lo con ambos progenitores y que ha transcurri-
que emanan de la CN, IIDH, la CADH, la CDN do períodos vacacionales con su padre, estimo
y demás normativa específica que regula la ma- que el interés superior de Tobías se traduce en
teria del CCC, priorizando siempre el principio la permanencia alternada con cada uno de ellos
rector del interés superior del niño [...] Es que
(22) JNCiv. nro. 23, “F., D. L. c. A., M. H.”, 14/05/2020,
(21) JNCiv. nro. 23, “F. G. c. G. T.”, 28/04/2020, inédito. inédito.

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Adriana N. Krasnow

por el plazo de una semana [...] Los traslados la progenitora que tenía a las niñas bajo su cui-
deberán ser efectuados por los progenitores (o dado. Ante este escenario, el juez arriba a una
personas de su confianza) en transporte privado sentencia razonable, siguiendo para ello una es-
(no transporte público de pasajeros) [...]” (23). trategia que, anclada en una perspectiva de gé-
nero, encuentra sustento en valores y principios
“[E]n lo concerniente al caso concreto, a par- de fuente constitucional y convencional (arts. 1ª
tir de las respectivas presentaciones efectuadas 3, Cód. Civ. y Com.).

rs
por el Sr. B. y por la Sra. F. [...] puede concluirse
que existe entre las partes una difícil comunica- “[L]a Sra. V. solicita se habilite la feria y se au-
ción. Es indiscutible la relación altamente con- torice cautelarmente y en forma urgente, la al-
flictiva, que impide lograr la solución pacífica de ternancia de la coparentalidad mientras dure

te
los conflictos generados en la dinámica familiar las medidas de aislamiento social, preventivo.
de la vida de los pequeños y esa inexistente po- Relata que en año 2019 las partes arribaron a
sibilidad de diálogo pareciera ser de larga data. un acuerdo en el establecieron el cuidado per-
Encarezco a ambos progenitores que intenten sonal compartido de sus hijas, con modalidad
anteponer el interés superior de sus hijos fren- alternada [...] con el correr de los días las niñas

eu
te a sus conflictos personales y obtendrán como comenzaron a requerir ver a su progenitor, a la
recompensa que ellos sean más sanos y feli- vez que exteriorizaron su deseo de ver a su pa-
ces. Desde tal perspectiva considero que en el dre a través de expresiones corporales que de-
presente caso un “Régimen de alternancia” se- notan una situación de angustia [...] desde el
ría adecuado para resolver el contacto presen- comienzo del aislamiento social, preventivo y
cial con el padre, quien hace más de 40 días no
R obligatorio ha tenido que continuar con su tra-
bajo habitual “a distancia”, a lo que ha sumado
pudo estar viviendo con sus hijos [...] disponer
cautelarmente que N. y V.B. se trasladen al do- el cuidado personal de las niñas [...] además de
micilio del padre para residir desde el 5 de Mayo todo el acompañamiento que implica la escue-
de 2020 con su progenitor Sr. F. B. hasta el 20 de la a distancia. Refiere haber atravesado una cri-
n
Mayo a las 18 hs. que deberá regresarlos al ho- sis profunda de angustia [...] que derivó en un
gar materno. El hecho de poder dividir el tiem- llamado urgente a emergencias de OSDE, con
po equitativamente en esta realidad dinámica, recomendación de reposar y bajar el nivel de
so

como una suerte de “compensación” para que tareas y exigencias [...] el Sr. F. P. se presenta y
tanto V. como N. puedan pasar similares perío- solicita se rechace el pedido y solicita se dis-
dos con su otro progenitor, es una solución que ponga una hora diaria para poder mantener
se ajusta a su interés superior desde un enfoque una videoconferencia con sus hijas sin inte-
integral psicofísico, considerando especialmen- rrupciones ni impedimentos [...] como señala
om

te su salud emocional y garantizando sus dere- el Sr. Defensor, la resolución del presente debe
chos en miras a su bienestar general [...]”. estar guiada por las normas que emanan de di-
versos instrumentos internacionales —arts. 1º
Como contracara, también en esta situación y 2º, Cód. Civ. y Com.— tales como la DADH,
de emergencia sanitaria nos podemos encontrar DUDH, PIDESC, CDN y la CEDAW, en los cua-
con los supuestos en los cuales uno de los pro- les se tutela la vida familiar, y particularmente,
genitores aprovechándose de la situación que la de los hijos [...] cobra particular relevan-
instala el ASPO, cumple de manera irregular o
Th

cia lo dispuesto en el art. 5º, b) de la CEDAW


no cumple los deberes que hacen al contenido “Garantizar que la educación familiar incluya
de la responsabilidad parental. Justamente en el una comprensión adecuada de la maternidad
caso que citamos en el párrafo que sigue, refiere como función social y el reconocimiento de la
a una historia de vida en la que el juez ordenó responsabilidad común de hombres y mujeres
que el progenitor asumiera el deber de contac- en cuanto a la educación y al desarrollo de sus
to con sus hijas que tenían manifestaciones de hijos. [...] Resuelvo: I. Hacer lugar al planteo
angustia por la falta de comunicación con este; materno, y disponer un período de alternan-
a lo que se sumaba un desgaste en la salud de cia, a desarrollarse con la siguiente modalidad:
1. Un bloque de tres noches —jueves, viernes
(23) JNCiv. nro. 92, “B., J. E. c. L. V., R.”, mayo 2020, in- y sábado— debiendo el progenitor retirar a las
édito. niñas del hogar materno el día jueves y reinte-

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 103


La realización de los derechos de niñas, niños y adolescentes en tiempos de pandemia

grarlas al mismo domicilio el domingo; 2. Un V. Cierre


bloque de cuatro noches, —jueves, viernes, sá- El análisis que hemos compartido, es con el
ánimo de crear conciencia de que el encon-
bado y domingo—, debiendo el progenitor reti- trarnos en situación de pandemia, no legitima
validar la paralización o limitación del funcio-
rar a las niñas del hogar materno el día jueves y
namiento regular de los distintos poderes del

rs
reintegrarlas al mismo domicilio el lunes; esta Estado; especialmente cuando se trate de per-
sonas en situación de vulnerabilidad, como en-
modalidad comenzará el jueves 14 de mayo de tre otros, el colectivo integrado por niñas, niños
y adolescentes.
2020 [...]” (24).

te
Replicando lo que dijimos durante el desarro-
(24) JNCiv. nro. 4, “V., E. P. c. F., P. D.”, 12/05/2020, LA llo, la situación de “no normalidad” no impide
LEY Online AR/JUR/16012/2020. planificar y actuar con “normalidad”.

eu
R
n
so
om
Th

104 • RDF • doctriNa


Desafíos antes, durante y después
de la relocalización internacional
de niños, niñas y adolescentes

rs
en la Argentina

te
Patricia Kuyumdjian de Williams (*)

eu
Sumario: I. Introducción.— II. Desafíos antes, durante y después de
las relocalizaciones.— III. Antes: Prevención.— IV. Durante: El pro-
ceso de relocalización. Problemas y propuestas.— V. Declaración de
Washington.— VI. Después: Garantías y comunicaciones directas.—
VII. Situación en el derecho comparado.— VIII. Conclusiones.

I. Introducción
R internacional, tema muy difícil de resolver y que
nos interpela ante la necesidad de nuevos para-
La globalización actual nos enfrenta con nue- digmas.
vos desafíos a fin de dar respuestas a las familias
internacionales o transfronterizas. El fin del proyecto de convivencia puede ge-
n
nerar el conflicto de si el niño, niña o adolescen-
El mundo globalizado ha generado el cre- te debe permanecer en el lugar de su residencia
cimiento de este tipo de familias, ya sea porque habitual o podrá alguno de los progenitores de-
so

sus miembros pertenecen a distintas naciona- sear regresar a su país de origen o trasladarse al
lidades o bien, siendo connacionales, se han extranjero por otros motivos, junto con su hijo.
trasladado a vivir a otro país. Asimismo, se El COVID-19 nos muestra una enorme pérdida
puede constatar el aumento de las rupturas fa- de posibilidades laborales en todo el mundo y
miliares, las cuales seguramente se verán agra- un aumento de pedidos de repatriación para to-
vadas como consecuencia de la pandemia del
om

dos aquellos que atraviesan esta crisis y quieren


COVID-19. Estas crisis traen aparejados serios retornar a su país.
problemas con relación al cuidado personal del
niño, niña o adolescente, su régimen de comu- Hasta la fecha hemos constatado, coincidien-
nicación y su lugar de residencia. do con la Dra. Sonia Gómez Guerrero, que en
todo el mundo “[s]on muchos los casos de na-
En este contexto, se presenta, cada día en ma- cionales y extranjeros que, tras la separación
yor número, la problemática de la relocalización de la pareja, deciden reubicar su residencia. Su
Th

objetivo se convierte en una verdadera batalla


(*) Abogada con título de especialista en Derecho de judicial con altos costos económicos, emocio-
Familia expedido por la Universidad de Buenos Aires.
Profesora adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones
nales y legales, a tal punto de romper comple-
en la Universidad del Salvador. Profesora adjunta de Bio- tamente los vínculos familiares y sus nefastas
derecho en la Universidad Católica Argentina. Ex profe- consecuencias para los hijos. En ocasiones lle-
sora adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones de la vados por la desesperación configuran traslados
Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. o retenciones ilícitas que devienen en procesos
Miembro fundador y vicepresidenta de la Asociación de restitución internacional de los niños” (1).
Internacional de Juristas de Derecho de Familia (AIJU-
DEFA) y miembro de International Academy of Family
Lawyers (IAFL) y de la Asociación de Profesionales con- (1) GÓMEZ GUERRERO, Sonia R., “Informe sobre la si-
tra la Sustracción Internacional de Menores (ASIME). tuación de las relocalizaciones internacionales de niños,

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 105


Desafíos antes, durante y después de la relocalización internacional…

Frente a ese acto ilícito deben aplicarse los b) durante el proceso, resulta primordial que
convenios internacionales sobre sustracción in- él tenga plazos breves y que los jueces cuenten
ternacional de menores: el Convenio de La Haya con pautas claras que los guíen a la hora de re-
de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sus- solver;
tracción Internacional de Menores  (2) y de la
Convención Interamericana sobre Restitución c) y después de la relocalización de un niño,
niña o adolescente en otro país con uno de sus
Internacional de Menores de 1989  (3), ambos

rs
progenitores, es necesario que existan meca-
instrumentos vigentes en nuestro país. nismos que garanticen el cumplimiento de los
acuerdos o resoluciones.
Creemos que la realidad nos compele a bus-
car soluciones a esta problemática, ya que las III. Antes: Prevención

te
sustracciones internacionales les generan a los
niños, niñas y adolescentes involucrados enor- Como abogados de familia, siempre debemos
mes perjuicios, poniéndolos en una situación trabajar intentando prevenir los conflictos y así
de suma vulnerabilidad, alejándolos compul- proteger los intereses de los niños, niñas y ado-

eu
sivamente del otro progenitor e impidiendo su lescentes involucrados en ellos.
contacto.
Por ello, ante las dificultades que presentan
II. Desafíos antes, durante y después de las los casos de traslado de menores, estoy conven-
relocalizaciones cida de que solo los padres, a través de un acuer-
do, podrán aportar soluciones que protejan el
Un remedio que evitaría el aumento cons-
R interés de los niños.
tante de las sustracciones sería trabajar en me-
Con ese propósito, y en el entendimiento de
canismos de prevención que permitieran las
que la comunicación es una herramienta esen-
relocalizaciones cuando fueran beneficias para
cial en las relaciones de pareja y familiares, es
n
los hijos. Dichos procesos deberían darse en que considero importante que el tema sobre
tiempos procesales prudentes, con pautas claras una posible relocalización, en caso de separa-
y garantizando que, al radicarse ese niño en el ción o divorcio, sea conversado y consensuado
so

extranjero, se respetará su derecho a mantener por las parejas, aun antes de iniciar un proyec-
una comunicación virtual y presencial con el to de convivencia o del matrimonio o del na-
otro progenitor, cumpliéndose los acuerdos o cimiento de los hijos.
las resoluciones judiciales relacionadas con el
plan de parentalidad. La posibilidad de que las parejas, antes de ini-
om

ciado el conflicto, puedan dialogar sobre la po-


Para ello es necesario trabajar en distintos sibilidad de que uno de ellos, en caso de ruptura
planos o momentos: antes, durante y después de la pareja, pudiera regresar a su país de origen
de las situaciones de relocalización, a fin de lo- con el o los hijos, les permitiría tomar concien-
grar las mejores soluciones posibles. cia de los desafíos que presentan estos tipos de
uniones y en muchos casos lograr acuerdos pre-
A partir de este planteo proponemos: vios, aceptando o negando una reubicación en
Th

el futuro.
a) hacer reflexionar a las parejas antes de que
se produzca el conflicto, buscando mecanismos No es igual encarar un tema difícil en un mo-
de prevención; mento de armonía, donde cada uno puede eva-
luarlo sin egoísmos o rencores, que plantear el
mismo problema en el momento de crisis, cuan-
niñas y adolescentes en Colombia”, Bogotá, febrero 2020,
inédito. do la comunicación ya está rota y prevalecen las
angustias, en lugar del bienestar de los niños.
(2) Ver: www.hcch.net/es/instruments/conventions/
full-text. Mi experiencia al encarar estos temas desde la
(3) Ver: www.menores.gob.ar/userfiles/convencion_ prevención ha sido muy buena y he logrado que
interamericana_ley_25358.pdf. las parejas logren acuerdos en los cuales uno

106 • RDF • doctriNa


Patricia Kuyumdjian de Williams

de sus miembros aceptaba trasladarse a vivir al nal Permanente para América Latina de la Con-
país del otro, dejando a salvo su intención de re- ferencia de La Haya de Derecho Internacional
gresar a su país de origen en caso de separación, Privado, para ser presentado a la Oficina Perma-
junto a los hijos ya nacidos o hijos futuros. En nente de dicha institución en abril 2020, con las
dichos casos, la otra parte prestó su consenti- recomendaciones pertinentes, en aras a valorar
miento expreso, en el sentido de que aceptaría la conveniencia de ponerlas a consideración de
esa reubicación internacional. su Consejo de Asuntos Generales y Políticas.

rs
Los acuerdos se realizaron ante un notario por Dichos problemas se centran en dos puntos:
instrumento público y, aunque siempre he de-
jado claro que seguramente no serían acuerdos 1) la inexistencia de un proceso especial, bre-

te
vinculantes, entiendo que sí serían importantes ve y acotado. A fin de subsanar este déficit en
como un antecedente a favor de la relocaliza- nuestro país, una propuesta posible y de aplica-
ción, tanto en un proceso de mediación, como ción inmediata sería la aplicación por analogía
en caso de judicialización, debiendo ser una del “Protocolo de actuación para el funciona-
miento de los Convenios de Sustracción Inter-

eu
prueba trascendente para el juez.
nacional de Niños”, Aprobado por la CS el 28 de
IV. Durante: El proceso de relocalización. abril de 2017;
Problemas y propuestas
2) la inexistencia de pautas claras que per-
El segundo momento a analizar sería el pro- mitan cierta previsibilidad sobre la posibilidad
ceso judicial en sí mismo y cuáles son los pro-
R de la aceptación o rechazo de la pretensión y el
desconocimiento total por parte de los jueces
blemas principales que se presentan en la
Argentina y en muchísimos países, según la in- argentinos de la declaración de Washington de
vestigación de derecho comparado realizada 2010 (7). Por ello consideramos esencial traba-
por AIUDEFA (4), en diez jurisdicciones (5) en jar en la elaboración de pautas a nivel nacional
y dar a conocer este instrumento internacional.
n
marzo 2020 (6).

Este informe fue presentado al Dr. Ignacio Analizaremos cada uno de estos dos puntos.
so

Goicoechea, funcionario de la Oficina Regio- IV.1. Necesidad de un proceso especial


(4) AIJUDEFA es una Asociación Internacional de Ju- En Argentina no existe un proceso especial y
ristas de Derecho de Familia, de habla hispana, integrada las causas relacionadas con una autorización
por más de 90 reconocidos juristas de distintas nacio-
para el cambio de la radicación de un niño con
om

nalidades, expertos en las áreas de derecho de familia y


sucesiones. uno de sus progenitores en otro país no tienen
una carátula propia que permita individualizar-
(5) El informe fue realizado por miembros de Aijude- los. Por ello, un primer paso para poder dimen-
fa de los siguientes países: 1) Argentina: Victoria Grani-
llo Ocampo, Patricia Kuyumdjian de Williams y Marta
sionar el problema y poder realizar estadísticas
del Rosario Mattera; 2) Brasil: Adriana Antunes Maciel sería conseguir que se incluya en el listado o có-
Aranha Hapner; 3) Chile: Daniela Horvitz Lennon y Juan digos de materias de inicio de expedientes judi-
Francisco Zarricueta; 4) Colombia: Sonia Rocío Gómez ciales el ítem de “relocalización internacional”.
Th

Guerrero; 5) El Salvador: Mauricio Calderón Castro;


6) España: Joaquín Bayo Delgado, María Dolores López
Muelas, Carmen Varela Álvarez; 7) República Dominica- (7) La Declaración de Washington fue fruto de la reu-
na: Dilia Jorge Mera; 8) United Kingdom: Carolina Marín nión realizada en Washington DC del 23 al 25 de marzo
Pedreño; 9) Uruguay: Bernardo Legnani; y 10) USA, New de 2010, en la cual participaron más de 50 jueces y otros
Jersey: Maritza Rodríguez. expertos de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Ca-
nadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España, Estados
(6) Informe elaborado por AIUDEFA con relación a la Unidos de América, India, México, Nueva Zelanda y Pa-
problemática de cómo funcionan, en cada uno de nues- kistán, junto con expertos de la Conferencia de La Haya
tros países, los procesos de relocalización internacional de Derecho Internacional Privado (Hague Conference on
de niños, niñas y adolescentes, cuando no existe acuer- Private International Law) y del Centro Internacional de
do entre los progenitores. Inédito. Será publicado en la Niños Desaparecidos y Explotados (International Centre
próxima revista de AEAFA (Asociación Española de Abo- for Missing and Exploited Children), quienes analizaron
gados de Derecho de Familia) en julio de 2020. la reubicación de familias en países fronterizos.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 107


Desafíos antes, durante y después de la relocalización internacional…

Al no haber un proceso específico, en la prác- el 28 de abril de 2018 el “Protocolo de actuación


tica los magistrados les han dado a estos casos el para el funcionamiento de los convenios de
trámite ordinario, proceso que admite toda cla- sustracción internacional de niños” (9), el cual
se de prueba. Lamentablemente, la producción estableció un proceso abreviado y les dio pau-
de la prueba, en muchos casos, se prolonga du- tas claras y precisas a los jueces con relación a
rante años. Actualmente existen varios casos en cómo debían actuar frente a dichos casos.
la ciudad de Buenos Aires en los cuales, luego

rs
de tres años, no se ha cerrado esta etapa como El cambio en la rapidez con que se comen-
consecuencia de la prueba pericial y las reitera- zaron a resolver los casos fue notable y, por lo
das escuchas de los niños en distintos ámbitos. tanto, creemos que deberíamos seguir el mismo
camino en los procesos de relocalización inter-

te
Sin embargo, debemos también resaltar las nacional, ya que tanto los procesos de restitu-
excepciones. Contamos con jueces más acti- ciones como relocalizaciones internacionales
vos, que, dejando de lado un papel de meros están caracterizados por la urgencia.
observadores, intervienen proactivamente en el
proceso. Hace dos años tuvimos una excelente El Protocolo insta a los jueces a actuar “como

eu
experiencia en este sentido en el Juzgado Nacio- verdaderos directores del proceso”, con impulso
nal de Primera Instancia en lo Civil n. 38, a cargo del procedimiento, fijando plazos breves y ad-
de la Dra. Mariana Fortuna, quien en dos meses mitiendo solamente prueba tendiente a acredi-
permitió, con carácter de medida precautoria, tar los presupuestos necesarios.
una relocalización provisoria de una niña de 14
Por ello creemos que ya se podría solicitar a
años en Alemania para vivir con su padre.
R los jueces que apliquen por analogía este Pro-
Constatando que el transcurso excesivo del tocolo en los casos de relocalización y, a la vez,
tiempo en la obtención de las sentencias de relo- trabajar en la Argentina, a nivel nacional ge-
calización es uno de los principales problemas a nerando conciencia del problema y creando un
nuevo protocolo o proceso especial en la misma
n
los cuales nos enfrentamos en la Argentina, de-
bemos explorar cuáles serían posibles caminos sintonía que el creado para los casos de sustrac-
de solución. ción internacional.
so

IV.2. Protocolo de actuación para el funciona- IV.3. Necesidad de pautas claras que permitan
miento de los convenios de sustracción interna- previsibilidad
cional de niños
No tenemos en nuestro Código una norma
Vemos que el mismo problema estuvo pre- específica con relación a cuáles son las pautas
om

sente en los procesos de sustracción inter- que deberían tener los jueces en consideración
nacional de niños hasta que se dictaron leyes a la hora de evaluar una relocalización interna-
procesales especiales, como en la provincia de cional.
Córdoba (8), elaborada por la Dra. Graciela Ta- Podríamos tomar por analogía las pautas pre-
gle, jueza argentina integrante de la Red Inter- vistas por el art. 653 del Cód. Civ. y Com. para
nacional de Jueces de La Haya, que estableció ponderar el otorgamiento del cuidado personal
un proceso especial abreviado con competen-
Th

unilateral. Estas pautas podrían ser de utilidad a


cia concentrada.

Otra muy buena solución fue dada por la Cor- (9) La Comisión Nacional de Acceso a la Justicia, presi-
te Suprema de Justicia de la Nación, al aprobar dido por la vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, Elena Highton de Nolasco, aprobó el 28 de
abril de 2017 el “Protocolo de actuación para el funciona-
(8) La provincia de Córdoba cuenta con una ley de miento de los convenios de sustracción internacional de
procedimiento para los trámites de restitución interna- niños”. Este Protocolo ha brindado pautas de actuación a
cional de niños, aprobada mediante ley 10.419, la cual los operadores del Convenio de La Haya de 25 de octubre
fue sancionada con fecha 21 de diciembre de 2016. Ella de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Inter-
fue elaborada e impulsada por la Dra. Graciela Tagle de nacional de Menores (Convenio de La Haya) y de la Con-
Ferreira, jueza argentina integrante de la Red Internacio- vención Interamericana sobre Restitución Internacional
nal de Jueces de La Haya. de Menores de 1989 (Convención Interamericana).

108 • RDF • doctriNa


Patricia Kuyumdjian de Williams

fin de determinar la posibilidad de autorizar la cación, los alimentos, la educación, la salud, la


radicación de un niño, con uno de sus progeni- vivienda, o sea, el plan de parentalidad propues-
tores, en otro país, aunque no necesariamente el to por cada uno de los progenitores para poder
cuidado personal debería ser unipersonal. determinar cuál es la mejor opción.

Existen fallos, como el de la Dra. Victoria V. Declaración de Washington


Famá, quien ha otorgado el cuidado personal

rs
alternado en un caso donde la mamá vive en el V.1. Normativa internacional
Reino Unido y el padre en Buenos Aires y ni si-
quiera tienen buena relación. La Declaración de Washington sobre la Reu-
bicación Internacional de Familias es fruto de

te
Con relación a las pautas previstas por el art. la reunión llevada a cabo del 23 al 25 de marzo
653, ellas son las siguientes: de 2010 en Washington DC, de la cual partici-
paron más de cincuenta jueces y otros expertos
a) La prioridad del progenitor que facilita el de Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Ca-

eu
derecho a mantener trato regular con el otro. nadá, Francia, Egipto, el Reino Unido, España,
Respecto a este punto, nuestra experiencia nos Estados Unidos de América, India, México, Nue-
dice que es una de las pautas más importante a va Zelanda y Pakistán, junto con expertos de la
tener en cuenta a la hora de decidir con quién y Conferencia de La Haya de Derecho Internacio-
dónde debe vivir el niño, sobre todo si sus pro- nal Privado y del Centro Internacional de Niños
genitores viven en distintos países, ya que, si Desaparecidos y Explotados, para analizar la re-
R
obstruye el vínculo a la distancia, para el otro ubicación de familias en países fronterizos.
será muy difícil revertirlo.
Fruto de dicha reunión, se elaboraron las si-
b) La edad del hijo y su opinión son esenciales. guientes premisas:
La escucha debe ser recabada, de acuerdo con
n
su edad y madurez, en un ámbito especial, libre i) el derecho del niño separado de uno de sus
de la influencia de ambos progenitores y pre- padres a mantener relaciones personales y con-
ferentemente en un espacio interdisciplinario. tacto directo con ambos padres regularmente y
so

También deberá el juez tener especial cuidado de un modo que concuerde con el desarrollo del
al escuchar a los niños, a fin de descubrir si su niño, salvo que el contacto se contraponga con
opinión es genuina y tiene el grado de madurez el beneficio del niño;
suficiente o se encuentra dentro de un conflic-
to de influencia materna o paterna que le impi- ii) las opiniones del niño, teniendo en cuenta
om

de dar una opinión libre. No debería ponerse al su edad y madurez;


hijo en la encrucijada de tener que elegir entre iii) las propuestas de las partes con respecto a
uno de sus progenitores. los arreglos prácticos de la reubicación, que in-
cluyen alojamiento, educación y empleo;
c) El mantenimiento de la situación existente y
respeto del centro de vida del hijo. Esta pauta de iv) cuando sea importante para la determina-
estabilidad o de conservación de la situación de
Th

ción del resultado, los motivos a favor y en con-


hecho existente solo puede aplicarse en forma tra de la reubicación;
subsidiaria, cuando de las circunstancias de au-
tos no surja otro criterio que resulte de utilidad v) cualquier antecedente de violencia o abuso
a los efectos de inclinar la decisión judicial hacia familiar, ya sea físico o psicológico;
uno u otro de los progenitores.
vi) los antecedentes de la familia y en especial
Sin embargo, estas pautas no son suficientes: la continuidad y calidad de arreglos de contacto
resulta esencial evaluar aún antes que el statu y asistencia actuales y anteriores;
quo, la relación del niño con cada progenitor, las
razones del pedido del cambio de radicación, la vii) determinaciones de custodia y visitas pre-
propuesta con relación al régimen de comuni- existentes;

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 109


Desafíos antes, durante y después de la relocalización internacional…

viii) el impacto que producirá la concesión o VI. Después: Garantías y comunicaciones


la negación de la reubicación en el niño en el directas
contexto de su familia extendida, su educación
y vida social, así como en las partes; Como dije, me preocupa tanto el antes, el du-
rante y el después en estos conflictos. Y cen-
ix) la naturaleza de la relación entre los padres trándonos en el después, para los jueces sería
y el compromiso que asume el solicitante para mucho más sencillo, en muchos casos, autorizar

rs
sustentar y facilitar la relación entre el niño y el las relocalizaciones si pudieran estar seguros de
demandado después de la reubicación; que se cumplirán los acuerdos arribados en ma-
teria de cuidado personal, régimen de comuni-
x) si las propuestas de las partes para el con- cación y alimentos.

te
tacto posterior a la reubicación son realistas,
Para lograr estas garantías, las comunicacio-
teniendo alguna consideración especial con
nes directas entre los jueces de las jurisdiccio-
respecto al costo para la familia y la carga para nes involucradas pueden resultar esenciales a la
el niño; hora de la homologación y ejecución de dichos

eu
acuerdos.
xi) la aplicabilidad de las disposiciones del
contacto que rigen como condición de reubica- En nuestro país contamos con una red nacio-
ción en el Estado de destino; nal de enlace en materia de sustracción interna-
cional de niños que se viene desarrollando en
xii) problemas de movilidad para los integran-
tes de la familia; y
R coordinación con la jueza argentina Dra. Gracie-
la Tagle de Ferreyra, integrante de la Red Inter-
nacional de Jueces de La Haya. Esta red también
xiii) cualquier otra circunstancia que el juez tiene entre sus objetivos cubrir todos los casos
considere relevante. que involucren a niños en procesos con elemen-
n
tos internacionales. La Dra. Graciela Tagle espe-
En Argentina, a pesar de haber participado de cialmente ha aclarado que también incluye los
la conferencia que se realizó en Washington DC, temas de relocalización internacional, a fin de
so

no se realizaron tareas de seguimiento ni difu- facilitar las comunicaciones entre jueces.


sión y ninguno de los jueces de familia consul-
tados la conocía. Los informes realizados por Por otro lado, el Código Civil y Comercial de
miembros de AIJUDEFA de Brasil, Chile, Co- la Nación, en el título de disposiciones de dere-
lombia, El Salvador, España, República Domi- cho internacional privado, en el capítulo de ju-
om

nicana y Uruguay también muestran un total risdicción internacional, habla de que los jueces
desconocimiento en sus jurisdicciones de esta argentinos deben brindar amplia cooperación
declaración. internacional y en el art. 2612 especialmente fa-
culta a los jueces argentinos para establecer co-
En cambio, en los Estados Unidos y en el Rei- municaciones directas con jueces extranjeros que
no Unido sí se la conoce y en ambos sistemas acepten la práctica, en tanto se respeten las ga-
jurídicos los tribunales han ido fijando pautas rantías del debido proceso.
Th

para discernir estos casos. En ocasiones, en el


Esta debería ser una herramienta fundamen-
Reino Unido la Declaración de Washington es tal para los jueces en estos casos, sin embargo,
citada en las sentencias, aunque no tiene valor lamentablemente, es muy poco conocida y me-
legal. nos utilizada, ya que, fuera del ámbito del Con-
venio de La Haya de 1980, no ha tenido mayor
Creemos que una posible solución a este pro- difusión y aplicación práctica.
blema sería poder aplicar a nivel nacional estas
pautas, las cuales, al ser uniformes para todos Sería de gran utilidad su promoción en mate-
los países, darían a las partes cierta previsibili- ria de relocalización, con el fin de facilitar la re-
dad en cuanto a su futuro, circunstancia que hoy solución de los casos, permitiéndole al juez que
no existe, por lo menos, en Argentina. debe resolver tener certezas sobre temas que

110 • RDF • doctriNa


Patricia Kuyumdjian de Williams

le podrían preocupar en torno al cumplimien- cisión no la concede, salvo que se haya origina-
to, por ejemplo, de las garantías para el contac- do un nuevo aspecto legal inusual, por ello los
to con el otro progenitor. Es esencial garantizar tiempos son menores que en el resto de las ju-
el derecho del niño a mantener contacto per- risdicciones consultadas.
manente virtual y físico con el progenitor en la
distancia y un plan de parentalidad para estos El principio rector en el Reino Unido es el in-
casos que incluya, por ejemplo, que pueda pa- terés del menor, section 1[1] of the Children Act.

rs
sar la mayor parte de sus vacaciones con el otro En el año 2001, la Corte de Apelaciones, en el
progenitor, los temas de educación, salud, vi- caso de “Payne c. Payne”, estableció las pautas a
vienda. seguir en los casos de relocalizaciones, estable-
ciendo claramente que el punto primordial es el

te
Por ello serían tan importantes las comunica- interés del menor y los planes futuros de cada
ciones previas entre los jueces de distintas juris- padre para el niño.
dicciones para que los acuerdos o resoluciones
tengan eficacia en ambos países. Según Carolina Marín Pedreño, en principio,

eu
“las decisiones judiciales se basan en:
Con dicha finalidad, debemos alentar la prác-
“1. la motivación para la solicitud, en particu-
tica de las comunicaciones judiciales directas
lar si el padre solicitante está tratando de excluir
entre jueces de las distintas jurisdicciones invo-
al padre demandado de la vida del niño;
lucradas, con el objetivo de ayudar a establecer,
reconocer y hacer cumplir las órdenes de relo-
calización.
R “2. el nivel de planificación y preparación que
respalda la solicitud;
VII. Situación en el derecho comparado “3. la base para la oposición a las propuestas,
en particular si se centra en el bienestar del niño
En el estudio ya mencionado realizado por AI-
n
en lugar de tener alguna motivación oculta;
JUDEFA, hemos detectado una gran diferencia-
ción en cómo encaran este tema entre los países “4. el alcance del detrimento de la relación
so

de common law y los países, como el nuestro, de del niño con el padre demandado si el traslado
tradición romana (civil law). se llevó a cabo, incluido un enfoque en las pro-
puestas presentadas para el contacto continuo”.
Es así como en el Reino Unido (10) existe un
procedimiento especial con reglas específicas Por su parte, Maritza Rodríguez (11), de Nue-
regulado por The Children Act 1989 para los te- va Jersey, Estados Unidos, informó que, a par-
om

mas de relocalización. Resulta muy interesante tir de los fallos de la Corte Suprema “Bauers c.
destacar que, si la solicitud es para el traslado Lewis”, 167 NJ 91 (2001) y caso “Bisbing c. Bis-
a un país que no ha firmado el Convenio de La bing”, 166 A.3d 1155 (NJ 2017), los tribunales
Haya 1980 sobre los aspectos civiles de la sus- tienen pautas claras para evaluar los casos de
tracción de menores, la competencia la tiene relocalización. “En ‘Bisbing’ la Corte Suprema
el High Court de Londres, que es una instancia cambió los estándares y actualmente es más di-
fícil para el padre con la custodia principal que
Th

superior a los juzgados de familia y con jueces


especializados en derecho internacional de fa- solicita la reubicación obtenerla, porque ahora
milia. tienen que demostrar que la reubicación será en
‘los mejores intereses’ del hijo o hija, mientras
Lo habitual es que este tipo de demandas se que en ‘Baures’ un padre o madre podía reubi-
resuelvan entre seis y ocho meses. A pesar de que carse siempre que tuviera un motivo de buena
la decisión de cambio de residencia puede ser fe para ello y la mudanza no sería contraria a los
apelada, en la práctica el juez que dicta la de- mejores intereses del hijo o hija”.

