ACCIONES CONSTITUCIONALES

PROFESOR ALAN BRONFMAN

AÑO 2020

Fernanda Valenzuela Valdenegro

18 de agosto de 2020
Control: 15 de septiembre.
Solemne: 20 de octubre.
Examen: 7 de diciembre.

EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Es una rama de derecho público dirigida al estudio sistemático de las instituciones y
órganos dispuestos para resolver los conflictos suscitados por la aplicación del derecho
constitucional, la supremacía de la constitución exige que sus disposiciones tengan vigencia
efectiva y para asegurarla se cuenta con varios procedimientos, nos referimos a aquellos
conflictos que son resueltos mediante el conocimiento y la jurisdicción constitucional, hay
conflictos de aplicación de normas constitucionales que no son resueltos por la jurisdicción
constitucional.
Ejemplo: Un diputado o senador plantea una noción contraria a la constitución, la LOC del
congreso nacional prevén mecanismos internos que dan herramientas para declarar
inadmisible la moción, ese procedimiento no es propio del derecho procesal constitucional
porque no se trata de un conflicto que sea conocido por la jurisdicción constitucional.
El estudio del derecho procesal constitucional comprende la organización y atribuciones de
los tribunales constitucionales y también de otros órganos dotados de competencia para
conocer conflictos constitucionales, la forma en que estos ejercen su jurisdicción para
resolver estos conflictos es mediante el proceso y con efectos permanentes, este derecho
también versa sobre el conocimiento de otros órganos que puedan conocer de conflictos
jurisdiccionales. En el caso chileno claramente comprende el estudio de los procesos ante el
tribunal constitucional, pero también comprende procesos que se llevan a cabo en la
jurisdicción ordinaria especialmente vinculados a la protección de derechos fundamentales,
como la tramitación del recurso de protección y de amparo.
El derecho procesal constitucional estudia básicamente la magistratura y los procesos
constitucionales, la idea de separar este estudio de otras ramas es preguntarnos sobre la
efectiva vigencia de la constitución, que a través de estos procesos logremos la vigencia
efectiva del mandato constitucional, su estudio tiene un sentido práctico que es el estudio
de estos órganos y procesos con el proceso de lograr la máxima efectividad de estos
órganos constitucionales.
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FUENTES BÁSICAS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
1. Habeas Corpus Amendment Act de 1679: Ley de reforma del habeas corpus, es una
disposición importantísima para el derecho procesal constitucional, fue muy
importante en el S XVII en un contexto de conflicto de poder político entre el rey y
el parlamento, el monarca utilizaba su poder material sobre la milicia para atacar a
sus enemigos políticos privándolos de libertad, el habeas corpus permitió que la
detención o privación de libertad pueda ser revisada por un juez, el artículo 19 n°7
de nuestra CPR se inspiró en este cuerpo normativo.
 2. Marbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema el 24 de febrero de 1803: Es
un caso en el cual la CS norteamericana señala que los jueces tienen el poder de
aplicar directamente la constitución facultándolos incluso para dejar sin efecto una
ley en pro de aplicar la Constitución.

3. Tribunal Constitucional como órgano especializado de control de constitucionalidad

en la Constitución de Austria (1° de octubre de 1920): La SGM había terminado en
1918 y Austria rápidamente busca crear una Constitución en la que incluyen un
nuevo tipo de tribunal dirigido específicamente para velar por la supremacía de la
Constitución.

¿Qué contenidos desarrolla el derecho procesal constitucional? El estudio de la acción, la

jurisdicción y el proceso, debemos poner especial atención a ciertos elementos:
1. La supremacía constitucional: La constitución en la norma suprema del
ordenamiento jurídico, por ello requerimos de instrumentos o herramientas para
velar por dicha supremacía.

2. La justicia constitucional: Cabe preguntarnos si para asegurar la vigencia de la CPR

debemos crear un órgano especifico con un tribunal específico o dispersar la
jurisdicción constitucional entre todos los tribunales (modelo difuso). En Chile
tenemos un TC, pero también tenemos CA y CS que conocen de la acción de
protección y tribunales de primera instancia que conocen sobre acciones
constitucionales como la tutela laboral.

3. Los sistemas de control de constitucionalidad de la ley y otros actos jurídicos de

carácter general.

4. El amparo efectivo de las garantías que la CPR asegura a todas las personas.

FUNCIONES DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

El DPC busca lograr la efectiva vigencia de la CPR por medio del proceso constitucional,
debe asegurar la protección efectiva de la CPR por medio del proceso jurisdiccional en que
se va a decir el derecho, esta no es la única vía por la que se asegura la vigencia efectiva de
la CPR, los distintos poderes del Estado tienen gran responsabilidad en estas materias, al
igual que la sociedad y la educación.
Se pone en vigencia cuando surge un conflicto constitucional y esto es cuando la autoridad
o particulares infringen la CPR. El DPC tiene una cara orgánica, dependiendo del sistema la
respuesta del orden jurisdiccional será distinta.
La sentencia tiene un carácter especial en el DPC porque cuando hablamos de la norma
suprema debemos asegurarnos de que tenga una vigencia efectiva, esto significa que no es
lo mismo una sentencia que aplica una norma ordinaria a una que aplica una norma
constitucional.
NOTAS DISTINTIVAS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
Si no tengo norma expresa para regular una acción, proceso o sentencia constitucional ¿Qué
tengo que hacer para enfocar esta respuesta? Un autor alemán Peter Bagley dice que para
responder estas dudas debo mirar primero la CPR y no el derecho civil, esta característica
no es siempre viable porque a veces el derecho constitucional no tiene la respuesta que
queremos obtener. Por ejemplo, la nulidad de derecho público que nace de la CPR, desde la
Constitución no se puede encontrar la forma de aplicar la nulidad de derecho público, lo
que hacemos es acudir a las reglas del derecho procesal civil. Una primera nota distintiva
es que debemos mirar primero a la CPR y cuando la norma constitucional sea insuficiente
debemos mirar a las normas de derecho procesal civil.
Otra nota distintiva es que al aplicar la norma suprema esto tiene efecto sobre todo el
ordenamiento jurídico y su aplicación, cuando se aplica la CPR su interpretación tiende a
expandirse al resto del ordenamiento jurídico.
Una tercera nota distintiva está referida al interés público de las normas constitucionales
referido a la acción de inaplicabilidad, la parte dentro de un proceso reclama que la
aplicación de una ley dentro de su proceso es inconstitucional, lo que está en juego es la
constitucionalidad en dicho proceso, pero si el TC concede la inaplicabilidad la
consecuencia obvia es que las personas que están sujetas a un proceso similar van a
reclamar también la inaplicabilidad, se entremezcla el interés público con el interés privado,
una vez acogida una inaplicabilidad tendrá efectos globales.
Otro punto importante sobre el interés público y privado está referido a que en las distintas
materias del derecho los ordenamientos jurídicos admiten cierto grado de disparidad en los
criterios de aplicación de la norma legal, puede haber jurisprudencia diferente sobre una
misma materia y el ordenamiento jurídico resiste esa divergencia interpretativa en los
jueces, en materia constitucional esto no es tan admisible puesto que si el TC falla de una
manera ante una situación es casi totalmente probable que ante una situación similar va a
fallar de la misma forma. (efecto de cosa juzgada)
Un elemento adicional que caracteriza al procedimiento constitucional además del efecto de
cosa juzgada es el carácter abstracto y concreto, que en la jurisdicción constitucional juega
un papel especial, es una relación que no es similar a otras situaciones que encontramos en
otras ramas del ordenamiento jurídico.
Ejemplo: En nuestro derecho al TC corresponde conocer del control de constitucionalidad
preventivo, facultativo en el caso de proyectos de ley que han sido objeto de un
requerimiento por parte de parlamentarios o presidente, en caso de que en estos
requerimientos se haya planteado un vicio y ese vicio haya sido rechazado por el TC,
posteriormente este mismo vicio no podrá ser objeto de pronunciamiento de
constitucionalidad en sede de inaplicabilidad.
EL PROBLEMA DE LA LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Cuando el TC declara en sede preventiva la inconstitucionalidad de un proyecto de ley
puede estar enfrentándose a una mayoría representativa, entonces dicho control puede ser
contra mayoritario. No es raro que frente a una declaración de constitucionalidad se genere
conflictos o problemas, que se juzgue al TC por sus dictámenes, no obstante, ello esas
críticas pueden analizarse y ser objeto de debate o discusión, pero sin perjuicio de ello la
jurisdicción constitucional existe.
1. Legitimidad de origen: Generación del órgano de jurisdicción constitucional
especializada, fundamentalmente el TC. Se debe subdividir en:

- Tribunal jurisdiccional de origen democrático.

- Tribunal jurisdiccional de origen no democrático.
La mayoría de los TC no son elegidos por voto popular, ya que se considera que la elección
popular no es una forma apropiada de elegir estos tribunales, por un tema de cualificación
técnica, se debe llamar a un profesional que tenga la cualificación profesional adecuada
para ejercer la función de juez constitucional. Sin embargo, existen algunos TC elegidos
por votación popular, como sucede en Bolivia y en EE. UU., en este último en general la
experiencia no ha sido muy buena, una campaña política para un juez restaría
imparcialidad, ya sea por sus ideales como por el dinero necesario para realizar dicha
campaña, los partidos políticos intentarán apoyar la campaña política de los candidatos a
jueces para que esos jueces sean luego afines a sus ideas.
La mayoría de los TC son elegidos por órganos y no por votación democrática, son elegidos
por el poder ejecutivo, el legislativo y en algunos casos por el poder judicial, por lo que
tienen una legitimidad que proviene de la legitimidad de dichos órganos. Otro elemento
importante de la legitimidad de origen es la cualificación de quienes acceden al cargo de
juez constitucional, en ese sentido la CPR puede poner ciertos requisitos de acceso,
mandatos extensos e inamovilidad. No es común que estos requisitos de acceso digan
relación con experiencia como juez constitucional, normalmente tendremos requisitos de
acceso referidos a cierto número de años de ejercicio de la profesión y otros en ese aspecto,
los requisitos de acceso tienden a ser más generales y no impiden del todo que los jueces
constitucionales estén alineados políticamente con quienes los eligen. Elecciones de
magistrados en países extranjeros desde el minuto 20:00.
En resumen, esta legitimidad debe contar con:
- Cualificación profesional.
- Requisitos de acceso.
- Mandatos extensos.
- Inamovilidad.

2. Legitimidad de ejercicio: Elementos que dan o no dan origen a la legitimidad en el

ejercicio de sus funciones.
La legitimidad de ejercicio arranca de la justicia constitucional, un juez tiene legitimidad de
ejercicio en dos aspectos fundamentales:
 A. Aplicación fiel del derecho: Un juez gana legitimidad en la medida que aplica el
derecho, no solo está el juicio subjetivo del juez que aplica el derecho, sino que
también incluye a los mecanismos institucionales dirigidos a velar por la aplicación
fiel del derecho, no gana legitimidad un juez que aplica el derecho como le da la
gana.
La legitimidad de ejercicio surge en la medida en que el ejercicio de la potestad
jurisdiccional se realiza de una manera ajustada a derecho y este ajuste a derecho se
encuentra garantizado, una preocupación de la separación de poderes es que el juez aplique
la ley de la manera en que la norma señala. Hay dos respuestas típicas de la separación de
poderes frente al poder interpretativo del juez, pensando en el juez cuya interpretación de la
ley debe ajustarse a derecho:
- Remisión al poder legislativo (respuesta francesa): El juez tiene que aplicar la
ley, no tiene que interpretarla, cuando el juez no tiene una respuesta clara debe
acudir al poder legislativo para que interprete la ley, la sentencia debe casar con
la ley porque el que determina el contenido de la ley es el poder legislativo.
- Juicio constitucional: Si el juez no aplica la ley como se debe se puede destituir.
En los bicameralismos se plantea en la cámara baja y es resuelta por la cámara
alta, esta acusación constitucional puede llevar a la destitución del juez.
Los anteriores mecanismos son válidos en aquellos países donde el control de
constitucionalidad está a cargo de la justicia ordinaria. Este componente de la legitimidad
de ejercicio de la jurisdicción constitucional de ejercicio ajustado a derecho garantizado
tiene una respuesta que son los mecanismos antes mencionados.
¿Cómo revisamos el ajuste a derecho de un órgano que nace fuera de la separación de
poderes? Este es el caso de los TC, que nacen con posterioridad a la implementación en la
mayoría de las CPR de la justicia constitucional. Cuando se crearon los TC existió la
posibilidad de que tuvieran un estatuto similar al de la justicia ordinaria, pero tenemos un
problema si decimos que los jueces que integran un TC son susceptibles de acusación
constitucional y tomamos en consideración que una parte importante de las funciones de
estos jueces es el control de constitucionalidad de la ley que aprueba el poder legislativo, en
el fondo estaríamos dando a los juzgados la oportunidad de volverse juzgadores, si la
mayoría parlamentaria que aprueba una ley y el TC estima que es contraria a la CPR y por
lo tanto inválida, sería un poco peligroso pensar que esa mayoría parlamentaria tiene en sus
manos un mecanismo que les permita destituir a un juez constitucional.
Cuando hay esa absorción en que los partidos políticos se las ingenian para controlar el
proceso de designación de los jueces constitucionales, con mayor razón es peligroso que
estos mismos partidos políticos que dominan las mayorías y minorías parlamentarias sean
los mismos que aprueban las leyes y estén habilitados para destituir a los jueces
constitucionales.
B. Fundamentación de las sentencias: La sentencia debe ser suficiente y fundamentada
para contribuir a la legitimación de ejercicio del juez.
La legitimidad de ejercicio puede provenir de la adecuada fundamentación de la sentencia,
cuando el juez constitucional adopta una decisión nos explica de forma transparente, clara y
sencilla de donde viene su fundamentación.
¿Cómo evaluamos esta legitimidad de ejercicio que proviene de la fundamentación de la
sentencia? ¿Cómo se construye esta adecuada fundamentación? Si una sentencia no tiene
fundamentación claramente no estamos contribuyendo a la legitimidad de ejercicio. Puntos
que construyen la fundamentación:
- Quorum de aprobación de sentencia: El quorum más alto de aprobación de
sentencia lleva a que los jueces busquen un mayor consenso a la redacción de
las sentencias, un quorum más alto fuerza a que todos lleguen al consenso de la
sentencia e induce a una fundamentación más completa de la sentencia.
- Admisibilidad de los votos de minoría: Cómo se construye la sentencia,
eventualmente si permito que una sentencia contenga muchos votos de minoría
distintos genero incertidumbre, se pierde la estabilidad en la aplicación de la
jurisdicción.
¿Cómo se construyen las sentencias en la práctica? Hay distintas técnicas dependiendo de
los países y jurisdicciones constitucionales, en Francia por ejemplo la redacción de las
sentencias está en mano de los funcionarios del tribunal, resuelven los jueces
constitucionales, pero redactan la sentencia los funcionarios letrados, con eso se logra que
la jurisprudencia del consejo constitucional francés sean bastante técnicas, cortas y sólidas,
otra técnica es que la sentencia sea redactada por uno o más ministros y sea revisada por el
resto de integrantes del tribunal que manifiestan su opinión, esta técnica puede ser más
lenta y requiere un cierto consenso porque puede significar una nueva discusión en cada
aspecto en que haya discrepancia.
Volviendo al derecho procesal constitucional debo tener las disposiciones que me permitan
fundar razonablemente la sentencia, debo tener diseñado el proceso constitucional de un
modo tal que se dé la oportunidad al juez para que fundamente la sentencia.
ORGANIZACIÓN DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL A LO LARGO DEL
TIEMPO
¿Cómo se ha organizado la justicia constitucional a lo largo del tiempo?
1. Control político de la constitucionalidad.
El control de constitucionalidad es una tarea que pertenece a los órganos políticos, esto se
refiere al control del parlamento o un órgano cuyos integrantes son designados por las
autoridades políticas sin ningún tipo de cualidad técnica. Esta respuesta es la que nace junto
con la separación de poderes, cuando se concibe la separación de poderes se pensó que la
misma iba a velar por la vigencia de la constitución, se pensaba que el parlamento o el
presidente debían velar por la vigencia de la constitución.
Esta idea arranca primero de una vieja línea antijudicialista del pensamiento constitucional
francés, esto tiene una explicación histórica, cuando Montesquieu escribe su obra a
mediados del S XVIII eran jueces que dependían del poder del rey y de los señores
feudales, el mismo Montesquieu heredó el cargo de juez, lo que hace en este cargo es
venderlo (los cargos de jueces se podían vender), sabiendo eso entendemos el poco
prestigio de la función jurisdiccional en esa época. Montesquieu señalaba que el poder de
juzgar es demasiado extenso y por ello los jueces solo deben aplicar la ley y no tener poder
ilimitado, dando la idea de la utilización de jurados que luego se disuelven (similar al
sistema estadounidense de jurados). El primer argumento entonces se refiere a que no se
puede dar a los jueces un poder ilimitado.
Otro argumento de los franceses para apoyar este sistema es que entienden que la ley es una
expresión de la razón, esta expresión de la razón no debe ser interpretada, sino que
simplemente debe ser aplicada porque si se interpreta se cambia la razón que está dentro de
la ley, por ello no es conveniente que los jueces puedan interpretar la ley.
Finalmente, un último argumento es que se entiende que la ley es expresión de la soberanía
nacional, el poder legislativo expresa la voluntad de la nación y ningún órgano que no sea
soberano puede revisar esta ley ni dejarla sin efecto, por esta razón no es posible que los
jueces realicen la labor de controlar la constitucionalidad de las leyes. Todo lo dicho es el
fundamento para prohibir a los jueces el control de la constitucionalidad y dar esta labor a
los órganos políticos, esta era la respuesta en la mayoría de los ordenamientos jurídicos en
el S XVII y XIX, con excepción del sistema norteamericano.
¿Qué factores llevan al término del sistema de control político de la constitucionalidad? El
principal factor es el cambio en el sistema de partidos políticos, estos partidos comienzan a
operar de manera eficiente en sistemas de sufragio universal, cuando se organizan de una
manera distinta estos partidos persiguen sus objetivos partidistas de una manera distinta y
ya este control que ofrecía la separación de poderes no es tan seguro, debido a que este
opera cuando hay un congreso y un poder ejecutivo que se controlen mutuamente, cuando
un pensamiento político controla el poder ejecutivo y legislativo el control del partido
político que llega al poder acabar con todo control de constitucionalidad, al suceder esto ese
control político de constitucionalidad es insuficiente y se someterá a los propios intereses
del partido con el poder y no a los intereses de la constitución.
2. Control judicial ordinario de la constitucionalidad.

3. Control de constitucionalidad encargado de una jurisdicción especial (TC).

25 de agosto de 2020
La clase pasada nos referimos a los distintos tipos de respuestas que se habían desarrollado
frente a la necesidad de controlar la vigencia efectiva de la Constitución, estamos claro que
la Constitución se concibe como un instrumento supremo dentro del ordenamiento jurídico
y que sus normas y preceptos deben primar sobre todo el ordenamiento jurídico, hablamos
sobre el desarrollo del control político, el cual consiste en la primera respuesta que se
concibe dentro de la separación de poderes y empezamos a hablar del control judicial o
jurisdiccional ordinario que nace a partir de un caso que cuya primera parte expusimos en
la sesión pasada, se trata de un caso que tiene lugar en EEUU en 1803 en donde hay una
elección en donde triunfa un candidato que es tomas Jefferson, el presidente saliente quien
es Adams tiene una línea distinta a la de Jefferson y por tanto Adams teme que cuando
Jefferson asuma el poder destruya las instituciones, avances que habían logrado los
partidarios del presidente Adams que eran en el fondo los partidarios del federalismo,
Jefferson al contrario era demócrata. Adams cuando está terminado su mandato, realiza una
serie de designaciones judiciales, cerca de 60 designaciones de jueces, uno de esos
nombramientos recae sobre Williams Marbury, quien había sido nombrado para un cargo
de escaza importancia en el orden judicial, como lo era el cargo de juez de paz del distrito
de columbia, este nombramiento probablemente de manera intencional no quedo completo
en el periodo de Adams, por consiguiente cuando asume el poder Jefferson nombra a un
ministro que ve los asunto de justicia que es el ministro Madison, quien va en ascenso en su
cargo estando Jefferson en el poder y este juez nombrado, Williams Marbury, va a pedirle a
este ministro que termine su nombramiento para poder asumir el cargo de juez de paz del
distrito de columbia a lo que el ministro Madison le dice a Williams Marbury que no lo va a
nombrar porque el nombramiento de presidente Adams no es válido, no es completo por lo
que no correspondía que él lo nombrara y firmara el decreto final que le perta asumir el
cargo de juez de paz del distrito de columbia. Este es el origen del caso Marbury vs
Madison, Marbury era este juez que había sido nombrado por Adams, pero cuyo
nombramiento no se había completado y por otro lado este ministro Madison quien le dice
que no lo va a nombrar, estos son los antecedentes de hecho. Ahora bien, en cuanto a los
antecedentes de derecho aquí los datos son sencillos tenemos 3 datos jurídicos:
1. La Constitución no dice nada acerca del órgano encargado de aplicar directamente
la Constitución, no hay ninguna regla que diga que los jueces deben aplicar la
Constitución, obviamente los jueces al asumir sus cargos juran cumplir con la
Constitución y las leyes, pero no hay ninguna norma de la Constitución que hable
acerca de las facultades de los jueces para revisar la constitucionalidad de las leyes.

2. Hay una ley de 1789 que en español se llama la ley judicial la que permite a la CS
conocer determinadas reclamaciones y darles órdenes directas a los ministros de
estados, en concreto al secretario de estado encargado de justicia, es decir se
presentan reclamaciones directamente a la CS quien emite una orden para que un
ministro de estado cumpla con la misma.

3. La Constitución regula la competencia directa de la CS, hay una parte de la

constitución que dice en qué casos la CS conoce en única o primera instancia, en
que caso conoce directamente la CS, y esto si está regulado en la constitución, que
la CS conozca en primera instancia o en única instancia sabemos que no es tan
común, normalmente conoce de recursos, lo normal es que todos los asuntos que
son conocidos por los jueces son conocidos por tribunales de primera instancia,
eventualmente por la corte de apelación y al final si procede a través de recursos
extraordinarios o de acceso restringido conoce la CS, pero lo normal es que la CS
no conozca asuntos en única instancia, y la Constitución tiene una regla sobre esto y
dice que la CS conocerá en única instancia cuando esté involucrado un estado
 extranjero o un diplomático extranjero, esos son los supuesto que considera la
Constitución.
A raíz de esto lo que sucede es que Marbury debe haber leído la ley judicial de 1789 y por
eso presento su acción ante la CS, la CS en este caso considera que Marbury tiene razón y
que considera razonable lo que está pidiendo Marbury porque efectivamente el presidente
Adams ante de terminar su cargo había iniciado su proceso de nombramiento y va
argumentando la sentencia hasta llegar a un punto en el que dice que la CS en este caso no
puede hacer nada porque la ley que le faculta para conocer de este asunto, que es la ley
judicial de 1789 es contraria a la constitución porque está añadiendo una competencia
donde ya la Constitución puso una competencia , y este es el origen del control de
constitucionalidad de EEUU. ¿Cuáles son los argumentos que da la CS? Hay varios, uno de
ellos en los que dicen que los jueces juraron respetar la constitución por lo que tienen que
cumplirla, también dicen que la Constitución es una ley suprema por lo que no puede estar
al mismo nivel que las leyes ordinarias, si aceptamos que la Constitución puede ser
modificada por la ley la Constitución sería un absurdo proyecto de limitar el poder, otro
razonamiento es que dicen que si los jueces se encontrasen obligados a obedecer leyes
contrarias a la Constitución por supuesto que las limitaciones a la autoridad del congreso no
tendrían ningún sentido, es decir las atribuciones del congreso no tendrían ningún límite
porque sería el propio congreso el que al fijar a través de leyes sus propias atribuciones
haría lo que quisiera y eventualmente si se aprueba una ley inconstitucional y obliga a los
jueces a obedecer esa ley inconstitucional por supuesto que no tendría ninguna operatividad
esa Constitución que permita limitar el poder. Este fallo fue muy importante en su época,
por supuesto que los partidarios del presidente Jefferson reclamaron señalando que lo que
hacía Marbury no se podía hacer, que era impresentable porque en ninguna parte de la
Constitución americana señala el poder de la CS para dejar sin efecto las leyes, por lo que
hay mucha critica especialmente de los partidarios de Jefferson, en definitiva lo que
querían hacer Marchal quien era el ministro de la CS junto a los partidarios del federalismo
era mostrar el poder que tenían porque la situación concreta no era muy relevante, el
nombramiento de Marbury no era determinante para la política norteamericana era un tema
más bien menor, lo que si tenía importancia era que la CS estaba diciendo que cada vez que
el congreso aprobase una ley que fuese contraria a la Constitución la CS tenía la facultad de
declararla inconstitucional y como consecuencia de ello no aplicarla.
Tiene mucha relevancia esta facultad en un contexto en que la constitución norteamericana
cambia poco, la reforma de la constitución norteamericana es difícil pues hay que
reformarla en el estado federal y además hay que tener la ratificación de cada uno de los 50
estados, entonces es un proceso largo, hay que tener mayoría en ambas dimensiones, en la
dimensión federal y en la dimensión de los estados, entonces es lento. En cuanto a cómo ha
evolucionado la Constitución en buena medida ha evolucionado con la jurisprudencia ha
sido la propia jurisprudencia la que ha venido haciendo que la Constitución evolucione, y
en ese sentido el poder de la CS es un poder importante y en el cual hay una preminencia
porque es la CS la que puede decir en un momento determinado que una ley es contraria a
la Constitución.
¿Cuáles son las características del control judicial de constitucionalidad en los EEUU?
1. Es un control de carácter judicial, es decir, son los jueces ordinarios, los jueces
comunes los encargados de velar por la vigencia de la Constitución.