(10) MARÍN PEDREÑO, Carolina, “Reubicación inter- (11) RODRÍGUEZ, Maritza, “Informe sobre Estados
nacional de menores Inglaterra y Gales”, Londres, febrero Unidos de América - Nueva Jersey”, Nueva Jersey, febrero
2020, inédito. 2020, inédito.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 111


Desafíos antes, durante y después de la relocalización internacional…

En cambio, en los países de Latinoamérica excesiva de los procedimientos, funcionan de


consultados, incluido España, informaron que facto como una negativa a la relocalización y un
no existe un proceso específico para los casos de estímulo perverso a buscar vías ilegítimas para
relocalización internacional, a diferencia de los llevar a cabo el cambio de residencia” (13).
procesos de restitución internacional. Tampoco
tienen una carátula especial que permitiría in- En Colombia, la duración de estos procesos
dividualizarlos. En general, se presentan como oscila entre seis meses a un año en promedio,

rs
autorizaciones de viaje con fines de radicación. pero en general el progenitor que se opone al
traslado busca dilatar el proceso solicitando
En Brasil (12), en promedio, los procedimien- pruebas y valoraciones que demandan mucho
tos judiciales, solo en primera instancia, tienen tiempo. El juez de familia puede otorgar esta

te
una duración de seis meses a un año de proce- autorización de traslado permanente de resi-
samiento regular, más el trámite ante la Cámara dencia tras justificar las condiciones socioe-
de Apelación. En general, en Brasil, las solicitu- conómicas que garanticen los derechos de los
des de cambio de la residencia habitual del niño hijos (14).

eu
o adolescente son otorgadas en primera y se-
gunda instancia, siempre y cuando se prueben En República Dominicana, explica Dilia Jor-
los beneficios directos e indirectos que el cam- ge Mena, la duración del proceso va a depender
bio de residencia a otro país puede aportarle al muchas veces del tiempo que dure el trabajo
niño, de conformidad con los principios de la social en el país donde va a residir el menor de
edad, informe previo y obligatorio para poder
dignidad humana y su interés superior.
R dictarse la sentencia. Asimismo, sostiene que
En Chile, por su parte, al procedimiento de pri- los jueces tienden a concederlas y los tribunales
mera instancia hay que agregar los eventuales se enfocan mayormente en la “estabilidad ma-
recursos de apelación y casación, lo que implica terial” del menor de edad y no en su estabilidad
n
poder llegar hasta la Excma. Corte Suprema, pu- emocional (15).
diendo durar hasta más de dos años. Otro ele-
mento controvertido en este procedimiento es En Uruguay, es interesante mencionar que al
so

que admite demandas reconvencionales, por lo menor se le designa un abogado del niño y es
que quien se opone al traslado puede impetrar una parte más en el proceso (art. 8º del Cód. de
otras acciones en el mismo juicio que los hagan la Niñez y Adolescencia). El tiempo de duración
mucho más largos aún. Por parte de la Excma. dependerá de la prueba que se ofrezca, pero la
Corte Suprema, se distingue una tendencia a re- sentencia no tiene efecto suspensivo, por lo cual
om

conocer la viabilidad de los cambios de residen- el niño podría salir del país, si se lo autoriza, solo
cia fuera del territorio nacional, con fallos en con una sentencia de primera instancia, salvo
que incluso se dedican considerandos a la nece- que el otro progenitor interponga una medida
saria armonía que debe existir entre el bienes- cautelar de no innovar. En general, las autori-
tar del progenitor custodio y el interés superior zaciones se conceden cuando el otro progenitor
del niño. Un elemento reiterado en los últimos no está cumpliendo con las cuotas alimentarias
o el progenitor que pide la relocalización sufre
fallos es la debida ponderación de las garantías
Th

una situación de violencia (16).


que existen para el padre no custodio de poder
mantener un contacto directo y regular.
(13) HORVITZ LENNON, Daniela - ZARRICUETA,
Los autores consultados sostuvieron que “[a] Juan F., “Relocalización internacional de niños en Chile”,
Santiago de Chile, febrero 2020, inédito.
pesar de que en la última década y en especial
desde el año 2014 en adelante existe una tenden- (14) GÓMEZ GUERRERO, Sonia R., “Informe...”, ob. cit.
cia mayor a conceder las solicitudes de relocali- (15) JORGE MERA, Dilia, “Informe sobre relocaliza-
zación, la falta de procedimiento y la duración ciones internacionales República Dominicana”, Santo
Domingo, febrero 2020, inédito.
(12) HAPNER, Adriana, “Comisión sobre ‘Relocaliza- (16) LEGNANI, Bernardo, “Informe sobre Uruguay”,
ción internacional’”, San Pablo, febrero 2020, inédito. Montevideo, febrero 2020, inédito.

112 • RDF • doctriNa


Patricia Kuyumdjian de Williams

Finalmente, en España (17) el procedimiento La globalización actual nos enfrenta con nue-


de jurisdicción voluntaria teóricamente debería vos desafíos a fin de dar respuestas a las fami-
ser rápido (dos, tres meses), pero la realidad es lias internacionales o transfronterizas. Por ello
que puede alargarse más por el colapso de cier- resulta necesario trabajar en conjunto, tenien-
tos juzgados de familia. A ello debe agregarse do en cuenta el antes, el durante y el después del
que la duración puede ser variable en función proceso de relocalización:
de la provincia, sin contar con la apelación (que

rs
no impide la ejecución de lo resuelto en pri- 1. Procurar hacer prevención, a fin de que las
mera instancia). Las audiencias provinciales parejas traten estos temas con anticipación y
españolas y el Tribunal Supremo (o los Tribuna- puedan realizar acuerdos previos.
les Superiores de Justicia de las Comunidades
2. Evitar que procesos largos e impredecibles

te
Autónomas con derecho civil propio y casa-
dejen a los niños, niñas y adolescentes como
ción autonómica) conocen de las apelaciones
víctimas.
y casaciones, respectivamente, de los procesos
contenciosos. Su tendencia es permitir la relo- 3. Proponer que se aplique, por analogía, el

eu
calización por traslado motivado del progeni- “Protocolo de actuación para el funcionamiento
tor con custodia exclusiva. En general, valoran de los convenios de sustracción internacional de
antes las necesidades del progenitor y, estable- niños” realizado por la Corte Suprema de Justi-
cidas estas, se considera el efecto en el menor. cia de la Nación, mientras se trabaja en la ob-
En las custodias compartidas (cada vez más fre- tención de un nuevo protocolo o ley procesal
cuentes), el problema es más complejo, pero la especial para este tema.
aproximación al conflicto es la misma. Los au-
R
tores sostienen que “se tiende a conceder la re- 4. Elaborar pautas, a nivel nacional, que sir-
localización, en custodias exclusivas porque van de parámetro para decidir las relocaliza-
prima el derecho a la libertad de residencia y ciones internacionales centradas en el interés
los intereses ‘razonables’ del progenitor que la superior del menor, en el progenitor que garan-
n
pide, además del vínculo con el progenitor pri- tice la estabilidad emocional y crecimiento sano
mario y el régimen de visitas con el no custodio. de los niños y facilite el contacto con el otro y en
Sin embargo, es más complicado en comparti- las propuestas parentales.
so

das, donde hay dos progenitores primarios”.


5. Difundir la declaración de Washington de
VIII. Conclusiones 2010 tanto al interior de la judicatura como en-
tre los operadores del sistema, a fin de ser un
El tema de la reubicación familiar se ha con- instrumento orientador.
om

vertido en un tema recurrente en las familias


internacionales; los conflictos sobre la respon- 6. Alentar la práctica de las comunicaciones
sabilidad parental requieren de un tratamiento judiciales directas entre jueces de las distintas
especial, precisamente porque su principal ob- jurisdicciones involucradas, con el objetivo de
jetivo es el interés superior de los niños en cada ayudar a establecer, reconocer y hacer cumplir
caso. los acuerdos o resoluciones de relocalización y
así garantizar el derecho del niño a mantener
Th

(17) BAYO DELGADO, Joaquín - LÓPEZ MUELAS, Lola contacto permanente virtual y físico con el pro-
- VARELA, Carmen, “Informe relativo a España”, Barcelo- genitor en la distancia y el cumplimiento de los
na y Murcia, febrero 2020, inédito. planes de parentalidad.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 113


Salud mental en tiempo
de pandemia

rs
Algunas referencias del ASPO en la salud mental
de niños, niñas y adolescentes

te
María C. Parodi (*)
María S. Radcliffe (**)

eu
Sumario: I. Introducción.— II. El concepto de salud y de salud mental
como punto de partida. Su relación con el derecho a la preservación de
la salud.— III. Marco normativo aplicable a la protección y promoción
de la salud mental. La importancia de su reconsideración a la luz de la
R
pandemia.— IV. El impacto de las medidas de aislamiento social, pre-
ventivo y obligatorio en la salud mental de niñas, niños y adolescentes.
La garantía en el ejercicio de sus derechos.— V. Algunos impactos del
aislamiento social, preventivo y obligatorio en las adicciones.— VI. A
modo de aporte para seguir pensando.
n
I. Introducción acceso a los servicios sociales y de salud (1), y
sin perjuicio del impacto diferenciado que la
so

Sin desconocer que los efectos de la pande- misma produce en la salud mental de los secto-
mia, generalmente, son más marcados en las res más vulnerables y en determinados grupos
poblaciones que viven en condiciones preca- específicos  (2), podemos señalar como punto
rias, poseen escasos recursos y tienen limitado en común que la irrupción del virus COVID-19
en la vida de las personas implica para todos
om

(*) Abogada especialista en Derecho de las Familias, la necesidad de adecuar los hábitos y las ruti-
Profesora Universitaria. Mediadora. Adscripta Derecho
Civil V (Derecho de las Familias), Facultad de Derecho
nas —laborales, vinculares, sociales, afectivas,
UNR, Profesora Asociada Dra. Krasnow Adriana N. Pro- comunicacionales, educacionales— e inclusi-
fesora Adjunta Derecho Civil V, Docente Titular Dra. ve aquellas costumbres personales más íntimas
Adriana N. Krasnow, Asociación de la Universidad del como las referidas al aseo, la alimentación, la
Centro Educativo Latinoamericano (AUCEL). Profesora vestimenta, la recreación y la demostración del
Adjunta materia “Salud mental, adicciones y capacidad”,
Th

Profesora titular Dra. Krasnow, Adriana N. Asociación de


la Universidad del Centro Educativo Latinoamericano (1) Documento denominado “Protección de la salud
(AUCEL). mental en situaciones de epidemias” elaborado por la
Unidad de Salud Mental, Abuso de Sustancias y Rehabi-
(**) Becaria Doctoral CONICET, Abogada, Profesora litación (THS/MH); Tecnología y Prestación de Servicios
Superior en Derecho, Adscripta Derecho Civil V (Dere- de Salud (THS); Organización Panamericana de la Sa-
cho de las Familias), Facultad de Derecho UNR, Profeso- lud (OPS/OMS) https://www.paho.org/hq/dmdocu-
ra Asociada Dra. Krasnow Adriana N. Profesora Adjunta ments/2009/Pandemia%20de%20influenza%20y%20
Derecho Civil V, Docente Titular Dra. Adriana N. Kras- Salud%20mental%20Esp.pdf.
now, Asociación de la Universidad del Centro Educativo
Latinoamericano (AUCEL). Profesora Adjunta materia (2) Como por ejemplo el personal sanitario, las perso-
“Salud mental, adicciones y capacidad”, Profesora titular nas que perdieron a sus seres queridos como consecuen-
Dra. Krasnow, Adriana N. Asociación de la Universidad cia del coronavirus, las niñas, niños y adolescentes, los
del Centro Educativo Latinoamericano (AUCEL). adultos mayores, etc.

114 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

afecto, al nuevo escenario creado como conse- nas que con anterioridad a la pandemia ya tran-
cuencia de la pandemia. sitaban alguna afectación a la misma.

En este sentido lo sorpresivo y repentino del Se estima que luego de un desastre, entre una
evento viene desafiando la capacidad de adap- tercera parte y la mitad de la población expuesta
tación de los individuos, apareciendo o recru- (según la magnitud del evento y otros factores)
deciéndose en el mapa emocional de muchas sufrirá algún tipo de manifestación psicológica;

rs
personas sentimientos como la ansiedad, in- aunque debe destacarse que no todas pueden
certidumbre, miedo, tristeza, stress, frustración, calificarse como patológicas, la mayoría debe
enojo, preocupación, etc. entenderse como reacciones normales ante si-
tuaciones de gran significación (5).

te
Desde el campo de la psiquiatría dichas ma-
nifestaciones han sido consideradas como re- En un artículo publicado recientemente titu-
acciones “esperables” e incluso “deseables” por lado “El día después. ¿Serán los trastornos de
cuanto ponen a las personas alertas y les permi- salud mental la próxima pandemia?” (6), exper-

eu
ten desarrollar mecanismos de afrontamiento tos en ese campo manifiestan su preocupación
necesarios para atravesar la coyuntura actual. acerca del previsible incremento de estas pro-
En relación al miedo, se ha dicho “existe un mie- blemáticas, oscilando las posturas entre las mi-
do lógico y normal motorizado y motivado por radas catastróficas y las optimistas, pero todas
la situación... que inclusive puede contribuir a coincidiendo en que habrá un sustancial au-
mento de personas afectadas en la faz mental de
desarrollar conductas positivas como por ejem-
R
plo de cuidado personal, familiar, social” (3). Al su salud. Algunas personas manifestaran males-
referirse a la ansiedad, el presidente de la Aso- tares o sufrimientos psíquicos que no derivarán
ciación de Psiquiatría de Argentina advirtió “Un en trastorno psiquiátricos o serán catalogados
cierto grado de ansiedad, con picos intensos, como trastornos temporales, mientras que otros
desarrollaran ciertos trastornos de carácter más
n
puede ser considerado normal, esperable y has-
ta adaptativo en los días que nos tocan vivir, no permanentes.
sentir ni expresar ninguna forma de ansiedad
so

En materia de consumo problemático de sus-


sería llamativo e incluso problemático en este
tancias, el aislamiento y los sentimientos aso-
contexto” (4).
ciados a la pandemia (tristeza, ansiedad, miedo,
Sin embargo, de manera proyectiva nos pre- aburrimiento, soledad, etc.) presentan la poten-
guntamos si estas manifestaciones —que en un cialidad de modificar negativamente las relacio-
nes de consumo que, si bien forman parte de la
om

primer momento pueden resultar útiles y es-


perables, podrían con el paso del tiempo con- vida, el exceso constituye un problema y el asi-
lamiento puede empeorarlo” (7).
tribuir a la generación o al agravamiento de un
padecimiento mental. Concretamente nos pre-
ocupa su presencia —y, sobre todo— su per- (5) RODRÍGUEZ, Jorge - ZACCARELLI DAVOLI, Mô-
nica - PÉREZ, Ricardo (eds.), “Guía práctica de salud
manencia en vinculación con el impacto que mental en situaciones de desastres”, Ed. OPS/OMS, dis-
pueden producir en la salud mental tanto en la ponible en https://www.who.int/mental_health/paho_
Th

población en general como en aquellas perso- guia_practicade_salud_mental.pdf.


(6) Disponible en https://www.elconfidencial.com/
(3) Dr. León MATUSEVICH, Psiquiatra y psicoanalista tecnologia/ciencia/2020-04-25/salud-mental-pande-
en “El impacto del coronavirus en la salud mental”, nota mia-tras-covid-19_2565152/.
publicada en https://www.pagina12.com.ar/256204-el-
impacto-del-coronavirus-en-la-salud-mental, el día 30 (7) Dichos vertidos por la Secretaria de Políticas In-
de marzo de 2020. tegrales sobre Drogas de la Nación Gabriela Torres en
oportunidad de presentar la capacitación conjunta entre
(4) Santiago LEVIN (presidente de la Asociación de Sedronar y Ministerio de Salud sobre el abordaje de las
Psiquiatrías Argentina) en “El impacto del coronavirus adicciones en el contexto de la cuarentena https://www.
en la salud mental”, nota publicada en https://www.pagi- argentina.gob.ar/noticias/sedronar-y-el-ministerio-de-
na12.com.ar/256204-el-impacto-del-coronavirus-en-la- salud-capacitaran-sobre-el-abordaje-de-las-adicciones-
salud-mental, el día 30 de marzo de 2020. en-el.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 115


Salud mental en tiempo de pandemia

Si bien el impacto psicosocial que producen pecial destinado al tratamiento de las personas
las emergencias y los desastres es una dimen- con dichas afecciones.
sión que no siempre ha sido tenida en cuen-
ta, a pesar de que se ha demostrado que estos La respuesta institucional en el campo de la
eventos generan toda una serie de padecimien- salud mental es compleja, ya que no solamen-
tos psicológicos y problemas sociales a nivel te se trata de atender las consecuencias emo-
individual, familiar, comunal y social  (8), ac- cionales directas del evento (miedo, ansiedad,

rs
tualmente existe un amplio consenso, avalado tristeza, rabia, etc.), sino, también, otros efectos
y documentado por organismos internacionales indirectos en la dinámica interpersonal y social,
así como en el entorno de las víctimas, en la me-
(OPS, OMS, IASC, UNICEF, ACNUR) acerca de
dida en que se produce un deterioro del tejido
la necesidad de incluir la dimensión de la pro-

te
social y una desestructuración de la vida fami-
tección de la salud mental y el apoyo psicosocial
liar (10).
en la respuesta institucional ante situaciones de
emergencias y desastres, tanto con relación a las Desde el derecho y a modo de aporte nos pa-
personas y comunidades afectadas, como tam- reció esencial reparar en la ley de salud mental

eu
bién al colectivo de trabajadores que brindan y refrescar ciertos lineamientos contenidos en
estas prácticas. dicha normativa que nos llevan a preguntar-
nos. ¿Qué entendemos por salud? ¿Qué consi-
En esta línea la Organización Mundial de la deración de salud mental se encuentra vigente
Salud (OMS) ha instado a los gobiernos a no de- en nuestro país? ¿Qué derechos tienen las per-
jar de lado la atención psicológica, advirtiendo
de las consecuencias para la salud mental que
R sonas afectadas en su salud mental? ¿Cuál es
la perspectiva con la cual habrá que abordar-
está teniendo el coronavirus en el mundo y las se su tratamiento?, ¿Corresponde tomar medi-
que va a tener en el futuro, con un posible au- das preventivas a los fines de mitigar a futuro
mento de suicidios y de trastornos (9). el sufrimiento mental?, ¿Existe un derecho a
n
la preservación de la salud mental? ¿Cómo se
¿Cómo y desde donde pensar una posible res- efectiviza en un contexto de pandemia?. Estas
puesta para aquellas personas que ven afectada son algunas preguntas que consideramos nece-
so

su salud mental en tiempos de pandemia? ¿Qué sario volver a hacernos en función del contexto
marco legal protectorio las abarca? ya que nos ayudarán a repensar dichas nociones
a la luz de los hechos actuales y nos aportarán
Reflexionar acerca de la salud mental en tiem- el marco normativo de referencia para pensar la
pos de pandemia y pos pandemia resulta opor- respuesta institucional adecuada con relación a
om

tuno sea que de la misma genere mayor cantidad la planificación de políticas públicas en el cam-
de personas con padecimientos mentales o que po de la salud mental.
modifique y agrave la vida de las personas ya
afectadas, por cuanto ambas situaciones resul- II. El concepto de salud y de salud mental
tarán alcanzadas por el régimen protectorio es- como punto de partida. Su relación con el de-
recho a la preservación de la salud
(8) Curso Virtual “Apoyo Psicosocial como estrategia
La pandemia puso de relieve —entre otras
Th

para la preparación y la respuesta ante emergencias y de-


sastres” organizado por Dirección Nacional de Emergen- tantas cuestiones— dos aspectos referidos a la
cias Sanitarias del Ministerio de Salud de la Nación (DI- relación entre salud y salud mental: por un lado
NESA), la Organización Panamericana de la Salud (OPS), la poca importancia y la escasa conciencia que
la OMS y el Ministerio de Salud de la Nación Argentina. se le otorga al aspecto mental de la salud y por
(9) La directora del Departamento de Salud Mental otro la visión sesgada y fragmentada con la cual
y abuso de Sustancias de la OMS señaló: “La situación sigue considerándose la salud, asociándosela a
actual, con aislamiento, miedo, incertidumbre y crisis la ausencia de patologías/trastornos y abordán-
económica, puede causar trastornos psicológicos”. Nota dosela no como un concepto indivisible, sino
titulada “La OMS advierte que la COVID-19 afectará a
la salud mental futura”, disponible en https://www.efe.
com/efe/espana/sociedad/la-oms-advierte-que-covid- (10) RODRÍGUEZ, Jorge - ZACCARELLI DAVOLI, Mô-
19-afectara-a-salud-mental-futura/10004-4245936. nica - PÉREZ, Ricardo (eds.), ob. cit.

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María C. Parodi - María S. Radcliffe

estableciéndose en tres sus componentes (men- medades” y en el segundo que “el goce del gra-
tales, físicos y sociales) relaciones de jerarquía. do máximo de salud que se pueda lograr es uno
de los derechos fundamentales de todo ser hu-
Si bien la rapidez con que se expande el vi- mano sin distinción de raza, religión, ideología,
rus por el mundo obligó a concentrar la aten- política o condición económica o social”. Este
ción en el aspecto físico de la salud, las medidas segundo enunciado matiza al primero al limi-
tomadas para protegerla (aislamiento, distan- tar el alcance del Derecho a la Preservación de

rs
ciamiento) conjugadas con los sentimiento de la Salud al grado máximo de salud que todo ser
preocupación, miedo, soledad que la misma humano pueda lograr habida cuenta de las cir-
pandemia produce, comenzaron a impactar ne- cunstancias que impiden aplicar estrictamente
gativamente en el aspecto mental de la salud, a su primer enunciado (dolencias congénitas,

te
tensionado ambos componentes y haciendo secuelas graves de enfermedades o acciden-
que nos cuestionemos acerca de la necesidad tes, etc.)  (13) Así, para la OMS: i) la persona
de adoptar las decisiones sanitarias desde una tiene derecho a gozar “del grado máximo de sa-
visión integral de la salud abarcativa de sus di- lud que se pueda lograr”, pero ello va a depen-
versas dimensiones.

eu
der de circunstancias inherentes (por ejemplo,
biológicas), como externas a ella (por ejemplo,
En este contexto nos pareció importante re-
el progreso de la ciencia en determinado mo-
ferir al concepto de salud como punto de par-
tida para reflexionar acerca: a) del contenido y mento histórico); ii) que el derecho a la salud
alcance del derecho a la preservación de la sa- es reconocido como un derecho humano fun-
damental; iii) del cual no puede ser privada la
R
lud, b) del cruce entre pandemia y salud mental.
persona humana bajo ninguna circunstancia o
“Hablar del derecho a la preservación de la condición (derechos de igualdad y no discrimi-
salud (que es un derecho existencial básico) re- nación) (14).
quiere de una precisión elemental, la cual con-
siste en contar a sus efectos con un concepto de Dicho concepto ha sido confirmado con pre-
n
“salud”, a los fines de clarificar el contenido de cisión conjugando ambos enunciados por la
dicho derecho, el cual determinará el alcance Declaración de Alma-Ata de 1978 y por la De-
claración Mundial de la Salud de 1998. A su vez
so

de su efectivo ejercicio” (11).
el art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos
A tales fines resulta preciso recurrir a la de- Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
finición de la salud que aporta la OMS ya que dispone que sus Estados parte “reconocen el
ha sido esta la que han ido receptando los dife- derecho de toda persona al disfrute del más alto
rentes instrumentos internacionales de derecho nivel posible de salud física y mental” y el Proto-
om

humanos. colo Adicional a la Convención Americana so-


bre Derechos Humanos en materia de Derechos
En el Preámbulo de la Constitución de la Económicos, Sociales y Culturales - Protocolo
OMS  (12) se establece un concepto de salud de San Salvador (PSS) indica que “[t]oda per-
que comprende a la persona humana en su in- sona tiene derecho a la salud, entendida como
tegralidad y se compone de dos enunciados. En el disfrute del más alto nivel de bienestar físico,
el primero se indica que “la salud es un estado mental y social” (15).
Th

de completo bienestar físico, mental y social, y


no solamente la ausencia de afecciones o enfer- Como se advierte todas las definiciones de sa-
lud mencionadas se elaboran sobre la base de
(11) BLANCO, Luis G., “La salud en la constitución de una clave medular: el bienestar, al que visuali-
la Organización Mundial de la Salud (OMS)”, disponible
en http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/la-salud- (13) BLANCO, Luis G., ob. cit.
en-la-constitucion-de-la-organizacion-mundial-de-la-
salud-oms. (14) GARAY, Oscar E., “Derecho a la salud I” disponi-
ble en http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/ derecho-
(12) Constitución dada por la Conferencia Sanitaria la-salud-i.
Internacional, Nueva York, 19/06-22/07/1946, firmada el
22/07/1946 por los representantes de 61 Estados, y que (15) Art. 10 ley 24.658, http://servicios.infoleg.gob.ar/
entró en vigor el 07/04/1948. infolegInternet/anexos/35000-39999/37894/norma.htm.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 117


Salud mental en tiempo de pandemia

zan tridimensionalmente desde los planos físi- de hábitos y costumbres, medidas de cuidado,
co, mental y social (16). etc.), la participación de profesionales prove-
nientes de campo disciplinares relacionados a
Blanco expresa que “[t]odo concepto de salud la salud mental en el diseño de las decisiones
es descriptivo (en cuanto alude a una situación sanitarias, resulta escasa o nula.
empírica), axiológico (la salud y la enfermedad
son conceptos inevitablemente cargados de va- La salud mental de las personas en el hoy re-

rs
loraciones sobre, por ejemplo, lo deseable/inde- sulta clave para el sostenimiento de las medidas
seable, lo valioso/disvalioso y lo bueno/malo) y y por tanto constituye un elemento relevante a
referencial (a una realidad biomédico-sanitaria, considerar dentro de las estrategias de supera-
política y sociocultural existente), por lo cual la ción de esta crisis sanitaria, siendo a su vez una

te
salud se ve afectada por cualquier desequilibrio, dimensión crucial para el bienestar y la pro-
no solamente por alguna enfermedad (17). ductividad general de las personas, las comu-
nidades y los países que se recuperan de una
Es muy fácil advertir que el concepto de sa- emergencia. “Las emergencias a pesar de su ca-

eu
lud del art. 10.1., del PSS, tanto por sí solo como rácter trágico y sus efectos adversos en la salud
integrado en el bloque de constitucionalidad, mental, son oportunidades sin par para implan-
impide la postulación “jurídica” de cualquier
tar mejores sistemas de salud mental al servicio
cuasi concepto de “salud” de corte puramente
de todos quienes lo necesitan. Esto es impor-
biologicista que guste aludir tan solo a la salud
tante porque la salud mental es crucial para el
“física” (sino al daño físico inminente), por lo
común, concibiendo a la salud negativamente
R funcionamiento, el bienestar en general y la re-
siliencia de las personas, las sociedades y los
(como ausencia de enfermedad, sea como au-
países que se recuperan después de una emer-
sencia de perturbación en las funciones vitales,
gencia)” (19).
síntomas, de lesiones anatómicas, de alteracio-
nes funcionales, de agentes nocivos, etc.), ha- Sin ánimo de establecer una relación instru-
n
ciendo abstracción de la salud psíquica y/o de mental de la salud mental, quisimos señalar
claros aspectos referentes a la prevención de
esta interacción a los fines de poner en eviden-
cualquier contingencia previsible (médicamen-
so

cia que la preservación de la salud mental se


te pronosticada o estimada) que pudiese llegar
conecta directamente con la preservación de la
a afectar a cualquier persona y/o a un grupo de
salud física y que la salud es una sola, compues-
ellas (18).
ta de diferentes aspectos que se interrelacionan
Bajo esta concepción de la salud constituye influyendo permanentemente uno sobre otros,
om

un deber de los Estados legislar, promover y eje- sin relaciones de jerarquía.


cutar medidas de acción positiva (art. 75, inc.
23, CN) que garanticen la mejor calidad de vida Las situaciones de emergencia pueden des-
de la población. Esta calidad de vida incluye la encadenar problemas de salud mental o em-
salud mental y no solo acciones inmediatas sino peorarlos, a menudo al mismo tiempo que las
también acciones preventivas”. estructuras de salud mental existentes se debili-
tan (20), por esta razón es que con una mirada
Th

Paradójicamente en un contexto en donde previsora cabe reflexionar acerca de la incorpo-


las medidas de contención y mitigación de la ración, planificación y valorización de la salud
expansión del virus reposan en lo conductual mental como aspecto a considerar dentro del
(medidas de aislamiento, higiene, modificación
(19) Informe titulado “Volver a construir mejor.
(16) BAZÁN, Víctor, “El derecho a la salud en el esce- Atención de salud mental sostenible después de una
nario jurídico argentino y algunas líneas jurisprudencia- emergencia”, Ed. Organización Mundial de la Salud, dis-
les de la Corte Suprema de Justicia en la materia”, Cita ponible en https://apps.who.int/iris/ bitstream/hand-
Online: AP/DOC/126/2012. le/10665/85619/WHO_MSD_MER_13.1_spa.pdf;jsessi
onid=A58E260FEE9C506ED76587020C0FE888?sequen
(17) BLANCO, Luis G., ob. cit. ce=1.
(18) Ibidem. (20) BLANCO, Luis G., ob. cit.

118 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

marco de pandemia y de las decisiones que se Como se advierte el concepto de salud mental
tomen para afrontarla. es mucho más amplio que la ausencia de tras-
tornos mentales, en este sentido la dimensión
III. Marco normativo aplicable a la protec- mental de la salud no constituye una excepción.
ción y promoción de la salud mental. La im- De allí que se alude a personas con discapaci-
portancia de su reconsideración a la luz de la dad intelectual o social como una forma más
pandemia comprensiva y menos discriminatoria de des-

rs
cribir la problemática que los afecta.
Por ser la ley 26.657 el marco de actuación,
analizaremos algunos puntos salientes y com- Se ha subrayado que, para el modelo social de
partiremos conclusiones extraídas de un infor- discapacidad, “lo concebido como discapaci-

te
me de la OMS en el cual se explicitan acciones y dad obedece a causas preponderantemente so-
prácticas llevadas a cabo en países que sufrieron ciales definiéndose a las discapacidades como
emergencias derivadas de catástrofes naturales el producto del encuentro entre personas que
o humanas que lograron utilizar dichas expe- experimentan un determinado impedimento y
barreras sociales que limitan su capacidad para

eu
riencias como una oportunidad para reformular
y mejorar sus sistemas de salud mental. participar en condiciones de igualdad en la so-
ciedad. En consecuencia, la CDPD determina
Ante el incremento de la problemática en sa- que los Estados deben adoptar todas las medi-
lud mental que se avisora luego de la pandemia das necesarias para garantizar la participación
por COVID-19, creímos adecuado recordar las efectiva de las personas con discapacidad en
bases sobre las cuales deben y deberán tratar-
R cada una de las actividades de la vida en comu-
se a las personas con padecimiento mentales nidad (22).
y sobre las cuales deberán diseñarse las políti- Nuestra ley de salud mental crea un verdade-
cas públicas que tengan a este universo (en cre- ro sistema de derechos y garantías que trans-
cimiento) por destinatarios, enmarcando todo
n
curre en una visión integral de la salud mental,
proceder dentro de la normativa referida, que poniendo énfasis en el rol de la familia, la co-
funcionará no solo como marco, sino también munidad y la figura del equipo interdisciplina-
so

como límite para presentes y futuras interven- rio de profesionales y técnicos en el rol de tutela
ciones en salud mental durante y con posterio- y atención de las personas con padecimientos
ridad a la pandemia. mentales. Esta norma pretende romper con el
modelo médico/ psiquiátrico imperante en este
Por otro lado el informe referenciado ut supra campo tendiendo a la despatologización, des-
de la OMS resultará —posiblemente— de utili- manicomialización y desjudicialización de la
om

dad para preguntarnos si es necesario rediseñar salud mental.


el sistema de salud mental o si será la efectiva y
tan esperada implementación concreta de lo es- En primer lugar cabe resaltar el objeto de la
tipulado por nuestra ley, lo que constituirá una ley (art. 1º) “asegurar el derecho a la protección
oportunidad en nuestro país. de la salud mental de todas las personas, y el
pleno goce de los derechos humanos de aque-
La salud mental abarca una amplia gama de llas con padecimiento mental que se encuen-
Th

actividades directa o indirectamente relaciona- tran en el territorio nacional, reconocidos en


das con el componente de bienestar mental in- los instrumentos internacionales de derechos
cluido en la definición de salud que da la OMS, humanos, con jerarquía constitucional, sin per-
se relaciona, con la promoción del bienestar,
la prevención de trastornos mentales y el tra- (22) AMENDOLARO, Roxana - LAUFER CABRERA,
tamiento y rehabilitación de las personas afec- Mariano, “Ingreso y permanencia involuntaria de perso-
tadas por dichos trastornos (21). nas con discapacidad en centros de internación. Su via-
bilidad a la luz de la Convención”, en PALACIOS, Agus-
tina - BARIFFI, Francisco (comps.), Capacidad jurídica,
(21) KRAUT, Alfredo J. - DIANA, Nicolás, “Apuntes so- discapacidad y derechos humanos. Una revisión desde la
bre la reglamentación de la ley 26.657”, DFyP 2013 (octu- CDPD, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 505. citado por
bre), 07/10/2013, p. 149. KRAUT, Alfredo J. - DIANA, Nicolás, ob. cit.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 119


Salud mental en tiempo de pandemia

juicio de las regulaciones más beneficiosas que incumbencias profesionales. Todos son profe-
para la protección de estos derechos puedan es- sionales de la salud mental y solo complemen-
tablecer las provincias y la Ciudad Autónoma de tando sus saberes —sin rivalidades ni falsas
Buenos Aires”. competencias— se conforma un “equipo” sin
jerarquías de ningún tipo. Rompe con la hege-
Seguidamente la norma aporta un concep- monía médico-psiquiátrica y permite una eva-
to de salud mental entendiendo a la misma luación desde distintas ópticas y perspectivas,

rs
como un proceso determinado por componen- en un enfoque integral, integrado y más demo-
tes históricos, socio-económicos, culturales, crático de la salud mental (23).
biológicos y psicológicos, cuya preservación y
mejoramiento implica una dinámica de cons- Como expresión de lo rupturista del nue-

te
trucción social vinculada a la concreción de los vo paradigma cabe resaltar el tratamiento que
derechos humanos y sociales de toda persona. la norma realiza respecto de las internaciones,
Ello, además de la presunción de la capacidad considerándoselas un recurso terapéutico ex-
de las personas (art. 3º). cepcional (previsto siempre y cuando sea el más
beneficioso entre las alternativas de interven-

eu
Otro aspecto relevante surge de la incorpo- ciones en su entorno familiar, comunitario o so-
ración de las adicciones como parte integrante cial), transitorio, de carácter restrictivo y de corta
de las políticas de salud mental (art. 4º). La nor- duración que deber realizarse preferentemente
ma es clara en cuanto a la declaración de que en hospitales generales. Es decir, deben priori-
la existencia de diagnóstico no implica presun- zarse los tratamientos ambulatorios, y solo ante
R
ción de riesgo de daño o incapacidad, los que el caso de no poder ser tratadas ciertas perso-
se deducen de una evaluación interdisciplinaria nas con ellos, se prevé la internación acotándo-
(art. 5º) siendo obligación de todos los servicios sela y controlándosela desde cerca por cuanto
y efectores, públicos y privados, adecuarse a la significa la afectación de la libertad de las per-
nueva ley (art. 6º). sonas con padecimientos mentales. El criterio
n
peligrosista o del riesgo abstracto basado en la
En lo que se refiere al abordaje podemos se- pertenencia a un determinado grupo ha queda-
ñalar que a) debe ser a través de un equipo in- do desplazado por el criterio de riesgo cierto o
so

terdisciplinario integrado por profesionales, inminente, así las internaciones involuntarias


técnicos y otros trabajadores capacitados y acre- proceden ante la “constatación de riesgos cierto
ditados por autoridad competente (art. 8º), b) la o inminente para su persona o para terceros con
atención debe realizarse preferentemente fuera la firma de dos profesionales de diferentes disci-
del ámbito de internación hospitalario y basarse plinas (art. 20).
om

en los principios de atención primaria de salud


(art. 9º), siendo competencia de cada jurisdic- Respecto a la función judicial dentro de la ór-
ción promover acciones de inclusión social, bita de las internaciones, cabe resaltar que a los
laboral y de atención en salud mental comuni- jueces les es reservada un función vinculada
taria (art. 11). con la revisión de la legalidad del procedimien-
to, pudiendo mantener la internación aún en
La norma impone que la atención en salud oposición del criterio del equipo interdiscipli-
nario. La Judicatura ostenta un rol de garante
Th

mental esté a cargo de un equipo interdisci-


plinario integrado por profesionales, técnicos de los derechos de las personas y no un órgano
y otros trabajadores capacitados con la debida decisor respecto de políticas o tratamientos en
acreditación de la autoridad competente. Se in- salud mental, quedando esta función en cabeza
cluyen las áreas de psicología, psiquiatría, tra- de los equipos interdisciplinarios de salud.
bajo social, enfermería, terapia ocupacional y
otras disciplinas o campos pertinentes. La norma impone el deber de promover el
mantenimiento de vínculos, contactos y comu-
La interdisciplina ya es una victoria de la nicación de las personas internadas con sus fa-
ciencia y su preeminencia sobre otras formas miliares, allegados y con el entorno laboral y
de trabajo individualistas se basa en la acción
mancomunada y efectiva desde la diversidad de (23) KRAUT, Alfredo J. - DIANA, Nicolás, ob. cit., p. 150.

120 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

social, salvo en aquellas excepciones que por ra- nernos en la tercera parte del informe en donde
zones terapéuticas debidamente fundadas esta- se describen las prácticas coincidentes entre los
blezca el equipo de salud interviniente (art. 14). 10 casos presentados que —pese a la gran diver-
sidad de las circunstancias— revelan ciertos ele-
Por último, remarcar un aspecto sumamen- mentos comunes que pasamos a compartir:
te importante de la norma que funciona como
límite con vistas a futuras intervenciones en la 1. La reforma de la salud mental estuvo apo-

rs
población afectada en su salud mental dada yada desde el principio por una planificación
por la expresa prohibición de creación de nue- de la sostenibilidad a largo plazo. Como lo de-
vos manicomios, neuropsiquiátricos o institu- muestran varios casos de este informe, la refor-
ciones de internación monovalentes, públicos o ma satisfactoria de la salud mental comenzó

te
privados, siendo obligación de los ya existentes significativamente en medio de una emergen-
adaptarse a los objetivos y principios expuestos, cia, cuando se asumió pronto el compromiso de
hasta su sustitución definitiva por los dispositi- adoptar una perspectiva a más largo plazo so-
vos alternativos (art. 27). bre la reforma en este campo. En este sentido la

eu
planificación, la sostenibilidad y la inmediata
III.1. El rol de la Organización Mundial de la intervención han sido claves en la reestructura-
Salud en el diseño de sistemas de salud mental ción del sistema.
La OMS considera que las situaciones trági- 2. Se abordaron las vastas necesidades de
cas derivadas de emergencias constituyen opor- salud mental de la población afectada por la
tunidades privilegiadas de revisar, reconstruir
y mejorar el sistema de salud mental. Durante
R emergencia. En muchos casos presentados en
este informe, se emprendieron reformas que
una emergencia, esta dimensión de la persona abordaban una amplia gama de problemas de
requiere especial consideración y ello obedece a
salud mental sin establecerse servicios inde-
tres factores habituales: aumento de las tasas de
pendientes (verticales) para solo un trastorno
problemas de salud mental, debilitamiento de
n
(por ejemplo, el estrés postraumático) que deja-
la infraestructura en este ámbito, y dificultades
ran de lado otros trastornos mentales.
de coordinación con los organismos y agentes
so

que prestan apoyo de salud mental y psicoso- 3. Se respetó la función central del gobierno.
cial (24). Durante y después de algunas de las emergen-
cias referidas en el presente informe, las estruc-
En este entendimiento interpela e invita a los
países que se encuentren transitando experien- turas públicas resultaron perjudicadas, pero la
cias de esta naturaleza a ocuparse de la salud asistencia humanitaria ayudó en seguida a for-
om

mental y del sistema que la regula, de manera talecerlas. Ejemplo de ello son la adscripción de
de no dejar pasar esta chance de cambio. personal profesional y la asignación temporal
de ciertas funciones a organizaciones no guber-
Dicho organismo internacional ha dado a co- namentales (ONG) bajo supervisión de las auto-
nocer la publicación “Volver a construir mejor: ridades públicas.
atención de salud mental sostenible después
de una emergencia” a través de la cual cuenta 4. Los profesionales nacionales desempeña-
Th

como en 10 zonas afectadas por emergencias ron un papel clave, fueron poderosos líderes de
se lo logró mejorar el sistema diseñado para los la promoción y estructuración de la reforma de
usuarios de los servicios de salud mental. El do- la salud mental. A pesar de su utilidad, los ex-
cumento resume las enseñanzas extraídas y las pertos y organismos internacionales que inter-
prácticas coincidentes más importantes que vinieron en la reforma de la salud mental, solo
surgen de estas experiencias. Nos interesa dete- lo hicieron en la medida en que fueron expresa-
mente invitados a ello.
(24) Informe titulado “Volver a construir mejor...”, ob.
5. La coordinación entre los organismos del
cit. Las zonas referidas en el informe son: Afganistán, Bu-
rundi, Indonesia (Aceh), Irak, Jordania, Kosovo, Somalia, ámbito de la salud mental fue decisiva por cuan-
Sri Lanka, Timor-Leste, Ribera Occidental y Franja de to ayudó a facilitar el consenso entre los diversos
Gaza. asociados y luego a trabajar a partir de un marco

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Salud mental en tiempo de pandemia

acordado. También ayudó con frecuencia que Del informe nos interesaba rescatar tres as-
los asociados se complementaran mutuamente, pectos por la vinculación que encontramos con
en vez de duplicar funciones, asumiendo dife- nuestra ley de salud mental.
rentes esferas de responsabilidad.
Por un lado, la referencia que se hace a la im-
6. La reforma de la salud mental implicó el portancia de la atención primaria de la salud
examen y la revisión de las políticas y planes na- mental, en este sentido podemos relacionarla

rs
cionales. En la mayoría de los casos presentados con el art. 9º de la Ley Nacional de Salud Mental
en este informe se observó un proceso general según el cual se establece que la atención debe
que implicaba una reforma de las políticas. En realizarse preferiblemente fuera del ámbito de
una situación de desastre, en la que existía una internación hospitalario, basada en los princi-

te
fuerte voluntad política en relación con la aten- pios de atención primaria de salud (art. 9º).
ción de salud mental, el proceso de reforma de
la política habitualmente se aceleraba. Por otro lado, cabe vincular lo señalado por el
informe con relación a que la atención basada
7. En muchos casos se observaron procesos en en la comunidad resultó una estrategia funda-

eu
los que se examinó y evaluó el sistema de salud mental con el art. 11 de la Ley de Salud Mental
mental en su conjunto, desde el nivel de la co- por cuanto dicha norma impone a cada jurisdic-
munidad hasta el de la atención terciaria. Esto ción el deber de promover acciones de inclusión
facilitó el conocimiento del sistema en general social, laboral y de atención en salud mental co-
y de cómo lo había afectado la emergencia. La munitaria (art. 11).
R
descentralización de los recursos de salud men-
Por último, queríamos vincular el punto 4 y
tal en favor de la atención basada en la comuni-
dad fue una estrategia fundamental. 8 del informe con el art. 27 de la Ley de Salud
Mental. En el informe se señala que una estra-
8. Se reorganizó el personal sanitario y se le tegia que llevaron adelante los sistemas refor-
n
impartió formación a fin de que estuviera me- mados fue reorganizar el personal sanitario e
jor preparado para ocuparse de los problemas impartirles formación a fin de que estuviera me-
de salud mental. La mayoría de las inversiones jor preparado para ocuparse de los problemas
so

se hicieron en personal y servicios antes que en de salud mental destinándose la mayoría de las
edificios. inversiones al personal y servicios antes que a
los edificios. Este punto lo podemos vincular
9. Los proyectos de demostración ofrecieron con nuestra ley por cuanto sus objetivos prin-
pruebas preliminares de eficacia y atrajeron cipales tienden a la transformación de la lógica
om

más apoyo y fondos para la reforma de la salud manicomial, pretendiéndose desarticular dicha
mental. También ayudaron a dar impulso a la fi- lógica no solo a través de la expresa prohibición
nanciación a más largo plazo, lo que se apreció de creación de nuevos manicomios, neuropsi-
particularmente cuando los proyectos de de- quiátricos o instituciones de internación mono-
mostración estuvieron explícitamente vincula- valentes, públicos o privados, sino imponiendo
dos con debates y planes sobre la reforma más obligación de los ya existentes a adaptarse a los
amplia de la salud mental. objetivos y principios expuestos, hasta su susti-
Th

tución definitiva por los dispositivos alternati-


10. Las actividades de promoción ayudaron vos (art. 27). Esta adaptación no solo apunta a
a mantener el impulso hacia el cambio. En casi la sustitución física de tales instituciones sino
todos los casos se observó la presencia de per- también a la transformación de las mentalida-
sonas o grupos que abogaron con éxito por una des y prácticas de los operadores del sistema de
reforma de la salud mental más amplia. Ayuda- salud mental y en este sentido advertimos un
ron así a mantener el impulso hacia el cambio. punto de contacto con el informe.
Las actividades de promoción tuvieron mayor
éxito cuando a los diversos grupos de población Por último, destacar que la descentralización
no solo se les informó acerca de los problemas, y la organización de la atención secundaria en
sino que también se les pidió que fueran parte hospitales generales junto con la capacitación
de la solución. del personal y la inversión en recursos humanos

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María C. Parodi - María S. Radcliffe

constituyen aspectos esenciales y comunes a la niños y adolescentes, para luego centrarnos en


hora de la reconstrucción de los sistemas de sa- las adicciones.
lud mental que coinciden con las disposiciones
de nuestra ley nacional de salud mental. IV. El impacto de las medidas de aislamien-
to social, preventivo y obligatorio en la salud
A partir de estas vinculaciones hemos adver- mental de niñas, niños y adolescentes. La ga-
tido que desde el plano normativo el abordaje y rantía en el ejercicio de sus derechos

rs
diseño del sistema de salud contenido en la ley
nacional de salud mental coincide con varios A modo de introducción de este punto cree-
puntos marcados como claves o esenciales en el mos necesario recordar algunos conceptos,
mejoramiento del sistema de salud de los países principios e ideas que deben regir, guiar y ma-

te
referidos en el informe. Estas coincidencias nos terializarse en cada una de las decisiones que
impulsan a pensar que quizá en nuestro país los Estados y los particulares adopten respec-
la reconstrucción verdadera del sistema de sa- to de niñas, niños y adolescentes (en adelante,
lud mental recaiga más en la aceptación por los “NNA”).

eu
operadores de salud de los postulados del nue-
La Convención de los Derechos del Niño con-
vo paradigma, la difusión y sensibilización de
sagra en su art. 3º el Interés superior, indican-
la sociedad en general, la capacitación del per-
do que “[e]n todas las medidas concernientes a
sonal que trabaja con dichas problemática y en
los niños que tomen las instituciones públicas o
definitiva en el aspecto relativo al cumplimiento
privadas de bienestar social, los tribunales, las
e implementación de la norma más que en su
rediseño.
R autoridades administrativas o los órganos le-
gislativos, una consideración primordial a que
Luego de este enfoque general, que nos lle- se atenderá será el interés superior del niño. 2.
va a reflexionar los postulados y ejes principa- Los Estados Partes se comprometen a asegurar
les de nuestra ley nacional de salud mental, y el al niño la protección y el cuidado que sean ne-
n
informe de la OMS del cual se desprenden que cesarios para su bienestar, teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u
lineamientos que deben seguir las reformas re-
otras personas responsables de él ante la ley y,
so

lacionadas a la salud mental en el paradigma


con ese fin, tomarán todas las medidas legislati-
internacional de los derechos humanos, enten-
vas y administrativas adecuadas...”.
demos que todos esos puntos están perfecta-
mente plasmados en nuestra normativa interna, Evocando las sabias palabras de Cecilia Gros-
la atención primaria y comunitaria, el trato dig- man, el concepto de interés superior del niño, se
no y respetuoso de los usuarios y usuarias de los
om

relaciona con el ejercicio de derechos, “[f ]unda-


servicios que la ley prevé, el respeto por su ca- mentalmente se ha querido poner de manifies-
pacidad y autonomía, el trabajo interdisciplinar. to que al niño le asiste un verdadero y auténtico
poder para reclamar la satisfacción de sus ne-
Por lo cual, y conforme fue referenciado al cesidades esenciales. Simboliza la idea de que
comienzo de este trabajo, creemos necesario ocupa un lugar importante en la familia y en la
analizar si en el contexto de pandemia mundial sociedad y ese lugar debe ser respetado” (25).
(como consecuencia del cual las autoridades de
Th

nuestro país han dispuesto un aislamiento so- Los NNA, son considerados sujetos vulnera-
cial preventivo y obligatorio que, a la fecha de bles y forman parte de la categoría de grupo vul-
redacción del presente, ya lleva más de 100 días) nerable, lo que implica que conforme lo explica
se ha contemplado el abordaje de la dimensión Graciela Medina, por acción y omisión del Es-
mental de la salud y en caso afirmativo, si dicho tado sus integrantes se ven privados del pleno
abordaje se ha efectuado respetando estos prin- goce y ejercicio de sus derechos fundamenta-
cipios o postulados.
(25) GROSMAN, Cecilia P., “El interés superior del
Para ello tomaremos dos grandes ejes de aná- niño”, en GROSMAN, Cecilia (dir.), Los derechos del niño
lisis, en primer lugar, haremos referencia al im- en la familia. Discurso y realidad, Ed. Universidad, Bue-
pacto del ASPO en la salud mental de niñas, nos Aires, 1998, p. 40.

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Salud mental en tiempo de pandemia

les y de la atención y satisfacción de sus nece- acciones de prevención, promoción, informa-


sidades específicas por razones inherentes a su ción, protección, diagnóstico precoz, tratamien-
identidad o condición (26). to oportuno y recuperación de la salud”.

“La vulnerabilidad de una persona, viene Con base en lo expuesto debemos recordar
dada por el mayor grado de susceptibilidad a entonces, que cuando hablamos de salud re-
sufrir pérdidas, daños, sufrimiento y muertes. Se lacionada a NNA, no solo debemos mencionar

rs
da en función de las condiciones físicas, econó- la ausencia de patología desde el punto de vis-
micas, sociales, políticas, técnicas, ideológicas, ta médico-biológico, sino que además debemos
culturales, educativas, ecológicas, e institucio- asegurar para ellos, condiciones sociales, afecti-
nales. En definitiva, la vulnerabilidad se rela- vas, culturales, económicas, educativas, eficaces

te
ciona con la capacidad de un individuo de no y efectivas que permitan alcanzar un nivel pleno
poder gozar de sus derechos humanos en pie de de salud y desarrollo.
igualdad con otras personas” (27).
Ahora bien, una de las dimensiones de la per-
Respecto este plus de protección basta re- sona que debe garantizarse para poder hablar

eu
cordar el art. 25 de la Declaración Universal de plenitud en la salud, es el aspecto mental y
de Derechos Humanos, que indica que la in- sobre ello nos interesa trabajar, pudiendo rela-
fancia tiene derecho a cuidados y asistencias cionar la salud mental de NNA y el aislamiento
especiales. social preventivo y obligatorio (ASPO) impuesto
por la pandemia declarada a nivel mundial con
El art. 24 de la CDN establece que los Estados
R
parte reconocen el “... derecho del niño al disfru-
motivo del virus COVID-19.
te del más alto nivel posible de salud y a servi- En el desarrollo que antecede, se ha referen-
cios para el tratamiento de las enfermedades y ciado el concepto de salud que emplea la OMS,
la rehabilitación de la salud...”. y su compromiso y el concepto de salud mental que acuña la ley
n
de esforzarse para asegurar “... que ningún niño 26.657, a los cuales nos remitimos.
sea privado de su derecho al disfrute de esos
servicios sanitarios”. Todos los componentes que determinan el
so

proceso de salud mental que describe la ley


En consonancia con ello, la Convención de nacional hoy se encuentran suspendidos, limi-
los Derechos de las Personas con Discapacidad tados en su ejercicio por lo que influyen en la
(en adelante CDPD), en su art. 25 reconoce que persona y en su desarrollo de diferentes formas.
“... las personas con discapacidad tienen dere-
cho a gozar del más alto nivel de salud sin dis- Pero nos interesa pensar como estos factores
om

criminación por motivos de discapacidad...”. que se encuentran en crisis influyen en el desa-


rrollo de NNA y en la producción de su subjeti-
Y finalmente la ley 26.061, de protección in- vidad, lo que impacta directamente en su salud
tegral de niñas, niños y adolescentes, establece mental y en la familia como núcleo social donde
en su art. 3º que se entiende por interés superior ellos se desarrollan.
de la niña, niño y adolescente “... la máxima sa-
tisfacción, integral y simultánea de los derechos La Dirección Nacional de Salud Mental, citan-
Th

y garantías reconocidos en esta ley”. Y en su art. do a la UNESCO, nos recuerda que, con relación
14, que “... las niñas, niños y adolescentes tienen a niñas y niños, la primera infancia es una eta-
derecho a la atención integral de su salud, a re- pa crucial para el crecimiento y desarrollo, ya
cibir la asistencia médica necesaria y a acceder que las experiencias que se viven y adquieren
en igualdad de oportunidades a los servicios y en esta etapa pueden influir e impactar en todo
el desarrollo del ciclo de vida de la persona. Esta
(26) MEDINA, Graciela, “Vulnerabilidad, control de primera etapa de vida permite, preparar las ba-
constitucionalidad y reglas de prueba. Las ‘categorías ses para el aprendizaje, la sociabilidad y la par-
sospechosas’: una visión jurisprudencial”, LL 2016-F, 872, ticipación en sociedad, y también la detección
AR/DOC/3479/2016. de problemáticas vinculadas a dichas compe-
(27) Ibidem. tencias.