2. Es un control de carácter difuso, lo que significa que es un control que lo puede

realizar cualquier juez norteamericano, porque los argumentos que se dan en
Marbury vs Madison son argumentos que sostienen que la Constitución es una ley
más, una ley suprema pero una ley más y los jueces tienen la obligación de aplicar
la ley, y por lo mismo todos los jueces son los encargados de velar por la vigencia
de la Constitución.

3. Es un control concreto, en el sentido que es un control que se basa en circunstancias

concretas, detrás de esto hay un proceso, porque para que la CS pueda declarar
inconstitucional una norma que está siendo objeto de un litigio tiene que existir
antes que nada un litigio, un conflicto. Entonces hay una ley que se está intentando
aplicar y esta ley que se trata de aplicar por vía judicial dentro de un proceso es la
que es objeto de revisión por el juez, el objeto del proceso no es revisar la
constitucionalidad de la ley el objeto del proceso es otro, la aplicabilidad o
inaplicabilidad es una cuestión colateral, al final se transforma en principal si
declara inconstitucional.

4. Es un control de carácter erga omnes porque los norteamericanos tienen presenten

vinculante, es decir lo que se dijo en una sentencia es obligatorio para las restantes
sentencias, por lo que si la CS señalo que la ley judicial de 1789 es inconstitucional
significa que en todos los casos en los que se pretenda aplicar esa parte de la ley
judicial que la CS cuestiona, se considerará inconstitucional nuevamente. Por lo
tanto, ya todos sabe que la CS va a volverá declarar lo mismo, va a volver a señalar
que esa norma es inconstitucional, por lo que en la practica una sentencia de
constitucionalidad como la que estamos analizando tiene un efecto erga omnes.

5. Es un control a posteriori, es posterior a la entrada en vigencia de la ley, la ley fue

aprobada por los poderes políticos, poderes colegisladores, en el caso
norteamericano fue aprobada por la cámara de representantes, por el senado, no fue
vetada por el presidente federal, o sea es una ley vigente, esta ley es controlada, el
proceso de control es a posteriori, a diferencia del control a priori que se realiza
cuando la ley está en proceso de elaboración.

6. Un dato importante es que este control a posteriori no tiene límite de tiempo, es

decir podemos revisar una ley que lleva 40 años vigente o una ley que está vigente
hace 2 años, lo que es algo extraño cuando pensamos en los típicos controles que se
realizan dentro del aparato estatal.
 7. Es un control que se activa cada vez que alguien lo pide, es decir dentro de un
proceso una persona considera que una determinada norma es contraria a la
Constitución y cada vez que una persona lo pida se debe activar este control.
Una cuestión interesante, específicamente en lo relativo al efecto erga omnes es que de
todas maneras la ley sigue vigente, a pesar del efecto erga omnes la ley formalmente sigue
vigente, lo que podría pasar es que esta ley sea aplicada por el poder ejecutivo por ejemplo
y que si nadie lleva esta ley a juicio el juez no la podrá declarar inaplicable. En este caso la
ley formal sigue vigente, la ley judicial que la CS declaro contraria a la Constitución, si
bien si reclamamos y vamos a los tribunales lo más probable es que los tribunales digan lo
que la CS ya dijo por lo que la declararían inconstitucional, pero si yo no la llevo a los
tribunales esa ley sigue vigente, no ha sido derogada.
En la práctica en control de constitucionalidad más relevante lo realiza la CS, porque los
pronunciamientos de los tribunales inferiores ya sea de segunda o de primera instancia son
relativos porque mientras no se pronuncia la CS esa decisión puede ser revisada por la CS,
entonces normalmente es la CS la importante. Si nos vamos a un típico tratado de derecho
constitucional de EEUU lo que vamos a encontrar principalmente son comentarios de la
Constitución y normalmente muchas sentencias de la CS. Normalmente en lo que respecta a
nuestros tratados de derecho constitucional versan fundamentalmente sobre la Constitución
y las leyes, en cambio los de EEUU versan sobre lo que la CS dice sobre la Constitución,
la CS se integra por 9 jueces uno de los cuales es el presidente de la CS y son nombrados
por el presidente federal y una vez nombrados su cargo es de carácter vitalicio, la
designación de estos jueces es muy relevante y significativa cuando el presidente de la
unión tiene a oportunidad de nombrar un juez de la CS es una oportunidad muy importante
por lo tanto tiene que invertir mucho tiempo en buscar al candidato adecuado y buscar los
votos que necesita en el senado para tener la aprobación pertinente, normalmente se busca
a otros jueces que tengan alguna experiencia, pero no necesariamente tiene que ser jueces
pueden ser también académicos, profesionales, en general es bastante libre, aquí lo
importante es por un lado la decisión presidencial y por otro lado el apoyo del senado, por
supuesto que siempre se exige un cierto nivel más o menos alto de profesional de quienes
van a llegar al cargo de jueces de la CS.
En este contexto podríamos preguntarnos cuales son los límites al poder de revisión
constitucional, porque tal como lo estamos presentando observamos que la CS es una
institución muy poderosa, y efectivamente lo es, ¿Cuáles son los límites a este poder?
Porque claramente uno podría pensar respecto a la separación de poderes que hay un
congreso federal, un presidente federal y este juez de la Constitución que es la CS cuya
última palabra prima sobre el presidente, prima sobre sobre el congreso, lo que en parte es
verdad, entonces la pregunta es ¿efectivamente es un poder ilimitado el poder de la CS
federal en la interpretación de la Constitución? La respuesta es negativa, no es un poder
ilimitado, todo lo contrario, tiene límites el poder de la CS, los cuales son los siguientes:
1. La actuación general de cualquier juez no procede de oficio, sino que, a petición de
parte dentro de un proceso, y esto también es válido dentro de la jurisdicción
constitucional especializada. Un tribunal constitucional puede ser poderoso
 claramente como es el caso de la CS norteamericana, pero son poderosos en el caso
que tengan un proceso, si no hay proceso no son poderosos, si nadie lleva el asunto
al tribunal constitucional este tribunal no tiene ningún poder especial.

2. La propia CS federal en su propia jurisprudencia ha venido auto restringiendo sus

potestades. En muchos casos la CS dice esta es una cuestión política y si es una
cuestión política la CS dice yo no intervengo, no me corresponde intervenir.
La CS no interviene en el ejercicio de facultades privativas de otros órganos, es decir la CS
no revisa decisiones que le corresponde al presidente dentro de su competencia, no revisa
los propósitos ni motivos del legislador, el poder legislativo determina sus prioridades,
propósitos y motivos así mismo con el caso del presidente por ejemplo en materia de
defensa y de relaciones exteriores el presidente tiene varias atribuciones importantes, por su
puesto esto no se puede revisar por la CS.
En este caso hay una frontera importante que se puede mover, porque nos podemos
preguntar hasta qué punto podría la CS decir que no controla el ejercicio de las facultades
de otros órganos, porque imaginemos que el presidente nombra como secretario de estado a
un niño de 15 años, claro en principio el nombramiento de ministros es una facultad
privativa del presidente, por general la corte suprema no podría intervenir, pero si procede
algún abuso demasiado evidente y ostensible en contra de la Constitución por supuesto que
el poder judicial puede intervenir, aquí hay una cuestión importante en la justicia porque los
jueces que tienen potestades constitucionales tienen que tener cuidado de no trivializar su
potestad, en el sentido que si el juez constitucional tiene facultades para revisar, tienen que
hacer lo mismo que hacen los jueces norteamericanos, en donde diferencia que es político y
que no, o hacen referencia a que equis cosa es exclusivo de otro poder del estado sin
perjuicio que cuando se justifique la intervención de un órgano que este velando por la
vigencia de la constitución evidentemente debe actuar, pero si termina revisando a través de
la constitución problemas menores está comprometiendo su propia autoridad. Si bien la
constitución nos permite llegar a muchos lugares en la aplicación del derecho no todos esos
lugares les corresponden resolverlo al poder judicial, hay una frontera que no debe ser
traspasada.
¿Qué pasa si eventualmente la CS o cualquier juez norteamericano con potestad de control
de constitucionalidad excede en sus funciones? Interviene por ejemplo en una designación
presidencial, el presidente nombra a alguien en un cargo y la CS dice que es
inconstitucional. En este caso lo que se puede hacer es en primer lugar reformar la
constitución, al menos en cuatro ocasiones el poder político ha reformado la constitución
para superar interpretaciones de la suprema corte, eso se puede hacer, en segundo lugar se
puede destituir a los jueces, hay juicio constitucional, el poder político puede decir que la
CS se está extralimitando en su poder, algo que hizo un presidente de EEUU fue mucho
más práctico, anunció ante la CS que iba a promover una reforma constitucional para
duplicar el número de integrantes de la CS, antes eta amenaza la CS cambió de criterio.
¿Como puede evolucionar la jurisprudencia de la CS? Cambia de una manera bien lenta,
bien evolutiva, normalmente lo que hace la CS norteamericana que tiene una jurisprudencia
muy asentada, es permitir el voto disidente según su nombre en español, cuando uno
observa un voto disidente podemos ver que este voto es de un ministro o de un juez de la
CS, con el tiempo ese voto disidente en otra sentencia puede ser de dos o de tres jueces,
entonces uno ve que paulatinamente el criterio interpretativo va cambiando, es bien típico
que los votos disidentes sean la base de un cambio constitucional.
Por último, tocamos un tema a propósito de la igualdad ante la ley en lo relativo al sistema
americano en cuanto al control de constitucionalidad. En este caso hay un problema
efectivamente con la certeza del derecho que es un problema que se trasmite a todos los
sistemas en donde hay control judicial del constitucionalidad, porque si bien los
precedentes en EEUU pueden tener fuerza vinculante o pueden ser aceptados como
presentes importantes, la norma legal que da origen a ese presente, en lo formal, sigue
vigente, por lo que podemos decir que en EEUU incluso teniendo este precedente
vinculante de igual forma la norma sigue vigente por lo tanto hay un problema con la
certeza del derecho en la medida que esta norma sigue vigente y alguien está dispuesto a
aplicarla, si hay juicio no hay ningún problema porque en este caso se aplica el presidente
vinculante respecto a los que se dijo de su constitucionalidad se va a repetir, pero si no hay
juicio y esa ley vigente es aplicada en un lugar donde nadie sabe que hay jurisprudencia,
evidentemente en este caso habrá problemas de certeza del derecho, este problema se
reproduce en todos aquellos países donde existe cierto control judicial de
constitucionalidad.
En esta reflexión acerca de la jurisdicción constitucional en manos de tribunales ordinarios
habría que hacer un recuento breve acerca de la expansión de este modelo en otros países.
Hay varios países que tienen un sistema bastante similar al americano, como es el caso de
México, Argentina y Brasil, en todos estos países el control de constitucionalidad está en
manos del poder judicial, hay un control de carácter difuso de la constitucionalidad, estos
tres países son países federales, en Australia también hay un control difuso de
constitucionalidad. En otros países como Irlanda, Uruguay, Japón y Chile se instauró un
sistema de control judicial pero concentrado, no difuso, esto es, se reconocen los poderes de
control de constitucionalidad del poder judicial pero lo otorgan solamente al tribunal
supremo, por lo que no le corresponde a todos los tribunales sino que solamente al tribunal
supremo, esto genera un figura distinta perecida a la norteamericana, y surge de igual forma
problemas de certeza del derecho por ej. en el caso chileno cuando la CS era la encargada
de la inaplicabilidad entre el año 1925 y el año 2005, durante ese tiempo obviamente habían
problemas con la certeza del derecho, hay algunos casos en que la CS en materias de
inaplicabilidad en Chile fue cambiante ya que en algunos caso declaraba que la norma era
constitucional y en otros casos que era inconstitucional, entonces qui es donde nos
preguntamos sobre que certeza tenemos respecto de esa norma, por lo que no ayuda desde
el punto de vista de la certeza del derecho tener una competencia de este tipo en la medida
que no tengamos ningún mecanismo previsto para enfrentar este tipo de discrepancia en el
análisis de constitucionalidad de una ley.

CONTROL JURISDICCIONAL ENCARGADO A ÓRGANOS ESPECIALES

Hablando del origen de la jurisdicción constitucional hacemos referencia que en varios
países europeos hay consciencia de la necesidad del control constitucional de la ley, en
donde se dice que el control político es insuficiente, y luego la solución norteamericana no
les gusta por distintas razones, entre otras por problemas de certeza del derecho y también
por un problema de los franceses en cuanto a la idea de la soberanía del legislador la cual es
importante de respetar, ante esto a la solución que se llega en que en primer lugar quieren
tener un tribunal especial vinculado más bien al poder legislativo, y que tenga
procedimientos propios de la jurisdicción, similar a como conocen y resuelven los órganos
jurisdiccionales, es una especie de un control próximo al poder legislativo adoptando los
procedimientos jurisdiccionales, esta es la respuesta que incorporan las constituciones
austriaca y checa en los años 20, siendo las primeras en incorporar tribunales
constitucionales, siendo órganos especializados diseñados para controlar la
constitucionalidad de las leyes. Luego las experiencias más interesantes con respecto a esta
nueva jurisdicción son las posteriores a la segunda guerra mundial, en donde encontramos
los tribunales constitucionales de Alemania e Italia y ya más tarde los de Portugal y España
en los años 70.
¿Cómo se comprende, visualiza a estos tribunales constitucionales? Son como órganos de
naturaleza más bien legislativa esto es inicialmente porque después va evolucionando, y su
propósito es velar porque la constitución no fuese burlada por leyes inferiores, y la idea es
que este control no afecte la separación de poderes, la idea es que esté próximo a los
poderes políticos, por eso que se piensa en un órgano que sea elegido entre el poder
ejecutivo y el legislativo, se habla de la idea del legislador negativo el cual extrae de la ley
aquellos contenidos que son contrarios a la Constitución, es un legislador que no crea leyes
sino que extrae de las leyes lo que es contrario a la Constitución, esta idea hoy en día es
difícil de sostener.
A esta tarea principal de control de constitucionalidad rápidamente se le incorporan otras
tareas, una vez que se ha creado este órgano surge una idea adicional aprovechando que
tienen este órgano, por lo que le dan mayores competencias, en el caso austriaco les dieron
facultades a este órgano para que conozca de problemas entre la federación y los estados
miembros, ya que Austria es un estado federal entonces pareció sensato que este órganos
más cercano a los órganos políticos fuera el encargado de solucionar los conflicto que se
plantean entre el estado federal y los estados miembros.
En el fondo hay varias competencias de los tribunales constitucionales contemporáneos que
no tienen mucha relación con su idea central que es velar por la constitucionalidad de la
ley, sino que simplemente son consecuencias de razones más bien prácticas, es decir,
cuando yo concibo una competencia jurisdiccional puedo preguntarme válidamente cual es
el mejor órgano al cual se la puedo entregar, pero es distinto crear un órgano para sumir una
competencia que una vez que tengo una competencia decido a quien se lo otorgo, por eso
cuando revisamos el caso del tribunal constitucional chileno vemos que se le da una serie
de atribuciones que no son muy cercanas a la idea de controlar la constitucionalidad de las
leyes, sino que apuntan a otros objetivos, a otro fines, esto pasa en el caso del tribunal
constitucional austriaco en donde se le entregaba la facultad de resolver los conflictos entre
el estado federal y los estados miembros de la federación, que es una competencia extraña a
la otra y que viene a ser el tema del control de constitucionalidad, no es nada raro que se le
den este tipo de facultades desde la lógica de la competencia, en la cual se concibe esta
competencia y en donde se decide cual es el mejor órgano para asumir esta competencia, en
donde en algunos casos la opción es darle esta competencia a la jurisdicción ordinaria o en
otros caso a la jurisdicción constitucional especial.
Características de esta jurisdicción
1. Es una jurisdicción abstracta.
Lo que significa que opera de una manera distinta a la jurisdicción ordinaria la cual tiene un
conjunto de normas legales que pueden incluir normas constitucionales, tratados y un
conjunto de hechos, y lo que se hace es que se pide a un juez ordinario que respecto de las
pretensiones de las partes fundadas en estos hechos aplique el derecho, entonces el juez
ordinario tiene sobre la mesa el ordenamiento jurídico, normas legales y constitucionales,
tiene una partes que están litigado y que tienen pretensiones, alegaciones conforme al
ordenamiento jurídico y tiene unos hechos que son objeto de prueba, son objeto de
determinación dentro del proceso, entonces en este caso lo que tiene que hacer el juez es
aplicar el derecho a esos hechos de acuerdo a lo que han pedido las partes. Pero un juez
constitucional tiene otra lógica, es un juez abstracto, es un juez al cual, en la competencia
principal, la que da origen a la justicia constitucional, a él le dicen que debe confortar una
norma constitucional con una norma legal, no hay pretensiones de las partes, no hay
demanda, solo tenemos la constitución y la ley, no hay prueba ni nada. Es interesantes que
esta jurisdicción abstracta exige interpretación de la ley.
Otro punto asociado al carácter abstracto es que el juez ordinario cuando aplica el derecho
al caso concreto podemos pensar que su objetivo es ser justo, es un juez imparcial, a él le
pedimos que aplique la ley y que trate de ser lo más justo posible con quienes concurren al
tribunal, en cambio en el caso del juez constitucional no le pedimos que sea justo, sino que
vele por la vigencia efectiva de la Constitución. Las jurisdicciones constitucionales
cambian radicalmente cuando se les encarga la tutela de los DDFF porque este rasgo
definitorio de que sea abstracto, cambia cuando encargamos a esta justicia constitucional
especializada la vigencia o tutela de los DDFF a través de distintas vías, porque cuando hay
DDFF aparecen las caras comunes de la justicia ordinario, porque hay hechos y
pretensiones, por eso que en chile ay un cambio en la justicia constitucional acaecido a raíz
de la reforma del 2005 en donde se le entrega la inaplicabilidad de las leyes y que permite
al TC acercase a la tutela de derecho, obviamente la inaplicabilidad no es un instrumento
diseñado para la tutela de DDFF, pero que no esté diseñada para esto no significa que no se
utilice, y por su puesto la inaplicabilidad se utiliza en los DDFF como una herramienta muy
importante. Lo que debemos destacar es que esta naturaleza original de los tribunales
constitucionales como órganos abstractos que velan por la vigencia efectiva de la
constitución cambia cuando tiene competencia que les permiten tutelar DDFF.
 2. Es un control concentrado.
Es un control que se encarga solamente a un solo órgano, solo hay un tribunal
constitucional encargado de velar por la vigencia efectiva de la Constitución, esto es
característico, es especial y vamos a ver que se trata de un rasgo que puede generar algunos
problemas.
3. Es un control a priori.
Esto significa que conoce de las leyes antes de su entrada en vigor, aquí ha habido un
cambio importante en la historia de la justicia constitucional, porque originalmente el
control a priori era el control más relevante de los tribunales constitucionales y
paulatinamente este control a priori se ha venido postergando, tiene este tipo de control a
priori por ejemplo el tribunal constitucional español y el alemán así como también el
chileno obviamente, en lo que respecta a Alemania y España hay una cierta disminución de
la importancia del control a priori y según el profesor cree que esta evolución o involución
de esta facultad tiene que ver con el carácter político del control a priori porque en el fondo
cuando a mí me piden que contrate dos normas y me piden que diga si este proyecto de ley
es contrario o no es contrario a al a constitución, (salvo los casos en que la colisión es
evidente), lo normal es que yo deba interpretar la norma legal, y esa interpretación el profe
entiende que como es abstracta tiende a ser más política porque yo puedo ver esa norma
desde una mirada muy sospechosa, como si fuera una ley que fue aprobada ya sea por la
extrema derecha o extrema izquierda o puedo mirarla con extrema benevolencia,
dependiendo de la interpretación que yo quiera darle a la norma, por tanto ese contrate de
constitucionalidad depende de una interpretación de la ley, que pueden ser muchas, a una
misma norma legal le puedo dar diversos sentidos, el problema es que en este caso esas
interpretaciones determinan la vida o muerte de la norma, porque si es conforme a la
Constitución vive, pero si es contraria a ella morirá.
La supuesta gran ventaja de estos tribunales constitucionales viéndolo desde una mirada
original, de aquella que constituye el origen de la jurisdicción constitucional especializada
es que estos órganos operan no con la regla de la constitución y lo que se intenta es que las
normas infra constitucionales se encuentren todas ajustadas a la constitución, ese es su
propósito central, es decir velar por esta coherencia lógica del ordenamiento jurídico, se
entiende además, desde la mirada de los años 20 que si nos preocupamos y tenemos
especial cuidado de la constitucionalidad de la ley, lo que viene debajo de la ley al estar
conforme con la Constitución asegura cierta coherencia, cierta cohesión en relación con los
valores constitucionales, en la medida que yo me preocupe que la ley estuviese armonizada
con la Constitución, lo que está debajo de la ley también va a estar a través de la ley
armonizada con la Constitución.
También la gran ventaja de la justicia constitucional es que ella ofrece certeza, que puede
ser un problema en los sistemas de control difuso especialmente y en general en los
sistemas judiciales, la concentración en un tribunal constitucional tiene que ver con esa
superación de la particularidad.
Estos tribunales no conocen al menos en su origen histórico de los mismos asuntos con los
que conocen la jurisdicción ordinaria , con el tiempo esto ha venido cambiando pero la idea
original es que la jurisdicción constitucional es una jurisdicción dedicada
fundamentalmente a las leyes, con el tiempo esto ha venido cambiando de manera radical,
pero la idea original es que estos órganos sean fundamentalmente órganos de tipo
legislativo, lo que se decía entes respecto al legislador negativo, de todas maneras esta
función del legislador negativo en principio es una palabra que no le corresponde porque en
el fondo este legislador no crea nada, no está autorizado a crear nada, lo único a lo que está
autorizado es a declarar que una norma legal que le ha sido presentada para su
conocimiento y fallo, es compatible o incompatible con la constitución, por lo que la
palabra legislador no es tan exacta pero se usa con bastante frecuencia.
Los jueces de esta jurisdicción tienen una tarea completamente distinta a os jueces de la
jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de ello la evolución de la justicia constitucional
especializada los ha llevado por derroteros distintos, y en Chile el cambio es muy evidente
a partir del año 2005 porque antes de este año el TC chileno conocía fundamentalmente de
problemas de constitucionalidad de la ley, luego en el año 2005 cuando se le traspasa ese
recurso de inaplicabilidad que estaba en manos de la CS cambia radicalmente, y al día de
hoy aproximadamente más del 90% de los asuntos que conoce el TC chileno son de
inaplicabilidad, y de ese 90% la mayor parte de los asuntos tiene que ver con la vulneración
de los DDFF, por lo tanto cambia radicalmente la justicia constitucional, ese control legal
sigue existiendo pero ya no es un control abstracto, ni de legislador negativo, sino que tiene
otras característica que lo distingue.
Para terminar habría que reflexionar respecto a una crítica que se formula, que es que los
tribunales constitucionales serian una tercera cámara legislativa, la verdad es que han
venido cambiando, probablemente los tribunales de los años 20 como el austriaco o checo
si tenían esas características siendo un órgano muy asociado al poder político, al control a
priori y muy asociado al control legislativo como única competencia, hoy en día tienen
otras competencias, y hay varias observaciones que son relevantes cuando se habla de
tercera cámara o de legislador negativo, porque al hacer mención a estas palabras uno
tiende a pensar en iniciativa, y los jueces constitucionales no tienen iniciativa en ningún
caso, es decir a un juez constitucional que le molesta una ley no puede hacer nada respecto
de la misma, el juez tiene que esperar a que los procedimientos constitucionales lleven esa
ley ante el TC, tampoco tienen facultades de creación, es decir la principal competencia del
TC es la competencia de declarar la inconstitucionalidad y la declaración de
inconstitucionalidad es una competencia que extrae de las normas cierto contenido
contrario a la Constitución, los suprime, los elimina, los deja sin valor, pero eso no tiene
nada de creación, es simplemente dejar sin efecto aquellas partes de la norma legal que
parecen contrarias a la Constitución. Este es el origen de la justicia constitucional
especializada y estas son las características iniciales.
¿Como han ido creciendo las competencias del TC a lo largo del tiempo?
En cuanto a las competencias que se han venido agregando, encontramos varios tipos de
extensión:
1. La Extensión de los actos normativos que pueden ser objeto de control de
constitucionalidad: originalmente el control de constitucionalidad tal como se
percibe es un control que se encuentra enfocado en la ley, sabiendo que la ley es los
más importante, lo más relevante, pero en la práctica y con la evolución de la
justicia constitucional especializada la ha llevado a extender este ámbito de control
de constitucionalidad y tenemos control de constitucionalidad de los actos del poder
ejecutivo, o sea control de constitucionalidad de la potestad reglamentaria, también
control de constitucionalidad sobre la legislación delegada, sobre tratados
internaciones, sobre la extensión y campos de actos normativos sometidos a control
de constitucionalidad (en algunos países, en chile no), los autos acordados de los
tribunales de justicia también pueden ser objeto del control de constitucionalidad.