124 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

Este organismo nacional, también informa Dicho enfoque plantea que el proceso de de-
que las preocupaciones de la OMS con relación sarrollo humano resulta de las interacciones
a los adolescentes, no solo se centran en su su- dialécticas entre tres sistemas de influencias.
pervivencia y crecimiento físico, sino también,
en su desarrollo biopsicosocial y su salud men- En primer lugar, influencias normativas aso-
tal (28). ciadas al rango de edad cronológica de cada
NNA, es decir, los procesos madurativos de na-

rs
Y es por ello, que nos surgen los siguientes in- turaleza biológica o los roles sociales definidos
terrogantes: Durante este periodo de pandemia, por la edad cronológica.
en las decisiones tomadas respecto de NNA, ¿se
contempló el Interés superior de dicha pobla- En segundo lugar, nos encontramos con las

te
ción? ¿Se tomó en cuenta el concepto amplio de influencias normativas relacionadas a aconte-
salud brindado por la OMS? ¿Se garantiza el de- cimientos históricos-culturales de cada contex-
recho a la salud de NNA durante la vigencia del to social. Finalmente se destacan las influencias
ASPO? ¿Por qué nos preocupa las consecuen- biográficas, propias de cada individuo y que

eu
cias del ASPO en la salud mental de NNA? ¿Qué asumen una fuerza vigorosa en las particulari-
rol puede cumplir la familia en su prevención? dades del desarrollo (29).
¿Qué organismos estatales y supraestatales tra-
bajan en pos de la defensa de derechos de NNA Tomando las categorías que nos brinda este
y que acciones han llevado adelante en este autor, y teniendo presente que la salud mental
marco de pandemia mundial? es un proceso determinado por componentes
R históricos, socio-económicos culturales, bioló-
La niñez y la adolescencia son etapas de ad- gicos, y psicológicos, los NNA que desarrollan
quisición de competencias y habilidades que esta etapa vital en este momento de la historia
permitirán el desarrollo de muchas otras, a lo
en que la sociedad mundial atraviesa una pan-
largo de todo la vida de la persona, por lo cual
n
demia, cuyo único medio de evitar el contagio
recordando que el ser humano es un ser que ne-
es el aislamiento social tendrá sin dudas reper-
cesita de su medio social para poder avanzar y
cusiones en sus subjetividades, en la construc-
desenvolverse, creemos que las consecuencias
so

de haber dispuesto una medida de aislamiento, ción de su identidad, lo cual se verá reflejado en
que sin duda tiene como objetivo principal el la salud mental de cada uno de ellos.
cuidado de la salud de cada uno de las habitan-
Si bien nos preocupa el impacto que el ASPO
tes de nuestro país, tendrá sus consecuencias en
tendrá sobre NNA, aclaramos que incluimos en
toda la población pero sobre todo en NNA, por
om

nuestro planteo, a aquellos NNA que antes del


ser sujetos en desarrollo y formar parte de un
grupo vulnerable. avance de la pandemia ya registraban en su bio-
grafía una afección en su salud mental, la cual
Guillermo Bramuzzi destaca en un artículo debe continuar abordándose pese al contexto
muy interesante, que una de las teorías que ha histórico que atravesamos y al aislamiento so-
efectuado un gran aporte a la concepción de cial.
NNA como sujetos de derechos y en la forma-
Th

ción de la idea de que cada individuo constituye Las consecuencias de esta situación de emer-
un proceso subjetivo y de adquisición de com- gencia, no solo la vamos a ver de aquí en ade-
petencias y habilidades singular, ha sido la psi- lante, debemos pensar y trabajar por aquellos
cología del desarrollo desde el enfoque del ciclo NNA que atravesaban una discapacidad intelec-
vital. tual antes del inicio de esta situación epidemio-
lógica.
(28) “Conceptualización sobre salud mental In-
fanto Juvenil. 2019”, Ed. Dirección Nacional de Salud (29) BRAMUZZI, Carlos G., “La capacidad de ejerci-
Mental, http://www.msal.gob.ar/images/stories/bes/ cio en el Cód. Civ. y Com. desde un enfoque interdisci-
graficos/0000001404cnt-2019-02_recomendaciones- plinario: influencia del paradigma actual de la niñez y
conceptualizaciones-salud-mental-infanto-juvenil.pdf, aportes de la psicología del desarrollo”, Ed. SAIJ, Id SAIJ:
compulsado el 28.06.2020. DACF180180, Buenos Aires, 2018.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 125


Salud mental en tiempo de pandemia

Las condiciones histórico-culturales, pro- Creemos necesario destacar con relación a


tagonizadas por la falta de contacto físico con este documento dos cuestiones: en primer lu-
parientes y referentes afectivos, la no concu- gar, que pone de resalto que los centros de aten-
rrencia a las escuelas, a los centros de día, a los ción de larga estancia “... constituyen un grupo
institutos de educación no formal, la falta de de población vulnerable que presentan un ma-
relación con sus pares, la ausencia de terapias, yor riesgo de desenlaces adversos e infecciones
de actividad física, práctica de deporte o activi- al convivir en estrecha proximidad con otras

rs
dad artística, repercuten en la biografía indivi- personas”. En segundo lugar, se destacan las
dual de cada NNA que necesitan de todas esas orientaciones brindadas a los gerentes de estos
actividades para construir y edificar no solo su centros, como ser, restringir el número de visi-
tantes, guardar distanciamiento en las activida-
identidad sino también para contribuir a un de-

te
des físicas que se realizan entre los usuarios del
sarrollo saludable de su salud mental. Dichas
servicio o su cancelación si el mismo no es po-
construcciones y desarrollos impactarán en
sible, escalonamiento de las comidas para ga-
los años venideros, en el perfeccionamiento de rantizar que se mantenga la distancia entre los
competencias que permitan la construcción de

eu
residentes, y si ello no pudiera garantizarse, el
dinámicas sociales con el objetivo de efectivizar alimento deberá servirse de manera individual
los derechos humanos de los que son titulares. en las habitaciones evitando el contacto en-
tre residentes y empleados. En caso de sospe-
A los fines de garantizar el desarrollo y el cui- charse o confirmarse un caso de infección por
dado de la salud mental de nuestros niños y COVID-19, el residente no podrá salir de su ha-
jóvenes nos preguntamos ¿Qué organismos
R bitación.
supraestatales y estatales trabajan en pos de la
defensa de sus derechos y que acciones han lle- - Declaración conjunta sobre Personas con
vado adelante en este marco de pandemia mun- discapacidad y COVID-19  (31), esta declara-
dial? ción, dirigida a los Estados parte de la Con-
n
vención de los Derechos de las Personas con
Con motivo de la pandemia, se han dictado Discapacidad, establece, entre otros puntos,
diversos documentos referidos a discapacidad, la obligación de los Estados de garantizar la
so

salud mental y pandemia. Algunos han aborda- seguridad e integridad de las personas con
do la temática de forma general y otros han tra- discapacidad y acelerar las medidas de desins-
bajado específicamente en el área de NNA. titucionalización de las personas con discapa-
cidad en todo tipo de instituciones.
A fin de hacer un racconto organizado de
om

ellos, comenzaremos por nombrar los dictados Asimismo, se indica que “... la gama de apo-
en el marco de organizaciones internacionales yo en la comunidad, incluido el cuidado domi-
para luego dar cuenta de las instituciones que ciliario y de asistencia personal, y los servicios
emitieron sus opiniones o publicaron directri- de rehabilitación, cuando sean necesario deben
ces a nivel nacional y/o provincial. garantizarse y no discontinuarse, ya que son
esenciales para el ejercicio de los derechos de
Se destaca que la mención a los instrumentos las personas con discapacidad. Todos los servi-
Th

que se efectúa no pretende ser totalizadora, ya cios relacionados con la crisis del COVID-19,
que existe enorme cantidad de material al res- incluido el asesoramiento médico remoto/te-
pecto. lefónico, las instalaciones de cuarentena, la in-
formación pública, incluida información de
— “Prevención y control de infecciones en los suministros y servicios esenciales, deben ser ac-
centros de atención de larga estancia en el Con-
texto de COVID-19”. Orientaciones provisionales, (31) Declaración conjunta emitida por el presidente
elaborado por la OMS (30). del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en representación del Comi-
té sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
(30) Documento publicado en fecha 21 de marzo de y la enviada especial del Secretario General de Naciones
2020. Unidas sobre Discapacidad y accesibilidad.

126 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

cesibles para las personas con discapacidad en proporcionar a los niños que no pueden ser li-
igualdad de condiciones con los demás y deben berados los medios para mantener un contacto
proporcionarse en plataformas accesibles en regular con sus familias;
varios formatos, modos y métodos alternativos
de comunicación” (32). - La Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos emitió la Declaración 1/2020 (35) sobre
- UNICEF publicó una noticia “Cómo los ado- COVID-19 y Derechos Humanos;

rs
lescentes pueden proteger su salud mental du-
rante el Coronavirus (COVID-19). 6 estrategias - La OMS emitió un comunicado de pren-
para los adolescentes que enfrentan una nueva sa (36) en el que indicó la necesidad de aumen-
normalidad (temporal)”  (33), destacando en- tar sustancialmente las inversiones para evitar

te
tre las recomendaciones: 1. Reconocer que es una crisis de salud mental.
normal sentir ansiedad; 2. Pensar en lo que se
pueda hacer para distraerse; 3. Pensar nuevas En el ámbito local, destacamos documentos
formas de contactarse con amigos; 4. Centrar- dictados a nivel nacional y provincial.

eu
se en uno mismo; 5. Sentir tus emociones, 6. Ser
amable con uno mismo y con los demás. - La Subsecretaría de Salud Mental, consu-
mos problemáticos y violencias en el ámbito
- Declaración sobre “COVID-19 e infancia”, de la salud pública, dependiente del Ministerio
emitida por el Comité de los Derechos del de Salud de la Provincia de Buenos Aires, ela-
Niño  (34), advirtiendo sobre el grave efecto fí- boró “Orientaciones para familiares y personas
sico, emocional y psicológico de la pandemia
R que tienen al cuidado niños, niñas y adolescen-
tes que transitan situaciones de padecimiento
COVID-19 en los niños, sobre todo en aquellos
Estados que han declarado estados de emergen- mental ante el COVID-19”.
cia y bloqueos obligatorios. A través de la mis-
ma se insta a los Estados a la protección de los Es un documento para destacar debido a que
n
derechos de los niños, mediante la puesta en aborda las situaciones de NNA con afecciones
marca de diversas acciones, como: 1. Conside- en su salud mental, desde el punto de vista de
rar los impacto sanitarios, sociales, educativos, la familia o personas que los tienen a su cargo,
so

económicos, y recreativos de la pandemia en los indicando que “... si en la niñez, los cambios
derechos de los niños, 2. Explorar soluciones al- abruptos en las rutinas diarias constituyen una
ternativas y creativas para que los niños disfru- dificultad, para aquellos que presenten padeci-
ten de su derecho al descanso, ocio, recreación, mientos mentales severos, el desafío es aún ma-
actividades culturales y artísticas; 3. Proteger yor. Es importante implementar modalidades
para que esos/esas niños/niñas sigan recibien-
om

a los niños cuya vulnerabilidad se incrementa


aún más por las circunstancias excepcionales do atención...” (37).
causadas por la pandemia: incluyendo niños
con discapacidad, niños que viven en institu- En cuanto a las sugerencias para las personas
ciones, niños con afecciones en su salud, entre a cargo de las funciones de sostén y cuidado, el
otros; 4. Liberar a los niños de todas formas de documento refiere: que es esperable que en días
detención o encierro, siempre que sea posible y de aislamiento los NNA pueden presentar di-
versas manifestaciones ruidosas o silenciosas.
Th

Que, para la organización de la vida cotidiana,


(32) Declaración conjunta emitida por el presidente
del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, en representación del Comi- (35) Fechada el 09/04/2020.
té sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad
y la enviada especial del Secretario General de Naciones (36) Comunicado de prensa del 14 de mayo de 2020.
Unidas sobre Discapacidad y accesibilidad. (37) SUBSECRETARÍA DE SALUD MENTAL, CONSU-
(33) Entrevista realizada a la Dra. Lisa DAMOUR, psi- MOS PROBLEMÁTICOS Y VIOLENCIAS EN EL ÁMBITO
cóloga experta en adolescentes y columnista del New DE LA SALUD PÚBLICO, DEPENDIENTE DEL MINISTE-
York Times y artículo de Mandy RICH, redactora de con- RIO DE SALUD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES,
tenidos digitales de UNICEF. Publicada el 26/03/2020. “Orientaciones para familiares y personas que tienen al
cuidado niños, niñas y adolescentes que transitan situa-
(34) Declaración emitida en fecha 08/04/2020. ciones de padecimiento mental ante el COVID-19”.

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Salud mental en tiempo de pandemia

es recomendable planear rutinas sencillas, no yor a circular por la vía de uso público cercana
abrumarse ni plantear objetivos imposibles de a su residencia por un máximo de dos horas a
cumplir, anticipar a NNA las rutinas o que va a las personas con discapacidad mental, cogniti-
suceder en el transcurso del día, explicar con va, y psicosocial, que tengan alteraciones con-
palabras que a ellos les resulten conocidas que ductuales, disruptivas, trastornos emocionales,
es lo que está sucediendo, aclarando que es algo personas con tratamiento de psicomotricidad,
momentáneo. Respetar y diferenciar los espa- y su estado se vea agravado por la situación de

rs
cios de juego de las actividades pedagógicas. confinamiento. Respetando siempre las medi-
das necesarias para evitar el contagio del virus
- La Secretaria Ejecutiva del Órgano de Revi- COVID-19.
sión Nacional de Salud mental en cumplimien-

te
to de las facultades conferidas por la ley 26.657, Sin embargo, al día siguiente y sin funda-
solicitó (38) a las autoridades responsables del mento alguno, la recomendación efectuada,
sistema de salud mental público y privado a que fue dejada sin efecto, por la Circular IF-2020-
en el plazo de 48 horas informaren que medidas 18448600-APN-DE#AND.
de prevención y ante la eventualidad de conta-

eu
gio, se están tomando con las y los usuarios, en - La Secretaría Ejecutiva del Órgano Nacio-
relación con la pandemia de coronavirus. nal de Revisión de Salud Mental, dictó la res. SE
01/2020  (40), estableciendo recomendaciones
Asimismo, solicitó a los titulares de los Minis- referidas a internaciones en instituciones mono-
terios de Salud de la Nación y de la Ciudad de valentes de salud mental en el contexto de la pan-
R
Buenos Aires y de la Dirección General de Salud
Mental porteña, que adopten las medidas nece-
demia por COVID-19.

sarias para resguardad la integridad personal de Esta resolución indica entre sus puntos más
las personas internadas por salud mental, quie- sobresalientes, la necesidad de contar con dis-
nes se encuentran en especial situación de vul- posiciones específicas respecto de intervencio-
nes sobre personas en especial condición de
n
nerabilidad.
vulnerabilidad, que las fuerzas de seguridad, en
- La Dirección Nacional de Salud mental y sus facultades para efectuar controles sobre el
so

Adicciones, emitió una Recomendación  (39) cumplimiento del aislamiento social preventivo
para la atención de personas internadas por mo- y obligatorio, cuenten con disposiciones especí-
tivos de salud mental, en establecimientos públi- ficas respecto de la intervención sobre personas
cos y privados, en el marco de la pandemia por en situación de especial vulnerabilidad como lo
Coronavirus (COVID-19), haciendo hincapié son los usuarios de los servicios de salud men-
en la necesidad del trato respetuoso, digno y de tal, los NNA y las personas con discapacidad.
om

una manera cultural adecuada para las perso-


nas internadas. El equipo tratante debe hacer Asimismo, ordena garantizar el cumplimiento
todo lo posible por respetar y promover la vo- de los derechos de NNA en el contexto de emer-
luntad y preferencia de la persona con padeci- gencia sanitaria por la pandemia COVID-19,
miento mental, apoyando y haciendo participar privilegiando la atención domiciliaria y en el
a la misma y a sus cuidadores de la manera más caso de que la internación sea imprescindible,
inclusiva posible. propiciar el acompañamiento de NNA evitando
Th

medidas de contención que agravan la situación


Asimismo, se debe trabajar respetando y te- de este grupo poblacional. Debe otorgarse pre-
niendo en cuenta siempre el grado de apoyo y valencia y especificidad a la situación de NNA
autonomía de cada persona. alojados en instituciones de salud mental.

- La Agencia Nacional de Discapacidad, emi- - El órgano de Revisión Nacional de Salud


tió la Circular IF-2020-18382159-APN-DE#AND, mental, a través de un documento  (41) mani-
recomendando habilitar en caso de fuerza ma- festó su preocupación acerca de la situación de

(38) Solicitud de fecha 13/03/2020. (40) Resolución de fecha 06/04/2020.


(39) Recomendación del 20/03/2020. (41) Documento de fecha 21/04/2020.

128 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

las personas internadas por motivos de salud - La Defensoría de Niñas, Niños y adolescen-
mental, a quienes se les debe garantizar el cum- tes emitió una declaración (43) en el marco de
plimiento de sus derechos en el contexto de la la pandemia, siendo necesario destacar dos
pandemia por COVID-19. puntos:

- La Dirección Provincial de Salud Mental, “Considerar a la salud, a la salud mental, y al


dependiente del Ministerio de Salud de la Pro- derecho a la integridad de las infancias y ado-

rs
vincia de Santa Fe, emitió una “Propuesta de lescencias como uno de los principales criterios
abordaje y recomendaciones en salud mental al momento de evaluar la implementación, ade-
durante la contingencia del coronavirus”, que cuación y continuidad de las medidas en torno
dedica un apartado especial a Infancias y Ado- a la pandemia”.

te
lescencias, especificando las acciones que se
llevan adelante, como ser: refuerzo del equipo “Otorgar prioridad, en cuanto se vaya flexibi-
de Niñez de la Dirección de Salud mental para lizando la estancia permanente en las casas, al
lograr una atención más cercana a les niñes y su uso del espacio público por la niñez y adoles-
grupo afectivo, organización de una guardia te- cencia. Las niñas, niños y adolescentes deben

eu
lefónica en horario de 8 a 20 horas, articulación ser los primeros sujetos de derecho en acceder
directa con la red telefónica de Salud Mental y a tiempos de paseos y salidas...”.
los equipos de la Secretaría de Niñez del Minis-
terio de Desarrollo Social y finalmente elabora- - Declaración conjunta (44) de todos los de-
ción de documentos con recomendaciones para fensores provinciales de NNA y la defensora na-
R
los equipos de salud mental para facilitar abor- cional “COVID-19 y los Derechos de la niñez y la
adolescencia”, manifestándose a favor de consi-
dajes durante esta contingencia
derar la salud integral como un derecho huma-
- El Ministerio de Salud de la Provincia de no fundamental.
Santa Fe a través de la res. 0531/2020 (42), apro-
Solicitando a las autoridades provinciales y
n
bó el Protocolo de salida para las personas con
discapacidad, habilitando las salidas terapéuti- municipales, incluir una perspectiva integral de
cas de personas con discapacidad mental, cog- derechos de NNA en los protocolos y determi-
so

nitiva y psicosocial, cuyo estado se vea agravado naciones que se tomen.


por la situación de confinamiento derivada de la
declaración del ASPO a nivel nacional. E instando a los gobiernos a la planificación
del uso del espacio público priorizando a la ni-
Entre los requisitos que se establecen para ñez y adolescencia y a la evaluación de que NNA
que las mismas puedan efectuarse, encontra- puedan acceder a salidas programadas, organi-
om

mos: que la circulación debe darse por vías de zadas y controladas, acompañadas de una per-
uso público cercanas a su domicilio, acompa- sona adulta, en especial aquellos que cuenten
ñadas por una persona mayor que resida con él, con una prescripción médica.
por un máximo de 30 minutos y dos veces al día,
respetando todas las medidas sanitarias para Asimismo, solicitan se garantice que NNA
evitar el contagio. puedan concurrir a los efectores de salud a fin
de llevar a cabo sus controles clínicos y/o aten-
Th

Quienes circulen deben llevar el DNI, el CUD ción psicológica, cumplir con el calendarios de
(Certificado Único de Discapacidad) y sumar vacunación y efectuar actividades de rehabilita-
una certificación emitida por el profesional es- ción.
pecialista que intervenga en el tratamiento de la
persona con discapacidad, en el que se justifi- Toda esta normativa dictada en pos de la de-
can los motivos necesarios de la circulación de fensa y la garantía de los derechos de NNA, que
la persona con fines terapéuticos. Se permitió, claramente, se encuentra inspirada y enmarca-
además, que la persona con discapacidad lleve da en los principios fundamentales que estable-
consigo los elementos de descarga.
(43) Declaración de fecha 27/04/2020.
(42) Resolución de fecha 14/04/2020. (44) Declaración de fecha 29/04/2020.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 129


Salud mental en tiempo de pandemia

ce la Ley nacional de salud mental, nos lleva a milias que comparten su vida con discapacidad
preguntarnos si las acciones tomadas por las mental, cognitiva, y psicosocial, con alteracio-
autoridades nacionales, provinciales y munici- nes conductuales, disruptivas, trastornos emo-
pales, han tomado como base dichos documen- cionales, y tratamiento de psicomotricidad.
tos y contemplado más allá del cuidado de la
salud física el interés superior del niño. Si se ha Los hemos obligado a un confinamiento ex-
acuñado el concepto de la salud aportado por la tremo en pos de proteger su salud, y no he-

rs
OMS o se ha considerado a la salud como con- mos reparado en los NNA y las familias que no,
cepto proveniente de las ciencias biológicas y que no pueden salir de su casa, que no pueden
cuyos expertos para su cuidado provienen ex- ejercer su derecho a la salud en su concepción
clusivamente de las ciencias médicas. amplia, que no pueden ejercer su derecho a la

te
educación, a la cultura, al ocio.
Si bien no podemos dar una respuesta con-
creta, si podemos advertir que el colectivo de Por ello cabe preguntarnos entonces ¿qué sa-
NNA que se encuentra confinado desde el 15 de lud estamos protegiendo? ¿Qué concepto de sa-
lud subyace en cada una de las decisiones que

eu
marzo del corriente, tuvo que esperar más de
dos meses para que algunas jurisdicciones pu- se han tomado? ¿Se han contemplado las di-
dieran garantizar el goce de algunos derechos. rectrices y recomendaciones de los organismos
No se ha contemplado la voz de NNA ni sus sub- nacionales e internacionales para la defensa de
jetividades, no se ha dado visibilización a las ne- los Derechos de NNA? Niñas, niños y adolescen-
cesidades de dicho colectivo. tes... ¿requieren de acciones más concretas, que
R alcen su voz y visibilicen sus demandas?
Si bien destacamos como positivo que las au-
toridades gubernamentales, han puesto en mar- El confinamiento que comenzó sobre finales
cha dispositivos diversos para continuar con el del mes de marzo ¿no ha permitido pensar “pro-
cursado del ciclo lectivo tanto en la televisión tocolos” que garanticen los derechos de NNA?
n
como a través de otros dispositivos que requie-
ren de conexión a internet, se ha sugerido que ¿Qué lugar le damos como sociedad a NNA
las terapias de rehabilitación o terapias relacio- cuando decimos que son sujetos de derechos?
so

nadas al trabajo de NNA con afecciones en su Si evidenciamos que se discuten infinita canti-
salud mental se efectúen a través de dispositi- dad de protocolos para el regreso de actividades
vos que requieren de conexión a Internet, de- que son necesarias y que permiten el ejercicio
bemos preguntarnos también si todos los NNA del derecho al trabajo y al esparcimiento, sin
de nuestro país tiene acceso a los dispositivos y que semejante intercambio se de en el ámbito
om

a internet, ya que ello significa pensar políticas de niños, niñas y adolescentes.


públicas integrales y con enfoque de derechos.
Será entonces que queda bonito, elegante y
Asegurar y garantizar que los mecanismos responsable acuñar el paradigma de los niños
elegidos para el goce de derechos y el cuidado como sujetos de derechos pero que nos hemos
de cada NNA argentino será accesible y acorde a quedado en allí, al ingreso de un modelo que
sus intereses y necesidades. requiere de una sociedad dispuesta a dar a las
Th

infancias y adolescencias el protagonismo que


Hemos contemplado al colectivo de NNA delineamos al momento de conceptualizar el
desde una mirada uniforme, sin advertir las interés superior del niño.
subjetividades que este grupo social presenta.
Muchas niños y jóvenes podrán continuar sus Entendemos que el marco normativo, es bas-
estudios, actividades, terapias, a través de una to, complejo y de avanzada, pero que esta pan-
computadora, una Tablet, un celular o la televi- demia ha puesto en jaque, las políticas públicas
sión, pero... ¿qué sucede con aquellos que no? destinadas al sector de infancia y juventudes y
¿Se han contemplado la necesidad de los NNA que no se adapta al paradigma normativo argen-
que no y de las familias que no? Ni el ASPO ni tino que nos enorgullece. Es hora de comenzar
la pandemia pueden permitir crear condiciones a trabajar en la puesta en marcha de protocolos,
de ejercicios de derechos que no contemplen fa- actividades, dispositivos que demuestren en los

130 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

actos que estamos comprometidos a dar las ba- tas como podríamos señalar a las compras, el
tallas que el paradigma de NNA como sujetos de trabajo, el uso de tecnología, las apuestas.
derecho requiere.
No todos los consumos son adicciones ni se
V. Algunos impactos del aislamiento social, vuelven problemáticos, independientemente de
preventivo y obligatorio en las adicciones que sean drogas legales o ilegales, encontrándo-
nos ante una situación de consumo problemáti-

rs
¿Cómo afecta la pandemia y las medidas de co cuando: a) afecta negativamente una o más
aislamiento social y preventivo las relaciones de áreas de la persona b) atraviesa la vida cotidiana
consumo? ¿A quiénes afecta? ¿De qué forma? de la persona y lo aleja de sus actividades diarias
¿Con qué intensidad? ¿Afecta en mayor medida y relaciones afectivas c) puede estar en riesgo su

te
ciertas adicciones? vida o verse afectada su integridad física o la de
terceros. Es decir, un consumo se vuelve proble-
El destacado pensador Ciuro Caldani nos mático cuando el consumo afecta negativamen-
enseña que “en la ciencia y en la técnica la te la salud física y psíquica, el estado de ánimo,
las rutinas y la relación con otras personas.

eu
pandemia muestra las insuficiencias de los co-
nocimientos y destrezas en los cuales se apoya
gran parte de nuestra seguridad” (45), razón por A su vez existen distintas situaciones relacio-
la cual la generación de nuevos conocimientos nadas con el consumo, pudiéndose distinguir
—en función del tipo de vínculo que se traba en-
(y no solo de conocimientos médicos) resul-
tre la persona y el objeto/conducta— el uso, del
ta indispensable correspondiendo a la tarea de
investigación indagar acerca de qué ocurre con
R abuso y de la adicción.
las relaciones de consumo durante la pande- El uso se da cuando el vínculo de la persona
mia. Esta misma inquietud parece ser compar- con la sustancia se presenta de manera esporá-
tida por los organismos estatales dedicados a dica u ocasional. El abuso, se configura cuando
esta problemática, traduciéndose dicho interés el consumo es excesivo y con cierta periodici-
n
en acciones concretas dentro de las cuales nos dad, existiendo intencionalidad en el vínculo.
interesa destacar dos: a) la iniciativa de la Direc- La adicción se caracteriza por un vínculo con
so

ción Nacional de Salud mental y adicciones de la sustancia en donde la persona siente que no
realizar un estudio federal sobre aislamiento y puede vivir sin ella, siendo su única motivación
consumo con el objetivo de medir su impacto en la vida, consumiéndola de manera perma-
tanto en la población con problemas de consu- nente y compulsiva (46).
mo como en la población en general; b) la deci-
sión del Sedronar de crear —por primera vez en A su vez cabe considerar que a toda relación
om

su historia— una Dirección dedicada exclusiva- de consumo hay que pensarla desde el sujeto-
mente a la investigación. objeto— contexto. Partiendo de esta lógica re-
sulta pertinente preguntarse de qué modo el
En este punto, nos enfocaremos en una par- contexto que transita el mundo generado por la
ticular afectación a la salud mental como es el pandemia influye en las relaciones de consumo
caso de las adicciones, intentando analizar al- y acerca de aquellas situaciones que impactan
en el sujeto con relación a la experimentación
Th

gunos aspectos del impacto del contexto pandé-


mico en las mismas. de nuevos sentimientos de preocupación, abu-
rrimiento, tristeza, apatía, stress, nerviosismo
Con tal propósito creemos adecuado partir etc. que pueden también impactar en las rela-
por recordar que el consumo es el vínculo que ciones de consumo que mantenga.
se da entre la persona y el objeto (pueden ser
sustancias como el alcohol, las drogas, el taba- (46) “Aportes sobre el consumo problemático
co) o entre la persona y determinadas conduc- de sustancias psicoativas para una política públi-
ca integral destinada a Niñas, niños y adolescen-
tes”, DNNYA, Rosario, 2017, disponible en https://
(45) CIURO CALDANI, Miguel Á., “Aportes para la jus- www.santafe.gov.ar/index.php/web/content/down-
filosofía de la pandemia por COVID-19”, disponible en load/234291/1232318/file/Aportes%20sobre%20consu-
http://www.centrodefilosofia.org/IyD/IyD547.pdf. mo%20problem%C3%A1tico.pdf.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 131


Salud mental en tiempo de pandemia

Cabe recordar que existen diferentes paradig- Pueblo bonaerense (48) cuyo objetivo consistió
mas de abordaje de uso problemático de sus- en analizar los cambios en torno a ciertas prácti-
tancias: el paradigma punitivo, el paradigma de cas relacionadas al consumo de tabaco, alcohol
la desviación y el paradigma de la complejidad, y drogas en contexto de aislamiento. Este traba-
englobando este último diferentes modelos. jo cuantitativo cualitativo realizado sobre un to-
tal de 506 personas seleccionadas al azar, utilizó
Nos detendremos brevemente en el desarrollo como herramienta un cuestionario predeter-

rs
de este último, por ser el que recoge los postula- minado, que incluía preguntas como: si consu-
dos de la ley 26.657 y porque creemos que es el mían sustancias antes de la cuarentena, cuáles,
adecuado a los fines de poder abordar las cues- si habían aumentado el consumo durante la
tiones de adicción o profundización de adiccio- cuarentena y en su caso de cuáles sustancias, si

te
nes que surjan con motivo de la pandemia. habían experimentado con sustancias nuevas,
etc. También se incluyeron preguntas con en-
El paradigma de la complejidad requiere y foque específico para evaluar la percepción del
promueve el trabajo inter y multidisciplinario. riesgo, allí se les preguntó si consumían solos o

eu
Parte por considerar que la realidad es comple- acompañados, si la cuarentena había cambiado
ja y no puede contemplarse desde un pensa- su ánimo, si creían que el consumo de las sus-
miento disyuntivo, reduccionista, simplificador tancias los había ayudado o habían empeorado
y predominantemente acrítico. Un conjunto de las relaciones durante la cuarentena, si creen
modelos de abordaje del consumo de sustan- que podrán volver al consumo habitual al final
cias se inscribe en este enfoque como por ejem- la cuarentena o si podrán dejar las nuevas sus-
R
plo el modelo psicosocial en el cual no se pone tancias que comenzaron a consumir en caso
el eje en las sustancias sino en el sujeto que las que así allá sido.
consume, deteniéndose consecuentemente en
las principales causas de consumo: conflictos Entre las conclusiones que nos interesan des-
familiares, grupo de pares, relaciones de per- tacar.
n
tenencia. La Prevención en este modelo se da - Casi el 21% de los encuestados que consume
a través de un abordaje más amplio dado por desde antes del ASPO reconoce haber aumenta-
la salud mental. El Modelo ético y social busca
so

do su consumo;
promover la salud desde un sentido amplio, ba-
sándose en las interrelaciones entre sustancia, - Entre los que reconocen un aumento, los in-
sujeto y contexto y presentado inquietud por la dicadores más elevados se da entre quienes be-
existencia y sentido de la vida. Por último, men- ben alcohol (36,5%) y fuman tabaco (40%) y le
cionaremos el modelo de promoción de la salud siguen los antidepresivos y ansiolíticos;
om

el cual busca vincular a las personas con sus en-


tornos y promover la participación comunitaria - Si bien parece ser menor el porcentaje de
desde un trabajo en red que involucra: estado, personas que dicen haber experimentado con
organizaciones Sociales, medios de comunica- nuevas sustancias representan 23% por sobre
ción (47). un total de 506. Esto da la pauta de una proble-
mática que está apareciendo.
Esta breve descripción de tres de los modelos
Th

que se inscriben en el paradigma de la comple- - Casi la mitad de las personas que experi-
jidad nos permitirán comprender e identificar mentaron con nuevas sustancias reconocen que
las medidas que desde el gobierno se vienen to- se les hará difícil dejarlas.
mando en materia de consumo problemático
- Una enorme mayoría reconoce que el con-
con los modelos que hemos descriptos.
sumo impacta negativamente en sus relaciones
Cabe citar una investigación exploratoria lle-
vada a cabo por el Observatorio de Adicciones (48) Informe titulado “Consumo de alcohol, tabaco
y Consumos Problemáticos de la Defensoría de y estupefacientes durante la emergencia sanitaria por
COVID-19”, disponible en https://defensorba.org.ar/
pdfs//informes-tecnicos-upload-2019/consumo-de-al-
(47) Ibidem. cohol-informe-final.pdf.

132 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

interpersonales en un contexto en donde resulta acerca algunos aspectos relevantes acerca de la


de vital importancia la tolerancia y convivencia sustancia, destacándose que el alcohol es una
pacífica. droga (porque produce una alteración en el sis-
tema nervioso central), que es la sustancia de
- Uno de cada 3 encuestados (30%) reconoce mayor consumo y más asociada a problemas de
que su estado de ánimo se ha visto alterado pro- salud, accidentes y mortalidad. Esta informa-
funda o moderadamente. ción es aportada sin pretender caer en el dis-

rs
curso de peligro y estigmatización ni en el de la
El informe preliminar de dicha investigación diversión o la evasión en cuarentena, sino para
advirtió una situación paradojal: el consumo de prevenir y estimular el pensamiento crítico res-
sustancias psicoactivas puede ser una respues- pecto de las verdaderas motivaciones del con-

te
ta adaptativa individual que busca morigerar sumo y sus verdaderas consecuencias físicas y
o superar la situación de estrés producida por sociales.
el ASPO, sin embargo... el resultado de su ac-
cionar termina siendo mayor estrés y conflic- En dicho documento se insta a reflexionar

eu
tos con otras personas con las que comparte el acerca de las causas que conducen al consumo,
aislamiento. Además de mayores riesgo ante el se promueve la autorreflexión procurando que
COVID-19. sean las propias personas quienes reconozcan
los momentos del día y las circunstancias que
En este sentido existe consenso científico en los predisponen a acudir a la sustancia, al igual
que hay que redoblar esfuerzos en el desarrollo que se interpela a los grupos de convivencias a
de campañas de prevención, concientización y
R estar atentos al consumo de las personas con
asistencia sobre adicciones. “Sucede que si no quienes comparten el ASPO. Respecto al con-
se toman acciones efectivas cuando termine la sumo las recomendaciones incluyen a) identi-
emergencia nos encontraremos con una consi- ficar la causa b) antes de tomar alcohol, comer
derable cantidad de fumadores, bebedores de algo y tomar mucha agua c) establecer horarios
n
alcohol y usuarios de drogas que han incremen- para tomar d) organizar rutinas para mantener-
tado la intensidad del consumos y otros tantos nos ocupados e) si trabajamos remoto recordar
nuevos consumidores”.
so

que el alcohol no estimula sino reduce nuestras


En este tipo de padecimiento mental vemos capacidades f ) recordar que el alcohol no hará
como el ASPO ha precipitado a muchas per- desaparecer la angustia por el ASPO y aumen-
sonas a modificar sus relaciones de consumo tará las posibilidades de accidentes domésti-
produciéndose cierta movilidad entre el uso, el cos y la ansiedad. A su vez se detalla qué hacer
frente al consumo problemático, consignándo-
om

abuso y el consumo. Compartimos la preocu-


pación puesta de manifiesto en la investigación se una serie de recomendaciones tales como
por cuanto utilizando las categorías conceptua- a) aconsejar ir a algún lugar comunitario o lla-
les del uso/abuso y adicción advertimos como mar por ayuda; b) Pedir intervención profesio-
muchas relaciones de consumo que se catalo- nal telefónica al 141; c) pedir a la misma línea
gaban como uso, pasaron o pueden pasar a ser un seguimiento posterior a cargo de equipo de
abuso y como estas últimas derivaron o pueden psicólogos.
Th

derivar en adicciones.
Como se desprende claramente de este do-
El aumento del consumo de alcohol repor- cumento y en vinculación con los modelos de
ta una particular preocupación la cual impulsó abordaje reseñados más arriba, advertimos un
que el Sedronar emitiera una recomendación modelo de intervención que en palabras de la
especial destinada a prevenir dicho consu- secretaria del Sedronar “se guía por una pers-
mo  (49). El documento parte por informar pectiva de Derechos Humanos y en el marco de
la Ley Nacional de Salud Mental”, norma que en
su art. 4º establece que las adicciones deben ser
(49) Recomendación titulada “Evitemos el consumo
excesivo de alcohol durante la cuarentena”, https://www. abordadas como parte integrante de las políti-
argentina.gob.ar/sites/default/files/prevencion_del_ cas de salud mental, teniendo las personas con
consumo_excesivo_de_alcohol.pdf. uso problemático de drogas legales o ilegales to-

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 133


Salud mental en tiempo de pandemia

dos los derechos y garantías prevista en dicha A modo de aporte hemos procurado desarro-
normativa. llar algunas categorías conceptuales presentes
en nuestra legislación de fuente interna e inter-
Al explicar el modelo de intervención vigen- nacional que creemos nos ayudarán a encua-
te en la actual gestión del Sedronar se remarca drar y analizar el marco normativo aplicable
:“Tenemos evidencias de múltiples investiga- a las problemáticas relacionadas con la salud
ciones que nos dicen que el consumo proble- mental. Por cuestiones de extensión hemos li-

rs
mático no es un asunto de voluntad individual, mitamos el análisis a dos grandes ejes: el impac-
sino que es una construcción y un tipo de víncu- to de la pandemia y del ASPO en niñas, niños y
lo que una persona establece con un objeto o adolescentes y en el impacto en el campo de las
sustancia, legal o ilegal; y que esa persona no relaciones de consumo.

te
está aislada sino que vive en una cultura de con- De lo desarrollado podemos señalar que toda
sumo, en un contexto social único y particular. respuesta institucional a nivel sanitario, por
Por esta razón, el foco principal de nuestra po- cuanto implica darle efectividad al derecho hu-
lítica es la de generar estrategias de cuidado. mano a la preservación de la salud, debe ade-

eu
Corrernos del eje de ‘la droga’ y hablar de las cuarse a la definición de la misma contenida en
personas”  (50). El encuadre de la problemáti- los instrumentos internacionales de derechos
ca que se desprende de estos dichos nos pareció humanos vigentes en nuestro país.
muy elocuente y representativo del paradigma
que adopta la actual gestión del Sedronar ins- En este sentido resulta coherente abordar la
R
cribiéndose las políticas integrales sobre drogas crisis sanitaria partiendo de una concepción de
salud abarcativa de sus tres dimensiones: men-
dentro del paradigma de la complejidad encon-
trando características de distintos modelos de tal, física y psíquica, sin jerarquizar una sobre
otra y desde una visión que tienda a lograr el
abordaje como el psicosocial, el ético social y el
máximo grado de bienestar posible, lo cual se
modelo de promoción de la salud. Estos aborda-
n
logrará comprendiendo la interrelación entre
jes parecen ser los adecuados en función de la estas tres dimensiones.
realidad vivida en la pandemia que nos está in-
so

dicando claramente que el contexto, las condi- Si bien el aspecto físico de la salud parecie-
ciones subjetivas que atraviesan a las personas, ra predominar y dirigir las medidas de afron-
y las condiciones comunitarias y sociales inci- tamiento de la pandemia en nuestro país, no
den en las relaciones de consumo. debemos perder de vista que la pandemia nos
ubica ante una crisis humanitaria y no sola-
VI. A modo de aporte para seguir pensando mente de salud física, razón por cual creemos
om

que una respuesta institucional completa y


El cruce entre salud mental y pandemia nos contemplativa de dicha complejidad, debería
enfrenta a numerosos interrogantes constitu- considerar a la salud desde su integralidad sin
yendo un campo fructífero de investigación. En desatender aquellas afectaciones mentales ge-
este sentido creemos oportuno —en el contexto neradas o agravadas por el virus.
actual— remarcar la importancia de promover
La salud mental abarca una amplia gama de
Th

la actividad científica en la materia.


actividades directa o indirectamente relacio-
Sin ánimo de agotar la problemática y a través nadas con el componente de bienestar men-
de la formulación de preguntas hemos intenta- tal incluido en la definición de salud que da la
do reflexionar acerca de este novedoso entre- OMS, se relaciona con la promoción del bien-
cruzamiento que nos interpela como personas estar, la prevención de trastornos mentales y
el tratamiento y rehabilitación de las personas
y como operadores del derecho.
afectadas por dichos trastornos  (51). En este
sentido consideramos que la protección y pro-
(50) “Consumos problemáticos con eje en las personas moción de la salud en este contexto requiere no
y mirada federal”, https://www.argentina.gob.ar/noti-
cias/consumos-problematicos-con-eje-en-las-personas-
y-mirada-federal. (51) KRAUT, Alfredo J. - DIANA, Nicolás, ob. cit., p. 149.

134 • RDF • doctriNa


María C. Parodi - María S. Radcliffe

solo una inmediata intervención, sino también en crecimiento que requieren del desarrollo de
que se adopten acciones preventivas que tien- habilidades para poder desenvolverse autóno-
dan a preservar la salud mental de la población mamente en la vida y el cuidado de su salud
en general y la de grupos especialmente afecta- mental se torna esencial en este tiempo de pan-
dos en particular. demia.

La Ley Nacional de Salud Mental funcionará Celebramos las acciones que las autoridades

rs
en este sentido no solo como marco, sino tam- han dispuesto para el cuidado de la salud, pero
bién como límite para presentes y futuras in- debemos preguntarnos acerca del concepto de
tervenciones en salud mental durante y con salud acuñado en cada una de ella, ya que uno
posterioridad a la pandemia. Por esa razón creí- de los postulados de la ley nacional de salud

te
mos adecuado recordar sus lineamientos más mental como es la interdisciplina no se ve refle-
importantes por cuanto funcionarán como guía jado.
y marco para cualquier intervención en dicho
campo. En el derecho de NNA creemos que la pande-
mia nos ha recordado que no basta con legisla-

eu
En lo que respecta a NNA y su salud mental, ciones de avanzada y reconocedora de derechos
la basta legislación en la materia no ha logrado si en la práctica las medidas que toman nuestros
garantizar el ejercicio de sus derechos ni ha per- gobernantes no incluyen paradigmas protecto-
mitido a las autoridades, a más de 100 días de la rios de esos derechos. ¿Necesitaremos nuevas
obligatoriedad del aislamiento social, poder di- herramientas legales referidas a la salud men-
R
señar protocolos que pongan en marcha las re-
comendaciones de los organismos nacionales e
tal y a los derechos de los NNA o necesitaremos
que aquella que existe se cumpla y que la socie-
internacionales de defensa de este colectivo. dad toda se comprometa con dicho logro? Quizá
esta pandemia sea una oportunidad para dar las
No hemos podido lograr como sociedad, ge- batallas que sean necesarias, no desde el escrito
n
nerar derecho preventivo en materia de infan- sino desde los territorios y las acciones comu-
cias y adolescencias pese a que NNA son sujetos nitarias.
so
om
Th

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 135


Régimen comunicacional asistido
Marisa de Luján Pierucci (*)

rs
Sumario: I. Introducción.— II. Evolución histórica.— III. Convencio-
nalidad-constitucionalidad.— IV. Aspecto legislativo.— V. Ingreso de
otras ciencias.— VI. Valor probatorio de los dictámenes.— VII. Con-
clusiones.

te
I. Introducción Se pretende profundizar aquí los aspectos vin-
culados a la vida de los NNA que por decisiones
Los derechos de los niños, niñas y adolescen- judiciales se ven apartados de su/s progenito-
tes han sido reconocidos como auténticos de-

eu
res y cuando el vínculo con él/ellos se encuen-
rechos fundamentales a lo largo de los últimos tra judicializado, establecer los parámetros que
cincuenta años, a través de numerosas normas darán el espacio de tiempo, modalidad y forma,
de orden interno e internacional. que, en numerosos casos, vulnera los derechos
humanos fundamentales de los niños, niñas y
La protección de estos derechos en los proce- adolescentes y de los propios progenitores.
sos de violencia familiar plantea desafíos con-
ceptuales y prácticas que tienen que ver con la
R
El presente intenta hacer reflexionar sobre el
delimitación de su contenido, la identificación impacto que ha tenido el avance de otras cien-
de sus características y la cuestión de su eficacia. cias del saber en el proceso de violencia fami-
liar y en las medidas dictadas con regímenes
n
En la evolución histórica, vemos que el cam- comunicacionales asistidos, se intenta efectuar
bio de paradigmas que implicaba salir de la una reflexión que busque un punto medio hacia
concepción del menor como objeto de dere- el avance de una buena práctica que oriente a
so

chos para considerar al niño niña o adolescente promover y proteger los derechos de los niños,
(NNA) como sujetos de derechos, esto no se ha niñas y adolescentes en el proceso de restaura-
manifestado de un día para otro en la realidad ción de los derechos que se ven limitados con
social y se ha visto el cambio legislativo dado en los progenitores, generando en el proceso una
el devenir histórico. participación que garantice los derechos de es-
om

tos en los procesos de revinculación.


Lo que se trata aquí es de visibilizar y tener en
cuenta el interés de los NNA en los actos judi- Los nuevos enfoques basados en los derechos
ciales que se dicten en los procesos de violencia. humanos tratan de poner el énfasis en el empo-
deramiento de los NNA, persiguiendo que de-
Si bien el interés supremo de los niños y ado-
sarrollen la capacidad de ser autónomos. Esta
lescentes se vincula con todos y cada uno de
perspectiva implica una nueva ciudadanía, que
los momentos de su vida y debe ser tomado en
Th

disfruta de las garantías necesarias, asume nue-


consideración tanto por jueces como por au-
vos roles y oportunidades y fomenta e impulsa
toridades administrativas, al igual que por sus
su autonomía. Se promueve, en definitiva, un
progenitores, existen situaciones generadas
tratamiento específico para los NNA, para eli-
dentro del proceso de violencia familiar en las
minar las barreras jurídicas, institucionales y fí-
que muchos niños se ven afectados.
sicas que limitan la igualdad.

No se pretende aquí efectuar una crítica que


conlleve sensibilizar el sistema judicial, lo que
(*) Abogada litigante en la provincia de Córdoba. Di-
sertante Club de Derecho en la Diplomatura Derecho de pretende este trabajo es efectuar un reflejo de
las Familias-Uniones Convivenciales. Disertante invitada los hechos que son regulados en las medidas
en Fundación Simiente Provincia de Córdoba. dadas en los procesos de violencia familiar, de-

136 • RDF • doctriNa


Marisa de Luján Pierucci

jando establecido que la intención es despertar res”, luego fue sustituida por la Convención de
la conciencia para que las medidas que son to- La Haya del 5 de octubre de 1962, cuyo objeto
madas en los procesos de violencia —régimen fue “la protección de menores”, y finalmente el
comunicacional asistido— encuentren su jus- Convenio de La Haya del 19 de octubre de 1996,
tificación fundada y establecer la rigurosidad y relativo a la “competencia, la ley aplicable, el re-
temporalidad de ellas. Se procura encontrar la conocimiento y la ejecución y la cooperación en
razonabilidad dentro del marco de logicidad ju- materia de responsabilidad parental y de medi-

rs
rídica. das de protección de los niños”.

Me ocuparé de la responsabilidad parental La Convención sobre los Derechos del Niño


en el contexto del proceso de violencia fami- fue adoptada por la Asamblea General de las

te
liar, cuando ella no se ha visto suprimida sino Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York el
limitada en el tiempo y su ejercicio se da den- 20 de noviembre de 1989 y en nuestro país fue
tro del marco del régimen comunicacional aprobada por la ley 23.849, al hacerlo, la Argen-
asistido —en presencia de un acompañante te- tina formuló una reserva vinculada con la adop-
ción internacional.

eu
rapéutico psicólogo o asistente social—.

II. Evolución histórica Este interés superior adquirió en la Argentina


un rango constitucional, la Carta Magna, en el
En 1983, la Asamblea General de las Naciones primer párrafo del art. 75, inc. 22, les otorgó je-
Unidas (ONU) designó el 15 de mayo como el rarquía constitucional a diez tratados:
R
Día Internacional de las Familias, con la inten-
“Constitución de la Nación Argentina. Capítu-
ción de promover y difundir temas que se con-
sideran como inherentes de la familia, como la lo cuarto, ‘Atribuciones del Congreso’. Art. 75.—
división de la responsabilidad entre los proge- Corresponde al Congreso:... inc. 22) Aprobar o
nitores y las vías para democratizar la función desechar tratados concluidos con las demás na-
n
parental. ciones y con las organizaciones internacionales
y los concordatos con la Santa Sede. Los trata-
El 25 de septiembre de 2015, los 193 Estados dos y concordatos tienen jerarquía superior a
so

Miembros de la ONU adoptaron por unanimi- las leyes. La Declaración Americana de los De-
dad los objetivos de desarrollo sostenible que, rechos y Deberes del Hombre; la Declaración
con un conjunto de diecisiete objetivos, se diri- Universal de Derechos Humanos; la Conven-
gen a erradicar la pobreza, la discriminación, los ción Americana sobre Derechos Humanos; el
abusos, las muertes prevenibles e iniciar una era Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
om

de desarrollo para todos los habitantes del pla-


neta. Las familias y las políticas que se ocupan Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Fa-
de las cuestiones que les afecten son clave para cultativo; la Convención sobre la Prevención y
la consecución de esos objetivos. la Sanción del Delito de Genocidio; la Conven-
ción Internacional sobre la Eliminación de To-
Los niños y adolescentes ocupan un lugar das las Formas de Discriminación Racial; la
esencial en el escenario internacional y son de- Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación Contra la Mujer; la
Th

clarados sujetos de protección en el grupo fami-


liar por diversos tratados de derechos humanos, Convención Contra la Tortura y Otros Tratos o
de allí que las normas de derecho internacional Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la
privado referidas a la infancia están construidas Convención sobre los Derechos del Niño; en
sobre la base del interés superior del niño. las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de
El contenido y la cantidad de instrumentos de la primera parte de esta Constitución y deben
derechos del niño durante el siglo XX revelan entenderse complementarios de los derechos y
ese acierto. A modo de ejemplo, pueden verse garantías por ella reconocidos. Solo podrán ser
las convenciones en el marco de la conferen- denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo
cia de La Haya. La primera de ellas de fecha 12 Nacional, previa aprobación de las dos terceras
de junio de 1902, referida a la “tutela de meno- partes de la totalidad de los miembros de cada

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 137


Régimen comunicacional asistido

Cámara. Los demás tratados y convenciones so- directo con ambos padres”. Convención de los
bre derechos humanos, luego de ser aprobados Derechos del Niño, art. 10 (3).
por el Congreso, requerirán el voto de las dos
En el marco normativo interno, todo tribunal
terceras partes de la totalidad de los miembros
está obligado a ejercer el control de convencio-
de cada Cámara para gozar de la jerarquía cons-
nalidad, que es un potente instrumento para el
titucional” (1). respeto y garantía de los derechos humanos.

rs
III. Convencionalidad-constitucionalidad La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos ha declarado que, por el principio de buena
Previamente, resulta necesario apelar al con- fe que opera en el derecho internacional, los Es-

te
trol de convencionalidad de las normas que ba- tado deben cumplir las obligaciones asumidas,
ñan el tema y consultar al marco de fuentes que sin poder invocar para su incumplimiento el de-
establece el art. 1º del Cód. Civ. y Com., ya que recho interno.
se debe respetar la jerarquía de la Constitución

eu
Nacional y los tratados de derechos humanos Y es así que, cuando un Estado ha ratificado
establecidos en el art. 75, inc. 22, de la CN. un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces, como parte del apara-
La conjunción de este ordenamiento implica to del Estado, también están sometidos a ella,
ponderar y observar la jerarquía constitucional lo que obliga a velar por que los efectos de las
disposiciones de la convención no se vean mer-
e internacional. Su exigencia de cumplimen-
R mados por la aplicación de leyes contrarias a
to nace en los arts. 12 y 2594  (2) del Cód. Civ.
su objeto y fin y que desde un inicio carecen de
y Com.
efectos jurídicos. El Poder Judicial ejerce una es-
pecie de control de convencionalidad entre las
Esas reglas implican que en el derecho pri-
n
normas jurídicas internas que aplican en los ca-
vado nacional los tratados de derechos huma-
sos concretos y la Convención Americana sobre
nos y todo tratado que regule la responsabilidad los Derechos Humanos y en esta tarea el Poder
so

parental son obligaciones del Estado y también Judicial debe tener en cuenta no solamente el
derechos individuales de los niños y de aplica- tratado, sino también la interpretación que de él
ción directa.
(3) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 10:
Así, cuando se dispone: “el niño cuyos padres “1. De conformidad con la obligación que incumbe a los
om

residan en Estados diferentes tendrá derecho a Estados Partes a tenor de lo dispuesto en el párr. 1 del art.
9º, toda solicitud hecha por un niño o por sus padres para
mantener periódicamente salvo circunstancias
entrar en un Estado Parte o para salir de él a los efectos de
excepcionales relaciones personales y contacto la reunión de la familia será atendida por los Estados Par-
tes de manera positiva, humanitaria y expeditiva. Los Es-
(1) Art. 1º, Cód. Civ. y Com.: “Los casos que este Códi- tados Partes garantizarán, además, que la presentación
go rige deben ser resueltos según las leyes que resulten de tal petición no traerá consecuencias desfavorables
aplicables, conforme la Constitución Nacional y los tra- para los peticionarios ni para sus familiares. 2. El niño
Th

tados de derechos humanos en los que la República sea cuyos padres residan en Estados diferentes tendrá dere-
parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la cho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes excepcionales, relaciones personales y contactos directos
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en con ambos padres. Con tal fin, y de conformidad con la
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean obligación asumida por los Estados Partes en virtud del
contrarios a derecho”. párr. 2º del art. 9º, los Estados Partes respetarán el dere-
cho del niño y de sus padres a salir de cualquier país, in-
(2) Art. 2594: “Las normas jurídicas aplicables a situa- cluido el propio, y de entrar en su propio país. El derecho
ciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las
nacionales se determinan por los tratados y las conven- restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias
ciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y para proteger la seguridad nacional, el orden público, la
en defecto de normas de fuente internacional, se aplican salud o la moral públicas o los derechos y libertades de
las normas del derecho internacional privado argentino otras personas y que estén en consonancia con los demás
de fuente interna”. derechos reconocidos por la presente Convención”.

138 • RDF • doctriNa


Marisa de Luján Pierucci

ha hecho la Corte Interamericana, intérprete úl- tan afines y están estrechamente vinculadas.
timo de la Convención Americana. Una de ellas es la de la supremacía constitucio-
nal y la supremacía de los tratados de derechos
El segundo párrafo del art. 75, inc. 22, de la CN humanos que allí se individualizan y la otra
registra un texto en cuya virtud se confiere jerar- está referida al orden de prelación de leyes, esto
quía constitucional a una serie de documentos apunta a definir cuál es el grado de inserción, es
internacionales. decir, la ubicación concreta y jerarquía que en el

rs
ordenamiento jurídico tienen todas las normas
Otorgar jerarquía constitucional a estos ins- escritas, y esto en cualquier ordenamiento jurí-
trumentos es situar al ser humano, por su sola dico es una cuestión central.
condición de tal, en el centro de la tutela del

te
orden jurídico. Los derechos humanos son la En el derecho argentino, el orden de prelación
expresión directa de la dignidad de la persona es el siguiente:
humana, conforman una obligación para todos,
erga omnes, y todo Estado debe estar jurídica- a) Constitución Nacional y tratados constitu-
mente interesado en la protección del derecho cionalizados sobre derechos humanos conteni-

eu
del hombre. dos en el art. 75, inc. 22, de la CN (art. 31, CN).

La persona es el sujeto del derecho interna- b) Otros tratados (convenciones sobre de-
cional. rechos humanos con jerarquía constitucional,
demás tratados concordantes, acuerdos de inte-
El haber reconocido nivel constitucional a
esos instrumentos internacionales no solo ha
R gración y el derecho derivado de ellos arts. 27 y
75, incs. 22 y 24, de la CN.
traído como efecto inmediato ampliar el car-
tabón de derechos y libertades fundamenta- c) Leyes: ley formal emanada del Congreso,
les, sino también enraizar principios esenciales arts. 77 a 84 de la CN, y actos ejecutivos del mis-
n
como el pro homine, a favor libertatis y pro ac- mo valor que las leyes, como los decretos de ne-
tione, con el consiguiente refuerzo de los cri- cesidad y urgencia de las leyes delegadas, arts.
terios hermenéuticos que le vienen adosados. 28 (5), 76 y 99, inc. 3º, de la CN.
so

Interpretación de buena fe, pacta sunt servanda


y los atinentes al objeto y el fin de los tratados, y los tratados con las potencias extranjeras son la ley su-
la vigorización de la pauta que determina la im- prema de la Nación; y las autoridades de cada provincia
posibilidad de alegar la existencia o inexistencia están obligadas a conformarse a ella, no obstante, cual-
de normas de derecho interno para no cumplir quiera disposición en contrario que contengan las leyes
o Constituciones provinciales, salvo para la provincia de
om

compromisos internacionales. Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto
del 11 de noviembre de 1859”.
Resulta importante destacar que el principio
pro homine o pro persona: criterio hermenéu- (5) “Art. 281.— Los Estados Partes reconocen el de-
recho del niño a la educación y, a fin de que se pueda
tico que informa a todo el derecho internacio- ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de
nal de los derechos humanos, en virtud del cual oportunidades ese derecho, deberán en particular: a) Im-
se debe acudir a las normas más amplias o a la plantar la enseñanza primaria obligatoria y gratuita para
Th

interpretación más extensiva cuando se trata de todos; b) Fomentar el desarrollo, en sus distintas formas,
reconocer derechos protegidos e, inversamente, de la enseñanza secundaria, incluida la enseñanza gene-
ral y profesional, hacer que todos los niños dispongan de
a la norma o a la interpretación más restringida ella y tengan acceso a ella y adoptar medidas apropiadas
cuando se trata de establecer restricciones per- tales como la implantación de la enseñanza gratuita y la
manentes al ejercicio de los derechos o su sus- concesión de asistencia financiera en caso de necesidad;
pensión. c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la
base de la capacidad, por cuantos medios sean apropia-
Los arts. 31 (4) y 75, inc. 22, de la CN resuel- dos; d) Hacer que todos los niños dispongan de informa-
ven dos cuestiones que, siendo distintas, resul- ción y orientación en cuestiones educacionales y profe-
sionales y tengan acceso a ellas; e) Adoptar medidas para
fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las
(4) CN, art. 31: “Esta Constitución, las leyes de la Na- tasas de deserción escolar. 2. Los Estados Partes adopta-
ción que en su consecuencia se dicten por el Congreso rán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que

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Régimen comunicacional asistido

d) Decretos reglamentarios y autónomos dic- Así, encontramos el marco normativo en las


tados por el Poder Ejecutivo (art. 99, incs. 1º y leyes 9283 y 9944.
2º, de la CN.
El art. 21 de la ley 9283 (6) prevé las medidas
e) Otros actos normativos emanados del Go- de prohibición y acercamiento dispuestas en-
bierno Federal, en tanto y en cuanto hayan sido
dictados en consecuencia de la Constitución, y

rs
(6) “Art. 21.— Para el cumplimiento de lo preceptuado
en el art. 20 de esta ley, el juez puede adoptar las siguien-
f ) órdenes jurídicos provinciales. tes medidas cautelares u otras análogas: a) Disponer la
exclusión del agresor de la residencia común, indepen-
Esta fuerte presencia del arsenal normativo dientemente de la titularidad de la misma, y la entrega

te
que inunda la realidad actual es el lugar común inmediata de sus efectos personales, labrándose inven-
de la tutela de los derechos en donde las liber- tario judicial de los bienes muebles que se retiren y de
tades gozan de un florecimiento universal y los los que permanezcan en el lugar; b) Disponer el reintegro
al domicilio o residencia de la víctima que hubiere sali-
derechos individuales de los niños, niñas y ado- do del mismo con motivo de los hechos denunciados y
lescentes gozan del respeto, porque no solo son

eu
por razones de seguridad personal, previa exclusión de
obligaciones del derecho interno, sino que tam- la vivienda del presunto agresor; c) Disponer —inaudita
bién han sido garantizados por las normas in- parte— cuando razones de seguridad lo aconsejen, el in-
ternacionales. mediato alojamiento de la o las víctimas en refugios, es-
tablecimientos hoteleros o similares más cercanos al do-
micilio de estas. Asimismo, en todos los casos, puede dis-
En este marco normativo, y bajo la lupa de
poner que el alojamiento temporario sea en la residencia
cada una de las normas que contempla el inte-
rés supremo de los niños, niñas y adolescentes,
R de familiares o allegados que voluntariamente acepten lo
dispuesto. La lista de los refugios, establecimientos ho-
intentaremos descorrer el velo que da funda- teleros o similares será provista por el Tribunal Superior
mento a las resoluciones que se despachan en de Justicia y con cargo a la partida presupuestaria que
el proceso de violencia familiar y que implican anualmente asigne a tal fin el Poder Ejecutivo provincial;
d) Prohibir, restringir o limitar la presencia del agresor en
n
mantener un régimen comunicacional asistido, el domicilio o residencia, lugares de trabajo, estudio, de
dando, tal vez, el puntapié inicial para efectuar esparcimiento u otros que frecuente también la víctima;
una revisión de ellas, cuando se prolongan en el e) Prohibir al agresor comunicarse por cualquier medio
so

tiempo. —incluso el informático o cibernético—, relacionarse,


entrevistarse o desarrollar cualquier conducta similar en
IV. Aspecto legislativo relación con la víctima, demás personas afectadas, testi-
gos o denunciantes del hecho; f ) Incautar las armas que
el agresor tuviere en su poder, las que permanecerán en
Las medidas adoptadas en el proceso de vio- custodia en sede judicial, debiendo informar a la Agen-
lencia familiar, estas medidas de carácter pro-
om

cia Nacional de Materiales Controlados —ANMAC— o el


tectoras despachadas en el proceso que la organismo que en el futuro lo reemplace a sus efectos;
doctrina ha sido coincidente en denominar g) En caso que la víctima fuere menor o incapaz puede
“urgente”, con la finalidad de anticipar la tutela otorgar su guarda provisoria a quien considere idóneo
para tal función, si esta medida fuere necesaria para su
para garantizar y satisfacer las pretensiones de seguridad psicofísica y hasta tanto se efectúe un diagnós-
los justiciables y con la única exigencia de una tico de situación; h) Establecer, si fuere necesario y con
fuerte probabilidad de que sea atendible la pre- carácter provisional, el régimen de alimentos, cuidado
Th

tensión de quien lo solicita, están previstas en personal y comunicación mientras se inician, sustan-
nuestro ordenamiento provincial. cian y resuelven estas cuestiones por el trámite que para
ellas prevén las normas procedimentales en vigencia;
i) Solicitar las acciones previstas en el inc. g) del art. 33
la disciplina escolar se administre de modo compatible de la presente ley —Programa de Erradicación de la Vio-
con la dignidad humana del niño y de conformidad con lencia Familiar—; j) Disponer la asistencia obligatoria
la presente Convención. 3. Los Estados Partes fomenta- del agresor a programas de rehabilitación; k) Prohibir al
rán y alentarán la cooperación internacional en cuestio- presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o
nes de educación, en particular a fin de contribuir a eli- trasladar bienes gananciales del régimen de comunidad
minar la ignorancia y el analfabetismo en todo el mundo o los comunes de la pareja conviviente; l) Otorgar el uso
y de facilitar el acceso a los conocimientos técnicos y a exclusivo a la víctima de violencia, por el período que es-
los métodos modernos de enseñanza. A este respecto, se time conveniente, del mobiliario de la casa; m) Ordenar
tendrán especialmente en cuenta las necesidades de los la suspensión provisoria del régimen comunicacional;
países en desarrollo”. n) Ordenar el traslado por la fuerza pública de la supues-