2. Control de actos individuales o de justicia política: en principio esta no era

competencia de la justicia constitucional, pero con el tiempo se ha venido
sometiendo la justicia constitucional algunas decisiones que en el pasado no eran
objeto de control por parte de la misma. Como ejemplo tenemos el caso de
conocimiento acerca de la inhabilitación de un ministro de estado, la cesación de
funciones de parlamentarios, con estos ejemplos vemos que se trata de actos
individuales o de justicia política, en donde ya no tiene solo que ver por el respeto a
la Constitución sino que versa sobre otras funciones, no extendemos a otros
terrenos, por supuestos que detrás de esta extensión competencial esta la idea de que
hay que aplicar la Constitución, aprovechando la existencia de este órgano y que
está en juego la aplicación de la constitución y para estos fine utilizar el TC.

3. Extensión de competencia de los tribunales constitucionales a la tutela de derechos

fundamentales a través de distintos mecanismos: se entrega esta función a la justicia
constitucional, en España por ejemplo la acción de aparo se interpone ante el TC
español, es decir el equivalente a nuestra acción de amparo la encontramos en la
justicia española radicada en el TC de forma directa, lo mismo pasa en el caso de
Alemania. En chile en cambio no tiene control directo de constitucionalidad para
tutelar DDFF, por supuesto que en el caso chileno seria la acción de protección
cuyo conocimiento corresponde a la justicia ordinaria, pero si somos realista y
miramos para que se utiliza la inaplicabilidad podemos apreciar que esta tiene una
parte significativa de su utilización reservada a la tutela de DDFF a través de la
declaración de inaplicabilidad de leyes que atentan contra DDFF. El único tribunal
de aquello más reconocidos que no tiene esta jurisdicción es el TC italiano, siendo
una de las pocas jurisdicciones constitucionales que no tienen jurisdicción de tutela
de DDFF.

4. Otras competencias del TC: en algunos países tiene competencias en materias

electorales, también en relación sobre tratados internacionales o con algunos
procedimientos internacionales, competencias en relación con la declaración de
inconstitucionalidad de movimientos o partidos políticos (Alemania). En fin, cada
 ordenamiento jurídico ha venido reconociendo la existencia de la jurisdicción
especializada constitucional.
Con esto terminamos la revisión de la jurisdicción especial.
Ahora veremos las tareas del control de constitucionalidad desde otra perspectiva, ya no del
punto de vista orgánico en donde tratamos de reflexionar de quien realiza el control de
constitucional, y la respuesta es, primero los políticos a través del control político, en
segundo lugar, la jurisdicción ordinaria, es decir los jueces y en tercer lugar tenemos la
jurisdicción especializada. En el mundo contemporáneo y específicamente en las
democracias contemporáneas las dos respuestas más aceptadas son la jurisdicción ordinaria
y la jurisdicción especializada, y la respuesta aún más aceptada según el profe vendría a ser
una jurisdicción ordinaria con competencias especiales o asentada, o bien complementada
no complementada con esta jurisdicción especializada que es de los tribunales especiales.
Entonces dejamos de lado esta perspectiva orgánica y nos vamos a enfocar en otra mirada
que es acerca del control de constitucionalidad respecto del objeto del control de
constitucionalidad y vamos a comenzar reflexionando sobre el control de constitucionalidad
de un objeto en particular que es la ley, porque es uno de los controles de
constitucionalidad más relevantes e importantes que encontramos en cualquier
ordenamiento constitucional.
La primera cuestión que es evidente es que la Constitución tiene que operar como norma
suprema lo que significa supremacía respecto de todo, una norma que rija, que aplique, que
sea operativa, es importante que la supremacía de la Constitución afecte a la ley, que la ley
sea acorde con la Constitución, pero también es importante que ese proceso de selección de
un funcionario municipal, ese concurso también este sujeto a la constitución y que por
ejemplo en ese proceso de selección prime la igual ante la ley o que no se genere una
discriminación arbitraria. La ambición de la Constitución es funcionar en toda la vida social
y respeto de toda actuación administrativa.
Sin embargo, una de sus preocupaciones centrales es la ley, porque el lugar que ocupa la
ley en el ordenamiento jurídico es un lugar privilegiado, es la ley la que contiene una buena
parte de las principales políticas que el Estado implementa, por ejemplo, en materia de
seguridad, en materia previsional, en materia de educación, salud, etc. Todas esas
decisiones o un número importante de esas decisiones importantes en ese ámbito lo
tenemos en la ley, otro ejemplo es la ley de presupuestos que le da funcionamiento a una
serie de decisiones de gobierno, entonces obviamente que el control de constitucionalidad
de la ley es un control central, es un control principal del punto de vista de la Constitución,
las Constituciones deben preocuparse de la ley, porque si no se preocupan de ella vamos a
tener problemas. Ahora bien, la ley es una manifestación de la voluntad soberana que es
aprobada por los poderes colegisladores, es decir el poder ejecutivo y el legislativo, ene l
caso chileno la ley es aprobada por el congreso nacional, y por el Presidente de la
Republica, y estos poderes políticos la aprueban en su calidad de representantes del pueblo,
siendo este último el soberano, la máxima autoridad dentro de la comunidad política es el
pueblo, entonces el problema inicial del control de constitucionalidad de la ley es que le
estamos entregando a personas que no son representantes del pueblo, como lo son los
jueces constitucionales, sean jueces de la CS sean jueces de un TC la potestad de dejar sin
efecto una ley que ha sido aprobada por la mayoría de los representantes, es decir por la
mayoría de los senadores, diputados y por el presidente.
Hablamos entonces de un control que se le encarga a un órgano que normalmente no es
democrático porque lo normal en la mayoría de las democracias es que los integrantes de la
CS o del TC no sean elegidos por votación popular. A este control normalmente se le
denomina control de tipo contra mayoritario, porque es un control que choca con las
mayorías, y esto genera problemas porque por ejemplo, hace un par de semanas se aprobó
una reforma constitucional en la que se le permite a las personas retirar el 10% de sus
fondos en las AFP para los fines u estimen convenientes, en ese proceso cada voto contaba
siendo bien peleada la votación en la cámara de diputados y después en el senado, en fin, se
produjeron muchas discusiones, después el presidente en donde se planteaba si el pretendía
vetar o no este proyecto, entonces esa reforma constitucional fue aprobada por los poderes
políticos, supongamos ahora que no hubiese sido una reforma constitucional sino que
hubiese sido una reforma legal y que el trámite hubiese sido lo mismo, hubiese sido peleado
en el congreso y la presidencia pero en definitiva hay un resultado concreto que es una ley
que es aprobada por los poderes colegisladores y que es promulgada y publicada, entonces
¿Qué pasaría en un contexto en el cual esta ley que ha sido muy peleada va a control de
constitucionalidad y los jueces del TC dice que esa ley es inconstitucional por lo tanto no
tiene ningún valor? Aquí aflora el problema porque tenemos a unos representantes
populares que con mucha dificultad llegaron a un consenso y aprueban una ley, y esta ley
en definitiva es declarada inconstitucional por un órgano cuyos integrantes no han sido
elegidos por votación popular, entonces claramente es un control claramente algunos lo
utilizan en termino descriptivos o sea describen este fenómeno, y otros lo utilizan en
términos críticos frente a la jurisdicción constitucional. La justicia constitucional tiene
muchas veces que navegar contra el poder político porque puede ser más o menos
democrático, y el navegar contra este poder político es difícil, es muy complicado porque
los jueces obviamente son jueces y o son políticos como os parlamentarios o un presidente,
en donde ya sea el presidente o los parlamentario pueden convocar a una conferencia de
prensa y decir lo que piensan el juez en cambio no puede hacer lo mismo, cuando hablamos
de un juez que debe tener cierta imparcialidad no le corresponde, los jueces solo se
comunican a través de sus sentencias.
Siguiendo con el control contra mayoritario, la respuesta a esta crítica es la siguiente
“nosotros dijimos que la CPR es la norma suprema de nuestra organización política” este es
el punto de partida, entonces ahora nos preguntamos si esa afirmación es una afirmación
retórica, una mera declaración o es real, porque si es mera declaración no hay ningún
problema, está bien, que no existan controles de constitucionalidad (esto fue en el S. XIX,
cuando el control estaba en manos del control político), es decir que si esto de que la CPR
es una norma suprema solo son palabras bonitas nos quedamos ahí porque no hay ninguna
necesidad de control de constitucionalidad, pero si me dice que en serio la CPR es la norma
suprema tenemos que crear un mecanismo que permita asegurar su vigencia y ese
mecanismo tiene que ser uno que nos de cierta seguridad y que no sea un mecanismo que
ofrezca dudas respecto a su parcialidad, tenemos que propender a que ese mecanismo tenga
un cierto grado de objetivad en la interpretación de la CPR, y esta viene siendo la
justificación de los controles contra mayoritarios.
¿Ahora bien, cual es el mecanismo para asegurar la supremacía constitucional?
Descartamos obviamente la idea de control político y por tanto nos quedan dos controles,
que son el control judicial y el control de la jurisdicción constitucional especializada,
podemos discutir acerca de cuál es el mejor control para la supremacía, lo que no se puede
discutir si tomamos en serio el concepto de supremacía constitucional es que tiene que
existir un mecanismo de control de constitucionalidad.
¿Cuáles son los problemas que son propios de los sistemas de control de constitucionalidad
de las leyes? Está esta cuestión general del control contra mayoritario relativo a la
objetividad, pero no es el principal problema, sino que tenemos que pensar en otros
problemas que se plantean para el desarrollo del control de constitucionalidad de la ley. Lo
primero es que le control de constitucionalidad de la ley tiene que asegurar que ese control
se va a dedicar a los objetos para los culés está diseñado y no para otros, en ningún caso el
control de constitucionalidad de la ley puede comprender la oportunidad o el mérito de la
norma cuestionada.
Lo único que puede hacer en relación con los contenidos de la norma es velar por que se
ajuste a la constitución, además tiene que tener la idoneidad técnica para velar por el
respeto de la Constitución, si no la tiene estaríamos mal, es importante que el órgano que
ejerce el control de constitucionalidad tenga la cualificación profesional necesaria para
realizar esta labor, en este caso hay dos peligros, primero, que ésta idoneidad técnica es la
que permite asegurar cierta distancia entre controlante y controlado, si la jurisdicción
constitucional especial va a estar sometida al interior de los partidos políticos que son los
mismos que controlan la cámara de diputados, los mismos que controlan el senado o los
mismos que controlan la presidencia no tendría mucha lógica, por lo que la idoneidad
técnica es un filtro, cuando hablamos de idoneidad técnica no es buena idea la elección
democrática de los miembros de la justicia constitucional (caso de Bolivia) hay que pensar
que en este país es el congreso el que aprueba a los candidatos y luego estos van a votación
popular y al estar involucrado el congreso la idoneidad técnica pasa a un segundo lugar.
Entonces tenemos que lograr que el sistema de designación sea un sistema que permita
tener a personas que estén cualificadas para realizar el control de constitucionalidad de la
ley, que es un control que tiene un carácter técnico importante.
¿Tenemos herramienta para asegurar que este control de constitucionalidad de la ley no va
a incurrir en excesos? ¿Qué pasa si detectamos que este control está sirviendo a un
determinado interés político? No tenemos seguridad de esto, por lo general los jueces de la
justicia constitucional no están sometidos a acusación constitucional en la mayoría de los
países no hay esa posibilidad, lo que si podemos pedir es que las decisiones de los
tribunales constitucionales tengan explicitado su fundamento porque en el fundamento está
el razonamiento jurídico que vincula la decisión de esa jurisdicción constitucional
especializada con la declaración de inconstitucionalidad, este es un control importante
porque si ese juez quiere actuar políticamente y dejar sin efecto una ley simplemente
porque la mayoría del TC simpatiza con la idea de declarar la inconstitucionalidad no lo va
a poder hacer porque tiene que tener las herramientas para hacerlo.
¿Cómo podemos asegurar esta idoneidad técnica? La mayoría de las respuestas clásicas van
por el lado de una integración que es resuelta por órganos políticos como el congreso, el
poder ejecutivo y en algunos países desde la óptica comparada el propio órgano judicial
ordinario. Junto con ciertas reglas de distribución de los cargos y junto con requisitos que
pueden aparecer en la Constitución como, por ejemplo, cierto número de años de
experiencia profesional, haber sido juez o tener un título universitario, etc. Sin perjuicio de
ello la principal garantía en la calidad es la práctica, la convención política que fija donde
esta ese nivel y esto viene de órganos representativos como el congreso, la presidencia de la
república, que adquieren conciencia de la importancia de mantener este nivel.

JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS LIBERTADES PÚBLICAS

Aunque originalmente no estaba previsto así los tribunales constitucionales han asumido
una tarea de tutela de las libertades públicas de los derechos constitucionales, esto ha
venido cambiando la fisionomía de las jurisdicciones constitucionales especializadas,
siendo la única excepción notable la jurisdicción constitucional italiana.
Encontramos ventajas y desventajas de esta situación, la primera ventaja es que al tratarse
de un órgano único, y que ejerce esta competencia de manera concentrada ofrece una
interpretación uniforme en lo que dice relación con los derechos constitucionales, permite
concentrar la interpretación de las garantías protegidas por la CPR, en este sentido la
jurisdicción constitucional especializada va paso a paso desarrollando una jurisprudencia
consistente que vaya extendiendo la jurisdicción constitucional, como por ejemplo cuando
hablamos de igualdad ante la ley o no discriminación arbitraria, estamos pensando
fundamentalmente en la ley y el estado, espero en otros países se ha ido extendiendo esta
idea a otros ámbitos y ya en muchos países incluido el nuestro y también por intervención
del legislador se acepta que los procesos de selección de personal no puede vincularse la
apariencia física de a persona con las exigencias para acceder a un cargo.
En cuanto a los inconvenientes que podemos observar a propósito de lo anterior, hay
también problemas de acceso y de control, cuando el órgano encargado de la tutela de
DDFF es un órgano concentrado tenemos que pensar que ese órgano concentrado tiene una
sede física y esta sede física es el lugar donde se litiga, entonces si le encargamos a un
tribunal constitucional como el tribunal español el recurso de amparo, este tribunal
obviamente está en un lugar, en Madrid , por supuesto que hay ciertas facilidades e
instrumentos que permiten acercar esta justicia constitucional a otros lugares que no son la
capital del país pero sin dudas es distinto litigar a distancia que litigar personalmente, por lo
que hay un problema practico de accesibilidad a la justicia constitucional concentrada y un
problema de control ya que si los órganos políticos tienen influencias sobre la jurisdicción
constitucional especializada, por supuesto que un fallo restrictivo de DDFF o un fallo que
no dé lugar a una determinada protección tendrá una consecuencia negativa sobre el
desarrollo de los DDFF, en contraste.
La jurisdicción constitucional no especializada tiene algunas ventajas ya que soluciona los
problemas de accesibilidad aun cuando incorpora el riesgo de heterogeneidad, si dijésemos
que la tutela de DDFF es encargada a cualquier juez ordinario eso facilita el acceso a la
tutela constitucional pero al mismo tiempo genera un riesgo de heterogeneidad que
comentábamos respecto a las jurisdicciones difusas, en Chile tenemos de las dos cosa y en
distintos grados, tenemos una acción de protección de la cual conocen solo las Cortes de
Apelaciones, igual hay un problema de acceso en caso que no viva en una ciudad donde
hay una CA, ya en materia laboral el legislador ha estimado conveniente que la justicia de
primera instancia aplique la CPR y que existan mecanismos para velar por la aplicación
directa de la misma.
Cuando la jurisdicción especializada se hace cargo de la tutela de DDFF surge un problema
en relación con la jurisdicción ordinaria porque se pueden entrecruzar las competencias de
la jurisdicción ordinaria con las competencias de la jurisdicción especial en relación con los
DDFF por ejemplo, cuando la CPR protege el debido proceso y atribuye la tutela de esa
garantía a una jurisdicción constitucional especializada los recursos que se planteen ante
esta jurisdicción van a tener relación directa con la labor que realizan los jueces ordinarios,
luego el juez ordinario que podría ser una tribunal de primera instancia o podría ser una CA
o eventualmente una CS, podría tener discrepancias en la CPR y colisionar con los criterios
que podría sustentar la jurisdicción constitucional especializada.
En primer lugar, podemos comentar que este fenómeno ya se ha dado en varios países en
donde han existido conflictos, en la jurisdicción constitucional española por ejemplo, de
hecho hubo un momento en que estos conflictos eran tan importantes entre el tribunal
supremo español y el tribunal constitucional español que el tribunal supremo hizo una
declaración pública reclamando por este doble conocimiento porque pensemos que la
jurisdicción ordinaria puede tener sus criterios de lo que significa el debido proceso y la
decisión de la jurisdicción ordinaria puede ser criticada por la jurisdicción constitucional
especializada, en chile también han existidos criterios discrepantes entre la CS y el TC en
cuestiones relativas a la interpretación de la CPR en donde amos tribunales tienen diversas
posturas sobre un tema.
En cuanto a las respuesta que pueden darse encontramos respuestas formales como son en
el caso Alemán por ejemplo que el TC Alemán forma parte del orden judicial, los alemanes
tienen CS o tribunales supremos especializados, por lo que en cada área por lo que el TC
forma parte del poder judicial y está en la cúspide del poder judicial, entonces no hay
conflictos porque ese TC Alemán es un tribunal supremo dentro del orden judicial y es
especializado, una respuesta que, teníamos también en Chile pero que se acabó con la
reforma del años del 2005 es que la CS designe a alguno de sus integrante como ministros
del TC, ahora la CS ya no elige a uno de sus integrantes para el TC sino que los elige como
abogados externos, esto es, la CS sigue participando en el nombramiento de los ministros
del TC pero la designación de integrantes es de abogados, no designa a sus propios
miembros para integrar el TC, entonces ya no hay vínculo orgánico entre el TC y la CS.
Una solución de largo plazo es una deferencia por parte del TC a lo que hace la justicia
ordinaria en la interpretación de la CPR y una deferencia en la jurisdicción ordinaria
respecto de la interpretación de la CPR que hace el TC, esto es más lógico, en el sentido
que la jurisdicción ordinaria (especialmente la CS) y la jurisdicción especializada (TC)
realizan interpretaciones de la CPR en la tutela de DDFF que sea deferente con la
interpretación del otro hasta donde sea posible, porque esto no significa que no van a existir
conflictos o interpretaciones diversas porque por supuesto que inevitablemente estas
interpretaciones diversas van a existir, sin embargo por ese lado hay una posibilidad de
colaboración entre estos tribunales.
En lo relativo a la jurisdicción constitucional sobre contiendas de competencias, estaba esto
en el diseño original del TC austriaco de los años 20, sin embargo responde a un problema
puntual y concreto de la realidad austriaca, ellos en su momento le otorgaban esta
competencia porque se resolvía una necesidad determinar cuál es el órgano competente
para resolver los conflictos que se platean entre los Estados federales y el Estado federal,
esta atribución de competencias tiene sentido porque entre la distribución de competencias
entre el estado federal y los estados miembros estaba la Constitución, entonces tiene lógica,
así también tienen lógica una serie de competencias que se les han venido otorgando a los
tribunales constitucionales y que dicen relación con aquellos ámbitos en los cuales existen
normas constitucionales explicitas que regulan determinadas materias por lo que parece
conveniente que la justicia constitucional especializada asuma estos asuntos como el caso
de la cesación de funciones de los parlamentarios.
El estatuto del parlamentario está en la CPR con bastante detalle, antiguamente el que
decidía esto era en primer lugar el propio parlamento y luego los tribunales ordinarios de
justicia, esta es una figura histórica porque actualmente el cese de funciones corresponde al
TC, otro ejemplo es el control de constitucionalidad de partidos y movimientos políticos
que también tiene sentido, dado que el estatuto fundamental de los partidos políticos está en
la CPR, parece razonable que el TC sea el encargado de velar por la vigencia de esos
aspectos fundamentales del estatuto de los partidos políticos.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EN LA CONSTITUCIÓN

DE 1980
El esquema actual lo podemos derivar del art. 93 de la CPR chilena donde encontramos
toda una estructura del control normativo de la cual forma parte el control de
constitucionalidad de la ley, esta estructura se la debemos a la reforma constitucional del
año 2005. A manera de introducción hay que señalar que hasta antes del 2005 los controles
de constitucional que realizaba el TC estaban concentrados en el control a priori de la
constitucionalidad de la ley. Luego del 2005 se abre el control constitucional a un control a
posteriori, es decir, el control de leyes vigentes, control de leyes vigentes que hasta el 2005
estaba radicado en la CS a través del recurso de inaplicabilidad, esta reforma añade una
respuesta a propósito de la certeza del derecho, que es el art.93 n°7 que es el caso de la
declaración de inconstitucionalidad que es una facultad de control a posteriori y donde se
incorpora el efecto derogatorio en caso que el TC acoja la acción iniciada y el efecto de que
la norma legal sea declarada inconstitucional es expulsada del ordenamiento jurídico, es
decir, es derogada, esto no existía hasta el año 2005.
Para contextualizar como debemos organizar este conocimiento hay que decir que el
control de constitucionalidad que realiza el TC es un control de constitucionalidad que
comprende varios tipos de normas, hay un control normativo de las leyes, un control
normativo sobre los DFL, un control normativo sobre los DS, Decretos y resoluciones y un
control sobre los autos acordados son 4 categorías.
Dentro del control normativo de las leyes tenemos que distinguir entre control preventivo y
control a posteriori, ahora bien, dentro del control preventivo tenemos dos grandes
categorías siendo estas el control preventivo obligatorio y el control preventivo facultativo.
CONTROL PREVENTIVO OBLIGATORIO: El control preventivo obligatorio es un
control que se realiza en el trámite de formación de la ley y que es forzoso y lo que
significa que ese proyecto de ley antes de entrar en vigencia va a ser revisado en su
constitucionalidad por el TC, este control preventivo obligatorio no está respecto de todas
las leyes sino que respecto de algunas leyes que son las que están indicadas en el art.93 n°1
uno, nos referimos específicamente a leyes interpretativas de la CPR, LOC y tratados
internacionales que comprendan materias de LOC, esta última categoría si bien es una
consecuencia de la reforma del año 2005 en la práctica ya había sido objeto de debate en el
congreso nacional, esto es, que pasa con un tratado internacional que cuyos contenidos
afectan una LOC, por ejemplo hay una LOC sobre organización y atribuciones de los
tribunales, esto es, todo aquellos que corresponda a esa materia, que es la organización y
atribuciones de los tribunales corresponde a una LOC, entonces nos preguntamos qué
sucede si un tratado internacional entrega una competencia de tipo jurisdiccional a un
tribunal internacional, como el tribunal penal internacional por ejemplo, el cual es fruto del
tratado de Roma, en este caso ese tratado internacional en el fondo tiene un contenido
orgánico constitucional y por tanto corresponde someterlo al trámite de control preventivo
y obligatorio, estos proyectos en su trámite siguiendo las reglas previstas por la CPR y en
su caso por la LOC del congreso nacional son remitidos al TC para que este tribunal
examine su constitucionalidad.
Las sentencias típicas del TC en esta materias son bastantes escuetas, teniendo 3 partes, una
parte es la que el TC dice que normas del proyecto remitido son inconstitucionales, en
algunos casos el TC ha creado una especie de jurisprudencia creativa, es decir, señalan que
“el art. X del proyecto X que es LOC es constitucional en el entendido que”, lo dicho
anteriormente significa que el TC nos dice que tal norma de un proyecto que está sometido
por control preventivo obligatorio su conocimiento, es constitucional en la medida que se
interprete de una determinada manera, de la manera que dice el TC que hay que
interpretarlo, normalmente el TC va a decir que todas la demás normas de ese proyecto son
constitucionales por lo general el TC no fundamenta las razones por las cuales estas normas
son constitucionales, la falta de fundamento por parte del TC es importante porque significa
no hay posibilidad de contrastar este fallo con el fallo del control a posteriori y justamente
lo que el constituyente intenta y lo que la LOC del TC intenta es que no existan dos
opiniones discrepantes sobre la constitucionalidad de una norma legal porque como ya
sabemos el TC nace para ofrecer certeza constitucional por lo que no tendría sentido que la
propia CPR permitiese que existiera incertidumbre con respecto de la constitucionalidad de
la norma legal, por eso esta fórmula es importante.
Artículo 93 n°1 CPR. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
1º.- Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de
la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que
versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación;
CONTROL PREVENTIVO FACULTATIVO: En cuanto al control preventivo
facultativo puede recaer sobre leyes ordinarias, leyes de quorum calificado, tratados
internacionales incluso sobre reforma constitucional, esto está en el art. 93 n°3 ¿Cómo tiene
lugar este control? A través de un requerimiento , un grupo de parlamentarios o el
presidente en su caso están habilitados para que durante el trámite de la ley, o sea antes que
la ley haya sido aprobada por los órganos colegisladores se acuda al TC y se revise su
constitucionalidad, en este caso la constitucionalidad de un proyecto, en este requerimiento
los parlamentarios o el presidente objetan los vicios de constitucionalidad que tendría la
norma contenida en ese proyecto, explicitando estos vicios, esto es muy importante en la
relación del control ex ante y el control ex post porque aquí si tenemos un pronunciamiento
concreto respecto de un vicio de una norma legal respecto de la cual el TC se ha
pronunciado.
Artículo 93 n°3 CPR. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados
sometidos a la aprobación del Congreso;
El TC en este caso tiene varias opciones una opción es decir que se rechaza el
requerimiento por lo que se declara que la norma es constitucional y por tanto el proyecto
es remitido al congreso nuevamente y continúa su tramitación, otra opción que tiene el TC
es acoger el requerimiento, es decir se considera que efectivamente ese proyecto o un
artículo de ese proyecto tiene un vicio de constitucionalidad, en este caso lo que va a
suceder es que ese artículo no va a formar parte de esa ley. El problema se puede plantear
con la primera opción, o sea el TC estudió el requerimiento y lo desechó por considerar que
la norma no tenía el vicio que se alegaba, por lo que se promulga la ley incorporando el
artículo que en principio fue revisado por el TC se publica, se promulga y se aplica.
¿Qué pasa si 10 años después de vigencia de la norma hay un proceso y alguien reclama
que la norma es inconstitucional? En este caso la persona interpone una acción de
inaplicabilidad y va al TC, entonces se produce la situación que el TC ya había dicho que la
norma era constitucional pero aquí entra el problema del vicio porque la ley resuelve en
parte el problema en el sentido de que si el vicio que está alegando esta parte de la ley
vigente es el mismo vicio que se alegó en el requerimiento la ley orgánica el TC dice que
ese requerimiento no es admisible, si alegamos un vicio distinto el TC si puede acoger la
reclamación de inaplicabilidad y declara que ese artículo que en su momento había sido
declarado constitucional es inaplicable para efectos de su consideración como norma en un
proceso pendiente.
En este control preventivo facultativo la misma norma del 93 n°3 incluye los proyectos de
ley de reforma constitucional, entonces aquí la duda es si la reforma constitucional puede
ser inconstitucional, una reforma constitucional por esencia esta modificado la CPR,
entonces el parámetro que utilizo para evaluar la constitucionalidad de la reforma
constitucional es la norma que está siendo modificada, por lo que tenemos un problema,
hay una primera respuesta a esto que es sencilla y es que si esta reforma constitucional tiene
problemas en el cumplimiento de los trámites formales podría tener un vicio formal
efectivamente aquí sí podría existir inconstitucionalidad, pero ¿Qué pasa con la
inconstitucionalidad sustantiva? Es más difícil que se fundamente, tendría que ser el caso
en que se considere que una norma de la CPR está vulnerando un mandato constitucional
que no está siendo modificado, porque lo normal es que en los casos en que haya colisión
entre la norma existente y la propuesta de reforma, lo normal es que entendamos que este
proyecto de reforma del mismo nivel constitucional que está siendo tramitada está
modificando el contenido de la CPR en lo que dice relación con el fondo y con la materia,
entonces este control que aparece en el 93n°3 no es tan sencillo de entender, en aquella
parte que dice relación con el fondo porque en aquella parte que dice relación con su forma.
Hay un control que incorpora la reforma del 2005 que es un control a posteriori, que es el
control de leyes ya vigentes (leyes en sentido amplio) este tiene dos componentes, los
numerales 6 y 7 del art. 93, el numeral 6 incluye el control de inaplicabilidad y la
declaración de inconstitucionalidad el art. 93 n°7, la inaplicabilidad tiene como objeto el
lograr que en un proceso pendiente el TC analice la constitucionalidad de una norma para
ver si esa norma tiene o no tiene efectos inconstitucionales en el proceso pendiente, aquí
está en juego que la aplicación de la norma legal que se cuestiona resulte contraria a la
CPR, hablamos de un control de tipo concreto, lo que le preguntamos al juez constitucional
es si esta norma en este caso concreto en que está siendo aplicada resulta o no contraria a
la constitución, esta declaración de inaplicabilidad tiene efectos concretos en el proceso en
el cual se pronuncia, si perjuicio que normalmente el precedente en esta materia es muy
fuerte, por lo que obliga al TC a pronunciarse de la misma manera en todos los caso
similares, por eso existe mucha jurisprudencia repetida, esto no está en la ley sino que está
en la práctica.
Para finalizar hay que señalar que el 93 n°7 establece la posibilidad de declarar la
inconstitucionalidad de un precepto legal, aquí el control parte de una inaplicabilidad le
pide al juez constitucional un análisis global, en el análisis de la inaplicabilidad se le pide al
juez constitucional un análisis particular acerca de las consecuencias de la aplicación de la
ley en el caso concreto, en cambio en el 93 n°7 se le pide un análisis global de la
constitucionalidad de la norma y si este análisis termina en una consideración de
inconstitucionalidad se producirá la derogación del precepto legal declarado
inconstitucional.
1 de septiembre de 2020
Clase pasada: Artículo 93 n°6 CPR.
En el inciso 10 del artículo 93 CPR, se regulan los aspectos procedimentales de la
tramitación de acción de inaplicabilidad. Los dos legitimados son las partes y el tribunal,
cuando dice “cualquiera de las salas del tribunal” significa que esta competencia está
asignada a las salas y es libre la regulación del legislador en esta materia para asignar la
competencia de las salas que van a conocer de la admisibilidad, la principal tarea de las
salas del TC es conocer de la admisibilidad de la acción de inaplicabilidad, en términos
prácticos.
Es menester que la sala verifique la existencia de una gestión pendiente ante un tribunal
especial, la palabra “pueda resultar” es importante, la sala debe hacer un ejercicio de
analizar si la norma que está siendo objeto de la acción de inaplicabilidad es de aquellas
que forman parte de las normas que van a ser utilizadas en la resolución de un asunto y que
además resulte decisivo en esa decisión, y que la impugnación esté fundada
razonablemente.
La suspensión del procedimiento de la gestión pendiente debe ser revisada por la misma
sala que conoce de la admisibilidad, en muchos casos esta acción tiene por objeto afectar el
normal curso del proceso, por distintas razones como económicas o políticas, la suspensión
de procedimiento es a veces un objetivo importante en la litigación.

CONTROL SOBRE LA ACCIÓN DE DECLARACIÓN DE

INCONSTITUCIONALIDAD
La reforma del año 2005 incorpora una nueva acción, que es la declaración de
inconstitucionalidad que está en el 93 n°7 de la CPR.
Artículo 93 CPR. Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
N°7. Resolver por la mayoría de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la
inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo
dispuesto en el numeral anterior;
¿Cuánto es 4/5? De diez ministros son 8, podría darse el caso que no estuviesen todos los
ministros en ejercicio, en ese caso se tendrá que descontar del número.
Se trata de una declaración de inconstitucionalidad que exige quorum reforzado, esto por la
consecuencia de la declaración que provoca la expulsión de la norma declarada
inconstitucional del ordenamiento jurídico, el artículo 94 de la CPR en su inciso tercero
apunta a ello.
Artículo 94 inc 3 CPR. No obstante, el precepto declarado inconstitucional en
conformidad a lo dispuesto en los numerales 2, 4 o 7 del artículo 93, se entenderá
derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la
que no producirá efecto retroactivo.
Esta declaración de inconstitucionalidad según el inciso 12 se puede interponer mediante
acción pública o declaración de oficio, supone que una disposición ha sido declarada
inaplicable, para que pueda realizarse debe existir previamente una sentencia que acoge la
inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un precepto a un caso concreto. Pudiese
pensarse en que en los casos en que la inaplicabilidad se inicia de oficio la posibilidad de
obtener la declaración de inconstitucionalidad es mayor, no obstante, ya se han dado casos
en que se inicia este procedimiento de oficio y se rechaza la declaración de
inconstitucionalidad, esto derivado del alto quórum necesario para declarar la
inconstitucionalidad, para iniciar de oficio esta petición de declaración de
inconstitucionalidad se necesitan 6 ministros.

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DEL TC SOBRE LOS DFL

Hay dos hipótesis, la del 93 n°4 y la del 93 n°9 CPR.
Artículo 93 n°4 CPR. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad
de un decreto con fuerza de ley;
Artículo 93 n°9 CPR. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del
presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado
por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el presidente en conformidad al
artículo 99;
Los DFL son fruto de una delegación legislativa, el Congreso Nacional mediante una ley
delegatoria delega parte de la potestad legislativa en el presidente de la República, este
ejerce la potestad legislativa delegada mediante un decreto que se denomina DFL, es un
acto del ejecutivo con fuerza de ley. ¿Cómo se tramita? Como otros decretos con su
elaboración por parte del presidente y su posterior remisión a la CGR para el trámite de
toma de razón. Si la CGR rechaza tomar razón de este DFL por ser contrario a la CPR, lo
que dispone la CPR es que en estos casos no procede la insistencia ante la negativa del
contralor por inconstitucionalidad (mecanismo con el que el presidente con las firmas de
todos los ministros vuelve a remitir el decreto al contralor para insistir), la opción que tiene
el presidente ante esta negativa del contralor es resignarse o dentro del plazo de 10 días
debe acudir al TC para que revise la representación del CGR en razón de la
inconstitucionalidad.
Artículo 99 inc 3 CPR. Si la representación tuviere lugar con respecto a un decreto con
fuerza de ley, a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por
apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la
Constitución, el Presidente de la República no tendrá la facultad de insistir, y en caso de
no conformarse con la representación de la Contraloría deberá remitir los antecedentes al
Tribunal Constitucional dentro del plazo de diez días, a fin de que éste resuelva la
controversia.
Cuando llega el TC este tiene dos opciones:
1- Ratificar la inconstitucionalidad representada por el CGR.
 2- Sostener que el criterio de inconstitucionalidad del contralor es inadecuado y
estimar que el DFL es constitucional, en tal caso este fallo obliga a la CGR tomar
razón del DFL que el TC estima acorde con la CPR.
El anterior control es más bien de carácter preventivo, pero también hay otro mecanismo de
control de los DFL, ¿Qué pasa si el contralor no opuso objeción y el DFL es publicado en
el DO adoleciendo de vicios de inconstitucionalidad? Hay un plazo de 30 días contados
desde la publicación en el DO para que ¼ de los miembros en ejercicio del parlamento
planteen un requerimiento para revisar su constitucionalidad, si un conjunto de
parlamentarios cree que el presidente excedió su delegación deberá plantearse un
requerimiento ante el TC para examinar si efectivamente el presidente excedió su
delegación.
La CPR en el artículo 93 n°9 y 16 establece mecanismos de control para los decretos y
resoluciones del presidente de la república, se distinguen 3 categorías:
- Decretos y resoluciones del presidente que han sido representados por
inconstitucionalidad por el contralor general de la república en el trámite de
toma de razón, previsto en el artículo 93 n°9. El decreto ha sido representado
por inconstitucional por el contralor general de la república, aplica lo que
señalamos con anterioridad.
- El previsto en el 96 n°16 CPR, en relación con los decretos supremos que
exceden la potestad reglamentaria autónoma. Nuestra CPR contiene un dominio
máximo legal, esto es un campo que pertenece a la ley, todo aquello que está
fuera de ese campo constituye el campo que puede ser regulado mediante la
potestad reglamentaria autónoma, ¿Qué sucede si en virtud de esta potestad
reglamentaria autónoma el presidente invade la potestad legislativa? En estos
casos cualquier cámara podrá interponer un requerimiento para cuestionar este
reglamento autónomo del presidente de la república que esté invadiendo
materias de ley. Esta disposición es casi nula en la práctica, porque los
reglamentos autónomos casi no existen, la razón es que el campo de la ley es
muy extenso y al serlo los reglamentos autónomos son escasos.
Si leemos el artículo nos daremos cuenta que además de la potestad reglamentaria
autónoma, sirve para controlar la potestad reglamentaria ordinaria (de ejecución), el
artículo toma en cuenta a “cualquier vicio” de forma amplia, el legitimado puede ser
cualquier cámara y también considera que ¼ de parlamentarios podrá llevar a
requerimiento del TC los reglamentos dictados por el presidente en virtud de su potestad
reglamentaria autónoma.
CONTROL SOBRE LOS DECRETOS PROMULGATORIOS
Artículo 93 n°8 CPR. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la República
no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que
constitucionalmente corresponda;
CONTROL SOBRE LOS AUTOACORDADOS
Artículo 93 n°2 CPR. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos
acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal
Calificador de Elecciones;
En general se entiende que los actos de regulación interna de los poderes políticos están
exentos de control por los otros poderes, esto también sucede con los autoacordados que
son normas internas de los tribunales para el mejor desempeño de su función jurisdiccional,
sin embargo, en la práctica los tribunales de justicia han dictado autoacordados que sí
tienen incidencia importante en la aplicación de normas legales y constitucionales, por
ejemplo, el autoacordado de la CS regulando la tramitación del recurso de amparo.
Cuando se discutió la creación de la acción de protección se analizó la conveniencia de
crear un mandato al legislador para que regulase el procedimiento de la acción de
protección, en vista de que el legislador podría nunca dictar la ley que regulase el
procedimiento se decidió encargar a la propia CS que dictase una disposición que sirviese
para regular la tramitación de la acción de protección, por ello actualmente el
procedimiento de la acción de protección se encuentra en un autoacordado, no es razonable
en base a los principios de la constitución que un procedimiento de una acción
constitucional sea regulado por un autoacordado, cuya función es mejorar el desempeño de
la acción jurisdiccional, más aún si vemos que dicho autoacordado incluso da un plazo para
la acción de protección que se debe respetar, por esto es insostenible decir que ese
autoacordado tiene efectos solo para los tribunales.
En este contexto el constituyente decide someter el análisis de estos autoacordados al
examen de constitucionalidad en el caso que sea necesario por parte del TC, incluye los
autoacordados de la CS, CA y TCE, pueden interponer estos requerimientos el presidente
de la república, cualquiera de las cámaras o diez de sus miembros y la parte en un juicio de
gestión penal pendiente si ve afectado el ejercicio de sus derechos fundamentales, este
control no ha sido relevante porque este requerimiento no permite suspender la tramitación
de los asuntos y por ello genera un problema práctico en virtud del cual a quien lo interpone
le podría ir bien, pero como no tiene efecto suspensivo en la práctica podría suceder que la
declaración no tenga utilidad porque el procedimiento ya concluyó. Lo que hace la CS en el
presente es dictar actas para el funcionamiento interno de los tribunales de justicia, que en
el fondo son autoacordados, la palabra acta no les quita a esos acuerdos su naturaleza de
autoacordados.
ESTUDIO DE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD POR
INCONSTITUCIONALIDAD
Artículo 93 n°6 CPR. Resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante
un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
Artículo 93 inciso 11 CPR. En el caso del número 6º, la cuestión podrá ser planteada por
cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. Corresponderá a cualquiera
de las salas del Tribunal declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de la cuestión
siempre que verifique la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal ordinario o
especial, que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución de un asunto, que la impugnación esté fundada razonablemente y se cumplan
los demás requisitos que establezca la ley. A esta misma sala le corresponderá resolver la
suspensión del procedimiento en que se ha originado la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
El traspaso de competencia del 2005 de la CS al TC se considera acertado, la
inaplicabilidad estaba en manos de la CS desde 1925 y a partir del año 2005 pasa a manos
del TC, este tribunal ha sido mucho más proactivo en su utilización como remedio eficaz
para enfrentar violaciones a los derechos constitucionales.
Hay problemas en el diseño constitucional, uno de ellos es cómo compatibilizar un control
de carácter concreto del 93 n°6 con controles abstractos preventivos (control abstracto son
aquellos fundados en la confrontación de la norma constitucional con la norma legal) y
spots abstractos como el del 93 n°7 CPR.
La acción de inaplicabilidad antes de 2005 tuvo un pasado más bien criticado, algunos
hablan incluso de fracaso, en general para la CS la inaplicabilidad fue una acción
relativamente débil en el sentido de que no estaba dentro de las acción más utilizadas, sino
que se encontraba más bien marginada incluso en situaciones de vulneración flagrante de la
CPR la CS no se quiso involucrar, algunos creen que se debió a que la CS utilizaba una
interpretación más bien formalista y legalista en que solo les importaba la aplicación de la
ley, sin mirar demasiado a la CPR.
El cambio en el TC en esta materia tiene que ver con dos cosas, por un lado la
incorporación de la acción de inaplicabilidad con una configuración distinta en manos del
TC y por otro, antiguamente la CS participaba en la designación de los integrantes del TC
designando a 3 de sus ministros como integrantes del TC, 3 de los 7 ministros eran
miembros de la CS, en 2005 dejamos de tener estos 3 ministros integrantes de la CS para
tener ministros designados por la CS que ya no son sus integrantes, la suma de estos
aspectos da un contexto totalmente nuevo al TC, el número de causas aumentó con la
reforma del 2005 y hubo un cambio relevante que fue que la competencia de la acción de
inaplicabilidad lleva al TC a conocer litigios totalmente distintos, en el pasado el punto
central era el contraste abstracto entre normas y se pasó a un contraste en que la labor
principal consiste en introducirse en una gestión pendiente y analizar la posibilidad de un
efecto inconstitucional, en la práctica la mayor parte de lo que conoce el TC son acciones
de inaplicabilidad.
La acción de inaplicabilidad permite a las partes de un proceso o al juez que lo conoce
solicitar al TC la exclusión de este proceso de un precepto legal que adolece de un vicio de
inconstitucionalidad. Su naturaleza es de acción constitucional dirigida a examinar la
constitucionalidad de normas legales que pueden ser aplicadas en un proceso concreto.
Es una acción que no cuestiona ni pretende la revisión de ninguna resolución judicial
pronunciada en el proceso que está pendiente y por ello no es adecuado considerarla un
recurso. En tanto acción tiene un estatuto jurídico constitucional complementado con lo
establecido en la LOC del TC y apunta más bien a la coherencia del ordenamiento jurídico
que a la justicia en el caso concreto.
Características acción de inaplicabilidad:
- Control de constitucionalidad represivo: Opera una vez que la ley ha entrado en
vigor, la reforma del año 2005 robustece al TC, es importante considerar que se
trata de un poder con implicancias políticas y jurídicas muy significativas, una
norma declarada inaplicable por supuesto ya tiene marcada sobre sí un destino
poco auspicioso en el OJ.
Cuando se creó la inaplicabilidad en 1925 al debatir uno de los puntos centrales fue el
poder que se les iba a entregar a los jueces mediante la inaplicabilidad, había muchos
integrantes de la subcomisión de reforma constitucional que no estaban de acuerdo con
darle a los jueces la facultad de declarar una norma inaplicable por inconstitucional y
sacarla de las normas utilizadas para resolver un asunto concreto, cuando se debatió este
punto estaba en la mirada el poder que se daba a los jueces, de allí que los efectos de la
inaplicabilidad estuviesen circunscritos al caso concreto no fue una cuestión tan debatida,
porque la opción de dar efecto erga omnes a una inaplicabilidad de este tipo significa dar
una especie de poder derogatorio a un órgano que carece de legitimidad democrática, si la
inaplicabilidad tuviere efecto erga omnes se daría esa especie de poder derogatorio y no
solo eso, se trata de un órgano que no está sometido a escrutinio ni jurisdiccional ni
político, la potestad de la inaplicabilidad se otorga a un órgano con control jurisdiccional
que no tiene otro órgano que revise la sentencia ni se somete a control político.
- Se trata de un control de carácter concreto: Esto relativiza el carácter abstracto
del control de constitucionalidad, que es la regla general y marca la diferencia
del control de constitucionalidad anterior.
Como está concebida la inaplicabilidad supone el conocimientos de ciertos hechos, puesto
que lo que está en juego es analizar la aplicación de un precepto legal con un resultado
inconstitucional, esto obliga a analizar hechos específicos y no necesariamente está
vinculada a la vigencia de la norma en manera abstracta, el hecho de que el TC acoja una
acción de inaplicabilidad no tiene razón con la aplicación ni constitucionalidad de la norma
en general, esta aplicación de la norma constitucional para revisar un precepto legal en un
litigio concreto no fuerza que esa norma sea inconstitucional de manera abstracta y general.
¿Qué ha entendido en esta materia el TC? El TC ha dicho que hay dos miradas sobre la
inconstitucionalidad, una es la intrínseca de la norma que contrastada con la CPR no admite
ninguna conciliación, a diferencia del problema del efecto contradictorio, en un caso
concreto la norma contrastada con la CPR no es contraria a ella en todos sus efectos, sino
en su aplicación en el caso concreto.
¿Qué pasa si la norma es intrínsicamente inconstitucional y es conocida en sede
constitucional? Según nuestro OJ en la medida en que no se active el 96 n°7 CPR la norma
seguirá vigente.
Hay un problema importante en esta colisión entre el control preventivo y el de
inaplicabilidad, el control preventivo que realiza el TC es de carácter abstracto, revisa en el
control preventivo obligatorio el ajuste de una ley a la CPR para señalar si el proyecto de
ley se ajusta o no a la CPR, también puede ser un control preventivo de carácter abstracto
con motivo de un requerimiento durante el trámite de un proyecto de ley si un grupo de
parlamentarios estima que el proyecto contiene normas contrarias a la CPR. La CPR tiene
una regla para relacionar este control abstracto preventivo con el concreto, ¿Qué sucede si
durante la tramitación de un proyecto de ley los parlamentarios critican la
constitucionalidad de algún artículo? Este requerimiento va al TC y nos señala que no hay
tal vicio, el proyecto continua con el artículo en él, ¿Qué pasa si el día de mañana en un
proceso pendiente una parte estima que ese mismo artículo revisado en control preventivo
lo vulnera y presenta una acción de inaplicabilidad? La CPR dice que esta acción de
inaplicabilidad no debiese admitirse si se refiere al mismo vicio de inconstitucionalidad,
porque el TC en sede preventiva ya dijo que el vicio no concurría. Ese vicio se desechó en
un análisis abstracto sin hechos, pero ahora este artículo está afectando en los hechos a
personas, Entonces ¿El control es concreto o es abstracto? Se dice que es concreto, pero en
este caso valida un control abstracto como fuente de una inadmisibilidad.
De todas maneras es posible pensar casos en los cuales son los antecedentes concretos del
caso los que generan la inconstitucionalidad, por ejemplo, se dictó una ley que impide a los
abogados funcionarios del Estado intervenir en representación de personas acusadas de
delitos vinculados al narcotráfico, esto porque el narcotráfico tiene un gran poder de
corrupción, lo que se planteó en el TC fue un efecto impensado que trata de un profesor de
universidad estatal que tiene ciertas horas de clase en dicha universidad y en algún
momento tomó la representación de una persona imputada de narcotráfico, aparentemente
el legislador no pensaba en ese caso concreto, es un caso en que la norma general como
política estatal es constitucional, pero en el caso concreto es inconstitucional y aparece
desproporcionada, aquí mostramos claramente el contraste entre el control concreto y
abstracto.
- Los resultados de la acción solo tienen efecto en el caso en que se pronuncia:
Esto tiene sentido porque en otro caso daríamos a los jueces un poder de
carácter derogatorio de la norma.
De todas maneras, hay algo práctico y es que en el fondo por mucho que digamos que se
aplica al caso concreto lo cierto es que tiene un efecto expansivo, en el sentido en que todas
las personas que tengan procesos equivalentes en los que la norma que ya fue declarada
inaplicable podría tener consecuencias equivalentes van a plantear la acción de
inaplicabilidad, eso es lo que se observa en la jurisprudencia del TC.
- Tiene un resultado que incide en las normas aplicables al litigio y no sobre el
litigio mismo: Cuando planteamos un recurso tradicional lo que buscamos es
una consecuencia sobre el litigio, esto es que una decisión de un juez que nos
agravie en el proceso sea modificada, sin embargo, el efecto de la acción de
inaplicabilidad no tiene que ver propiamente con el litigio, sino que si la acción
 es acogida se extraerá de las normas que van a servir para resolver el caso la
norma legal que fue considera inaplicable.
Elementos de la acción de inaplicabilidad
1. Legitimación activa: Existe un órgano y personas legitimadas para impetrar esta
acción, el órgano es el juez que conoce de la gestión pendiente en que deba
aplicarse el precepto legal impugnado y las personas son las partes de la gestión
pendiente.
Juez: Formula su requerimiento por oficio al TC, debe acompañar copias de las piezas
principales del respectivo expediente indicando los nombres y domicilios de las partes y sus
apoderados, el tribunal dejará constancia en el expediente de haber requerido al TC y
notificará a las partes del proceso, lo que es muy relevante porque las partes pueden
comparecer si lo estiman pertinente.
El OJ podría generar esto como una especie de acción en manos del juez o de dudas de
inconstitucionalidad, si lo planteamos como acción tendremos que verla como equivalente
de la legitimación de las partes, por tanto, le voy a exigir al juez que fundamente su
petición y diga por qué estima que la norma objeto de su acción de inaplicabilidad es
contraria a la constitución, esto genera problema porque en el fondo si el TC dice que la
norma es constitucional ese juez queda en una situación extraña y habrá perdido tiempo en
fundamentar su requerimiento, en cambio, si vemos este requerimiento como una duda de
inconstitucionalidad no tendrá el deber de fundamentar la inconstitucionalidad. En la
práctica hay jueces que construyen una acción de inaplicabilidad porque estiman que ese es
su trabajo y hay otros que en casos en que es una de las partes la que plantea ante el tribunal
la duda de constitucionalidad, la duda de un precepto que puede ser aplicado en el proceso
y el tribunal como medida para mejor resolver lleva el asunto al TC.
Partes de la gestión pendiente: Tienen que contar con un certificado expedido por el
tribunal que conoce de la gestión judicial donde consta la existencia de esta, el estado en
que se encuentra, la calidad de la parte requirente y el nombre y domicilio de las partes y
sus apoderados.
Artículo 80 LOC TC. El requerimiento de inaplicabilidad, sea promovido por el juez que
conoce de la gestión pendiente o por una de las partes, deberá contener una exposición
clara de los hechos y fundamentos en que se apoya y de cómo ellos producen como
resultado la infracción constitucional. Deberá indicar, asimismo, el o los vicios de
inconstitucionalidad que se aducen, con indicación precisa de las normas constitucionales
que se estiman transgredidas.
El TC eventualmente podría considerar la infracción de unas normas distintas a las alegadas
por las partes.
Artículo 81 LOC TC. El requerimiento podrá interponerse respecto de cualquier gestión
judicial en tramitación, y en cualquier oportunidad procesal en que se advierta que la
aplicación de un precepto legal que pueda ser decisivo en la resolución del asunto resulta
contraria a la Constitución.
En el análisis del requerimiento de la acción de inaplicabilidad hay 2 controles de ingreso:
1. Examen para acoger a tramitación. Artículos 79 y 80 de la LOC del TC.
Exige en el caso de que sea la parte la que interpone la acción de inaplicabilidad un
certificado expedido por el tribunal y que consten los siguientes elementos:
- La existencia del proceso.
- El estado en que se encuentre.
- La calidad de las partes.
- Nombre y domicilio de las partes.
- Nombre y domicilio de los apoderados.
Si interpone la acción un juez por oficio, debe contener:
- Oficio.
- Copia de las piezas principales del respectivo expediente.
- Nombre y domicilio de las partes.
- Nombre y domicilio de los apoderados.
Artículo 79 LOC TC. En el caso del número 6° del artículo 93 de la Constitución
Política, es órgano legitimado el juez que conoce de una gestión pendiente en que deba
aplicarse el precepto legal impugnado, y son personas legitimadas las partes en dicha
gestión.
Si la cuestión es promovida por una parte ejerciendo la acción de inaplicabilidad, se
deberá acompañar un certificado expedido por el tribunal que conoce de la gestión
judicial, en que conste la existencia de ésta, el estado en que se encuentra, la calidad de
parte del requirente y el nombre y domicilio de las partes y de sus apoderados.
Si la cuestión es promovida por el tribunal que conoce de la gestión pendiente, el
requerimiento deberá formularse por oficio y acompañarse de una copia de las piezas
principales del respectivo expediente, indicando el nombre y domicilio de las partes y de
sus apoderados.
El tribunal deberá dejar constancia en el expediente de haber recurrido ante el Tribunal
Constitucional y notificará de ello a las partes del proceso.
Exigencias generales para acoger a la tramitación. Artículo 80 LOC TC:
- Exposición clara de los hechos.
- Exposición clara de los fundamentos.
- Exposición clara de cómo produce la infracción constitucional: Hay que
destacar qué es lo que se cuestiona de inaplicabilidad, que va a ser un precepto
legal.
- Vicios de inconstitucionalidad que se aducen.
- Indicación de la norma.
Si nos fijamos este examen tiene al menos 10 exigencias tomadas en cuenta en este primer
control, es un control de tipo formal, hay un número de acciones de inaplicabilidad
rechazadas en este trámite solo por no tener a la vista los artículos 79 y 80 de la LOCTC.
2. Examen de admisibilidad.
Artículo 84 LOC TC. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;
2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado
conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o
conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva;
3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a
ella por sentencia ejecutoriada;
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión,
aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará
decisiva en la resolución del asunto, y
6. Cuando carezca de fundamento plausible.
Para el examen de admisibilidad:
- Revisar legitimación activa.