140 • RDF • doctriNa


Marisa de Luján Pierucci

tre el o los progenitores y sus hijos cuando estos Así, se disponen de manera conjunta con
son menores de edad. tratamiento psicológico de grupo familiar, se
requiere un diagnóstico de la situación, trata-
Esta medida es de carácter autosatisfactivo y, mientos específicos en centros de rehabilita-
como las define Peyrano, sus aspectos relevan- ción, se impone la medida denominada terapia
tes son: urgentes: no permiten dilaciones; au- por mandato, se puede establecer la fijación de
tónomas: por cuanto no están vinculadas a un alimentos, etc., contado el tribunal con las fa-

rs
proceso principal; su diligenciamiento es inau- cultades necesarias para requerir el auxilio de la
dita parte, aunque sea posible una previa sus- fuerza pública para asegurar su cumplimiento.
tanciación, se agota en sí misma, cuyo despacho Art. 22, ley 9283 (8).
no requiere oír previamente al destinatario de la

te
diligencia postulada; a la par, debe existir una La intervención primaria e inmediata del
probabilidad —no una simple verosimilitud— equipo técnico dotará al juez de elementos de
de que sea atendible la pretensión desde que sa- convicción que le permitan decidir sobre lo más
tisfacen total o parcialmente la postulación del conveniente para el NNA.

eu
peticionante y solo proceden cuando no exista
otra vía procesal (7). Este diagnóstico familiar es el que delimita la
medida de restricción y a su vez permite deter-
Ella es despachada en el marco normativo, la minar el alcance de ella y en este marco se po-
cual generalmente se instrumenta con una bate- drá disponer la revinculación del NNA con el/
ría de medidas, dictadas en el marco de discre- los progenitores mediante el régimen comuni-
R
cionalidad del juez y su finalidad, prima facie, es cacional asistido.
prevenir, detectar y erradicar la violencia, dando
la inmediata intervención del equipo técnico, a No surge de una manera imperativa ni den-
fin de efectuar el diagnóstico de la situación me- tro de un marco expresamente normativo, sino
que, con los elementos arrimados al proceso a
diante un abordaje interdisciplinario.
n
través de los equipos técnicos, el juez podrá dis-
poner este régimen comunicacional con la mo-
ta víctima o familiares convivientes, cuando existan sos- dalidad asistido, teniendo en miras el interés
pechas serias o indicios de que a los mismos se les puede
so

prohibir u obstaculizar su comparecencia al tribunal; superior. Art. 3.1 de la CDN (9) y art. 3º de la ley
ñ) Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la 26.061 (10).
víctima; o) Ordenar a la fuerza pública el acompaña-
miento de quien padece violencia a su domicilio para (8) Ley 9283, art. 22: “En todos los casos previstos en el
retirar sus efectos personales, y p) Disponer la utilización art. 21 de esta ley el juez ordenará, a quien entienda con-
de todo dispositivo electrónico que ayude a prevenir he-
om

veniente, la supervisión de su cumplimiento, pudiendo


chos de violencia, conforme las disposiciones y regla- requerir el auxilio de la fuerza pública para asegurarlo. En
mentación del Tribunal Superior de Justicia de la provin- un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas de adoptada
cia de Córdoba. Sin perjuicio de las medidas enumeradas la medida, convocará a una audiencia a los efectos de su
precedentemente, el juez puede adoptar cualquier otra evaluación, la que se receptará en un término no mayor
medida que resulte necesaria para hacer cesar la situa- a diez días. En caso de incomparecencia de la víctima de
ción de violencia. Las medidas serán adoptadas —inau- violencia a la audiencia prevista precedentemente, debe
dita parte— cuando la urgencia del caso lo amerite. De fijarse una nueva en un plazo que no puede exceder las
lo contrario deben producirse respetando el principio de setenta y dos horas. Si fuere el denunciado quien no con-
Th

contradicción, audiencia y defensa mediante trámite su- curriere se lo hará comparecer con el auxilio de la fuerza
marísimo, respetando el principio de libertad probatoria pública. En dicha audiencia escuchará a las partes por
en beneficio de la víctima. Las resoluciones que conce- separado y ordenará las medidas que estime pertinentes”.
dan, rechacen, interrumpan, modifiquen o dispongan
el cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o (9) Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3.1:
impongan sanciones, son apelables dentro del plazo de “En todas las medidas concernientes a los niños que to-
tres días hábiles. La apelación contra resoluciones que men las instituciones públicas o privadas de bienestar
concedan medidas preventivas urgentes se concederá social, los tribunales, las autoridades administrativas o
sin efecto suspensivo. La apelación contra resoluciones los órganos legislativos, una consideración primordial a
que dispongan la interrupción o el cese de tales medidas que se atenderá será el interés superior del niño”.
se concederá con efecto suspensivo”.
(10) Ley 26.061, “art. 3º.— Interés superior. A los efec-
(7) PEYRANO, Jorge W., “Régimen de las medidas au- tos de la presente ley se entiende por interés superior de
tosatisfactivas. Nuevas propuestas”, LL 1998-A-968. la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, in-

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 141


Régimen comunicacional asistido

¿Y por qué debe respetarse el derecho comu- bre el ejercicio discrecional, cuando no arbitra-
nicacional progenitor-filial? rio (12).

El derecho comunicacional es un derecho-de- Este principio es, al decir D’Antonio, un “es-


ber de ambos padres para con sus hijos y, recí- tándar jurídico” que viene a solucionar en el
procamente, un derecho de este a gozar de este caso concreto la disociación entre dos parcelas
jurídicas, como la norma jurídica, es decir, el
trato familiar, gracias al cual podrá crecer y ma-

rs
conjunto de contenidos normativos abstractos
durar como persona. Por esta razón, el derecho entre los que se ubican las buenas costumbres,
a mantener una adecuada comunicación pater- el orden público, los derechos adquiridos, el in-
no-filial es irrenunciable, pues los aportes afec- terés familiar y su realización. Es el límite au-

te
tivos y formativos de ambos progenitores deben tonómico de la voluntad decisoria que logra la
llegar a los hijos con toda la amplitud posible armoniosa integración entre la regla jurídica y
para que el niño padezca en menor medida el el poder discrecional o arbitrio. Es la valoración
alejamiento de aquellos (11). prevaleciente en la especie a decidir (13).

eu
Este derecho se encuentra subordinado al in- Despachada la medida en el marco cognitivo
terés del niño, en tanto es un interés prevalente, expuesto, son la discrecionalidad y la interven-
las actuaciones que se suscitan son siempre te- ción de otras ciencias las que otorgan validez
y fundamentación al régimen comunicacional
niendo en miras el fortalecimiento del vínculo
asistido.
afectivo entre padres e hijos, con la adverten-
R
cia del ser el “interés superior” el norte a seguir. Sabido es, entonces, que dicho régimen no
González Solar, de una forma clara y contun- encuentra un marco normativo expreso, sino
dente, nos dice que “lo superior indica que el que este surge dentro del abanico de medidas
interés del niño o adolescente tiene un valor de orden preventivo y proteccionista que el juez
n
primordial pero relativo” y agrega que la inter- puede disponer.
vención judicial deberá legitimarse en el con-
V. Ingreso de otras ciencias
traste de intereses y derechos en juego y no en la
so

simple locución, nominal y hueca que encum- Cuando se dispone a restablecer la comuni-
cación entre un progenitor y un NNA que ha
tegral y simultánea de los derechos y garantías recono- sido interrumpida por o con motivos de una
cidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición denuncia formulada en violencia familiar, per-
de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños siguiendo restaurar los derechos que se han
om

y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida


en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de
visto interrumpidos, y la medida se despacha
sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su con la modalidad del régimen comunicacio-
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y nal asistido, se abre una compuerta, dando in-
demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los greso al proceso a una nueva ciencia social, la
derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y psicología.
las exigencias del bien común; f ) Su centro de vida. Se en-
tiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y
Ingresa al proceso un nuevo operador del de-
Th

adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legí-


timas la mayor parte de su existencia. Este principio rige recho que informará de manera mensual —o
en materia de patria potestad, pautas a las que se ajus- como se disponga en la medida— la evolución
tarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del en esta etapa de restauración de los derechos
niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y que se habían visto limitados, siendo el dicta-
toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera men, juntamente con los informes que emitan
sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños
y adolescentes frente a otros derechos e intereses igual- (12) GONZALES DEL SOLAR, José H., “Protección ju-
mente legítimos, prevalecerán los primeros”. dicial del niño y el adolescente”, Ed. Mediterránea, Cór-
doba, 2003, p. 31.
(11) GROSMAN, Cecilia P., “¿Es la suspensión del ré-
gimen de visitas una medida conveniente ante la falta de (13) D’ANTONIO, Daniel H., “Convención sobre los
alimentos?”, LL 1983-B-1162. Derechos del Niño”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 47.

142 • RDF • doctriNa


Marisa de Luján Pierucci

los psicólogos de las partes, los únicos medios Hoy asistimos a un proceso de cambios com-
que el juez tiene a fin de mantener, ampliar o su- plejo, en donde cada ciencia tiende a preservar
primir el régimen asistido. su saber, pero la realidad social, con sus múlti-
ples facetas y dimensiones, ha efectuado cam-
Sabido es que, en las ciencias sociales, cada bios que tienden a un mirar interdisciplinario,
disciplina contiene un espacio de “incertidum- en donde el ingreso de otros saberes colabora y
bre”, de no-respuesta, y estos espacios pueden coadyuva en la producción científica.

rs
ser compartidos y su interior es zona fértil para
El derecho y la ciencia jurídica no fueron aje-
el diálogo entre las diferentes disciplinas.
nos a este proceso, la psicología y la psiquiatría
Pero también existe una zona pantanosa “que han tenido una fuerte incidencia en el derecho

te
de los menores, asumiendo una impronta y un
supone un estado de permanente experimenta-
rol protagónico.
ción entre los marcos conceptuales y de acción
que lleva a los profesionales a un saber proviso- El derecho que contempla los intereses de los
rio” (14). niños, niñas y adolescentes fue una de las pri-

eu
meras puertas que el derecho abrió y permitió
Y “... en este escenario de esta incertidum- el ingreso de otros saberes y los visualizó como
bre de esta provisionalidad del conocimiento necesarios.
no exime a quienes adopten esta propuesta de
mantener en su hacer conjunto un nivel de rigu- Esta apertura, que se efectuó de una manera
R
rosidad, sistematicidad y criticidad de su labor, tal vez involuntaria y abrupta, ya era señalada
por nuestro jurista cordobés Fernando Martínez
propio del quehacer científico y del ejercicio
responsable de la actividad profesional” (15). Paz en su obra “La construcción del mundo jurí-
dico multidimensional”. Él plantea la noción de
Existe hoy una nueva mirada integradora del un mundo jurídico como una red de relaciones
n
conocimiento, de diferentes niveles indagato- complejas cuyos componentes fundamentales
rios científicos convergentes. Y así es la noción son los términos de la relación hombre-socie-
que esbozan Sotolongo y Delgado Díaz, para dad-cultura-derecho, afirmada en los tres últi-
so

mos conceptos más el concepto de persona. El


quienes “la interdisciplinar interna es obte-
mundo jurídico aparece como fenómenos jurí-
ner cuotas de saber acerca de un objeto de es- dicos multidimensionales. Preservar la posición
tudio nuevo, diferente a los objetos de estudio de poder que son fenómenos socioculturales los
que pudieran estar previamente delimitados y que están configurados por los objetos y hechos
a partir de ello la transdisciplina se ubica en un
om

observables y empíricos de la vida social que


nivel indagatorio que persigue obtener cuotas surgen de los diferentes tipos de conductas si-
de saber análogos sobre diferentes objetos de tuaciones, interrelaciones e instituciones, des-
estudio disciplinarios, multidisciplinario o in- taca la necesidad de profundizar en cuestiones
terdisciplinario, articulándose de manera que claves tales como la construcción de un orde-
vayan formando un corpus de conocimientos namiento jurídico abierto, la apertura al plura-
que trasciende a cualquiera de ellas” (16). lismo jurídico y una concepción amplia de las
Th

tareas y responsabilidades sociales del derecho.


(14) KESSELMAN, Susana, “Transdisciplina como
Refiere la dimensión ética del derecho y plantea
producción de subjetividad/corporalidad. Corpodrama la necesidad de construir un concepto más rigu-
como pensamiento corporal”. Puede verse en www.cam- roso posible de persona, utilizando las conclu-
pogrupal.com/corpodrama.htlm. siones de la antropología y de la interdisciplina
(15) MARTÍNEZ MIGUELEZ, Miguel, “Transdiscipli- para definir a la persona en su realidad indivi-
nariedad y lógica dialéctica. Un enfoque para la comple- dual, ética y social que cada persona ocupa en
jidad del mundo actual”. Puede verse en internet en www. el campo que se desempeña (17).
prof.usb.ve/miguelm.
(16) SOTOLONGO CODINA, P. - DELGADO DÍAZ, C., (17) MARTÍNEZ PAZ, Fernando, “La construcción del
“La revolución contemporánea del saber y la compleji- mundo jurídico multidimensional”, Ed. Advocatus, Cór-
dad social”, Ed. CLACSO, Buenos Aires, 2006, ps. 58 y ss. doba, 1996.

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Régimen comunicacional asistido

Hoy debemos preguntarnos qué visión tene- acompañante terapéutica, los informes psicoló-
mos del derecho, lo que el derecho es, su modo gicos de las partes del proceso.
de expresión y su proceso de formación que in-
cide directamente en las respuestas que él da a Los equipos técnicos multidisciplinarios, de
situaciones concretas. este modo, ingresan en la construcción del sis-
tema jurídico mediante la elaboración de sus in-
Cabe preguntarse si con la apertura que se ha formes, los cuales el juez podrá, en su plano de

rs
dado a estos saberes y otras ciencias, estas de- superioridad y conforme a las reglas de la sana
cisiones producidas en el marco del proceso de crítica, validar o invalidar.
violencia —medidas de no contacto e interrup-
Pero la lógica pericial es de carácter auxiliar y,
ción del vínculo con sus progenitores o medidas
aun sin ser vinculante para el juez, permite ingre-

te
de revinculación dadas con la acompañante te-
sar en el proceso de construcción del derecho a
rapéutica— se producen en el marco estricto y otras ciencias.
acotado del saber jurídico o se producen y per-
manecen en el marco de una amplitud hacia El interrogante, y como propuesta de trabajo,

eu
otros saberes y ciencias. es buscar las respuestas que impliquen el trabajo
interdisciplinario, con el debido control de todos
VI. Valor probatorio de los dictámenes los operadores del derecho.
Y es así que, en el proceso de formación del de- ¿Tiene el dictamen que ingresa al proceso el
recho, en el dictado de las medidas que ordenan carácter de pericia legal? ¿Puede el juez con-
el régimen comunicacional dispuesto con un
R validarlo en el marco de la sana crítica con los
acompañante terapéutico, disposición que ema- conocimientos jurídicos que escapan al saber
na con fundamento en los informes psicológicos, psicológico?
estamos en presencia de la apertura a otros sabe-
res y otras ciencias que hoy participan en dicha ¿Existen medidas que permitan a las partes
n
formación. efectuar el control de la intervención de este ope-
rador? Todos estos interrogantes son lo que este
La protección integral de los niños, niñas y trabajo pretende despertar y buscar una mirada
so

adolescentes es portadora de este nuevo para- integradora que permita a todos los operadores
digma en torno a la regulación y reconocimiento participar en la elaboración del proceso.
de sus derechos, los mecanismos de protección y
el andamiaje de normas que fueron siendo ela- La justicia de menores tutela los derechos de
boradas para ser hoy sujetos de plenos derechos. los niños, niñas y adolescentes, pero no el niño
om

en sí, por ende, la restauración de esos derechos


El derecho de menores basado en la concep- que se han visto vulnerados implica efectuar un
ción tutelar es justificante de cualquier interven- procedimiento complejo, en el cual otras cien-
ción judicial, pero esta intervención judicial que cias convergen y participan en la elaboración del
se da en las medidas de régimen comunicacional derecho.
asistido, vista como una medida de protección ¿Las resoluciones que el juez de violencia nor-
y con el fin de salvaguardar los derechos de ni-
Th

malmente dicta en los procesos —régimen co-


ños, niñas y adolescentes, pone como eje central municacional asistido, suspensión del régimen
la idea de niño como sujeto de derecho, garan- comunicacional— tienen su fundamento en los
tizándole el respeto y pleno ejercicio de sus de- informes que ingresan al proceso a través de los
rechos, ha permitido ingresar en la construcción psicólogos y los acompañantes terapéuticos, la
del derecho a esta ciencia del saber: la psicología. construcción de la medida se adopta con base en
ello para garantizar la tutela de los niños, estamos
Hoy la protección de los derechos de niños y hoy en presencia de una justicia desjuridizada?
adolescentes y la necesidad de dar una respuesta
eficaz y abarcadora se traduce en reconocer los Si partimos de la definición de prueba pericial
límites del derecho y buscar respuestas en otras como la opinión fundada de una persona espe-
visiones: el dictamen pericial, el informe de la cializada o informada en ramas del conocimien-

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Marisa de Luján Pierucci

to que el juez no está obligado a dominar, la derechos que se han visto limitados, en este mar-
opinión fundada de la persona que se encuentra co y dentro de este escenario, quedan al desnu-
dotada de esos conocimientos es el dictamen o el do las carencias y las propias limitaciones que el
informe psicológico. juez tiene, ingresando al proceso con un protago-
nismo fundante los dictámenes efectuados por
En la doctrina se ha cuestionado la naturaleza los psicólogos y los acompañantes terapéuticos,
de la prueba pericial. Alsina sostiene “que no se haciéndolo suyo —el juez—, de suerte tal que el

rs
trata en realidad de una prueba, aunque el Códi- dictamen y los informes se convierten práctica-
go así lo denomina, sino un medio de obtención mente en la resolución.
de una prueba desde que solo aporta elementos
de juicio para su valoración. La prueba está cons- El dictamen pericial es la opinión fundada del

te
tituida por el hecho mismo y los peritos no hacen o de los peritos acerca de los puntos sobre los que
sino ponerlo de manifiesto” (18). se deben expedir, necesariamente debe contener
los principios científicos en que se funda y la ex-
Colombo afirma: “lo que en realidad define si plicación detallada de las operaciones técnicas
es o no un medio de prueba es el concepto que

eu
realizadas, ya que, en su defecto, carece de valor
cada uno tenga de prueba y de medio de prueba; de prueba y en realidad no constituye un dicta-
si solo es prueba lo que por sí mismo da al juez men.
la versión de la realidad del hecho o en términos
generales lo que consiste en la representación Se ha sostenido con frecuencia que la pericia,
del hecho, simultáneo con su producción o si lo por definición, no puede consistir en una mera
es también lo que funciona como intermediario
para la interpretación...” (19).
R opinión del perito que prescinda del necesario
sustento científico, el cual, además, no se tiene
por sobreentendido, sino que ha de exponerse en
Guasp sostiene que “la actividad del perito se detalle suficiente. El experto en un dictamen ha
orienta a la producción del convencimiento psi- de proporcionar al tribunal los elementos con-
cológico del juez sobre la existencia o inexisten-
n
ducentes al sustento de las conclusiones que
cia de los hechos afirmados, finalidad a la cual en arrima, la omisión implica esterilizar en mayor o
definitiva tiende la actividad probatoria” (20). menor grado la colaboración e ilustración que se
so

A su vez, Palacio la define como “la actividad ha querido brindar al órgano jurisdiccional, pues
procesal realizada con el auxilio de los medios la pericia vale tanto como resulta de su funda-
previstos o autorizados por la ley y encaminada mentación.
a crear la convicción judicial acerca de la existen-
Los dictámenes deben suministrar los ante-
cia o inexistencia de los hechos afirmados por las
om

cedentes y explicaciones que justifiquen su con-


partes es sus alegaciones” (21).
vicción sobre la materia en que se expidan, en
La complejidad de los asuntos a dilucidar en el tanto que su finalidad es prestar asesoramiento
proceso de violencia familiar cuando se ha dis- al órgano decisor, a quien corresponde valorar el
puesto —como medida previa y tutelar— la sus- acierto de las conclusiones periciales arribadas.
pensión de la comunicación con un progenitor
Ingresado el dictamen del acompañante tera-
o con ambos y la posterior restauración de estos
Th

péutico o la pericia efectuada por los psicólogos,


peritos oficiales que ingresan al proceso como
(18) ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de dere- auxiliares y nuevos operadores que arriman al
cho procesal civil y comercial”, Ed. Ediar, Buenos Aires,
1961, t. III, p. 473. juez su saber, las reglas de la sana crítica permi-
tirán establecer cuando este debe ser estimado o
(19) COLOMBO, Carlos J., “Código Procesal Civil y Co- repelido por el tribunal.
mercial de la Nación”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1980, t. II, p. 647.
¿Puede el juez validar o invalidar el dictamen?
(20) GUASP, “Derecho procesal civil”, Ed. Civitas, Ma- Parafraseando a Palacios: “le está vedado a los
drid, 1998. jueces sin incurrir en arbitrariedad, sustituir la
(21) PALACIO, Lino E., “La prueba en el proceso pe- opinión de los peritos por sus propios cono-
nal”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000. cimientos técnicos o rechazar la pericia correcta-

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Régimen comunicacional asistido

mente fundada a la que no cabe oponer pruebas Y es aquí en donde el dictamen del acompa-
de igual o mejor fuerza de convicción” (22). ñante terapéutico que ejerce como auxiliar del
proceso se transforma en prueba legal, siendo
Ahora bien, si el dictamen proviene del acom- este el único elemento que el juez posee para ve-
pañante terapéutico, auxiliar designado para rificar la continuación o no del régimen comuni-
restaurar los derechos que han sido limitados cacional asistido en los términos ordenados en el
mediante la fijación de una medida cautelar, proceso.

rs
como es el régimen comunicacional asistido, el
juez no posee otros elementos auxiliares, debe De este dictamen dependerá y fundará su reso-
estimarse en concordancia con las leyes de la lución de la continuación o no del régimen asisti-
sana crítica y los restantes elementos que existan do e ingresarán al proceso la prueba científica de

te
en la causa, salvo que esté eficientemente funda- los informes de los psicólogos que pudieren estar
da y a resultas el dictamen del acompañante tera- interviniendo en la asistencia de los progenito-
péutico, se ha transformado en el elemento único res, cuyos elementos y dictamen, y conforme lo
y fundante de la resolución. expresado supra, le está vedado al juez interferir
en su valoración.

eu
“La regla áurea de interpretación establece:
1) El juez no puede hacer mérito de conocimien- Y aquí también debemos hacer un llamado de
atención. La intervención y el ingreso al proceso
tos técnicos sobre la materia del dictamen
de sendos informes psicológicos que asisten a los
pericial. Podrá desecharlo por carencia de fun-
progenitores, cada uno con su arte y ciencia, pro-
damentos, por la fuerza de convicción de otras
pruebas que concurran en la especie o por otras
R vocan también una cierta sensibilidad en su va-
loración. Ya Carl Gustav Jung decía en Realidad
causas, mas no oponiendo consideraciones pro- del alma: “No hay una psicología moderna sino
pias de la ciencia, arte o técnica del perito. Se ha muchas, esto es extraño porque solo hay una ma-
dicho que al menos esto es ‘peligroso’“(23). temática, una geología, una botánica, una zoo-
n
logía. En cambio, las psicologías son tantas que
“La opinión del perito no vincula al juez pues
una universidad norteamericana publica todos
no se trata de una prueba legal y por tanto la fuer- los años un grueso volumen titulado ‘Psycho-
za probatoria del dictamen pericial debe estimar-
so

logies of 193’” y continúa diciendo: “hasta hace


se en concordancia con las leyes de la sana crítica poco tiempo la psicología era una parte especial
y los restantes elementos que existan en la causa, de la filosofía, pero ahora se acerca según Nietzs-
salvo que esté eficientemente fundada y no pue- che lo predijera, un incremento de la psicología
da oponérsele argumentos científicos que la des- con amenaza de absorber a la filosofía. El pare-
virtúen” (24).
om

cido intrínseco de ambas disciplinas consiste en


que una y otra son formación sistemática de opi-
Enrique Falcón expresa: “La apreciación de niones sobre objetos que se sustraen a una ex-
la prueba científica nos trae un hecho particu- periencia total y por tanto tampoco pueden ser
lar que debemos considerar de modo separado. comprendidos suficientemente por la razón em-
Hemos visto que la prueba científica es aquella pírica. Por eso mismo incita al espíritu especula-
que excede no ya el conocimiento regular, sino el tivo a formar una opinión que luego se realiza en
conocimiento de los expertos comunes. Ello pre-
Th

tal medida y con tal diversidad que se necesitan


senta un dilema para la valoración porque si no tanto en la filosofía” (26).
puede valorarse la ciencia, se transformaré en la
regla de la sentencia” (25). El trabajo de investigación efectuado en los
años 2003/2005 por las trabajadoras sociales que
(22) Ibidem. intervienen en el juzgado Nacional en lo Civil con
incumbencia en temas de familia y capacidad de
(23) CNCiv., sala E, 31/05/1996, JA 2000-I-193, secc.
Ind. nro. 60.
las personas nro. 87 arribó a las conclusiones que
resultan cuando menos indicativas y disparado-
(24) CNCiv., sala A, 18/11/1998, JA 2000-I-193.
(25) FALCÓN, Enrique, “Tratado de la prueba”, Ed. As- (26) JUNG, Carl G., “Realidad del alma”, Ed. Losada,
trea, Buenos Aires, t. II, p. 93. Buenos Aires.

146 • RDF • doctriNa


Marisa de Luján Pierucci

ras de las situaciones que deben ser resueltas al interaccionales poco favorecedoras del desarro-
momento de fijar un régimen comunicacional llo de los hijos.
asistido.
“Otra cuestión que se hizo evidente fue el nivel
“De acuerdo con la naturaleza de los objetivos socio-económico y educacional al que pertene-
se trató de un estudio retrospectivo, de tipo ex- cían los sujetos y familias involucradas, pudiendo
ploratorio-descriptivo y, respecto de sus medios hipotetizar que dicha pertenencia social favorece

rs
y sus fuentes, un análisis documental. Incluyó, utilizar el litigio judicial como una forma de abor-
junto a la indagación teórica y legal, un estudio dar los desacuerdos.
intensivo de todos los casos a partir del análisis
de documentos oficiales contenidos en los expe- “Respecto de estos, es significativo el nivel de

te
dientes de los casos seleccionados. Estos abarca- conflictividad desplegado por las parejas paren-
ron todos aquellos en los que, durante el período tales, hallazgo que se encontró expresado en la
2003/2005, se instrumentaron regímenes de visi- tramitación de numerosas causas judiciales, a
tas entre un padre/madre no conviviente y su/s la par que la del expediente donde se estableció
el régimen de visitas asistido. Esto habla de un

eu
hijo/s, asistidos por un perito trabajador social.
Producto de la investigación así encarada, segui- vínculo sostenido desde la confrontación, el cual,
damente y a modo de conclusión, se ofrecen las sin mediación de un trabajo terapéutico, trae
reflexiones resultantes”. aparejada la consecuente imposibilidad de llegar
a acuerdos o de asimilar señalamientos y evalua-
“Indagando el marco teórico y legal, apareció ciones del perito o consentir una resolución ju-
R
una primera característica de este dispositivo de dicial, por más justa y equitativa que sea. Todo
intervención: no se basa en un procedimiento es- ello permite, asimismo, inferir dificultad en los
pecíficamente legislado, sino que es una práctica padres para deslindar el ejercicio de la parenta-
que se hizo habitual en el espacio judicial, que- lidad de cuestiones que hacen a la conyugalidad
dando enmarcado en normas de suma generali- ya interrumpida y, quizá, aún no adecuadamente
n
dad, como es la referida a la prueba de peritos. resueltas.
“Al caracterizar las situaciones problema mani- “La intervención pericial asistiendo un régi-
so

festadas en las presentaciones (tanto de quienes men de visitas tiene como finalidad garantizar el
inician la acción como de quienes son deman- derecho de vinculación, profundizar en la vero-
dados), sorprendió observar la alta relevancia de similitud de lo planteado y utilizar las brechas o
planteos de quien detenta la custodia respecto fisuras que puedan existir en las posturas adultas,
de actitudes cuando menos negligentes/riesgo- intentando, de ser posible, quebrarlas, si son rígi-
om

sas para los niños, las que, a la luz del diagnóstico das. Tarea compleja, que se plantea como un par-
técnico, no aparecieron como significativas para ticular desafío profesional en el que el trabajador
invalidar una relación paterno-filial. social se inserta en una relación vincular signada
por el conflicto.
“Por la problemática familiar donde se inser-
ta esta práctica profesional, reflejo de percepcio- “Es por ello necesario el reconocimiento de
nes sesgadas de las partes, y atento a inscribirse esta particularidad por todos los actores, tanto
en una institución como la judicial, si bien es una
Th

desde el sistema judicial como desde la querella


modalidad de intervención profesional útil y vá- (letrados y partes) para evitar frustraciones res-
lida, los hallazgos nos permiten advertir el riesgo pecto de las expectativas frente a la intervención,
de que, de no realizarse en forma previa una eva- considerando además importante, previo al ini-
luación diferencial de las situaciones familiares cio de ella, el establecimiento con las partes del
desencadenantes, la asistencia de un régimen de marco regulatorio apropiado para el caso (encua-
vistas comprometa al espacio judicial solo como dre), con objetivos y plazos en pos de no vulnerar.
escenario para que se replique un conflicto que
involucra con alto costo a niños o adolescentes, “También destacamos que se trata de una
no solo perdiendo la potencialidad ordenado- práctica cuya accesibilidad se encuentra condi-
ra de la justicia, sino también pudiendo resultar cionada por la posibilidad de contar con asesora-
una intervención iatrogénica, al reforzar pautas miento letrado con relación a formas de acceder

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Régimen comunicacional asistido

al ejercicio del derecho de comunicación, y tam- una o ambas partes— para sostener el conflic-
bién por los recursos económicos suficientes to” (27).
para afrontar gastos de honorarios profesionales.
Este estudio revela la insuficiencia y las caren-
“Este condicionamiento propio de la práctica cias del régimen asistido cuando este se dispo-
de la asistencia del régimen de visitas nos lleva a ne en un marco sin integrar a todas las partes del
la reflexión crítica acerca de la necesidad de otras proceso, extendiendo en el tiempo la contienda

rs
estrategias y formas de resolución de este tipo de judicial.
conflictos cuando afecta a personas carentes de
los aludidos recursos. Los jueces, dentro del marco de discreciona-
lidad y la posibilidad de despachar esta medida,

te
“Entre las alternativas, permitiendo contem- deberían dictarlas entre las más variadas alterna-
plar no solo cuestiones de economía de recursos tivas, debiendo sostenerla en el tiempo con miras
sino también el evitar la intromisión de perso- al interés superior, sin que implique caer en un
nas extrañas en ese vínculo familiar padre-hijos, laberinto sin salida, so pena de caer en una justi-

eu
aparece la instrumentación de estrategias rela- cia desjurizada, al dar lugar a estas otras ciencias
cionadas a las redes socio familiares formales e a ser únicas fundantes de la formación y cons-
informales, que permiten sobrellevar conflictos trucción del derecho, ellas deben determinarse
vinculares, con intervenciones de terceros, sin en el tiempo y dar la posibilidad de control de to-
constituirse estas en supervisiones técnicas pro- das las partes del proceso.
fesionales.
R Por otro costado, al ya haberse admitido el in-
“Otra alternativa la constituyen los centros de greso de otras ciencias en el marco de la construc-
ción del proceso, como la psicología, resultaría
encuentros que permiten la vinculación entre
equilibrado tener en cuenta que si el NNA ha sido
niños y sus padres no convivientes, cuya depen-
escuchado y expresado su voluntad en el marco
n
dencia y localización puede corresponder a or-
de la pericia efectuada y ante estos profesionales,
ganismos locales/judiciales u otros relacionados
en el fuero de violencia familiar, dicha escucha
a la temática familiar. Estos centros se constitui-
sirva para todos los proceso judiciales en donde
so

rían en el dispositivo que brinde la posibilidad el NNA sea protagonista de protección, alcanzan-
de efectuar una supervisión profesional dentro do dicho informe suficiencia para ingresarlo en el
de un encuadre objetivo y propicio, ampliando y fuero de familia, evitando así una mayor injeren-
extendiendo la accesibilidad y cobertura de esta cia en la vida privada del NNA.
práctica profesional, independientemente de
om

cuestiones económicas y con una posibilidad de VII. Conclusiones


encuadre institucional de mayor estabilidad.
- Es necesario profundizar y dar una nueva vi-
“Desarrollando la indagación a la par que otras sión a las medidas excepcionales que se adoptan
tareas profesionales al interior del ámbito ju- en los regímenes de comunicación asistida, la
dicial, su extensión en el tiempo no impidió el adopción de estas medidas debe admitir su revi-
intercambio de hallazgos parciales con las auto-
Th

ridades del juzgado, quienes comenzaron a apro- (27) ENRICH BALADA, Rosa María - FERNÁNDEZ,
piarse de algunos aspectos que se insinuaban Marta - MARTÍNEZ, Mónica R. - NICOLINI, Graciela
como optimizadores de la práctica en sí. M., “Régimen de visitas asistido: laberinto sin salida o
intervención en la encrucijada”. Lic. Rosa María Enrich
Balada, asistente social equiparada a prosecretaria. Lic.
“En aquellos casos congelados en una mul- Marta Fernández, perito asistente social, integrante del
tiplicidad de causas judiciales, donde la pareja Equipo Interdisciplinario. Lic. Mónica R. Martínez, peri-
parental aparece ligada por conflictos devenidos to asistente social, integrante del Equipo Interdisciplina-
de la conyugalidad ya interrumpida y donde la rio. Lic. Graciela M. Nicolini, asistente social equiparada
a jefe de despacho. Institución: Juzgado Nacional en lo
disputa está por sobre el interés del hijo, encon- Civil con incumbencia en temas de familia y capacidad
tramos que no hay intervención transformado- de las personas nro. 87. Se puede ver en internet en www.
ra posible, solo apropiación del recurso —desde margen.org.