- Precepto legal que no haya sido objeto de control preventivo, o deberá ser
fundado en un vicio distinto respecto de los vicios analizados en el control
preventivo.
Hay un control preventivo de carácter obligatorio (sin requerimiento) al que se somete a las
LOC, el TC debe revisar la constitucionalidad del proyecto de la LOC completo, lo que
hace es señalar si todas las disposiciones en conjunto son constitucionales, ¿dónde está el
vicio? No hay análisis del TC de algún vicio, en aquellos casos en que TC declara que una
disposición del proyecto de LOC es inconstitucional esa disposición nunca forma parte de
la ley, se elimina, vuelve el proyecto al congreso sin ella. Esta n°2 del artículo 84 de la
LOCTC es muy difícil de aplicar en el caso de las LOC.
- Debe existir gestión pendiente.

- Debe dirigirse el requerimiento contra un precepto legal: En muchos casos no se

ataca el precepto legal, sino una interpretación del precepto legal, su acto de
aplicación, en esos casos el TC lo declarará inadmisible.
Cuando se está construyendo una acción de inaplicabilidad toda la argumentación debe
versar sobre el contenido textual del precepto legal y su incompatibilidad con la CPR, el
objeto del cuestionamiento debe ser el texto del precepto legal, no su actuación ni
interpretación, debemos cuestionar que el texto normativo es contrario a la constitución en
su aplicación a la gestión pendiente.
- Precepto aplicable decisivo: La competencia del TC dice relación con la
inconstitucionalidad de un precepto que tiene la posibilidad de ser aplicado y ser
decisivo en el asunto, tenemos un juez resolviendo sobre la norma que otro juez
va a aplicar, por ello el legislador es muy cuidadoso y esta potestad es acotada a
las normas que tienen relación directa con el proceso y no cualquier norma.
El juez revisa que el precepto legal objeto del examen de constitucionalidad puede ser
aplicado y tiene posibilidad de ser decisivo, de otro modo podríamos encontrarnos con dos
fenómenos, que el TC se transforme en un órgano consultivo o que el TC sea usado como
instrumento político, que se vea como un poder muy extensivo.
- Fundamento plausible: Debe haber un sustrato interpretativo de la norma
constitucional que nos haga pensar que efectivamente hay una vulneración de
los mandatos de la CPR.
¿Qué problemas se han planteado respecto al fundamento plausible? Que es un tema
cualitativo, se analizan los argumentos en su calidad más allá del contenido formal en su
análisis más profundo, uno de los problemas es que en cierta medida se topa con la
discusión de fondo, si se acoge o no se acoge la acción de inaplicabilidad. Por ejemplo,
cuando el TC examina y acoge a tramitación un requerimiento, acto seguido realiza el
examen de admisibilidad y al llegar al punto 6 del fundamento plausible se genera un
debate entre los ministros para determinar si hay o no fundamento plausible, si hay 3 de 5
jueces que piensan que no tiene fundamento plausible entonces será declarada inadmisible,
ahora en el caso contrario si hay 3 de 5 jueces que piensan que sí tiene fundamento
plausible la acción será declarada admisible, hay 2 jueces que piensan que carece de
fundamento plausible, en ese caso la acción de inaplicabilidad continúa su tramitación,
¿Qué pasa si la acción continúa su trámite y la parte intenta inhabilitar a los dos jueces que
en la sala dijeron que carecía de fundamento plausible porque ya se pronunciaron sobre el
asunto? Esto es un problema porque el fundamento plausible es un examen que lleva de un
cierto modo al fondo de la cuestión que se lleva a análisis de fondo de la acción de
inaplicabilidad.
8 de septiembre de 2020
Como son dos controles, existe la posibilidad de escuchar alegatos de admisibilidad, si una
presentación, un requerimiento o una acción de inaplicabilidad ha superado el examen para
acoger a tramitación que está previsto en el artículo 79 y 80, existe la posibilidad de que las
partes soliciten un alegato oral.
Ahora, la decisión de inadmisibilidad debe ser fundada, en caso de que se decida no admitir
el requerimiento, la resolución correspondiente debe ser fundada y deberá ser notificada al
juez que interviene en el asunto pertinente, al recurrido y demás partes que intervengan en
la gestión pendiente.
De acuerdo a la LOC del Tribunal Constitucional un requerimiento que se ha declarado
inadmisible se tiene por no presentado, explícitamente el Tribunal constitucional.
Pero ¿qué sucede si el requerimiento es declarado inadmisible y la parte pretende subsanar
o superar aquellas razones que en su momento fueron objeto de la declaración de
inadmisibilidad? Imaginemos que la acción de inaplicabilidad fue desechada por carecer de
fundamento plausible; la parte requirente, cuyo requerimiento fue declarado inadmisible,
podría volver a presentarlo replanteando el asunto y construir los argumentos de mejor
manera para que el fundamento pase a ser plausible. No obstante, el Tribunal
Constitucional en algunos casos ha dicho que ello no es posible porque sería volver a lo que
ya se dijo y porque la propia ley orgánica señala que la decisión sobre inadmisibilidad no
admite ningún recurso, por lo que no podría volver a plantearse un asunto en los mismos
términos. No obstante lo anterior, el profesor entiende que si la falta de plausibilidad tiene
su origen en la insuficiente argumentación en relación con normas constitucionales no
parece descabellado que una argumentación reforzada y que eventualmente incluyese, por
ejemplo, nuevas disposiciones constitucionales pudiese pasar el control de admisibilidad en
una segunda oportunidad. Así las cosas, esto es una cuestión bastante discutible.
En el caso en que se declare la admisibilidad hay que notificar a las partes que constan en el
certificado respectivo de la gestión pendiente y también al tribunal; a la parte de la gestión
pendiente que no ha presentado el requerimiento se le otorga un plazo de 20 días para que
realice las observaciones que estime pertinentes. Aquí la intervención de la otra parte es un
poco extraña porque en el fondo la otra parte que no está interesada en la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad en realidad no tendrá ese interés, pero de todos
modos lo común es que aquellas partes que están interesadas en que no se declare la
inaplicabilidad por supuesto que actúan oficiosamente como defensores de la ley, esto es,
defensores de la constitucionalidad de la ley.
También, el Tribunal en estos casos en que ya se ha admitido a trámite un requerimiento
informa del requerimiento a la Cámara de Diputados, al Senado y al Presidente de la
República, quienes también tienen un plazo para formular observaciones y presentar
antecedentes. El sentido de esto es que con la inaplicabilidad está en juego la
constitucionalidad de una norma legal y en el caso de ser acogida tendrá un efecto
expansivo en términos prácticos, por lo que es importante que los órganos colegisladores
participen en la revisión de la norma legal que está siendo objeto de un examen en términos
de su constitucionalidad para que en su caso defiendan la norma, aunque normalmente
ninguno de éstos presenta defensas en esta materia. En aquellos casos en que el Tribunal
Constitucional por primera vez en un caso decide o resuelve la inaplicabilidad de un
precepto legal por ser contrario a la Constitución en la gestión pendiente lo que hace es
advertirnos que esa norma al menos tiene una lectura inconstitucional, lo que significa que
en el futuro en virtud del artículo 93 Nº 7 también eventualmente podría ser considerado
inconstitucional, y esa advertencia tampoco es considerada normalmente por los órganos
colegisladores.
En cuanto al procedimiento, es posible solicitar la suspensión del procedimiento de la
gestión pendiente. La suspensión está regulada en la LOC del Tribunal Constitucional y
podrá ser pedida junto con el requerimiento o con posterioridad, es decir, la sala podrá
conocer de la solicitud al momento de realizar el examen para acoger a tramitación o bien
con posterioridad. En todo caso, dejemos en claro que siempre será la misma sala la que se
pronuncia sobre acoger a tramitación, el examen de admisibilidad y sobre suspensión.
La suspensión tiene sentido cuando vemos que el pronunciamiento del Tribunal
Constitucional perderá oportunidad en la medida que no se suspenda, es decir, en la medida
que el Tribunal Constitucional razonablemente pueda predecir que la consecuencia de no
suspender el procedimiento será inevitablemente que esa norma se aplicará en el intertanto,
tendrá que preguntarse si es o no arriesgado dejar que el proceso continúe su marcha,
porque si no es arriesgado el Tribunal Constitucional podría considerar innecesaria la
suspensión, pero si estudiado el asunto acogido a tramitación, considerado admisible, hay
un riesgo de que el pronunciamiento del Tribunal Constitucional no tenga sentido porque la
norma ya va a haber sido aplicada por el tribunal correspondiente, por supuesto que habrá
que suspender. Esta petición puede ser reiterada, es decir, si en un mismo requerimiento de
inaplicabilidad solicitamos la suspensión del procedimiento y no se dio lugar a ella, pero en
el intertanto el procedimiento sigue avanzando y hay razones para pensar que esa gestión
pendiente terminará, podrá volver a solicitarla y la misma sala que conoció de la
admisibilidad tendrá que conocer ahora sobre esta solicitud de suspensión. También, el
propio tribunal de oficio puede solicitar la suspensión en aquellos casos en que entienda
que dado el tiempo transcurrido entre el inicio de la acción y el momento en que le
corresponde pronunciarse se torna necesario. Por razones que los abogados litigantes
conocen muy bien no es raro que se observe que el objetivo de la acción de inaplicabilidad
es esta suspensión para dilatar el proceso, por eso lo que hace el Tribunal Constitucional
este muy atento a la necesidad o no de esta suspensión, ya que, como se dijo, en muchos
casos puede intuirse a partir del requerimiento que se está presentando tiene por objeto la
suspensión como estrategia.
Es bastante claro que los elementos de la admisión son revisables en la sentencia de fondo,
es decir, si el tribunal declaró admisible el requerimiento solo significa que el tribunal
considera que debe ser conocido el asunto, pero el pronunciamiento final es el que se
pronuncia sobre todos los elementos. Ejemplo: Hay un pronunciamiento preventivo del
Tribunal Constitucional sobre la misma norma que es objeto de requerimiento de
inaplicabilidad hoy en día. Podría el Tribunal Constitucional considerar admisible el
requerimiento, porque podría perfectamente considerar que el pronunciamiento previo no
incide en el elemento que hoy está siendo considerado para la acción de inaplicabilidad.
Posteriormente el mismo Tribunal Constitucional podría considerar en el análisis de fondo
que lo que se está pidiendo es un pronunciamiento sobre un vicio respecto del cual ya se
refirió, eso es perfectamente posible. Es decir, los controles de admisibilidad son
susceptibles de revisión, y de hecho las sentencias ROL 946 y ROL 5894 razonan de esta
manera.

EJERCICIOS
Deberán leerse tres casos reales y contrastarlos con los artículos 79 y 80 de la LOC del
Tribunal Constitucional.
a. Análisis del primer caso.
¿Expone claramente los hechos y los fundamentos en que se apoya? No, al comienzo no
menciona por qué el artículo 116 es contrario a la Constitución, sino que todo es general.
Luego, en la argumentación, cuando menciona todas las normas pertinentes no explica cuál
es la infracción constitucional, sino que hace más bien un desarrollo genérico. Además,
mencionar al Código Orgánico de Tribunales no corresponde, dado que lo que se exige es
que haya infracción a la Constitución y no a otras normas. Lo otro que no corresponde es
que no se trata de una “Constitución Política del Estado” sino “Constitución Política de la
República”, formalmente la primera era la denominación de la Constitución del año 1925 y
no la que nos rige actualmente. Finalmente, pide cuestiones que exceden con mucho el
ámbito de la inaplicabilidad. No tiene ningún sentido.
Un resumen de los errores en el caso sería:
- Al comienzo del escrito y al final del escrito no se mencionaron las normas
constitucionales que son infringidas por la aplicación de la norma que se
pretende declarar inaplicable por inconstitucionalidad.

- No se pueden pedir cosas que van más allá de las competencias del Tribunal
Constitucional.

- No se desarrollaron los argumentos en virtud de los cuales el precepto legal es

claramente contrario a las normas constitucionales que se están citando, y ello
respecto de cada una de las normas.

- Deben acompañarse en copia autorizada todos los antecedentes necesarios para

resolver.
Como dato, si el Tribunal Constitucional ya ha acogido una acción de inaplicabilidad por
supuesto que si quiero objetar la misma norma que fue objeto de ese pronunciamiento de
inaplicabilidad debo al menos imprimir esa sentencia y tenerla a la vista para construir
nuestro propio requerimiento.

b. Análisis del segundo caso.

¿Está claro cómo se producen los vicios de constitucionalidad y los hechos que
fundamentan el requerimiento? De la lectura del requerimiento podemos observar que si
bien se entiende no se expresan claramente los fundamentos de hecho y argumentos
normativos. Además, existen varios errores formales en el texto.
En efecto, en relación con el artículo 80 el gran problema que se puede observar en esta
presentación dice relación con la exposición clara de los hechos que fundan el
requerimiento. Por tanto, no se acoge a tramitación tampoco.
Concluyendo, acá sí se menciona la norma constitucional infringida, pero falla en el
carácter concreto del control de inaplicabilidad, esto es, identificar cómo está siendo o será
aplicado la norma en el proceso pendiente y cuál es la razón por la cual la aplicación de la
norma en la gestión pendiente puede implicar una infracción a la Constitución.

c. Análisis del tercer caso

No hay tampoco exposición clara de los hechos, falta mencionar la norma constitucional
infringida, pero hay algo más grave, sucede que quiere declarar inaplicable una resolución
judicial y no una norma legal. Recordemos que la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad procede en contra de normas legales y no de resoluciones judiciales.
Este caso también fue declarado inadmisible sin mayor examen de los artículos 79 y 80,
dado que el error de vicio tenía tal entidad que para aquella sala del Tribunal Constitucional
se forma la convicción de que la acción deducida no puede prosperar, esto es, carecer de
fundamento plausible.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD

1. Que el requerimiento sea formulado por una persona u órgano legitimado.
Esto significa que hay que ajustarse a los mandatos constitucionales. En el caso de las
partes es central que se acredite la calidad de parte, pues si no, el recurso en lo sustantivo
será rechazado. Ejemplo: En el Rol 1751 por alguna razón quién presentó el requerimiento
fue el representante de las partes en la gestión pendiente a nombre propio, en cuyo caso el
Tribunal Constitucional le indicó que no estaba legitimado porque no es una parte en la
gestión pendiente, no tiene tal calidad. Ejemplo 2: Hay un caso en el cual recurre el
representante legal del sindicato que es parte de un litigio laboral. Y, en un comienzo del
escrito el representante señala que presenta el requerimiento a nombre de los “trabajadores
del sindicato”, entonces la pregunta que surge es ¿es representante del sindicato -que es
parte- o de los trabajadores del sindicato? No es lo mismo ser representante de uno u otro,
porque el sindicato es una persona jurídica y es parte en la gestión pendiente y no los
trabajadores como personas naturales que conforman el sindicato (Rol 2233).
Jurisprudencia al respecto
En algunos casos ha sido la parte la que ha pedido al tribunal que formule el requerimiento
a nombre de ella ante el Tribunal Constitucional. En la gestión pendiente una de las partes
alega la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de una norma legal que podría tener
aplicación en la gestión pendiente y lo que hace es pedirle al tribunal que éste plantee la
cuestión al Tribunal Constitucional; en algunos casos el Tribunal Constitucional ha sido
respetuoso y lo ha dejado pasar, pero en otros casos el ha señalado que esto no es
admisible, no es admisible que el tribunal a nombre de una parte plantee una cuestión de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, o es el juez quien decide plantear el requerimiento
o bien es la parte la que lo plantea.
i. Rol 1295
¿Se le puede exigir a la parte en la gestión pendiente que prepare el requerimiento de
inaplicabilidad mostrándose interesada en tal sentido en la gestión pendiente? El Tribunal
Constitucional ha dicho que aun cuando la parte en la gestión pendiente no haya dicho nada
sobre la norma legal e incluso si la ha incluido en su argumentación, no hay ningún
problema e igualmente podría realizar el requerimiento.

ii. Rol 1182

¿Qué pasa si la parte dentro de la gestión pendiente pidió que, por razones de fondo, una
determinada norma no se aplique en el proceso porque no tiene incidencia en la gestión
pendiente, pero además solicita al Tribunal Constitucional que sea declarado inaplicable
por inconstitucional? El Tribunal Constitucional dice que sí se puede hacer y no hay ningún
problema, ello porque esa parte que alega que esa norma no tiene incidencia en el caso en
concreto no sabe si el juez decidirá aplicarla después o no y, por supuesto, puede tomar el
resguardo de cuestionar por vía de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
iii. Rol 991
También, en relación a las partes, el Tribunal Constitucional ha dicho que la parte debe
poseer un interés jurídico real, esto es, que la norma legal que está siendo objeto de
cuestionamiento de constitucionalidad fue aplicada al antecesor del inmueble con el cual la
persona tiene el problema. Es decir, el requerimiento en este caso cuestiona una norma que
ya tuvo aplicación y que ya consolidó sus efectos y el interés que se tiene dice relación con
el propietario anterior y no con el que en este caso está reclamando la vulneración de la
Constitución a partir de una norma que se le aplica en el presente y que tiene que ver con el
problema actual que no es el mismo que tuvo la parte anterior; Este caso trata sobre el DL
2695 que es sobre regularización de la propiedad raíz y trata de una persona que le compró
a otra que así había recibido la aplicación de este decreto ley, entonces este segundo
propietario ya no tiene interés jurídico real porque su propiedad ya no tiene que ver con el
DL 2695 sino que es una propiedad que ya se recibe como propiedad.
iv. Rol 2682
Otra cuestión que el tribunal ha dicho en varios fallos es que el certificado al que alude el
artículo 75 de la LOC del Tribunal Constitucional es el que fija las partes, en ese sentido
hay que tener cuidado con ese certificado porque si éste no identifica a todas las partes del
proceso, las que no han sido identificadas están fuera del proceso constitucional porque ese
certificado es el que fija quienes son las partes litigantes en el Tribunal Constitucional. Si el
certificado omite a alguien esa persona no podrá litigar en el Tribunal Constitucional.
 v. Rol 1215
¿Qué pasa si en la gestión pendiente hay un cuestionamiento de la legitimación activa de
una de las partes? ¿Qué sucede si en la misma gestión pendiente se está cuestionando la
legitimación de una de las partes? ¿Ese cuestionamiento inhabilita a la persona afectada por
este cuestionamiento? No, lo que le importa al Tribunal Constitucional es que esa parte
aparezca en el certificado emitido por el tribunal competente, aunque por supuesto será
problema de fondo en la gestión pendiente.

Cuestiones interesantes por parte de los jueces, cuando son ellos los que interponen
el requerimiento de inaplicabilidad.

i. Rol 1029
El Tribunal Constitucional ha marcado una diferencia, señalando que las partes acuden a él
en defensa de sus intereses reconocidos por el ordenamiento jurídico en razón de un
derecho subjetivo. En cambio, el juez acude al Tribunal Constitucional con otro interés
completamente distinto, esto es, velar por la supremacía de la Constitución. Entonces,
ambos acuden al Tribunal Constitucional por causas distintas.
ii. Rol 1065
También ha dicho el Tribunal Constitucional que dada la posición que tiene el juez en el
proceso constitucional no es necesario que otorgue patrocinio ni poder a un letrado para que
lo represente ante el Tribunal Constitucional.

2. Que exista una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial

Acá es importante señalar y acreditar circunstanciadamente la existencia de la gestión
pendiente, lo que significa que no basta con que se identifique la gestión pendiente, sino
que habrá que explicar cuáles son las circunstancias que en el caso concreto podrían
identificar una norma legal que pueda tener un efecto inconstitucional. En este sentido hay
varios fallos relevantes.
Jurisprudencia
i. Rol 1805
Un juez en esta parte simplemente lo que hizo fue enviar el proceso y el Tribunal
Constitucional le señaló que no resulta procesalmente idóneo para decretarlo admisible,
pues no hay gestión pendiente tácita, no sirve que se envíe el expediente para que el
Tribunal Constitucional determine qué normas y por qué sería inconstitucional al aplicarla
en el caso, sino que hay que indicárselo detalladamente.
ii. Rol 500
El proceso siguió su curso y al momento de que al Tribunal Constitucional le toca
pronunciarse le llega la información por vía informal de que el proceso ya había terminado
y ya no hay gestión pendiente. Lo que hizo el Tribunal es pedirle al secretario que
certificase si la gestión seguía pendiente y el secretario, llamando por teléfono y
corroborando que el proceso ya había terminado, deja constancia de este hecho en un
certificado indicando que no existe gestión pendiente, en cuyo caso lo que corresponde es
que el Tribunal ya no se pronuncie sobre la acción. Esto puede parecer un poco raro que
suceda, pero no es raro pues puede pasar que no se haya decretado la suspensión del
procedimiento primitivo.
iii. Rol 505 – Rol 4033
La gestión pendiente tiene lugar en la instancia donde se verifica y no donde se verificó
anteriormente, con esto nos referimos a que si yo inicio un requerimiento de inaplicabilidad
a partir de una gestión pendiente que está, por ejemplo, en desarrollo en la Corte Suprema,
corresponderá al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la aplicación de la norma en la
instancia que se está verificando, esto es, en la Corte Suprema y no en instancias anteriores
como la aplicación del precepto legal en sede de la Corte de Apelaciones.
iv. Rol 946 – Rol 1213
Por supuesto que la gestión pendiente existe mientras, trabada la Litis, no se encuentre
ejecutoriada la sentencia, pero esta figura general tiene varios matices que veremos. Por
ejemplo, es posible incluso que haya gestión pendiente para el Tribunal Constitucional en
aquellos casos en que la demanda aun no esté notificada y, por tanto, no se encuentre
trabada la Litis.
v. Rol 1046 – Rol 1061
También en algunos casos se ha planteado si la gestión pendiente tiene la aptitud para
aplicar la norma legal cuestionada, en el fondo la capacidad de la gestión pendiente para
decidir sobre la norma legal que está siendo objeto de la petición de inaplicabilidad. Claro,
este es un examen mucho más de fondo. Ejemplo: En un proceso que ya está terminando la
parte ya ha sido derrotada e intenta un recurso de casación ante la Corte Suprema, y ésta le
dice que el recurso de casación no es admisible. La parte presenta a la Corte Suprema un
recurso de reposición o reconsideración frente al rechazo de la casación y simultáneamente
un requerimiento de inaplicabilidad con suspensión del procedimiento. El tribunal se da
cuenta que el Código Orgánico de Tribunales señala que la solicitud de reconsideración en
relación con el rechazo del recurso de casación será inadmisibles y rechazada de plano.
Entonces, el Tribunal Constitucional dice que, si bien la gestión sigue existiendo, no está
pendiente porque la reposición será declarada inadmisible y rechazada de plano. En ese
caso, el Tribunal Constitucional ha dicho que aun cuando formalmente está pendiente el
pronunciamiento de la Corte Suprema, no tiene aptitud para permitir que la norma que se
pretende declarar inaplicable produzca efectos.
vi. Rol 807 – Rol 6025
Hay otros casos en que la consideración del Tribunal Constitucional es más amplia y lo que
hace es preguntarse si la norma legal que está siendo objeto de inaplicabilidad es
susceptible ya de ser revisada en su aplicación, porque si ya se aplicó quiere decir que ya se
agotó la aplicación de la norma legal y no tiene sentido que interpongamos un recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. No puedo pedir la inaplicabilidad de algo que ya
se ha aplicado. Este criterio le da un especial sentido a la expresión “pendiente”, y lo
entiende como la pendencia no solo del proceso en sí, sino de la aplicación del precepto
legal cuya constitucionalidad es objeto del requerimiento.
22 de septiembre de 2020
Retomaremos el estudio de la acción de inaplicabilidad, estábamos revisando la
jurisprudencia que ha creado el TC en cada uno de los aspectos decisivos para el éxito de
una acción de inaplicabilidad, estábamos viendo el artículo 84 pero no en su relevancia en
la admisibilidad, sino en cómo estos elementos juegan en la decisión del TC.
Artículo 84. Procederá declarar la inadmisibilidad en los siguientes casos:
1. Cuando el requerimiento no es formulado por una persona u órgano legitimado;
Es importante que sean o las partes del proceso o el juez del mismo, hay una importante
variedad de magistraturas que han acudido al TC. Algunas cosas que han generado fracaso
de la acción es que la interponga el apoderado sin aludir a su representación de alguna de
las partes del proceso.
Hay jurisprudencia que señala que no es admisible requerir a través de la persona del juez,
que la parte dentro del proceso plantee sus dudas de constitucionalidad la juez para que el
comparezca ante el TC para plantear la acción de inaplicabilidad.
El TC considera que no es necesario que se prepare la acción de inaplicabilidad, tampoco es
necesario que la parte que alegue que una determinada norma no se debe aplicar en
determinado asunto por razones de fondo presente una acción de inaplicabilidad. El
requirente debe tener un interés jurídico real, tiene que ser un interés jurídico que tiene que
ver con el proceso que se está realizando y no con sucesos sucedidos con anterioridad, si la
legitimación activa en la gestión pendiente es objeto de discusión en el proceso, constando
que es parte en el proceso esa persona aun cuando se cuestione su calidad de parte puede
interponer una acción de protección.
2. Cuando la cuestión se promueva respecto de un precepto legal que haya sido declarado
conforme a la Constitución por el Tribunal, sea ejerciendo el control preventivo o
conociendo de un requerimiento, y se invoque el mismo vicio que fue materia de la
sentencia respectiva;
3. Cuando no exista gestión judicial pendiente en tramitación, o se haya puesto término a
ella por sentencia ejecutoriada;
No basta con la mera remisión de los antecedentes de la gestión pendiente para que el
tribunal entienda cuál es el problema de constitucionalidad que se plantea, hay que acreditar
circunstanciadamente la existencia de la gestión pendiente, algunos jueces lo que han hecho
es elaborar copias del proceso y enviarlas, el TC pide que le envíen lo pertinente para
entender el problema de constitucionalidad que se plantea.
La existencia de la gestión pendiente es central, esta existencia es una cuestión fundamental
para el pronunciamiento del tribunal, lo que se hace cuando hay serias dudas sobre la
gestión pendiente por el tiempo que pasa entre la presentación de la acción y el
conocimiento del TC sobre ella es que se pide al secretario del tribunal que se comunique
con el tribunal donde se radica la gestión pendiente y atendido lo que se le informe lo
certifica y puede que el proceso termine ahí. Esto no es raro, mientras no se solicite la
suspensión del procedimiento es muy posible que el proceso siga y culmine antes del
conocimiento del TC.
También se han planteado cuestiones acerca de si la alegación está radicada en la instancia
donde procede, la idea es que la inaplicabilidad se pida en relación con la aplicación de la
norma en la instancia en que está actualmente la gestión pendiente, y no cuando la norma
ya fue aplicada en una instancia anterior.
En el otro extremo se ha sostenido que la acción pendiente puede existir incluso si la
demanda no está notificada, incluso cuando la demanda no ha sido notificada el TC ha
dicho que se puede interponer la acción, porque aún cuando no se haya notificado los
supuestos constitucionales están presentes, en la medida que exista la posibilidad de que
una norma legal vaya a tener aplicación en la gestión pendiente se podrá interponer, si no se
traba la litis no pasa nada incluso en el peor de los casos una inaplicabilidad en un proceso
que no llega a gestarse no tendrá ninguna incidencia negativa.
En relación con la gestión pendiente hay una cuestión de fondo que es la aptitud de la
instancia judicial en la cual incide la inaplicabilidad por inconstitucionalidad, en una
gestión pendiente no todas las gestiones que podamos realizar dentro de ese proceso y que
lo mantienen vivo tienen relación con el fondo del asunto donde podría aplicarse la norma
legal objeto de cuestionamiento de inaplicabilidad. Ejemplo: se plantea un recurso de
casación y es considerado inadmisible por la CS y la parte interpone ante esta decisión de la
CS un recurso de reposición a esta casación inadmitida, en estos casos el COT dice que
esas reposiciones serán inadmisibles y rechazadas de plano, el TC sabe que la CS rechazará
esa reposición de plano tal como dice el COT, en el fondo la gestión pendiente en este caso
no existe porque esa instancia judicial en términos prácticos no da la posibilidad de revisar
la aplicación de la norma en el caso concreto cuyo efecto podría ser inconstitucional, carece
de aptitud para aplicar el precepto legal que está siendo cuestionado de su inaplicabilidad.
Si ya se agotó la aplicación de la norma el TC no revisará la aplicabilidad de un precepto
legal que se estima contrario a la constitución, si ya ha sido aplicado aún cuando el proceso
siga vigente no será pertinente hablar de gestión pendiente.
Siempre que el TC considere que el precepto ya no puede ser aplicado o ya lo fue la gestión
pendiente no existirá aun cuando formalmente exista. ¿Qué pasa si aquello que mantiene
pendiente el proceso es algo que no atañe a la norma legal cuestionada? Esto es discutible,
se tendería a pensar que no corresponde, pero el TC en la cobertura constitucional que tiene
es la gestión pendiente y formalmente la gestión está pendiente, se observa un problema en
que el proceso puede seguir vivo para efectos de la aplicación de una norma y la acción de
inaplicabilidad referirse a otra norma.
Un punto importante sobre la gestión pendiente donde la jurisprudencia no es uniforme es
en el caso en que en un tribunal colegiado existe acuerdo, es decir, en una C.A. la sala ya se
ha reunido, vio el caso que corresponde y se encuentra en estado de acuerdo, se ha
designado al ministro del tribunal a quien corresponde redactar la sentencia pertinente. Hay
dos posturas, una es que no existe gestión pendiente porque el asunto ya fue resuelto, en
este sentido el TC tiene deferencia con el acuerdo logrado en sede ordinaria, efectivamente
no existe sentencia definitiva porque no está redactada y suscrita la sentencia definitiva, en
otros casos el TC ha dicho que si no hay sentencia ejecutoriada no hay efecto de cosa
juzgada y aún puede conocer del asunto y pronunciarse sobre la gestión pendiente, aun en
los casos en que hay acuerdo en un tribunal colegiado, esta sería la opción no deferente, en
este caso el TC al no haber sentencia ejecutoriada conoce del asunto y se pronuncia de la
constitucionalidad de la norma objeto de la acción de inaplicabilidad, si acoge la acción el
tribunal tendrá que volver a revisar el asunto y construir un nuevo acuerdo. Hay
jurisprudencia disímil en relación con los acuerdos adoptados por tribunales superiores y su
efecto en relación con la gestión pendiente.
También se ha sostenido que la etapa de ejecución penal no se considera como gestión
pendiente. ¿Qué pasa con la jurisdicción voluntaria? Lo que dice la CPR es que se requiere
una gestión pendiente en sede constitucional, nos vamos al artículo 76 CPR, el TC en
relación con la jurisdicción voluntaria ha sostenido que no hay impedimento para que el
conocimiento de la gestión voluntaria sea objeto de gestión pendiente y conocido por el TC.
En relación con la gestión pendiente y el precepto legal hay un interesante fallo en el caso
de recursos conocidos por tribunales ordinarios frente a árbitros arbitradores, ¿Qué pasa si
tenemos un juicio arbitral en el que se plantea una acción que nos lleva a la jurisdicción
ordinaria, por ejemplo, un recurso de casación en la forma contra una sentencia de tribunal
arbitral? El TC en este caso lo que ha hecho es decir que respecto del potencial
conocimiento del tribunal ordinario puede entrar a conocer del asunto, en relación con
aquello que podría llegar a aplicar el tribunal ordinario, pensando incluso en la sentencia de
reemplazo que podría dicta la C.A., bajo esa hipótesis le correspondería llegar a conocer y
declarar eventualmente la inaplicabilidad del precepto legal, esto en relación a la sentencia
de reemplazo, aquí la gestión pendiente se vuelve articulada, se aprovecha la instancia de la
C.A. para incidir sobre un proceso arbitral.
Otro punto en relación con la gestión pendiente es que sucede en los casos en que lo que se
alega es la imposibilidad de acceder a otra instancia o a un recurso, nuestra legislación tiene
restricciones en algunos casos para acceder a otra instancia o interponer un recurso, el
problema en este caso es plantear en qué medida esa prohibición que impide esto podría
tener un efecto inconstitucional, porque hay que pensar que el legislador tiene facultades
para diseñar los procesos como estime pertinente, hay un problema práctico sobre en qué
medida esa norma tiene efecto inconstitucional, en qué medida la ausencia de esta
posibilidad de interponer un recurso genera un vicio de inconstitucionalidad, se ha
planteado en varios casos y en algunos el TC ha dicho que efectivamente hay un vicio de
inconstitucionalidad de aquello que admiten acoger la acción de inaplicabilidad en los casos
en que la ley prohíbe acceder a un determinado tipo de recurso, incluso ha aclarado que no
se convierte en legislador positivo, lo que se podría pensar al hacer desaparecer esta
prohibición y configurar el proceso de forma positiva al conceder la posibilidad de
apelación, estaría rearmando las reglas del proceso, por ello señala que no se puede pensar
que está inhabilitado para conocer de normas prohibitivas, porque efectivamente cada vez
que declara la inaplicabilidad de una norma negativa está creando una norma positiva,
señala que lo puede hacer.
4. Cuando se promueva respecto de un precepto que no tenga rango legal;
El TC ha aceptado que el concepto de precepto legal se extienda a otras normas de rango
legal, incluye leyes, DL, DFL y tratados, por otro lado, ha sido restrictivo en términos
generales con actuaciones de otra naturaleza, todo lo que es potestad reglamentaria como
reglamento u ordenanzas, lo mismo ha dicho cuándo lo que se está cuestionando es una
interpretación administrativa o judicial de una norma.
Sobre la potestad reglamentaria tanto de reglamento propiamente tal o bien de actos
administrativos como resoluciones exentas hay bastantes casos donde la acción de
inaplicabilidad se construye sobre un reproche de constitucionalidad de un acto de la
administración, se utiliza de forma muy amplia la norma legal que da sustento a ese
reglamento y la fundamentación se basa en ese acto administrativo, aun cuando el objetivo
como litigante es cuestionar un acto administrativo debo enfocarme en la norma legal que
sustenta la actuación administrativa que se reprocha y debo cuestionar la constitucionalidad
de la norma legal sin relación con el acto administrativo. En muchos de estos casos el TC
ha dicho que si se quiere revisar el ajuste del acto a la ley es mejor pedir dictamen a la
contraloría que es el órgano encargado de revisar el ajuste a la legalidad, podría
eventualmente el TC conocer casos en los cuales estamos ante una actuación que
formalmente tenga otra condición y que materialmente sea ley, es el fenómeno de la ley
material ¿Qué pasa cuando un acto formalmente es denominado reglamento o decreto
supremo y materialmente hay argumentos para señalar que es una ley? El TC ha dicho que
este supuesto es posible, podemos identificar normas que formalmente son de otra calidad y
materialmente son normas de rango legal, para ello el TC pone requisitos:
- Que sean normas preconstitucionales, aprobadas antes de 1980.
- Que quien alega que esa norma tiene rango legal es la persona que tiene la carga
de la prueba.
Un ejemplo de lo anterior puede ser un reglamento del registro conservatorio del CBR de
fines del siglo XIX que es bastante importante, ya en el siglo XIX se sostenía que tenía
rango de ley al vincularse al derecho de propiedad y en este caso el TC dijo que
efectivamente tiene carácter de ley, formalmente es un reglamento sin embargo el TC
siguiendo una doctrina civilistica aceptó que este reglamente tiene el carácter de norma
legal.
El TC varias veces ha dicho que no le corresponde pronunciarse sobre problemas de
ilegalidad, por ejemplo, si un órgano administrativo no ha cumplido un plazo señalado por
la ley perjudicando a una persona, si debió haber dictado un acto administrativo dentro de
determinado plazo y no lo ha hecho, ¿Puede la parte acudir frente al TC y plantear que la
norma legal que obliga a la administración a actuar dentro de plazo es contraria a la
constitución? No, es un asunto de legalidad, la actuación puede ser reprochable, pero eso no
conduce a la inconstitucionalidad de la norma que fija el plazo. Las consecuencias prácticas
de una decisión de la administración aun cuando esté fundada en la ley tampoco es
fundamento suficiente para cuestionar la norma legal.
En relación con las decisiones judiciales el TC ha dicho que no es posible que se utilice la
acción de inaplicabilidad como vía para impugnar resoluciones judiciales de tribunales
ordinarios y especiales, por no ser este su propósito. El juez de fondo es el que tiene que
interpretar el sentido y alcance de las normas legales, tampoco puede utilizarse para que se
declare inconstitucional una interpretación de una ley que no me parece, aun cuando la
interpretación tenga vicios de inconstitucionalidad, se debe dirigir contra la norma y no
contra su interpretación, hay otros casos en que el TC ha considerado que lo que se
cuestiona en el fondo son normas constitucionales y hay casos en que se han cuestionado
las facultades disciplinarias de la CS y el TC ha dicho que no se pueden cuestionar las
facultades disciplinarias de la CS, a través de la acción de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad no se pueden cuestionar normas constitucionales.
En relación con esto de la diferencia de la interpretación y la norma legal sí podemos
argumentar en relación con una interpretación indisolublemente amarrada a la norma legal,
es decir, sí puedo cuestionar una norma legal a partir de su interpretación, pero siempre
poniendo énfasis en la norma y no en la interpretación, la argumentación de
inconstitucionalidad debe ser fundada en el precepto legal y sus vicios.
El TC ha sostenido que el requerimiento de inaplicabilidad debe formularse contra
preceptos legales concretos, no corresponde impugnaciones de carácter genérico y
abstracto, la lógica es identificar la norma legal y no impugnaciones genéricas abstractas,
no es la vía para cuestionar todo el sistema procesal vigente porque la impugnación del
sistema procesal vigente es genérica y abstracta, no se puede cuestionar tampoco un
estatuto jurídico concreto. Si el cuestionamiento de constitucionalidad atañe a la aplicación
conjunta de varios preceptos legales, si en el fondo el efecto inconstitucional surge de la
aplicación de varios preceptos legales lo que sostiene el TC es que deben cuestionarse todos
y cada uno de ellos, argumentando la inconstitucionalidad de cada uno de ellos de modo tal
que el reproche sea a la constitucionalidad de todos y cada uno de ellos, en el caso de que el
cuestionamiento de varias normas involucre un cuestionamiento subordinado de una norma
y otras complementarias a su aplicación según el TC deben presentar el argumento de
inconstitucionalidad de cada uno de ellos, pero al TC le basta declarar la inaplicabilidad de
la norma principal sin necesidad de referirse a las normas complementarias, porque estas no
se podrán aplicar si se declara la inaplicabilidad de la norma principal.
Hay algunos planteamientos en relación con el tipo de normas legales en relación con el
proceso si solo se puede dirigir contra normas decisorias o contra normas ordenatorias, al
TC corresponde revisar la inaplicabilidad de normas legales tanto decisorias como
ordenatorias.
¿Qué sucede con los tratados internacionales? No hay duda de que las normas que forman
parte de un tratado son normas de rango legal, en algunos casos los ha declarado
inadmisibles y en otro ha entrado a estudiar si efectivamente esas normas del TI son o no
contrarias a la CPR en sus efectos dentro del proceso. Lo que está claro es que no es
posible la declaración de inconstitucionalidad sobre normas internacionales, la duda que
cabe en relación con la inaplicabilidad es: Según la CPR las normas de un TI solo pueden
ser afectadas como consecuencia de las normas previstas por el derecho internacional
(artículo 54 n°1 inciso 5), si bien el TC ha admitido conforme a la ley vigente el
conocimiento de acciones de inaplicabilidad cabe la duda de si ese efecto que es que esas
normas del tratado no serán aplicadas a un caso concreto no estaremos ante el efecto de
“suspendidas”, cuando una norma no se está aplicando en un caso concreto podemos
entender razonablemente que está siendo suspendida y no está siendo suspendida de
acuerdo a las reglas del propio tratado o del derecho internacional, sino que conforme a
nuestro propio derecho interno, cabe una duda si es admisible, el TC ha admitido de
acuerdo a su LOC conocer acciones de inaplicabilidad interpuestas contra normas de un
tratado internacional conociéndolas y fallándolas, si bien formalmente se puede tenemos el
problema material que surge del artículo 54.
El TC ha ahondado en qué significa precepto legal, cuando hablamos de determinación
tiene que tratarse de preceptos determinado y no de conjuntos, dentro del precepto legal
¿Qué puede ser cuestionado? El TC ha dicho que puede cuestionarse un artículo, también
una oración dentro de un precepto legal, o incluso a una palabra de él con tal que tenga una
sustancia normativa.
Una cuestión compleja que involucra las atribuciones de los jueces ordinarios de tribunales
constitucionales es el tema de la derogación tácita. Estamos claros que a partir del 2005 el
TC es competente para conocer acciones de inaplicabilidad, ¿Qué pasa si el
cuestionamiento de constitucionalidad atañe a un precepto legal y fue aprobado con
anterioridad a la CPR vigente, es decir, antes de 1980? A todo juez le corresponde decidir
cuales son las normas que son aplicables al caso concreto, en ese análisis va a considerar
todas las normas vigentes, pero sabemos que hay una parte importante de normas vigentes
objeto de derogación tacita, en cuyo caso es evidente que es el propio juez de fondo el que
por medio de las reglas va a determinar si la norma está o no vigente, el problema es si un
juez ordinario encuentra una norma preconstitucional que se contradice con la CPR
perfectamente podría entender que esa norma es derogada por la CPR y que no es asunto
del TC pronunciarse sobre la inaplicabilidad de esa norma porque ya lo entiende, este punto
ha sido objeto de conflictos entre la CS y el TC, efectivamente el juez común podría
entender que esa norma preconstitucional fue derogada por la CPR, la CPR no tiene
limitación en este sentido y no hay razón para pensar que el TC no podría conocer en estos
casos, un argumento práctico es si la CPR le encarga la competencia de revisar la
constitucionalidad de las normas legales al TC es porque quiere que sea un tribunal
especializado el que conozca este tipo de asuntos, lo normal es que el asunto sea planteado
ante el TC si la norma se encuentra vigente.
Lo que no está resuelto es que la competencia del TC es sobre precepto vigente, es claro
que ese precepto esta vigente en la medida que no ha sido derogado formalmente, pero
siendo realistas la derogación formal es una de las menos utilizadas, por ello el TC señala
que si no está derogado formalmente un precepto legal entonces es norma vigente y el TC
es competente para conocerlo, por otro lado, la justicia ordinaria y la CS han señalado que
la norma no está vigente por existir una derogación tácita. El problema se da en los casos en
que esa derogación tácita no es tan evidente, porque si es evidente es una cuestión del juez
de fondo y no es necesario acudir al TC, si no es evidente se deberá pronunciar el TC y no
los tribunales ordinarios.
Sobre el control preventivo, si se está invocando un vicio que ya fue objeto de
conocimiento en control preventivo el TC no debiera acoger una acción de inaplicabilidad,
la discusión está en si es o no control preventivo, no tanto el obligatorio, sino que más el
control preventivo particular que es fruto de un requerimiento, porque ahí tendremos una
alegación respecto de un vicio de inconstitucional que el TC analizó y desechó.
Un cuarto requisito es que el precepto legal sea aplicable en la gestión, el TC está llamado a
revisar la constitucionalidad pero es una revisión de carácter concreto, lo que tiene que
hacer el TC es tomar la norma legal y ver la posibilidad de que sea aplicable dentro del
proceso y el efecto de esa aplicación dentro del proceso, hay un contraste con la
consideración anterior antes de 2005 cuando el control con el que contaba la CS era
abstracto, el TC en alguna medida tiene que involucrarse para saber si este precepto legal
va a ser aplicado en el caso concreto, debe considerar las características del ambiente.
¿Cuál es el estándar que determina la aplicabilidad del precepto legal en el proceso?
Algunas veces el TC ha dicho cómo mido la posibilidad de que el precepto se aplique
dentro de la gestión vigente, la inaplicabilidad puede derivarse tanto del texto legal como
de las peculiaridades de su aplicación, la inconstitucionalidad puede surgir tanto de la
particularidad de la gestión pendiente como del propio texto legal que podría tener en sí un
vicio que justifique considerarlo contrario a la CPR, este caso puede ser el de vicios de
forma en que se está en un proceso y observamos que una norma que puede ser aplicada
dentro del proceso adolece de un vicio formal, por ejemplo, fue aprobada como ley
ordinario y entiendo que se trata de una LOC, si ese es el vicio formal se podría alegar que
la norma es inconstitucional por un vicio de forma alejándome de las circunstancias del
caso. En este caso si el vicio está en la propia norma lo normal es que rápidamente se llegue
al 93 n°7, de todas maneras el tribunal ha ahondado en la posibilidad de que el vicio de
inconstitucionalidad que lleva a la inaplicabilidad sea un vicio peculiar del caso, que
sostenga que es una posibilidad de aplicación de la norma legal la que genera el vicio de
constitucionalidad, lo que está en juego es la interpretación realizada dentro del caso
concreto y no de la generalidad, pero el TC admite que en este análisis realizado en sede de
inaplicabilidad es posible que el vicio sea de carácter general como el ejemplo mencionado.
¿Hasta donde llega el conocimiento de las cuestiones de hecho por parte en el proceso
pendiente? Tenemos claro que el control es concreto, debe el TC interiorizarse del proceso
para revisar la posible aplicación del precepto, no hay un acto de aplicación ya consumado,
el TC cuando conoce no actúa sobre algo que el tribunal de fondo haya decidido porque aun
no ha aplicado la norma, sin perjuicio de que si estamos en una acción de inaplicabilidad
que se intenta en segunda instancia si puedo tener el dato de lo que pasó en primera
instancia, el TC sobre esto ha dicho que no se pronuncia sobre cuestiones de hecho, las
situaciones de hecho en que las partes pueden tener opiniones distintas no le corresponde
pronunciamiento del TC, el TC conoce la norma legal, no le corresponde la revisión de
asuntos que implican pruebas y valorización de las pruebas con mayor razón si el asunto es
objeto de controversia, tampoco le corresponde corregir errores de los litigantes.
La aplicación del precepto legal debe ser la causa directa del efecto inconstitucional, el
efecto tiene que ser la aplicación del precepto legal y no el sustento en que se está
realizando la gestión pendiente, hay que mirar la norma legal y no la consecuencia de la
aplicación del precepto legal. Algo que se ha planteado ante el TC es que lo que está en
juego es la contradicción entre dos preceptos legales de la que se sigue un efecto que las
partes argumentan está llevando a un problema de inconstitucionalidad, el choque de
preceptos produce inconstitucionalidad, el TC ha dicho que no le corresponde pronunciarse
sobre la contradicción de preceptos legales.
5. Cuando de los antecedentes de la gestión pendiente en que se promueve la cuestión,
aparezca que el precepto legal impugnado no ha de tener aplicación o ella no resultará
decisiva en la resolución del asunto, y
El quinto requisito es que la aplicación del precepto legal resulte decisiva en la resolución
del asunto, hasta qué punto el precepto impugnado tiene la posibilidad de incidir
directamente en la resolución de la gestión pendiente, esto tiene que ver con algo relevante
del sistema constitucional, estamos hablando de un control post donde el TC deja sin efecto
una manifestación de la voluntad soberana manifestada en la ley. Si el constituyente no
tuviese cuidado ni delimitase con mucha precisión cual es la competencia del TC podría ser
que el TC afecte la soberanía de los poderes políticos democráticos sin necesidad, por ello
el pronunciamiento del TC debe versar sobre una norma que no solo será aplicable dentro
del proceso, sino que debe ser decisiva.
Una idea de fallos del 2006-2007 plantea que el precepto legal necesariamente debe ser
tomado en cuenta para decidir la gestión, el TC debe conocer, entender la gestión pendiente
y a partir de ello debe entender que el precepto necesariamente ha de aplicarse en la
resolución de la gestión pendiente. Sin embargo, esta doctrina ha sido modificada y lo que
sostiene el TC hoy en día es menos exigente, basta con que exista la posibilidad de la
aplicación para que se pueda considerar el precepto como decisivo, incluso es más no
solamente en la gestión específica de que se trata, sino que también en aquellas gestiones
que procesalmente pudieran ser pertinentes. Esto de decisivo ha evolucionado y basta ahora
la mera posibilidad de aplicación para entender que el precepto es decisivo.
En relación con el ejercicio que hace el TC para entender si el precepto es decisivo en
algunos fallos existía la idea de la correcta interpretación, de donde saco yo que existe la
posibilidad de aplicación del precepto legal en la gestión pendiente, la respuesta inicial era
que el estándar para entender que el precepto legal se podría aplicar era la correcta
interpretación.
Otra cosa que ha sido considerada en el carácter decisivo es ¿Qué sucede si las partes en la
gestión pendiente invocan unas determinadas normas y posteriormente alguna de las partes
plantea una acción de inaplicabilidad respecto de una norma que no ha sido invocada por
alguna de las partes? El TC en ese sentido parte de 0, puede llegar a cuestionar una norma
legal que la propia parte si bien no ha alegado en el proceso lo puede alegar en
inaplicabilidad, basta un análisis desligado de lo que han dicho las partes y si efectivamente
existe la posibilidad de que el precepto legal sea aplicado en el proceso el TC será
competente.
En relación con lo anterior si ya ha sido considerada la norma en la gestión pendiente en
una instancia anterior puede ser considerado ese elemento con el carácter decisivo, en
relación con este carácter también ha sido excluido como elemento de análisis si en una
causa futura e incierta aun cuando este vinculada al caso presente el precepto legal podría
ser decisivo, esto fue dejado de lado por el TC para sostener que no es procedente
cuestionar la aplicación del precepto legal en una causa futura e incierta que aun no existe,
sin perjuicio de que en la gestión pendiente sea evidente que la norma será aplicada en un
proceso futuro.
6. Cuando carezca de fundamento plausible.
El TC ha dicho que tiene que haber una suficiente y meridiana motivación que permita
entender la competencia del tribunal para conocer de la pretensión que se plantea, debe
demostrar que el tribunal es competente para involucrarse en la gestión. El TC pide que se
pueda comprender el reproche de constitucionalidad que se formula a la norma y que
habilita la competencia del TC. Es evidente que en la acción de inaplicabilidad tiene que
mencionar los preceptos legales y constitucionales que podrían generar este efecto
inconstitucional con argumentos solidos y convincentes.
¿Qué ha dicho la jurisprudencia del TC en esta materia?
- Ha incorporado en el razonamiento que si la inaplicación de la norma provocaría
efectos contrarios a la constitución. Que tal si cuando alego la
inconstitucionalidad de la norma y este coger el requerimiento de inaplicabilidad
tiene una consecuencia en el sentido de generar un vacío legal que dejaría sin
cumplir un mandamiento constitucional expreso. Ejemplo: La CPR señala que
determinada materia es objeto de reserva legal y la debe regular una ley, que
pasa si cuestiono esa ley en un proceso pendiente y acoger la acción de
inaplicabilidad que planteo podría significar que se genere un vacío legal por
carecer de esa norma para resolver el asunto.