148 • RDF • doctriNa


Marisa de Luján Pierucci

sión y su temporalidad, so pena de caer en una - Admitir que en la construcción del derecho
justicia desjuridizada. participan otras ciencias y adoptar medidas que
impliquen su revisión profunda de la metodolo-
- El despacho de las medidas de régimen co- gía, permitiendo el ingreso de un control de quie-
municacional asistido debe proteger la realidad nes son parte en el proceso para garantizar el
del NNA y debe incidir en una doble dimensión: debido proceso y la defensa, normas esta de rai-
la individual, como sujeto de derecho, y los de- gambre constitucional.

rs
rechos específicos como familia, vínculo que se
intenta restablecer y proteger, persiguiendo la - Determinar su aplicación en el tiempo.
efectividad y no tanto su proclamación y prolon-
gación en el tiempo. - La protección de estos derechos plantea desa-
fíos conceptuales y prácticos que tienen que ver

te
- Tener presente el contenido del Preámbulo con la delimitación del contenido de estos dere-
de la Convención sobre los Derechos de los Ni- chos, la identificación de sus características, la
ños, el cual remarca la familia como grupo fun- superación de la dispersión o fragmentación nor-
damental de la sociedad y medio natural para el mativa, el objetivo es conseguir una plena y real

eu
crecimiento. efectividad en el ámbito de las relaciones sociales
junto a las garantías necesarias para su ejercicio.
- Despachar la medida con perspectiva de gé-
nero y en el marco de igualdad, como lo estable- - Los derechos de los NNA, como el resto de los
ce la Constitución de la Provincia de Córdoba derechos fundamentales, son universales, indivi-
—arts. 23 y 24—. sibles, interdependientes e interrelacionados con
R todos los derechos humanos, lo que significa que
- El derecho de los niños a mantener el vínculo son exigibles desde el punto de vista jurídico.
afectivo con todo el grupo familiar. Ley 9944, art.
14 (28). - La perspectiva que intenta develar este traba-
jo es darle una visión positiva al restablecimien-
n
(28) Ley 9944, art. 14: “Derecho a la convivencia fami- to del ejercicio de la responsabilidad parental
liar y comunitaria. Todas las niñas, niños y adolescentes en el marco del régimen comunicacional asis-
tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse dentro tido, propiciando la construcción de un marco
so

de su grupo familiar de origen y con sus vínculos afec-


conceptual acorde con la nueva realidad fami-
tivos y comunitarios. Solo excepcionalmente, y para los
casos en que ello sea imposible, tendrán los mismos de- liar que sirva de garantía para el ejercicio pleno
rechos en un grupo familiar alternativo, de conformidad de los derechos y libertades de todas las partes
con la ley. Se entiende por grupos familiares alternativos, —NNA y progenitores—.
la familia en todas sus modalidades, las familias de la co-
om

munidad donde la niña, niño y adolescente reside habi- - Cuando de niños y adolescentes se trata, todo
tualmente u otras familias. El Estado, junto a la familia procedimiento adquiere connotaciones específi-
receptora, debe fortalecer y apoyar a la familia de origen
cas que van modificando su devenir, por lo que
en el afianzamiento de los vínculos entre esta y la niña,
niño o adolescente para que en el plazo más breve posi- en determinadas situaciones se debe dar paso a
ble se produzca la consolidación de la relación familiar. la sustanciación, a la recepción de prueba, a la
El Estado debe garantizar orientación y apoyo a las fami- escucha de todas las partes, respetando al máxi-
lias receptoras, a través de programas y políticas públicas, mo las garantías mínimas de procedimiento.
Th

a los fines de fortalecer el desempeño de su rol. En toda


situación de institucionalización de alguno de los proge- - Se propone que la instrumentación de di-
nitores, los organismos del Estado deben garantizar a las
cha medida sea en el marco de un proceso con
niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto direc-
to y permanente con aquellos, siempre que no contraríe sustanciación, con determinación de plazo y
su interés superior. Estos derechos no pueden ser objeto permitiendo su control por todas las partes inter-
de injerencias arbitrarias o ilegales”. vinientes.

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El rol del abogado del niño
Daiana Rama (*)

rs
Sumario: I. Análisis de la figura: Introducción.— II. ¿Quién designa al
abogado del niño?— III. Rol que desempeña.— IV. Diferencias con el
tutor ad litem y el asesor de incapaces.— V. La problemática de los ho-
norarios.— VI. Nuevo planteo: los obstáculos en la implementación de

te
la figura del abogado del niño y la necesidad de un protocolo de actua-
ción.— VII. Reflexión final.— VIII. Bibliografía.

I. Análisis de la figura: Introducción que esta participación no se limite a su derecho

eu
de ser oído, sino que comprenda también su de-
El Código Civil y Comercial de la Nación dis- fensa técnica, a fin de responder a un derecho
pone en su art. 26: “[Q]ue el menor de edad que de raigambre constitucional, tal como es el ac-
cuenta con un grado de madurez suficiente pue- ceso a la justicia (arts. 16, 18 y 33, CN).
de ejercer por sí los actos que le son permitidos
por el ordenamiento jurídico. En situaciones de Así, algunas de las modificaciones introduci-
conflicto de intereses con sus representantes
R das por la reforma en materia de implementa-
legales, puede intervenir con la asistencia letra- ción de la figura del abogado del niño, a lo largo
da”. La norma antes mencionada tiene su origen de todo su articulado, regula la intervención de
fundamentalmente en el derecho internacional las personas menores de edad en los distintos
n
y se halla receptada, esencialmente, en el art. 12 institutos jurídicos, esto es: designación de tu-
de la Convención sobre Derechos del Niño; art. tores especiales (art. 109, Cód. Civ. y Com.), en
8º del Pacto de San José de Costa Rica; la opi- materia de acción de nulidad relativa al matri-
so

nión consultiva 17/2002, CIDH; la observación monio (art. 425, Cód. Civ. y Com.); acciones de
general (2003) del Comité de los Derechos del filiación (arts. 582, 590 y 677, Cód. Civ. y Com.);
Niño; la observación general 12 (2009) del Co- adopción (arts. 595, 596, 608 y 617, Cód. Civ. y
mité de los Derechos del Niño; la observación Com.); en materia de relaciones familiares (art.
general 14 (2013) del Comité de los Derechos 653, Cód. Civ. y Com.); obligación alimentaria
om

del Niño; la ley nacional 26061, de Protección (art. 661, Cód. Civ. y Com.); cuestiones relati-
Integral de las Niñas, Niños y Adolescentes; las vas a la disposición y administración de bienes
leyes provinciales 13268 y 13634; las leyes nacio- (arts. 677,678 y 679, Cód. Civ. y Com.) y dispo-
nales 26.378 y 26.657; la ley 14.528, y teniendo siciones generales en los procesos de familia,
como norte la ley 14.568 de Abogado del Niño y donde se encuentra la consolidación más pal-
el dec. 62/2015, es decir que la implementación maria de la figura del abogado del niño y los al-
en el nuevo Código de la figura del abogado del cances de su participación (art. 707, Cód. Civ.
Th

niño viene a consolidar todos estos postulados y Com.). Es decir que la atención que presta la
como máxima expresión del derecho a que los nueva ley civil a los niños y adolescentes favo-
niños, niñas y adolescentes participen y sean rece a su intervención autónoma con asistencia
sujetos activos dentro del proceso y, asimismo, letrada propia, aunque, valga señalar, ella va a
estar sujeta, como se ha visto con anterioridad,
(*) Abogada graduada en el año 2015 en la Universi- “a la edad y grado de madurez suficiente”, la que
dad de Morón (UM), cursando la carrera de Posgrado se halla reiterada en varias de sus disposiciones,
“Especialización en la función Judicial” de la Facultad de sin perjuicio de que no es óbice para que niños,
Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
de Morón. Actualmente desempeña funciones en el Juz-
niñas y adolescentes puedan tener una actua-
gado de Familia nro. 1 del Departamento Judicial de La ción independiente en otras situaciones no pre-
Matanza. vistas por el Código.

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Daiana Rama

I.1. Asuntos en los que interviene la vida regular del niño, susceptibles de generar-
le severos riesgos (2), o bien, como lo dispone
Si bien el Código no especifica de manera ta- el art. 26 del Cód. Civ. y Com., en situaciones de
xativa su intervención, esta se desprende de su conflictos de intereses con sus representantes
normativa en general. Sin perjuicio de ello, de legales.
acuerdo con el art. 27, inc. c, de la ley nacional
26061, el derecho del niño a contar con un abo- En definitiva, que actúe en el proceso un

rs
gado comprenderá a todos los procesos “que lo abogado para el niño o el adolescente es una
incluyan”, es decir que la mencionada normati- cuestión que quedará sujeta a la prudente eva-
va reconoce a todo niño, niña y adolescente el luación judicial, ya que —por un lado— se trata
derecho a ser asistido por un letrado especiali- de no afectar a aquel, procurando que no quede

te
zado en niñez y adolescencia, en todo proceso ubicado en una situación desigual ante los adul-
administrativo o judicial —sea civil, penal, labo- tos. Sin embargo, por otro lado, es necesario que
ral, administrativo— que lo afecte. Tal abogado se evite la incorporación de supernumerarios
deberá ser proporcionado gratuitamente por el sujetos en el proceso —demorando la tramita-

eu
Estado en caso de que el niño, niña o adoles- ción de la causa en perjuicio del propio niño—
cente carezca de recursos. Sin embargo, no obs- cuando no media razón alguna que justifique la
tante la amplitud de la fórmula legal, no se cree designación de marras (3).
indispensable que se le designe asistencia letra-
Puedo señalar que la designación del abo-
da propia en todo juicio que lo involucre y, de
hecho, tal circunstancia no acontece en la labor
R gado del niño como consecuencia de la
existencia de conflictos entre este y sus repre-
diaria de los tribunales.
sentantes legales se halla presente en el fallo
Ello así, se podría decir, como criterio general, “DYNAF s/ solicita medida conexa s/ inc.”  (4),
que en muchos casos la naturaleza del diferente
n
planteo podría no ameritar la designación de un (2) Ibidem, p. 416.
abogado del niño, en la medida en que se haya (3) Ibidem.
cumplido —en toda su amplitud— con el requi-
so

(4) SCJ Mendoza, sala 1ª, 08/04/2014, “DYNAF s/ soli-


sito de su audición. De todos modos, no bien cita medida conexa s/ inc.”, LL del 26/05/2014, p. 10. Es el
advierta el juez, la complejidad del asunto que caso de conflictos entre sus progenitores. En este sentido,
tiene en sus manos y sospeche que jueguen en podemos extraer del fallo que se cita: “En segundo lugar,
cabe aclarar que la menor ha suscripto un acta solicitan-
la especie intereses contrapuestos, tendrá inme- do la asistencia de una abogada del niño; si en una causa
diatamente que designarle un letrado (1).
om

debía nombrarse un abogado del niño era en esta, al ser


un caso ‘de Manual’. Respecto de esta figura se ha dicho
Sin perjuicio de lo expuesto, se presentan en un fallo marplatense que ‘el abogado del niño es un
a veces situaciones específicas que prima fa- letrado que patrocina intereses y derechos definidos por
el propio niño, sin sustituir su propia voluntad; mientras
cie ameritarían la designación del mencionado
que el asesor de incapaces es el representante que en to-
profesional, tales como que el niño exprese su dos los asuntos judiciales y extrajudiciales el derecho de
deseo de contar con un abogado propio (apli- fondo le asigna al niño para defensa de sus derechos... En
Th

cación analógica del art. 27, inc. a, de la ley casos como el presente donde se ha constatado un cla-
26.061); que se perciba que el hijo es objeto de ro conflicto de intereses entre la madre de la menor y el
Sr. B., por un lado, y la propia menor, por otro, sin duda
manipulación por uno de sus progenitores; la que le asistía el derecho de buscar asistencia letrada para
verificación de un alto nivel de conflicto paren- sí... Debe designarse un abogado que defienda exclusi-
tal; cuando lo perseguido por los padres en el vamente los derechos de un menor, particularmente en
proceso ha de provocar peligrosos cambios en lo que se refiere al contacto con su padre, pues la ani-
mosidad de su madre con este último y las dificultades
que presenta para ejercer las funciones inherentes al
(1) KRASNOW, Adriana N. (dir.), “Tratado de derecho rol maternal permiten concluir que no se encuentra en
de familia. Una introducción al estudio del derecho de fa- condiciones de representar y defender adecuadamente
milia”, Ed. Thomson Reuters - La Ley, Buenos Aires, 2015, los intereses de su hijo; máxime que resultaría una gra-
t. I, capítulo IV, “El interés superior del niño y su partici- ve anomalía que ambos sean defendidos por un mismo
pación procesal”, p. 415. letrado”.

Septiembre 2020 | 96 • RDF • 151


El rol del abogado del niño

como así también, en el fallo “L., R. c. M. Q., M. siquiera la Corte Federal ha brindado una res-
G.” (5). puesta uniforme.

No obstante, cabe decir que los asuntos en los En un extremo se ubica la postura amplia, que
que debe intervenir el niño con asistencia letra- admite la designación del abogado, cualquiera
da no están exentos de múltiples análisis; en una que sea la edad de ese niño; en el otro, la visión
primera cuestión, el Cód. Civ. y Com. supedita restringida, que exige discernimiento para los

rs
la participación con abogado a la oposición de actos lícitos y se sustenta en el criterio cronoló-
intereses del niño con sus representantes lega- gico. En el medio, buscando el equilibrio, la que
les (arts. 26, 677 y ccds. del Cód. cit.). En segun- se asienta en la valoración de la madurez del
do lugar, con respecto a la capacidad procesal niño y su autonomía progresiva.

te
para la intervención, si bien es una manifesta-
La posición más amplia sostiene que el dere-
ción de la capacidad de ejercicio, ¿se rige por
cho de defensa técnica constituye una garantía
las mismas pautas de la capacidad de ejercicio
del debido proceso legal que protege a todos los
y entonces se aplica el paradigma de la autono-

eu
niños y adolescentes. En este contexto, la desig-
mía progresiva o sigue sujeta al viejo binarismo
nación de un abogado es siempre procedente,
asentado en criterios rígidos de edad? con independencia de la edad y madurez. En
Como premisa, y a diferencia del derecho a consecuencia, todo niño que se ve afectado por
un proceso judicial tiene derecho a contar con
ser oído, para que sea posible la actuación con
un abogado de su confianza. En caso de que no
defensa técnica, resulta coherente que la perso-
na tenga un cierto grado de madurez.
R lo designe él mismo, el Estado le deberá asignar
uno de oficio. Para esta línea de pensamiento,
Antes de la sanción del Cód. Civ. y Com. se no habría diferencias con el ejercicio del dere-
discutió si esa madurez se encontraba supedi- cho a ser oído. En ambos casos deben ser cum-
plidos, cualquiera que fuera la edad del niño,
n
tada a la edad fijada para realizar actos jurídicos
lícitos (art. 921, Cód. Civil) o si debían aplicarse solo cambia la consideración subjetiva del juz-
gador y no la viabilidad de tales derechos. Si el
las reglas emanadas de la ley 26.061 y la CDN,
so

niño no puede dar instrucciones, la función del


haciendo operativa la valoración de la autono-
abogado es asumir la defensa de sus derechos
mía progresiva de la persona y su capacidad
y garantías, por ello es muy importante que sea
para intervenir en ese caso concreto. Con algu-
un profesional especializado.
nos matices, se han desarrollado tres posiciones
que merece la pena recordar, con la adverten- En el otro extremo se afirma que, para poder
om

cia de que la complejidad del tema es tal que ni intervenir con abogado, el niño debe tener ca-
pacidad para los actos lícitos. Antes de esa edad,
(5) CNCiv., sala I, 04/03/2009, “L., R. c. M. Q., M. G.”, el sujeto no puede dar mandato ni indicaciones
SJA del 01/07/2009, AP 35031288. Voto de la Dra. Marcela y, por lo tanto, no puede ser parte en el proce-
Pérez Pardo. Fundamentos: “Las constancias de autos,
en mi visión, resultan suficientemente demostrativas de
so ni contar con la asistencia de un abogado. En
que los hijos de las partes, C. y R., tienen intereses contra- estos casos, la representación corresponde a los
padres, el tutor o el asesor de menores.
Th

puestos con sus progenitores que amerita una asistencia


jurídica distinta de la que tienen sus padres. En efecto,
por acción o por omisión, y especialmente en los últi- Por último, la postura intermedia busca el
mos tiempos, los progenitores demuestran tener serias equilibrio entre ambos extremos; rechaza la fi-
y graves deficiencias de coordinación para ejercer la pa-
tria potestad, pese al tiempo transcurrido desde que se
jación de límites etarios excluyentes y aconseja
separaron... Para mí, actualmente, existen intereses con- dejar librada a la decisión judicial la proceden-
trapuestos entre los niños y sus padres, resultando con- cia o no de la designación. Parte del reconoci-
veniente en función del interés superior del niño —de miento de la subjetividad de los niños, que exige
raigambre constitucional— que los mismos tengan una considerar las posibilidades de cada uno, deter-
asistencia letrada que traiga al juicio la voz y el interés de
C. y R., en forma separada al planteo de sus progenitores,
minadas por sus propias circunstancias de ma-
e independientemente de la representación promiscua duración y desarrollo. Esta visión viene de la
que corresponde al Ministerio Público de la Defensa”. mano del reconocimiento de la autonomía pro-

152 • RDF • doctriNa


Daiana Rama

gresiva, que rechaza la aplicación de criterios rí- S. c. J. V. L. s/ divorcio vincular” (8). 2) Criterio


gidos fundados en la edad. restrictivo: esta posición cuenta con el respaldo
de algunos precedentes de la Corte Federal; CS
El Cód. Civ. y Com. se inclinó por un crite-
rio flexible-mixto, que ofrece una variante muy fallo “M. G. S. c. P., C. A. s/ tenencia de hijos” (9);
razonable. Como regla, si se trata de un ado-
lescente, su “edad y grado de madurez”  (6) se (8) CS, “M., G. M. S. c. J. V. L. s/ divorcio vincular, LL del

rs
19/11/2010. Extracto del fallo: “... Hágase saber al juez de
presume. Si es un niño, corresponderá al magis- la causa que deberá designar un letrado especializado en
trado valorar en cada supuesto si cuenta con las la materia a los efectos de que patrocine a las menores...”.
condiciones necesarias para llevar adelante una El derecho de los niños a la asistencia letrada fue recono-
participación autónoma. cido por la Corte Suprema en el caso “G., M. S. c. J. V., L.

te
s/ divorcio vincular”, resuelto el 26/10/2010. En primera
instancia, la actora, madre de dos niñas de diez y catorce
Varias normas ejemplifican esta premisa: el años de edad, había iniciado un incidente por cesación
art. 679 permite reclamar a los progenitores por del régimen de contacto que las niñas mantenían con su
sus propios intereses sin previa autorización ju- padre y solicitaba, como medida cautelar, la suspensión

eu
dicial, si cuenta con la edad, grado de madurez de los encuentros. El juez de grado hizo lugar a dicha
suspensión; a su turno, la Cámara Civil y Comercial de 1ª
suficiente y asistencia letrada. Conforme el art. Nominación de Santiago del Estero revocó la sentencia,
677, esa autonomía y madurez se presume (con disponiendo que, hasta tanto se resolviera el incidente
carácter iuris tantum), porque desde entonces interpuesto, debería cumplirse con el régimen de vistas
puede intervenir en el juicio de manera autó- estipulado oportunamente por los padres. El Supremo
noma con asistencia letrada. En consecuencia,
R Tribunal de Justicia de la provincia resolvió hacer lugar
parcialmente al recurso de casación interpuesto por la
la edad de trece años estaría indicando la ca- madre de las niñas y estableció un sistema de encuentros
pacidad para designar abogado. Los menores más acotado y asistido, con la presencia de la psicóloga
de esa edad, si cuentan con madurez suficien- del juzgado actuante, hasta tanto se resolviese el inciden-
te de supresión de visitas. Contra dicho pronunciamien-
te previamente valorada por el tribunal, podrían
n
to, la actora interpuso recurso extraordinario federal. La
actuar con patrocino propio. Caso contrario, de- Corte Suprema de Justicia de la Nación falló que el juez
ben contar con la asistencia de un tutor especial de la causa debía designar un letrado especializado en la
materia. En efecto, la Corte sostuvo que “...a los efectos
so

(conf. art. 109, Cód. Civ. y Com.) (7).


de atender primordialmente al interés del niño y con el
objeto de que las menores implicadas en la causa sean
En cuanto a las posturas adoptadas por la CS y escuchadas con todas las garantías a fin de que puedan
la jurisprudencia nacional y bonaerense, puedo hacer efectivos sus derechos, corresponde hacer lugar a
citar los siguientes fallos, según el criterio a utili- la medida sugerida por el señor defensor oficial ante esta
zar: 1) criterio amplio CS en los autos “M., G. M. Corte Suprema y solicitar al juez de la causa que proceda
om

a designarles un letrado especializado en la materia para


que las patrocine”.
(6) Un aspecto novedoso con respecto a las condi-
ciones de procedencia, supuestos y procedimientos lo (9) CS, 26/06/2012, fallo “M. G. S. c. P., C. A. s/ tenencia
introdujo la ley III— 44, sancionada el 5 de septiembre de hijos”, fallo M.394 XLIV. En el precedente “M., G. c. P.,
de 2019, que implementa en el ámbito de la provincia de C. A. s/ recurso de hecho deducido por la defensora ofi-
Chubut la figura del abogado del niño y establece quié- cial de ‘M. S. M.’”, de fecha 26/06/2012, la Corte Suprema
nes determinarán la edad y grado de defensa madurez de la Nación resolvió que el pedido de una niña menor
Th

suficiente, facultando para ello un profesional compe- de 14 años para ser tenida por parte en el juicio donde se
tente para ello, pudiendo se integrantes del Equipo Téc- debate su tenencia, la designación y remoción de un le-
nico interdisciplinario del Poder Judicial, del Servicio So- trado patrocinante y el pedido de actuación por derecho
cial del Ministerio de la Defensa Pública provincial, de los son improcedentes, pues las disposiciones del Código Ci-
Servicios de Salud Mental de los Hospitales Públicos, de vil que legislan sobre la capacidad de los menores, tanto
los equipos de los Ministerios Públicos Fiscales y de cual- impúberes como adultos, no han sido derogadas por la
quier otro organismo público capacitado para expedirse ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las
sobre la madurez del NNA. Niñas, Niños y Adolescentes. Es por ello que, de acuerdo
con este régimen de fondo, los menores impúberes son
(7) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA incapaces absolutos, y no pueden realizar por sí mismos
de JUAN, Mariel F., “La participación del niño y adoles- actos jurídicos. Agrega que la Convención de los Dere-
cente en el proceso judicial”, RCCyC 2015 (noviembre), chos del Niño, en su art. 12, consagra la prerrogativa del
17/11/2015, p. 3; DJ del 04/05/2016, p. 10. Cita online: menor a ser oído, pero no a asumir automáticamente y
AR/DOC/3850/2015. en cualquier circunstancia la calidad de parte en sentido

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El rol del abogado del niño

CS, fallo “P. G. M. y P., C. L. s/ protección de per- Respecto al criterio adoptado por el Cód. Civ.
sona” (10). 3) Criterio intermedio: CNCiv., sala y Com., puede vislumbrarse su antecedente
B, K., M. y otro c. K., M. D.” (11); CCiv. y Com. en el fallo “Atala Riffo y niñas c. Chile” (CIDH,
San Martín, sala 3ª, “C., M. s/ abrigo” (12). 24/02/2012)  (13), como así también, en los
autos “M. W. O c. M. F. D. s/ régimen de visi-
tas” (14) y “K. E. s/ abrigo” (15).
técnico procesal y que la interpretación contextual del

rs
art. 27 de la ley 26.061, asociándolo al sistema vigente II. ¿Quién designa al abogado del niño?
del Código Civil no luce incoherente ni ofende a los prin-
cipios de igualdad y debido proceso consagrados en la Bien se ha destacado que la figura del abo-
Carta Magna y en la Convención sobre los Derechos del
Niño. gado del niño tiene perfiles propios y diferen-
ciados, aserto que coadyuva a sostener que los

te
(10) CS, 27/11/2012, fallo “P. G. M. y P., C. L. s/ pro- criterios que rigen sobre el patrocinio de los
tección de persona”. En esta causa, la Corte Suprema re- adultos no pueden ser trasvasados automáti-
chazó la presentación de dos niños de ocho y nueve años
con patrocinio letrado, en virtud de su “incapacidad ab- camente cuando se trata del patrocinio de un
niño  (16). Es que —vale la pena remarcarlo—

eu
soluta de hecho”, es decir que no pueden realizar actos
por sí mismos, como los actos jurídicos, como sería la un niño o adolescente, si bien no tiene un rango
designación o remoción de un letrado patrocinante. Sin inferior al adulto, no es igual a él, por lo que me-
embargo, la Corte entendió que los niños no habían sido rece un trato distinto, una protección especial. Es
oídos en el proceso y, atendiendo al interés superior del por ello que nuestra Corte Federal le ha recono-
niño, solicita “al juez que les designe un abogado espe-
cializado en la materia a fin de garantizar que sean escu- cido al niño un plus de derechos, dado que son
R
chados y puedan hacer efectivos sus derechos”. De este
modo, la Corte no diferencia el derecho a ser oído, el cual
personas en etapa de crecimiento, o sea, se ad-

debe hacerse efectivo en todo procedimiento judicial o (13) CIDH, 24/02/2012, “Atala Riffo y niñas c. Chi-
administrativo, con el derecho a la asistencia letrada, el le”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en
cual deberá atender al principio de la autonomía progre- adelante, Corte IDH) estableció que “... el aplicador del
siva. Por otra parte, se evidencia que la elección de los derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial,
n
niños no ha sido considerada válida, en tanto sus actos deberá tomar en consideración las condiciones específi-
se reputan actos nulos, de nulidad absoluta (arts. 1041 y cas del menor de edad y su interés superior para acordar
1047, Cód. Civil), pero admite el patrocinio letrado, toda la participación de este, según corresponda, en la deter-
so

vez que la elección corresponde al juzgador. minación de sus derechos...” (Corte IDH, 2012, párr. 108).
(11) CNCiv., sala B, 19/03/2009, “K., M. y otro c. K., M. Además, el Comité de los Derechos del Niño destacó que
D.”, LL del 15/04/2009. En esta sentencia se sostuvo que el art. 12 se aplica tanto a los niños pequeños como a los
“A partir de la sanción de la ley 26.061, ya no será posible de más edad. Como portadores de derechos, incluso los
atar la capacidad de hecho exclusivamente a períodos niños más pequeños tienen derecho a expresar sus opi-
cronológicos, sino que debe tenerse en cuenta la autono- niones, que deberían tenerse debidamente en cuenta en
om

mía progresiva que adquiere el niño... siendo incuestio- función de la edad y madurez del niño (Comité de los De-
nable que el derecho positivo actual ha incorporado los rechos del Niño, 2006). Esta tesitura se ha visto plasmada
conceptos de autonomía y capacidad progresiva de los en el Código Civil y Comercial de la Nación, que atiende
niños y adolescentes; que obviamente ya no apunta a la a la “edad y madurez suficiente” como los estándares a
capacidad de hecho o de ejercicio”. tomar en consideración a los fines de determinar la com-
petencia y consecuente autonomía progresiva del niño.
(12) CCiv. y Com. San Martín, sala 3ª, c. 68928 I-236/14,
20/11/2014, “C., M. s/ abrigo”, Juba. “Se reconoce el dere- (14) CCiv. y Com. Lomas de Zamora, sala 3ª, c. 6648,
25/09/2015, “M. W. O c. M. F. D. s/ régimen de visitas”,
Th

cho de las niñas, niños y adolescentes al patrocinio letra-


do sin establecer edades. Ello así pues el reconocimiento Juba. La figura del abogado del niño parte de la concep-
del patrocinio letrado se encuentra enmarcado en el sis- ción de su capacidad progresiva, en tanto sujeto activo
tema de derechos y garantías que caracterizan a la Con- de derecho, y por ello su participación en el proceso no
vención sobre los Derechos del Niño. Dicho instrumento reemplaza al niño en su palabra, sino que responde a los
internacional, con jerarquía constitucional, destaca la intereses personales y autónomos. Claro está, siempre
idea de sujeto de derecho, modificando sustancialmente que su edad y grado de madurez así lo permitan.
el régimen de las leyes internas, en donde impera el clá- (15) CCiv. y Com. Azul, sala 1ª, c. 62142, 15/06/2017,
sico sistema tutelar, vigente desde la sanción del Código Juba.
Civil argentino. Por ello, en lo que interesa en la especie,
la designación del patrocinio letrado corresponde en to- (16) BEDROSSIAN, Gabriel, “Abogado del niño: Re-
dos los casos en que el niño tenga intereses en el juicio, flexiones en torno al cuándo, quién y cómo”, RDF 2011-
cualquiera fuese su edad (SOLARI, Néstor E., ‘Elección III-44, citado por KRASNOW, Adriana N. (dir.), “Tratado
del abogado del niño’)”. de derecho...”, ob. cit., p. 416.