En el caso anterior el TC ha dicho que debe negarse la posibilidad de acoger la

inaplicabilidad por carecer de fundamento razonable, al generar la acogida un
vacío legal que sería un resultado inaceptable para la CPR.
- ¿Qué pasa si la norma no se encuentra vigente al momento de la interposición de
la acción, porque ya ha sido modificada? La acción carece de fundamento
razonable, no tiene sentido continuar con el proceso adelante.

- También ha repetido que no le corresponde resolver contradicción entre normas

legales ni tampoco normas que cuestionan lo que es un autoacordado.

- Carece igualmente de fundamento razonable la acción de inaplicabilidad que se

dirige contra una facultad de un órgano de administración, en la medida en que
el cuestionamiento es solo contra la facultad y carece de justificación en medida
que se entiende que la facultad que se otorga a la administración es contraria a la
constitución, no es un objeto de la acción de la inaplicabilidad cuestionar la
facultad del órgano, sino que cuestiona si esa facultad es contraria a la CPR.

- Con respecto a la retroactividad de la ley, si una norma se puede aplicar o no

retroactivamente constituye un problema de legalidad que no corresponde
resolver al TC, escapa de su competencia.

- Ha desechado también que le corresponda resolver cuál es la norma que

constitucionalmente corresponde aplicar en el caso concreto, la selección de la
ley que se aplicará en la gestión pendiente no corresponde al TC. Cuando el TC
en inaplicabilidad lo que se le plantea es que para resolver una gestión pendiente
es lo constitucionalmente aceptable es que se utilice una norma y no otra el TC
ha dicho que no es su competencia.

- Las normas de rango infralegales no constituyen el fundamento razonable de

cuestionamiento de constitucionalidad, cuando constituyo mi argumento de
inconstitucionalidad del precepto legal en su efecto concreto en la gestión
pendiente no puedo basar esa alegación en normas infraconstitucionales, no
puedo justificar la inconstitucionalidad que alego en norma infralegales.

- ¿Puede el TC considerar como parámetro de control normas de rango

infraconstitucional? La regla general es que el parámetro de control para medir
el carácter inconstitucional de un precepto legal es siempre la CPR. Se plantea
una duda al respecto de las alegaciones que se han formulado en relación con el
artículo V de la CPR y los TI sobre DDHH que a partir de una interpretación
construida a mediados de los años 90 algunos han entendido con rango
constitucional. El TC el 2001 señaló que no eso no es admisible, negando que
los TI sobre DDHH tengan rango constitucional y desde esa perspectiva los TI
sobre DDHH no son parámetros de control en relación con preceptos legales, no
puede ser invocado que un precepto legal es contrario a un TI sobre DDHH
como argumento para que sea declarado inaplicable. En los años 2009 – 2010
hay algunos fallos en ese sentido que han aceptado en parte la teoría anterior de
la inclusión de TI sobre DDHH en sede inaplicabilidad, pero no es algo que se
 de regularmente, los TI tienen carácter supralegal, pero infraconstitucional. Lo
que sí se puede hacer es articular el precepto del TI sobre DDHH con la CPR.

Declarada la inadmisibilidad por resolución que deberá ser fundada, ésta será
notificada a quien haya recurrido, al juez que conozca de la gestión judicial pendiente y a
las demás partes que intervengan en ella, y el requerimiento se tendrá por no presentado,
para todos los efectos legales.
La resolución que declare la admisibilidad o inadmisibilidad del requerimiento no será
susceptible de recurso alguno.
Si vamos a plantear una acción de inaplicabilidad siempre es conveniente revisar la página
del TC, que tiene una gran información sobre las sentencias y los procesos.
Una vez admitido a trámite y considerado admisible la causa queda en estado de tabla, el
tribunal ordena traer los autos en relación y se va programando la sesión del pleno para
revisar la acción de inaplicabilidad que ha superado las barreras que ya analizamos. ¿Cómo
opera el pleno? A través de una relación del relator asignado a la causa, se pueden formular
algunas preguntas y el presidente irá preguntando a los miembros del tribunal su opinión
respecto del caso, en la mecánica se sigue la de otros colegiados, opinan desde los más
nuevos a los más antiguos. En general la técnica más utilizada es ir preguntando ministro
por ministro su opinión respecto del caso y su decisión, en algunos casos lo que opera es
que el presidente abre una instancia previa de discusión porque puede ser cada uno de los
integrantes del tribunal tenga una duda esencial para resolver el caso.
REQUISITOS DE LA SENTENCIA
En el evento que el tribunal decida acoger la inaplicabilidad en términos generales va a
utilizar las alegaciones que han sido presentadas por las partes, sin embargo, la legislación
permite que el TC podría utilizar fundamentos constitucionales distintos y en ese caso tiene
que comunicar esto a las partes para que presenten sus planteamientos respecto a ese tema,
esto porque el trabajo del TC es velar por la supremacía de la CPR, por ello el TC podría
añadir o plantear que la inconstitucionalidad proviene de otra norma, esto de avisar a las
partes es importante porque la parte que alega la inconstitucionalidad de la norma tendrá
algo que decir respecto a la inconstitucionalidad, esta advertencia puede ser formulada en
cualquier etapa del juicio y a las partes se les concederá un plazo para pronunciarse
respecto a esta posibilidad.
La sentencia que declare inaplicabilidad de un precepto legal deberá especificar de qué
modo su aplicación en la gestión pendiente genera un efecto de inconstitucionalidad, es un
requisito sustantivo de la declaración de inaplicabilidad. Esta sentencia debe notificarse a
las partes que formularon el requerimiento y también al juez de la causa, aunque no haya
requerido, porque en el caso de que se acoja no podrá aplicar la norma.
En términos generales la sentencia de inaplicabilidad solo producirá efectos en el juicio en
que se ha solicitado, esto tiene que ver con todo el sistema del control de
constitucionalidad, es evidente que la jurisprudencia de inaplicabilidad tiene una fuerza
importante en relación con los restantes procesos, una vez que se ha acogido una
inaplicabilidad salvo que las circunstancias del caso sean muy peculiares y esa peculiaridad
sea el fundamento de la inaplicabilidad, lo común es que esos razonamientos que conducen
a la inaplicabilidad se encuentren en muchos procesos, por lo que el una vez acogida la
inaplicabilidad si bien la CPR y la LOC nos dice que solo tiene efectos en el proceso
pendiente lo que pasará es que esa sentencia será replicada en numerosos casos en que las
circunstancias sean las mismas, la consecuencia es que se repetirán muchas acciones de
inaplicabilidad por la probabilidad de que el TC reitere su jurisprudencia al ser las mismas
circunstancias.
Si es rechazado el requerimiento el tribunal impone las costas a la persona que ha requerido
su intervención, salvo que el TC considere que han existido motivos plausibles para
interponer la acción de inaplicabilidad.
Si la acción de inaplicabilidad fue rechazada en una instancia la misma acción no podrá
interponerse en instancias superiores respecto a las mismas normas. Si el TC desechó la
acción de inaplicabilidad el juez ordinario que tiene que aplicar ese precepto legal ¿Está
obligado a aplicar ese precepto declarado constitucional? No, el juez de fondo es libre para
aplicar o no el precepto legal declarado conforme a la CPR por el TC, esto es
particularmente interesante en el caso en que es el propio juez el que inicia la acción de
inaplicabilidad, tampoco el juez estará obligado a aplicar el precepto declarado
constitucional cuyo conocimiento llego al TC por medio de su propio requerimiento.
Introducción próxima clase: La relación de la inaplicabilidad y acción de
inconstitucionalidad, la inaplicabilidad tiene un control concreto que es la base de la acción
de inconstitucionalidad.
29 de septiembre de 2020
Se hizo revisión del control y se realizaron ejercicios en clases con los mismos casos del
control.
Articulo 93 numero 7 “son atribuciones del TC resolver por la mayoría de los 4/5 (8 de 10)
de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior”.
Esta acción está prevista a través de acción pública y a través de oficios esta la encontramos
en el decimosegundo del artículo 93 en el caso del número 7. Respecto de esta acción es
una acción nueva que se incorpora en la reforma del 2005, esto se venía conversando de los
años 60, de esta fecha ya se discutía que pasaba con los casos en que la jurisprudencia de la
CS es sede de inaplicabilidad es recurrente respecto de una norma legal, a raíz de esto se
preguntaban si tenía sentido que la norma permanezca en el ordenamiento sentido si la CS
siempre la iba a declarar inaplicable, esto traía problemas de seguridad jurídica porque la
norma ya ha sido declarada inaplicable varias veces, problemas de igualdad ante la ley por
cuanto la norma en algunos casos ha dejado de ser aplicada pero en otros casos se aplica
normalmente. Ahora con la reforma del 2005 junto con traspasarse la competencia de la CS
al TC se añade esta respuesta. Esta competencia se articula de una manera bien especial por
cuanto estamos partiendo de un control concreto dentro del proceso para llegar a un control
general de compatibilidad de la norma legal que está siendo impugnada con la CPR, luego
la base de un control abstracto del art 93 número 7 en donde revisamos la compatibilidad de
la norma legal con la CPR este se cimienta en un control concreto, por lo que es bien
extraño.
Desde un punto de vita practico, desde un punto de vista de legitimidad política es bien
importante, porque cuando decimos que el TC es un órgano poderoso, con mucha
influencia, el cual toma muchas decisiones, podemos decir que el TC es un legislador
negativo porque deroga normas, lo que claramente es cierto pero esta potestad de
derogación de normas en sentido estricto es una potestad que solo nace a partir de una
inconstitucionalidad detectada en un caso concreto la que ha sido promovida ya sea por las
partes del proceso o bien por el juez.
Este poder del TC está condicionado a un pronunciamiento previo de inaplicabilidad con lo
cual la potestad se angosta, no es una potestad tan amplia como pareciese, a los jueces del
TC una determinada norma le puede parecer contraria a la CPR pero este juez tiene la
manos atadas, porque la forma para llegar al 93 número 7 es una acción de inaplicabilidad
la que puede tener su origen en la voluntad el juez que conoce de una norma que puede
tener aplicación en un caso concreto o en la voluntad de las partes respecto de una norma
legal que puede tener aplicación en un caso concreto y en tanto la gestión este pendiente,
así es como vamos sumando varios supuesto para llegar al 93 numero 7. Hay una
restricción si queremos política que es a la declaración de inaplicabilidad previa.
CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN
1. Supone un control abstracto por lo que supone una contradicción entre precepto y
CPR. Lo que hay que mirar es la norma legal y la norma constitucional y ver si hay
contradicción entre ambas, cuando la contradicción sea completa procede la de
declaración de inconstitucionalidad. “Existe incompatibilidad cuando no existe
ninguna interpretación de la norma legal compatible con la CPR” a la inversa
cuando existe una sola interpretación compatible con la CPR no procede la
declaración de inconstitucionalidad. El tribunal enfatiza que el control de
inaplicabilidad es un control del carácter concreto y que se relaciona con el caso
pendiente, el examen de constitucionalidad del 93 numero 6 está asociado al ámbito
del caso pendiente por lo que el pronunciamiento es con presidencia de lo efectos
que la norma pueda producir en el caso concreto, no se reflexiona acerca de los
efectos de aplicar la norma, se trata de un presupuesto procesal, el hecho de haberse
acogido una acción de inaplicabilidad previa, esto lo establece la sentencia Rol 873.
Esta misma sentencia ha dicho que no existe una relación causal entre el juicio de
inaplicabilidad y el juicio de inconstitucionalidad, es decir que hayamos
considerado inconstitucional la norma para los efectos del 93 numero 6 no significa
que la consideremos para efecto del 93 numero 7. La inaplicabilidad no genera
necesaria y obligatoriamente que se declare la inconstitucionalidad, porque detrás
de una acción de inaplicabilidad que ha prosperado obviamente debe existir una
inconstitucionalidad, esto lo señala la sentencia Rol 1254, en el 93 número 7 se trata
 de constatar la manifiesta incompatibilidad entre la CPR y la norma legal sin
referencia a ninguna situación singular, esta misma sentencia sostiene que la
declaración de inconstitucionalidad dado que existe una completa incompatibilidad
entre la norma constitucional y la norma legal la sentencia estimatoria de la acción
pública del 93 numero 7 tiene la consecuencia de expulsar la norma del
ordenamiento jurídico con efectos generales y derogatorios, esto contrasta con la
inaplicabilidad que tiene efectos particulares en el caso concreto. Otra manera de
enfrentar este tema es que el tribunal no tiene el deber de considera la
inconstitucionalidad asociada a la inaplicabilidad a la inconstitucionalidad general,
es una facultad, porque pensemos que quien ejerce la acción pública del 93 numero
7 lo más probable es que tome los argumento de la acción de inaplicabilidad, en
donde evidentemente hay un vicio de inconstitucionalidad sin embargo el TC no
tiene el deber de acoger la acción de inconstitucionalidad sino que solo le genera la
facultad de pronunciarse y declara la incompatibilidad de la norma legal con la
norma constitucional. La pregunta que surge es si ambas acciones son distintas
porque el constituyente relacionó uno con lo otro y la respuesta es un problema de
legitimidad política porque si disociáramos el 93 número 7 tendríamos un TC con
poder legislativo porque él podría tomar cualquier norma y considérala
inconstitucional cuando quiera.
2. Está al servicio de la supremacía constitucional y la igualdad ante la ley, el
propósito del 93 numero 7 no es solucionar un caso concreto, no estamos ante la
tutela de un interés particular, sino que para velar por la supremacía de la CPR y la
igualdad ante la ley. Esto se ha relacionado también con la tutela de DFF en do de
se dice que no se puede dejar de reconocer que el 93 numero 7 sirve para la tutela de
DFF sentencia ROL 521 la cual señala que el 93 numero 6 como el 93 numero 7
están llamados a servir a la tutela de estos derechos aun cuando no está asociado a
un caso concreto.
3. Las finalidades particulares de la declaración de inconstitucionalidad pueden
considerar la tutela del estado de derecho y el fortalecimiento del sistema de freno y
contrapeso, aquí en alguna medida nos alejamos de la idea inicial respecto a la
incompatibilidad del precepto legal y la CPR porque hay varias sentencias en donde
el TC ha dicho que la decisión debe considerar si la declaración de
inconstitucionalidad puede tener efectos más nocivos que la conservación de la
norma. Nos preguntamos si la norma que está siendo objeto de control de
constitucionalidad al sacarla del ordenamiento jurídico tendría un efecto más nocivo
que manteniendo su vigencia porque por ejemplo en el caso del control en cuanto al
contrato de trabajo si se hubiera acogido la acción no tendría como contratar entre
un contrato de trabajo y un contrato a honorario, a eso se refiere el TC en s
sentencia Rol 1173. El TC en esta misma línea añade otros argumentos en donde
dice que acoger una declaración de inconstitucionalidad será pertinente cuando sea
necesario reestablecer el imperio de la CPR, en la sentencia Rol 568 dice que hay
que evaluar las consecuencias parar el interés público especialmente que pasa con el
vacío legal que se puede generar desnaturalizando a una institución dejándola sin
 sustento. Otra terminología es la ponderación de la conveniencia de derogar, y el
test que se hace es si la situación deviene en mas perjudicial o negativa que la
preexistente es que no resulta de interés público derogar la norma de acuerdo a la
norma del 93 numero 7, acá el tribunal nos advierte que dejando de lado el análisis
de constitucional de la norma legal y lo que veremos es cuales son la consecuencia
de derogar la norma.
4. Hay una especie de respeto al legislador, en donde se dice que la norma legal si bien
es mala, pero si ponderamos y la declaración de inconstitucionalidad es más
perjudicial prefiero quedarme con la norma como está.
5. Es una medida de ultima ratio, es el último recursos para asegurar la supremacía de
la CPR porque en el fondo el TC esta consiente que la declaración general cierto
vacío normativo y genera inseguridad jurídica y además se añade que el reemplazo
de la norma es incierta, aquí importa observar que el legislador no ha respondido de
manera oportuna al aviso que significa la constante jurisprudencia favorable para
acoger acciones de inaplicabilidad de determinadas normas, veremos casos en los
que se ha acogido la declaración de inconstitucionalidad y uno observa que el
legislador al ver 10, 20, 30 casos en que el TC sistemáticamente declara inaplicable
un precepto legal se preocupan porque pude pasar al 93 número 7 por lo que se
puede derogar la norma por lo que el legislador no está atento a los avisos que le da
el TC pudiendo durante ese tiempo pensar que hacer en caso que se derogue.

LEGITIMIDAD ACTIVA
El TC puede adoptar de oficio o de acción pública, en la ley orgánica del TC en su art.93 se
señala que la acción no puede iniciarse contra tratados, esta declaración de
inconstitucionalidad no se puede intentar contra tratados internacionales porque eso
alteraría la entrada en vigencia de un tratado en donde prima el principio pacta sunt
servanda que significa que un estado no puede argumentar respeto de sus norma internas
para dejar sin efecto un tratado internacional, porque si se comprometió internacionalmente
la única forma de dejar sin efecto ese compromiso es a través de las mismas normas del
DIP, que es lo mismo que señala la CPR. Esto no acaece en la acción de inaplicabilidad en
donde esta si se puede intentar contra tratados internacionales, pero incluso aquí es
cuestionable que sea admisible.
Si el tribunal procede de oficio debe declararlo en una resolución inicial fundada donde se
individualiza la sentencia de inaplicabilidad que sirve de sustento y las disposiciones
constitucionales que han sido transgredidas. El inicio de oficio es bien extraño porque
significa que hay una mayoría d ellos integrantes del TC que estiman conveniente la
revisión de la norma en contraste con la CPR, teniendo que aportar argumentos para
justificar la inconstitucionalidad posible. Si la acción se promueve como acción publica la
persona que la promueven deben fundar su acción indicando la sentencia y argumentos
constitucionales que le sirven de apoyo, el ámbito de inconstitucionalidad está
condicionado por la sentencia de inaplicabilidad, esto significa que si yo cuestiono una
norma legal debo hacerlo sobre lavase de los mismos vicios de constitucionalidad sobre los
que se fundó la acción de inaplicabilidad, no pudiendo alegar otros vicios. En caso que
fallen alguno de estos requisitos no se acogerá a tramitación y se tendrá por no presentado.