154 • RDF • doctriNa


Daiana Rama

mite sin discusión que deben ser beneficiarios petar las designaciones que realicen sus pro-
de medidas de compensación, con el objeto de genitores, exista o no acuerdo entre ellos. Es
nivelar la desigualdad propia emergente de su necesario que el judicante garantice que el abo-
condición de tal y de ahí que corresponda que gado de los niños y adolescentes —más allá de
sean destinatarios de medidas de acción positi- las verbalizaciones de estos, que muchas ve-
va, todo lo cual se condice con lo expresamente ces no son genuinas, sino que comportan una
establecido en el art. 75, inc. 23, de la CN. reproducción del discurso paterno o mater-

rs
no— propenda, de una manera autónoma a las
Todo lo referido, en suma, se debe a que la restantes partes intervinientes en el proceso, a la
propia situación de niño lo inserta a este en un real defensa de sus asistidos.
particular estado de vulnerabilidad con relación

te
al adulto. Ello determina, inevitablemente, que En tal virtud, precisamente, se ha resuelto que
se exija una intervención activa de los jueces no deben admitirse presentaciones judiciales
para que en realidad sus derechos no resulten de supuestos letrados de los niños, cuando, en
violados o controvertidos en una mera decla- verdad, se trata de meros artilugios de alguno
ración lírica de principios sin ninguna vigencia de sus padres, quien acude a la búsqueda de un

eu
práctica. No se trata de caer en la “pseudotutela” “abogado de los niños, a contratarlo para ellos, y
de épocas pasadas (que en verdad no tutelaban a pagarle en privados los honorarios por su ges-
nada del niño, sino que se lo sometía, privándo- tión”. Claro está que “no es así como se defien-
lo de su derecho), ni en tener actitudes llamadas den los intereses de los niños y adolescentes”,
“paternalistas”, sino de proteger al niño como recorriendo un camino inverso a lo que signi-
persona y no como objeto.
R fique realizar todos los esfuerzos posibles para
un desempeño autónomo de aquellos. Obrar de
Digámoslo sin rodeos, se trata de tutelar a los esa manera no es respetar la ley 26.061 sino vio-
niños y adolescentes en el buen sentido, esto es, larla.
ampararlos y defenderlos, pero con el objetivo
n
de posibilitar su pleno desarrollo autónomo y así Por lo dicho, son correctas las decisiones de
lograr que puedan disfrutar, en los hechos, las los tribunales —en particular, las de la Corte
mismas garantías que las que gozan los adultos. Federal— que rechazaron presentaciones de
so

Repárese en que la ley 26.601 declara de orden niños pequeños que aparecen en juicio, sin ex-
público a sus disposiciones (art. 2º), de forma tal plicación alguna, patrocinados por un aboga-
que en esta materia el principio dispositivo que- do, supuesto en que es plenamente justificada
dará desplazado, por lo que se impone a la ma- la desestimación por el juez, ya que en tales ac-
gistratura la adopción de las medidas oficiosas tuaciones se percibe, sin dubitación, que está la
om

que fueren menester para que los derechos de mano de un adulto que opera en las sombras.
los niños no sean burlados. En la misma línea Como lo sostuvo la procuradora fiscal actual
se orienta el Código Civil y Comercial de la Na- ante el Máximo Tribunal, en estos casos se ad-
ción. El art. 706 dispone que entre los principios vierte “la posibilidad del hijo convertido en ob-
generales de los procesos de familia están el de jeto”, agregando que “se presenta una incógnita
la tutela judicial efectiva y el de oficiosidad y este de difícil respuesta, a saber: cómo esta niña pe-
último aspecto se repite en el art. 709, cuando queña (en su momento, de diez años) accedió a
Th

señala que en los procesos de familia el impulso contratar a un abogado por sus propios medios,
procesal está a cargo del juez, quien puede or- emplazándolo como profesional de confianza,
denar pruebas oficiosamente. en pos de una transmisión fiel de su querer in-
dividual y no de las posturas del letrado o de sus
En función de lo delineado, entonces, el tri- mayores”. Es que lo destaca el citado dictamen
bunal tiene que tomar recaudos especiales para que la Corte hizo suyo: “sería del todo reprocha-
que el abogado que patrocine al niño no perte- ble que uno de los progenitores haya seleccio-
nezca a la órbita de influencia de alguno de sus nado el letrado de su hija, en abierto desmedro
padres y de este modo asegurar un desempe- del interés que se pretende salvaguardar”.
ño independiente de aquel. En tal virtud, esti-
mamos equivocado el criterio que afirma que el De lo expuesto se deduce que toda supues-
juez no debe intervenir y que corresponde res- ta designación de abogados de los niños no se-

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El rol del abogado del niño

rán más que propuestas que van a estar sujetas gado del niño, al considerar que este no tenía la
a la aprobación de la judicatura; ello dicho en capacidad suficiente para proceder a su designa-
el sentido de que corresponderá a esta analizar ción, requiriendo entonces que el nombramien-
que la mencionada designación responde en to recayera sobre un “letrado especializado en la
la realidad a una actuación autónoma del niño materia”. Asimismo, diversas salas de la Cámara
y fue ejecutada con la madurez suficiente, sin Apelaciones en lo Civil procedieron en el mismo
que haya mediado una influencia adulta. Por sentido (17).

rs
supuesto que si estamos ante niños que —por
contar con juicio propio— tienen la debida ca- Por otro lado, en la provincia de Buenos Aires
pacidad procesal para actuar por sí, el juez debe, también ha seguido este esquema la ley 14.568,
en principio, aceptar el abogado que se propon- que establece un Registro Provincial de Aboga-

te
ga. La salvedad, desde luego, ha de ser que el dos del Niño en el ámbito del Colegio de Abo-
tribunal advierta que se verifica en el caso una gados de la Provincia de Buenos Aires, donde
trama familiar perversa y que el niño o adoles- podrán inscribirse todos aquellos profesionales
cente padezca un grado de obnubilación tal que con matrícula para actuar en el territorio pro-
vincial que demuestren acabadamente su es-

eu
le impida llevar a cabo —con un nivel adecuado
de entendimiento y racionalidad— un acto tan pecialización en derechos del niño, certificadas
trascendente como es el de proponer un letrado por unidades académicas reconocidas y debi-
que lo asista. damente acreditadas, ya sean estos profesiona-
les del ámbito público o privado, y/o integren
En tal apuntada inteligencia, pues, si en el distintas organizaciones de la sociedad civil
R
juicio concreto se estima que ante un supuesto que trabajen en la problemática de la infancia
de falta de capacidad procesal del niño o ado- y adolescencia, la accesibilidad y derecho a la
lescente, sea por los motivos que se acaban de información, respecto a que el niño pueda ser
precisar o bien por cualquier otra causa, debe asistido legalmente.
proceder el mismo tribunal a designar al res-
n
pectivo profesional, para lo cual podrá —por ra- Su dec. reglamentario 62/2015 aprobó como
zones de practicidad y con el objeto de limitar anexo único la reglamentación de la ley 14.568 y
la intervención de los sujetos en el proceso— designó como autoridad de aplicación de dicha
so

nombrar letrados al mismo tutor especial (si norma legal al Ministerio de Justicia de la Pro-
es que interviene o va a intervenir en el pleito y vincia de Buenos Aires, facultándoselo para dic-
que —por su condición de abogado— se lo con- tar normas interpretativas, complementarias y
sidera con la idoneidad suficiente), o el que este aclaratorias que resulten necesarias.
proponga; como también estará facultado el
Asimismo, conforme lo establecido en los
om

juez para “recurrir a abogados que sean agentes


públicos y/o convenios con organizaciones no arts. 5º de la citada ley y de su reglamentación,
gubernamentales, colegios de abogados o uni- que dispone que corresponde al Ministerio de
versidades”, como lo dice la reglamentación del Justicia de la Provincia de Buenos Aires estable-
art. 27 de la ley 26.061 según dec. 415/2006, es cer las pautas y procedimientos a los efectos del
así que se han creado diversos organismos que pago de las acciones derivadas de las actuacio-
proporcionan abogados especializados a los ni- nes del abogado de los niños, niñas y adolescen-
tes, con fecha 11 de mayo de 2016 se celebró un
Th

ños. Entre ellos, podemos citar al Registro de


Abogados Amigos de los Niños, organizado por convenio entre dicho Ministerio y el Colegio de
el Colegio Público de Abogados de la Capital Fe- Abogados de la Provincia de Buenos Aires, a los
deral, el Equipo de la Defensoría del Niño, que fines de coordinar las acciones tendientes a la
depende del Colegio de Abogados de San Isidro; implementación en todo el territorio de la pro-
el Equipo Público de Abogados de Niños, Niñas vincia de la figura del abogado del niño, por el
y Adolescentes, Ministerio Público Tutelar de la cual el Colegio de Abogados de la Provincia de
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, etcétera. Buenos Aires debe llevar adelante el Registro
Provincial de Abogados del Niño y que debe re-
La Corte Suprema de Justicia ha seguido la
orientación referida, vale decir que entendió (17) KRASNOW, Adriana N. (dir.), “Tratado de dere-
que correspondía que el juez nombrara al abo- cho...”, ob. cit., p. 417.

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Daiana Rama

caer en cada colegio departamental la ejecución de ser, insistimos, su principal misión. En con-
de todas las cuestiones que resulten pertinentes secuencia, el abogado del niño deberá realizar
a los fines de garantizar el pleno funcionamien- una serie de tareas adicionales, que son, claro
to del instituto, dicho esto, el Consejo Supe- está, lo que distinguirá su labor de los letrados
rior del Colegio de Abogados de la Provincia de de los adultos.
Buenos Aires, con fecha 06/07/2016, aprobó el
Reglamento Único de Funcionamiento de Re- En primer lugar, el abogado debe tratar —en

rs
gistro de Abogadas y Abogados de Niños, Niñas la medida que lo permita el crecimiento de su
y Adolescentes del Colegio de Abogados de la asistido— de desentrañar los reales objetivos
Provincia de Buenos Aires, de aplicación a to- que persigue el niño, el razonamiento que sub-
dos los colegios de abogados departamentales yace en ellos, tras la decodificación de sus pa-

te
de dicha provincia. Esta circular 6273 prevé la labras. Para tal fin, tendrá que tener reuniones
creación del Registro de Abogados y Abogadas periódicas con su patrocinado y cumplir con
de Niños, Niñas y Adolescentes, cada nómina el deber de información, entender cuáles son
de profesionales de cada departamental será re- sus reales necesidades, tratar, en lo posible, de
coordinar los deseos del niño con su interés su-

eu
mitida al Colegio de la Provincia de Buenos Ai-
res en forma continua y actualizada. Asimismo, perior, entrevistarse con todas las personas que
dispone que para dicha inscripción deberán los tengan un interés significativo acerca de su his-
profesionales acreditar, en forma fehaciente, la toria personal (padres, tutores, parientes cerca-
especialización en la materia, capacitaciones, nos, personas de su relación, asistentes sociales,
hasta tanto se aprueben los cursos y programas médicos de cabecera, psicólogos y terapeutas
R
de capacitación. Se establece la función y el rol que hayan tratado al niño, etc.), todo ello para
del abogado del niño y demás procedimiento recabar la información que le resulte necesaria
administrativo para su correcto funcionamiento para lograr un eficaz desempeño.
y con el objeto de garantizar los derechos de los
niños, niñas y adolescentes. En segundo lugar, una vez cumplida esa pri-
n
mera etapa, el letrado deberá plasmar en los es-
III. Rol que desempeña critos judiciales —que tendrán que ser firmados
por el mismo niño o adolescente, si tiene ca-
so

No resulta posible identificar el abogado del pacidad procesal, y por su padre, madre o tu-
niño con el abogado de un adulto. En este úl- tor especial, si carece de esa capacidad— cuál
timo caso, se ingresa en el ámbito de la priva- es la visión que se tiene de la situación y pro-
cidad del cliente, quien libremente decidirá lo poner al tribunal las medidas que estime per-
que entiende más conveniente para sus inte- tinentes, para que, en ese caso concreto, se dé
om

reses y dará a su letrado las instrucciones que cumplimiento efectivo de las ya citadas conven-
estime menester, instrucciones que el abogado ción del niño y ley 26.061; será fundamental que
deberá cumplir estrictamente, so pena de incu- el profesional redacte los escritos exponiendo
rrir en responsabilidad profesional. criterios objetivos, de forma tal que lo que se
proponga no se encuentre contaminado con
Diametralmente diferente es la labor del abo- propios perjuicios y opiniones subjetivas.
gado del niño, pues aquí está en juego el orden
público, cuáles son los derechos de los niños, El abogado del niño, además, tendrá que ex-
Th

tienen que ser cuidadosamente custodiados por plicitar en sus planteos ante la justicia si existe
el defensor de menores y el propio juez. En tal o no concordancia entre patrocinante y patroci-
sentido, es un error sostener que el abogado del nado, para lo cual se deberá volcar en la presen-
niño solo debe limitarse a reproducir —como si tación la voz y los deseos que verbalice el niño
este fuera un adulto— la voluntad que exprese sobre el asunto, más allá de lo que el abogado
su patrocinado, coincida o no con su interés su- considere —y así lo haga saber al tribunal— que
perior. Creemos que no es así. Es que es el pro- esa voz y esos deseos están distorsionados y que
fesional de marras, tras su asunción en el cargo, no coinciden con lo que entiende es el interés
quien tiene que tener como objetivo central que superior de su defendido, instando —si lo esti-
se cumpla en el proceso la Convención sobre los ma prudente— al contacto directo de este con el
Derechos del Niño y la ley 26.061, por lo que ha juez. Reflejar en la causa los datos mencionados

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El rol del abogado del niño

será muy importante para el magistrado, quien técnico que permita llevar a cabo su deseo o re-
podrá adoptar sus propios recaudos. En esa di- clamo de manera idónea y certera. d) Defensa
rección, no solo estará habilitado para citar al técnica: asume en el proceso judicial o adminis-
niño a su despacho —sobre todo si no hay coin- trativo la defensa de los intereses particulares de
cidencias en la voluntad que expresa el niño y la las niñas, niños y adolescentes en un conflicto
propuesta por su letrado—, sino también a con- concreto, prestando para ello el conocimiento
vocar a otros especialistas a los fines de adop- técnico jurídico especializado, herramienta efi-

rs
tar la solución más justa para la resolución del caz para exigir el cumplimiento de los derechos
asunto. humanos de niños, niñas y adolescentes.

Parece interesante resaltar que la Corte Su- IV. Diferencias con el tutor ad litem y el ase-

te
prema de Justicia, en la oportunidad en que se sor de incapaces
dispuso en una causa que el juez interviniente
designara un abogado de las niñas, no estable- IV.1. Diferencias con el tutor ad litem
ció como finalidad de su decisión que el letrado
se limitara a transmitir la voluntad o deseos de Una de las mayores dificultades en la que se

eu
dichas niñas, sino “para que estas pudieran ha- ha enfrentado la implementación de esta figura
cer efectivos sus derechos” (18). es una distinción, delimitación y armonización
con otras figuras preexistentes, principalmente
Conforme lo establecido por los arts. 4º y 5º de con el tutor ad litem y el asesor de incapaces.
la circular 6273/2016 del Colegio de Abogados
Así, se ha asimilado, a nuestro entender erró-
R
de la Provincia de Buenos Aires, establece con-
cretamente las funciones y roles de la figura del neamente, la actuación del abogado del niño a
abogado del niño, ellas son la defensa técnica la noción de representación  (19), incorporán-
en función de los intereses personales e indivi- dola como un cuarto pilar a la actuación tripar-
duales de niños, niñas y adolescentes legalmen- tita de sus progenitores, el Ministerio Público y
la representación especial a través del tutor ad
n
te ante cualquier procedimiento civil, familiar
o administrativo que los afecte, en el que inter- litem.
vendrá en carácter de parte, sin perjuicio de la
Es así que la defensa del abogado del niño no
so

representación que ejerce el asesor de incapa-


ces. Para la representación del niño, es obligato- importa una forma de representación, pues no
rio informarlo de su derecho a ser representado implica sustituir la voluntad del representado,
por un abogado/a. Asimismo, este abogado del sino darle asistencia y orientación para que este
niño deberá tener en cuenta para la defensa téc- pueda ejercer sus derechos fundamentales a ser
oído y tener una participación activa; asimismo,
om

nica específica las siguientes características ge-


nerales: a) Participación: una vez que se lo ha su labor radica en que defiende y asesora al niño
designado, deberá intervenir en todas las ins- interviniente para que se dicte una decisión ju-
tancias del proceso judicial o administrativo del risdiccional favorable a los intereses particu-
que se trate, para dar cumplimiento a la garantía lares de su cliente, de acuerdo con la voluntad
del debido proceso y todo acto que haga a la de- propia de este niño. Por su parte, mayores si-
fensa en juicio. b) Autonomía: el rol que asumirá militudes con el abogado del niño presenta el
instituto del tutor ad litem, prestándose a confu-
Th

será autónomo respecto de otros sujetos involu-


crados en el proceso y se relacionará estricta- sión en la práctica. Si bien ambas figuras tienen
mente con la niña, niño y/o adolescente a quien como cometido atender a los intereses de los
patrocinará. Su desempeño no deberá confun- niño, niña o adolescente, en particular, ante un
dirse con otros funcionarios judiciales que in- conflicto determinado, su diferencia radica en
tervienen en el proceso, como la Asesoría de
Incapaces. c) Imparcialidad: deberá viabilizar la (19) GOZAÍNI, Osvaldo A., “La representación proce-
voluntad del niño a través de su conocimiento sal del menor”, LL del 15/04/2009; BASSET, Ursula, “Abo-
gado del niño”, ED 232-222, citado por ROMERO, Clara,
capítulo 8, “Tensiones y conflictos en la implementación
(18) MIZRAHI, Mauricio L., “Restitución internacional de la figura del abogado del niño”, en FERNÁNDEZ, Silvia
de niños. Régimen de comunicación transfronterizo”, Ed. E. (dir.), Tratado de derechos de niñas, niños y adolescen-
Astrea, Buenos Aires, 2016, ps. 328-331. tes, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2015, t. III.

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Daiana Rama

los presupuestos que dan lugar a cada interven- En cuanto a las aptitudes del abogado del
ción. Así la intervención del tutor ad litem supo- niño, se impone que el profesional que se desig-
ne como requisito la incapacidad del niño para ne tenga el debido entrenamiento y experiencia
poder discernir por sí, asumiendo su represen- en el vínculo con niños y adolescentes, en par-
tación, la intervención del abogado del niño se ticular que esté dotado de las técnicas adecua-
encuentra ligada al principio de capacidad pro- das para una exitosa comunicación con ellos,
gresiva y a la madurez y desarrollo del niño para que posea el conocimiento necesario en todo

rs
participar en el proceso. Por lo tanto, mientras el lo atinente a las convenciones y leyes aplicables
abogado del niño defenderá sus intereses, con- en la materia; que se halle convenientemen-
forme las instrucciones que este le imparte, el te instruido en todas las cuestiones relaciona-
tutor ad litem lo hará de acuerdo con su leal sa- das con el crecimiento y desarrollo de niños y

te
ber y entender desde su mirada de adulto, aun- adolescentes; que cuente con un entendimiento
que importe apartarse de la voluntad del niño. aceptable respecto de las disciplinas afines, ta-
les como la psicología infantil, el psicoanálisis
Esta situación, en cuanto corresponde al cri- en niños, etcétera (21).

eu
terio del judicante respecto de la apreciación
del caso y valorar la designación de un tutor ad En concreto, el tutor ad litem es un instituto de
litem, o bien de un abogado de niño, se vislum- protección que procede sin perjuicio de la inter-
bra en el fallo de la CCiv. y Com. de Mar del Pla- vención del Ministerio Público. Representa los
ta, sala 2ª, “M. C. S. c. C. S. y otros s/ daños y intereses particulares del niño en conflicto con
sus padres —conf. art. 109—, pero actúa exclu-
perjuicios”, del 29/10/2015 (20).
R sivamente para ese acto único y sin desplazarlos
en las restantes esferas de la vida del hijo. De-
(20) CCiv. y Com. Mar del Plata, sala 2ª, 29/10/2015,
“M. C. S. c. C. S. y otros s/ daños y perjuicios”. En este caso,
fiende el interés del niño de acuerdo con su leal
determinó que era procedente el pedido de la asesora de saber y entender, desde la mirada adulta, que-
menores de designar a un tutor ad litem para una menor dando mediatizada o directamente desconoci-
n
de edad, debido a que el abogado de la madre no se en- da cuál es su verdadera opinión y apartándose
cargó de llevar a cabo una defensa eficaz de los intereses de la voluntad del niño. El abogado del niño, en
de la niña. “Aquí la discusión pierde relevancia en tanto
cambio, lo patrocina, lo escucha e interviene
so

la Sra. asesora pidió la designación de un tutor ad litem


(o especial, art. 109 del Cód. Civ. y Com.), petición que presentando la postura de su patrocinado. Ex-
se condice con la edad de la niña, porque como sostiene presa “los intereses personales e individuales de
Gozaíni, ninguna de las normas de la ley 26.061 condicio- los niños, niñas y adolescentes legalmente ante
na la actuación del niño en el proceso al suficiente juicio, cualquier procedimiento civil, familiar o admi-
madurez o grado de desarrollo intelectual, lo que signi- nistrativo que los afecte, en el que interviene en
om

fica que un niño de pocos días de vida tiene derecho a


participar en el juicio que lo afecta y a contar con un abo- carácter de parte, sin perjuicio de la actuación
gado que lo asista. ‘Claro está que en estos supuestos su complementaria del Ministerio Público”.
actuación se hará efectiva con la intervención de un tutor
especial que lo representará y con la labor consecuente Es decir que la intervención del tutor ad litem
que desempañará el letrado a favor del niño’ [GOZAÍNI supone como requisito la incapacidad del niño
Osvaldo, ‘La representación judicial de los menores’, LL, para poder discernir por sí, asumiendo su repre-
Supl. Esp. Mayoría de Edad, 2009 (diciembre)-27, cita
sentación, mientras que la intervención del abo-
Th

online AR/DOC/4450/2009]. Es quizá la figura que más


se superpone con la del abogado del niño, y correspon- gado del niño se encuentra ligada al principio
derá al juez establecer en qué supuestos —en función de
la edad del niño— deberá designársele un tutor ad litem so de reposición (fs. 339 in fine y 339 vta. primer párrafo),
para que sea representado en el proceso, o podrá admi- aun en la redacción del art. 103 del Cód. Civ. y Com. y de
tirse que se presente con su propio abogado (MORENO, conformidad a lo expresamente establecido por el dec.
Gustavo, ‘La participación del niño en los procesos a 415/2006 al reglamentar el art. 27 inc. c) de la ley 26.061,
través del abogado del niño’, Derecho de Familia. Revis- que de manera contundente marca la diferencia de los
ta Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, Ed. roles que caben al Ministerio Público y al letrado del niño
LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007, p. 59). en un proceso donde resulten afectados sus derechos”.
Ninguna confusión puede suscitarse en cambio con el rol Voto del Dr. Ricardo R. Monterisi.
del Ministerio Público, contrariamente a lo que parece
inferirse de la resolución apelada (fs. 358 segundo párra- (21) BEDROSSIAN, Gabriel, “Abogado del niño...”, ob.
fo, 358 vta. tercer párrafo) y de los fundamentos del recur- cit.

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El rol del abogado del niño

de capacidad progresiva, madurez y desarrollo El criterio de actuación del magistrado a cargo


del niño para participar en el proceso (22). del Ministerio Público de Menores es el de pro-
nunciarse conforme a derecho y al interés supe-
Es por ello que corresponderá al juez de gra- rior del niño —rigiendo los principios de orden
do determinar, en función del desarrollo el público, indisponibilidad e irrenunciabilidad de
niño, si procede a la designación del abogado los derechos—, aun cuando su dictamen contra-
del niño o tutor ad litem para cada caso en con- ríe las pretensiones sustentadas por el represen-

rs
creto, siendo que el abogado del niño tiene per- tante necesario (24). Es así que la intervención
files propios que obligan a una armonización y del asesor de incapaces, en un primer sentido,
resignificación del modo en que todos los ope- es de manera complementaria con los padres,
radores de justicia se relacionan con los niños y tutores o curadores. En segundo sentido, es de

te
adolescentes. manera autónoma por omisión o defecto en la
representación ejercida por los padres, tutores
IV.2. Diferencias con la figura del asesor de in- o curadores y hasta con legitimación suficiente
capaces para iniciar acciones en resguardo de derechos

eu
de incidencia colectiva de sus representados. Su
Consideramos que la figura del asesor de in- intervención —subsidiaria y complementaria o
capaces se erige como el funcionario que, por por omisión— se ciñe de forma obligatoria a la
su naturaleza, características y atribuciones le- representación de toda persona menor de edad,
gales, coadyuva a hacer efectivos los derechos desde la concepción hasta los 18 años de edad,
y garantías previstos en la normativa nacional e en todos los procesos que haya niños o niñas y
R
internacional que rige en materia de protección
adolescentes.
de derechos de niños, niñas y adolescentes y ni- Su actuación se encuentra contemplada en
ños o personas con padecimiento mental, tanto los arts. 103 y 59 del Cód. Civ. y Com., que le
en los ámbitos judiciales como extrajudiciales. otorgan la representación en los procesos ju-
n
Su intervención está orientada a la protección y diciales y extrajudiciales, en los que los niños,
garantía de esos derechos que corresponden a niñas y adolescentes y personas con padeci-
cada niño y adolescente, garantizando la efecti- miento mental demanden o sean demandados,
so

va tutela judicial. Redefiniendo el rol del asesor, y su falta de participación acarrea la nulidad de
su participación en el ámbito judicial traduce la todo acto y todo proceso que hubiere lugar sin
garantía de la defensa en juicio y debido proceso su participación (conf. art. 103 del Cód. Civ. y
prevista en el art. 18 de la CN, forma parte de la Com.), a este le corresponde la defensa de los
“protección y asistencia especial” que debe ga- derechos de los niños, niñas y adolescentes en
om

rantizar el Estado (arts. 20 y ccds., CDN), y asi- la medida de su indisponibilidad y también en


mismo responde a las pautas de la Convención consonancia con la representación establecida
de los Derechos del Niño, en cuanto una mayor por el art. 12.2 de la Convención sobre los De-
protección y defensa de los derechos responde rechos del Niño, “que debe escuchar al niño”,
sin que necesariamente deba plegarse a la deci-
al “interés superior del niño” (art. 3º, CDN, y 26
sión del niño. Ello sin confundirse con la defen-
Cód. Civ. y Com.). “La intervención del Ministe-
sa técnica que pueda hacer el abogado del niño
rio Pupilar no se limita a una labor meramente
Th

(art. 26 del Cód. Civ. y Com.), letrado a quien se


asistencial y de control, supliendo la represen- le designa la defensa de los intereses particu-
tación ineficaz, pudiendo deducir todos los re- lares personales e individuales del niño en un
cursos ordinarios y extraordinarios disponibles conflicto, y presta su conocimiento técnico para
según la ley procesal” (23). que se dicte una decisión jurisdiccional favora-
ble para su cliente, sin perjuicio de la represen-
(22) KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída - MOLINA de tación complementaria que ejerce el ministerio
JUAN, Mariel F., “La participación...”, ob. cit.
(23) ASESORÍA GENERAL TUTELAR DE LA CIUDAD (24) MORENO, Gustavo D., “La representación ade-
AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, “Reafirmando el rol cuada de niñas, niños y adolescentes. Rol del asesor de
del asesor de menores”, Ed. EUDEBA, Buenos Aires, 2010, menores e incapaces”, capítulo 6, en FERNÁNDEZ, Silvia
p. 72. E. (dir.), Tratado de derechos..., ob. cit.

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Daiana Rama

pupilar. Esta figura del abogado del niño, como ta a las provincias y a la Ciudad Autónoma de
abogado especializado, a diferencia del asesor, Buenos Aires a adoptar las medidas necesarias
no es obligatoria en todos los procesos, pues se para garantizar la existencia de servicios jurídi-
puede afirmar que los supuestos de interven- cos