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE INAPLICABILIDAD

1. Nos tenemos que alejar del análisis del caso concreto para pasar a un análisis
abstracto, en primero lugar debe tratarse de un precepto de rango legal.
2. Que haya sido declarado inaplicable previamente.
La jurisprudencia sobre este punto tenemos la sentencia 1145 en donde señala que si no hay
una identificación de una norma que haya servido de base para la declaración de
inaplicabilidad por supuesto que se rechaza este requerimiento del 93 numero 7.
Debemos preguntarnos qué pasa en aquellos casos en los que la inaplicabilidad se ha
declarado respecto de una parte de un precepto legal, aquí hay un caso del art.545 del COT
el que regula el turno de los abogados, y el TC en sede de inaplicabilidad consideró que lo
inaplicable era la obligación de inaplicabilidad, y la sentencia Rol 1254 sostiene que la
gratuidad es una parte del precepto y que en realidad a declaración de inconstitucionalidad
atañe a todo el precepto, este argumento después se cambió pero inicialmente se dijo que
como la deflación de inaplicabilidad fue solo respecto una parte del precepto y no sobre
todo el precepto no procede que se declare inconstitucional en elación con el 93 numero 7,
por lo que el efecto regulatorio podría tener lugar solamente respecto de la parte declarada
inaplicable y no respecto de todo el precepto. La sentencia dice que no se puede extender la
declaración de inconstitucionalidad más allá de lo establecido en la sentencia de
inaplicabilidad en todas las cuales solo se ha decidido acerca de la contrariedad con la CPR
de la obligación de gratuidad contenida en el art. 545.
Luego, en relación con la posibilidad de acoger la reclamación del 93 numero 7, el TC ha
dicho que solo puede acogerse por los vicios de inconstitucionalidad que motivó la
declaración de inaplicabilidad, esto es bien interesante, porque en el fondo del análisis
completo de l93 numero 6 surge el ámbito del análisis de inconstitucionalidad del 93
numero 7, es decir ese ámbito resulta subsumido respecto de lo que se declaró en virtud del
93 numero 6, por lo mismo el análisis de la acción publica debe esta fundado en esos vicio
de declaró y la única diferencia que varía es que esos vicios de constitucionalidad se
estiman vicios que hacen incompatible la norma con la CPR, a diferencia del 93 número 6
en donde la declaración que realiza el tribunal es que eso vicios generan un efecto
inconstitucional en el proceso concreto, en el 93 numero 7 se dice que esos vicio dan lugar
una incompatibilidad completa de la norma legal con la CPR, por lo que podemos decir que
el 93 numero 6 se trata de un análisis concreto y el 93 numero 7 se trata de un análisis
abstracto, pero hay que fijarse del nexo entre los dos análisis porque aquí nos dicen que
estos vicio de constitucionalidad son solo aquellos que dieron lugar a la declaración de
inaplicabilidad, esto también tiene sentido político, en un sentido de legitimidad política
porque no se le da al TC una potestad de carácter legislativo.
EXAMEN DE ADMISIBILIDAD
Se requiere una sentencia que haya declarado la inaplicabilidad, si el vicio de
inconstitucionalidad alegado en la acción pública es un vicio de constitucionalidad distinto
del que dio lugar a la declaración de inaplicabilidad tiene que ser declarado inamisible, en
este caso se comunica a las partes que formularon la acción pública y se tendrá por o
presentado para todos los efectos legales esto lo encontramos regulado en el art.98 de la
LOC del TC y también se informa de esto a la cámara de diputados, al senado y al
Presidente de la República, si se declara inadmisible no es susceptible de recurso alguno.
Si se declara la admisibilidad, de la acción publica del 93 numero 7 hay que poner en
conocimiento de esta admisión a la cámara de diputados, al senado y al Presidente de la
Republica, esto porque el legislador con razón entiende que este es un órgano concernido,
porque lo que esta en juego es la posible derogación de una norma legal vigente si el
tribunal llegase a acoger esta acción de declaración de inconstitucionalidad, en
consecuencia es normal que se ponga en conocimiento de estos órganos la admisibilidad de
la acción.
El plazo para dictar la sentencia está regulado en el art.100 de la LOC del TC y es de 30
días desde la tramitación de la causa, este plazo se puede prorrogar por otros 15 días.
EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
1. La sentencia debe fundarse únicamente en la infracción de los preceptos legales que
fueron transgredidos de acuerdo a la sentencia previa de inaplicabilidad, es decir si
el TC decide que una norma es incompatible con la CPR, lo vicios que dan origen a
esta incompatibilidad son los vicios referidos a las mismas normas que fueron
objeto de la declaración de inaplicabilidad, esto acota bastante la potestad
derogatoria que tiene el TC.
2. La sentencia que declare la inconstitucionalidad del 93 numero 7 debe ser publicada
de acuerdo a lo que señala el art.102 de la LOC del TC el cual se remite al art.40. se
trata de aquellas sentencias que requieren su publicación en el diario oficial, esto es
importante n cuanto la sentencia en este caso tiene un efecto general, y estas
consecuencias se producen desde la fecha de la publicación en el diario oficial y su
efecto es hacia el futuro, por tanto no tiene efecto retroactivo, esto resuelve algunos
problemas y genera otros, porque nos dice que todo lo pasado se consolida y la
aplicación hacia adelante se deja sin efecto, ahora bien debemos preguntarnos desde
cuanto la norma tenía ese vicio de constitucionalidad porque lo más probable es que
la norma tenga ese vicio desde su origen por lo que la norma del art.94 lo que hace
es validar esos efectos constitucionales por ejemplo personas que pagaron impuesto
territorial y luego se declara la inconstitucionalidad de la norma, esto no se ha
tratado en Chile.
¿Qué pasa con el principio indubio pro reo?
6 de octubre de 2020
Terminar de revisar la acción de inconstitucionalidad, estamos hablando acerca de los
efectos de una sentencia que acoge una acción de inconstitucionalidad del 93 N 7 y ahí les
remarcaba que según la Constitución esta sentencia se publica en el diario oficial y tiene un
efecto derogatorio siendo esto lo más destacable y significativo y luego un segundo aspecto
que la misma Constitución señala es que no tendrá efecto retroactivo, esto tiene varias caras
unas razonables y otras no tanto, por ejemplo una ley que contiene un tributo si se
considera o es declarada inconstitucional ¿Qué pasa con aquellas personas que ya pagaron
ese tributo? La respuesta de acuerdo a la constitución y a las reglas constitucionales es que
esa persona ya pagó y el efecto derogatorio no lo beneficia, no se restituye a un estado
anterior "estum" nombre técnico. En relación con el efecto típico de este tipo de sentencias
planteaba también qué pasa con los principios tradicionales en materia penal porque según
la propia Constitución la aplicación de la nueva ley que se pueda aplicar al caso debe
aplicarse si es favorable a la persona imputada y es un criterio famoso y es muy conocido
en materia penal esto está en el 19 n3 inciso octavo que concluye con la frase “A menos
que una nueva ley favorezca al afectado".

¿Qué pasa si la aplicación retroactiva de la acción de inconstitucionalidad realizada por el

tribunal constitucional favorece al afectado? es discutible esa consecuencia si
eventualmente podría tener un efecto retroactivo esta aplicación de esta sentencia del TC 
que deroga una norma en la medida que beneficie a la persona que está siendo imputada,
que está siendo juzgada al tenor de esa ley, es en situaciones especiales que ya se han
planteado algunos problemas prácticos en relación con el efecto retroactivo como un par de
casos en que se han presentado que pasa en aquellos casos en los cuales el TC el tribunal
acoge la acción de inconstitucionalidad con una determinada norma legal inconstitucional
que pasa con aquellos casos pendientes en el TC en relación con la misma norma y esto es
bastante típico de una norma que es objeto del 93 n7 ha sido sucesivamente cuestionada en
virtud de la acción de  inaplicabilidad en lo tradicional o es bien probable que cuando se
acoja una inconstitucionalidad en virtud del 93 n 7 una acción de inconstitucionalidad
cuando se acoja tengamos un cierto número de causas pendientes en sede de inaplicabilidad
que sucede respecto de un caso que ha resuelto en virtud de sentencia rol 603 - 2007 en
relación con el art 116 del código tributario que fue declarado inconstitucional de acuerdo
del 93 N 7 por tanto derogado y publicado en el diario oficial y con efecto derogatorio y en
este caso no tiene caso que el tribunal se pronuncie de la inaplicabilidad, ya que esa norma
ya no puede aplicarse, el TC entiende que no se le puede pedir que declare inaplicable
un precepto que no es ley vigente o no será ley vigente al momento que se pueda
aplicar, luego desaparece el motivo por el cual se está litigando el TC. ¿Qué pasa con
los casos pendientes en que la justicia ordinaria está conociendo de determinada materia y
durante el transcurso del juicio se produce la declaración de inconstitucionalidad prevista
en el 93 N 7? La situación tiene que ver con otro poder, aquí hay una discrepancia entre el
TC y la CS, hay algunas respuestas frente a esta pregunta, hay un pronunciamiento de la
sentencia 793 - 2007 dice que TC esto es igual a una derogación y el pronunciamiento
sustantivo de fondo dependerá de la CS, repito dentro del proceso respecto de un proceso
de una norma que ha sido declarada inconstitucional por el 93 N 7 es un efecto
derogatorio, esto es igual a una derogación y el pronunciamiento sustantivo de fondo
dependerá de la CS, frente a este problema que dice el TC dentro del proceso respecto de
una norma legal que ha sido declarada inconstitucional por el 93 N 7 es un efecto
derogatorio y por tanto es igual a una derogación y respecto de los efectos sustantivos de
esta derogación dentro del proceso en definitiva será la jurisdicción ordinaria y en
definitiva la CS cuando corresponda la que deberá emitir un  pronunciamiento de esa
subsistencia o el efecto derogatorio dentro de ese proceso, y cuál es el problema que está
en juego es que eventualmente pueden haber derechos adquiridos y que si son objeto de un
proceso podría existir la tentación de pensar que esos derecho adquiridos subsisten dentro
de ese proceso y aún cuando la norma fue considerada inconstitucional y derogada, el
efecto que tiene la declaración del TC por la inconstitucionalidad en virtud del 93 N 7 es un
efecto derogatorio así que usted debe ver en cada caso, hay algunas dudas de cómo opera
esto y puede entenderse que la norma legal subsiste de todas maneras en los casos que le
ha correspondido resolver en relación con este tema la CS por el lado de la
inaplicabilidad y del lado de la acción de inconstitucionalidad del 93 N 7 por ambos
lados llega a entender que el tribunal ordinario no debe aplicar esa norma legal más o
menos va por ahí su apreciación por regla general lo que ha entendido la CS que en estos
casos pendientes no se debe aplicar la norma declarada inconstitucional, porque
repito estamos frente al caso de un caso pendiente en el cual se le sustrae una norma
desaparece una norma del ordenamiento jurídico y que puede ser una norma
importante para resolver.

La CS debe resolver y ordenarse al juez pertinente que no aplique esa norma legal que ya se
encuentra derogada, de todas maneras ahí tenemos que pensar que la parte está un poco
carente de recursos para revisar la decisión del juez que desea aplicar la norma (subrayar
porque es práctico) porque estamos en un proceso en que se está aplicando una norma legal
estamos durante el proceso está en curso y supongamos durante la vida de este proceso se
determina que el TC en otro proceso una acción como consecuencia de determinada
acciones llega a  declarar la inconstitucionalidad del mismo precepto que es fundamental en
mi caso y supongamos que a mí como parte me conviene esa derogación, ese efecto, y que
pasa si vislumbro que el juez de mi caso como es caso pendiente va a terminar de
aplicar la norma, igual va a aplicar la norma legal, ¿yo puedo iniciar una acción de
inaplicabilidad? No, porque el TC ya me dijo que no tiene sentido que la pida porque
la norma ya está derogada, en ese sentido yo no puedo acudir al TC, ya que dirá que la
derogó, que podrá hacer esa parte bueno tendrá que esperar la sentencia y en su caso y
recurrir ante tribunales superiores, ya que la norma derogada no puede ser aplicada pero
en cada caso debe verse, esto en cuanto a los efectos de la sentencia que acoge una
declaración de acción de inconstitucionalidad del 93 N 7 acá el punto principal es el
efecto no retroactivo sino que se produce una derogación en el momento en que se
publica en el diario oficial, es lo más significativo y relevante en este caso, al final una
última consideración que aparece en la ley orgánica constitucional si la acción del 93 N 7
ha sido interpuesta por acción pública en principio y este requerimiento es rechazado por el
TC el tribunal impondrá sanciones en costas a la persona natural o jurídica a quien haya
iniciado esta acción pública entonces aquellos que están interesados en tomar la justicia por
sus propias manos interpongan una acción pública para ver si el tribunal pasa de la
inaplicabilidad a la declaración de acción de inconstitucionalidad está en el artículo 103 de
la ley orgánica, "condena en costas" salvo que el tribunal considere que haya tenido
motivo plausible su acción ahí lo libera del pago de las costas. Al principio podría haber
una condena en costas 

Vamos brevemente a la jurisprudencia, la que tenemos acumulada en esta materia no es

mucha, sobre las declaraciones de inconstitucionalidad hay un número pequeño de
acciones de inconstitucionalidad declaradas desde el 2005 a la fecha y siempre se habla del
enorme poder que le entregamos a los jueces, atribuciones que le entregamos de un poder
derogatorio como este, como se ha ejercido la atribución , el tribunal ha sido bastante cauto
en este punto hay muchas inaplicabilidades se han acogido sin embargo el número de
declaraciones de inconstitucionalidad por el 93 N 7 es relativamente pequeño no es tan
grande.

1.- El artículo 116 del código tributario este artículo permitía delegar facultades
jurisdiccionales por un simple acto administrativo, conocimiento de que realizaban los
directores regionales del servicio de impuestos internos en litigios de carácter tributario, de
materia tributaria, el contexto de esta declaración de inconstitucionalidad, que permitía esta
delegación, el contexto es que un órgano de la administración como el servicio de
impuestos internos tenía facultades para revisar los litigios tributarios y esto claro si ya
genera algunos problemas en la administración que es juez y parte especialmente si
pensamos que este órgano de la administración hay una medición de su trabajo, los
resultados de su trabajo dice relación con los litigios que está resolviendo, en principio si
bien el funcionario de sii puede decir que en ese caso concreto tiene una posición neutral, y
que no está ejecutando ninguna instrucción ni orden de una autoridad superior, es un punto
delicado en estas materias si puede sostenerse en el fondo a ese servicio a ese órgano estatal
se le están pidiendo ciertos resultados que el director del SII no puede ir frente al ministro
de hacienda este año nos fue mal recaudamos menos impuestos, hay unos objetivos hay
ciertos tributos, hay ciertos tributos de esos rendimientos, el objetivo del SII es lograr estos
rendimientos por supuesto, es el propósito de esa función estatal, el director nacional o
regionales vela porque que se cumplan con esas metas en cuanto a rendimiento y en ese
contexto que funcionarios de servicio tengan competencias jurisdiccionales para resolver
conflictos interpretativos que se den con la aplicación de la norma tributaria no parece muy
sensato ni razonable, estarían siendo juez y parte, no le interesa asentar una interpretación
de la ley tributaria que recaude menos tributo, en ese contexto se declaró en el año 2007 el
artículo 116 del código tributario, en definitiva lo que se terminó realizando fue una
revisión global de parte del legislador de esta materia y se crearon tribunales
especializados, unos tribunales tributarios y aduaneros como saben en definitiva era algo
más global  el avance en nuestro ordenamiento jurídico hacía que esta institución de un
juzgamiento de parte de un órgano de administración en temas que le interesaban a ese
órgano de la administración y que tenían legítimo interés público hizo que parecía más
adecuado separar la función del propio servicio y que ambos tribunales tributarios y
aduaneros que es cosa que se ha hecho y como saben esto está asociado a las ventajas de la
especialización y los tribunales especializados que tienen justamente las materias tributarias
y aduaneras son materias que exigen un conocimiento importante de un área del derecho
que es bastante regulada y dinámica también que es área tributario y aduanero, artículo 116
del código tributario derogado por el TC. 

2.- Artículo 171 del código sanitario otra disposición derogada por el TC este artículo
contenía una expresión que se conoce en la doctrina "Solve et repete" un principio doctrinal
conocido, en virtud de este principio que es tradicional del derecho administrativo, en la
medida que se sanciona a un particular con una multa esa multa en virtud de las reglas
generales puede cuestionarse en su validez, que se pague primero el valor de la multa y
después se litigue, es decir el pago de esa multa es el requisito para poder reclamar esa
multa, es una idea antigua del derecho administrativo y pone toda la cara en manos del
reclamante porque este debe pagar el dinero y luego puede interponer recursos para la
revisión de la decisión administrativa de sancionar o multar el problema del solve et repete
que por supuesto dificulta el acceso a la justicia y eso fue lo que se consideró vulnerado, se
estimó que este artículo vulneraba el 19 N 3 que es el acceso a la justicia, al racional y justo
procedimiento y aquí en esta medida completa tenemos una dificultad para acceder a la
justicia porque obviamente que puede ser el caso de una persona que se le impone una
multa y no tiene recursos para pagar simplemente carece de los recursos para pagar esa
multa ejemplo a un propietario de un restaurant una multa sanitaria y puede que no tenga
recursos y en ese caso esa persona no puede cuestionar esa multa porque no tiene como
pagarla entonces se considere que este artículo 171 en su manifestación genera una
vulneración del 19 N 3 se afecta el derecho de acceso a la justicia, sentencia del año 2009. 

3.- Una tercera norma que se declaró inconstitucional es el artículo 595 del código orgánico
de tribunales, este artículo establece la figura del abogado de turno, cual es la idea del
abogado de turno que está regulado en el Código orgánico de tribunales, consiste en que en
el supuesto que por distintas razones una persona que carezca de asistencia letrada y
requiera esa asistencia letrada el juez puede designar un abogado que va a asumir de
manera gratuita la función de prestar esa asistencia a una persona que carece de defensa y
por supuesto parte del racional y justo procedimiento consiste en que toda persona que
litiga tenga la debida asistencia letrada es una cuestión lógica y razonable, esta asistencia
letrada prestada bien por la corporación de asistencia judicial que están los egresados de
derecho que realizan su práctica profesional  que dura 6 meses conforme a la ley en estas
instituciones, y las corporaciones prestan esta asistencia letrada y gratuita o bien puede ser
la defensoría en materia penal, de todas maneras hay una serie de situaciones en que la
corporación no presta o no puede prestar ayuda, ya que tiene un estándar para medir a quien
es destinada esta asistencia gratuita, pero a veces puede ser y en materia sucesoria que la
persona tenga bienes porque los heredó pero no tenga para pagar un letrado, hay varias
hipótesis, lo que preveía el artículo 595 era este abogado de turno que estaba disponible
para asumir esta tarea de acuerdo a un turno, esta asistencia debía prestarse gratuitamente y
lo que hizo el TC en este caso no fue cuestionar todo el artículo 595 sino que aquellas
partes del artículo en la cual se establecía que esta carga debía ser satisfecha de manera
gratuita lo que declaró inconstitucional con efecto derogatorio es un caso peculiar ya que no
es todo el artículo 595, es el carácter de gratuito esa fue la parte que ya había sido objeto de
inaplicabilidad luego lo que dice el TC que la designación del abogado de turno para  la
asistencia letrada es adecuada, es una medida razonable que la Constitución prevé la
satisfacción de un interés superior, y en particular el derecho de defensa pero que
gratuitamente afecta algunos derechos constitucionales, la igualdad ante la ley, la igualdad
repartición de las cargas públicas y la libertad de trabajo contra estos tres elementos atenta
la expresión gratuitamente del artículo 595 del código orgánico de tribunales.

4.- Un cuarto caso es el artículo 88 ter de la ley de isapres, en concreto hablamos de la

inconstitucionalidad de los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo "88" ter de la ley 18.933 que
es la ley de isapres esta norma, permitía que la superintendencia de salud fijase una tabla de
factores que facultaba a las isapres a modificar los valores los seguros de salud de manera
unilateral, de que se trata esto en lo sustantivo, esto se trata de simplemente de ciertas
variables en materia de salud que estadísticamente generan mayores costos estos seguros de
salud entonces el factor edad, el hecho de ser hombre o mujer, en la mujer la maternidad, en
fin hay variables a considerar en esta tabla de factores que estaba permitida por las normas
que estamos mencionando por la ley de isapres, que las permitía ir alterando a través de los
planes de salud de manera regular y lo que hacían y siguen haciendo, es en relación con
esos factores de carácter estadístico reajustar los valores de salud, la maternidad y la edad
tiene diferentes costos asociados especiales, al margen si las personas sean sanas o
enfermas, estadísticamente la isapres operan y ajustan los monitos de los seguros de salud
de acuerdo a estas variables como sea el TC estimó que esta disposición de la ley de
isapres, vulnera la igualdad ante la ley, entre hombres y mujeres, vulnera también el
derecho a protección de la salud del artículo 19 N 9 ahí la Constitución protege el libre e
igualitario acceso a las acciones de salud y el estado tiene deberes, y también el TC estima
que vulnera el derecho a la seguridad social el 19 N 18, 19 N 2, N 9, N 18, estima que esta
facultad que tenía la superintendencia de salud que estos factores incidía para modificar los
planes de salud, tenía un carácter inconstitucional por atentar contra estos tres elementos,
en especial aquí lo que está en juego es esta cuestión estadística esta modificación en los
contratos por razones estadísticas, la lógica por la cual operan las isapres, está lógica
estadística que no corresponde a ninguna consideración de la persona, que la persona no
habría usado nunca los servicios de la isapre y se le van reajustando los valores porque en
términos estadísticos, que esa persona tiene ciertos riesgos que van a significar costo para la
isapre, luego esto es derogado por el TC como consecuencia de esta consideración del
carácter contrario del artículo 88 ter de la ley 18.993 en su colisión con la Constitución. 

Estos son los casos que se tienen hasta esta fecha, en relación con el último caso las isapres
dentro de su libertad contractual siguen reajustando los valores de sus planes de salud, esos
reajustes en la medida en  que tengan una fundamentación meramente estadística son
considerados contrarios a la constitución por las razones que ya he mencionado, esto ha
generado una industria de la Litigación en la cual las isapres reajustan el valor de los planes
de salud, la persona recibe la carta, interpone una acción de protección en la gran mayoría
de los casos, termina beneficiando a quien interpone la acción de protección en definitiva la
persona resulta beneficiada con la conservación del monto de su seguro de salud, y
entremedio hay una condena en costas a la isapre tiene que pagar los costos de la
Litigación, miles y miles de recursos de protección, es el motivo actual por el cual casi por
seguridad es la Litigación más común en protección en estos días lo que estoy señalando
con un número increíblemente alto.

Se puede plantear que si las isapres saben que esto va a suceder que esta acción de
protección va a tener un resultado negativo para ellas porque siguen reajustando los planes
de salud de esta manera, la respuesta es 100% económica porque les conviene es decir así
que hay un cierto número de personas que reclama ante los tribunales, también hay un
cierto número de personas que no reclama frente a los tribunales y sumando y restando a las
empresas de seguro de  salud les conviene subir sus valores aun cuando pierdan en los
tribunales ya que los reajustes le siguen beneficiando en aquellas personas que no reclaman,
la cuestión que se plantea aquí es que una acción tan importante como la de protección
termina siendo un remedio para un problema contractual que por supuesto tiene un origen
perfectamente identificado que tiene una solución perfectamente identificada en la cual no
hay una acción legislativa, en el fondo aquí lo que se está pidiendo a gritos en el elemento
jurídico legal, que se evite que tengamos que recargar el trabajo de la justicia
eventualmente de la CA y la CS que es elevadísimo de acciones de protección que no
tienen mucho sentido, sabemos que va a haber la presentación de una acción de protección,
tiene sentido el gasto de recursos por parte del estado aquí está perdiendo el tiempo de sus
jueces, y los dos perjudicados son el particular y el estado y evidentemente repito lo que
falta es una legislación que evite este sin sentido que la norma en su momento fue declarada
inconstitucional por lo tanto derogada y extraída del ordenamiento jurídico. Para terminar
es evidente que esta potestad que se le otorga al TC a partir del año 2005 es una protección,
facultad que se le ha otorgado al TC ha sido utilizada de manera bastante moderada, es
relativamente pequeña los casos que se han admitido, que en la práctica ver las
jurisprudencia del 93 N 7 no hay mucho que se puede discutir, que la utilización de esta
facultad es más bien restringido cuál la incompatibilidad la norma legal con la constitución
más o menos es evidente. 

ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Corresponde que hablemos de la acción constitucional de protección les recuerdo que en

estas materia que tanto la Constitución de 1833 como la del 1925 si bien ambas tenían
listado de derechos, catálogo de derechos ninguna tenía una acción de tutela constitucional
de carácter amplio, si existían acciones particulares que vamos a comentar más adelante
como es la de amparo que siempre ha existido desde los orígenes de nuestro
constitucionalismo no es así con la acción de protección, esto también va a la par con el
constitucionalismo mundial no es que Chile haya estado fuera de alguna corriente mundial,
seguimos aquí la tendencia global del constitucionalismo y ahí el punto de cambio es lo que
pasa a mediados del siglo pasado las guerras y los conflictos en los cuales se constata la
importancia de proteger efectivamente los derechos fundamentales, darles herramientas a
las personas para que los derechos fundamentales efectivamente sean protegidos en los
ordenamientos jurídicos, aquí juega un papel importante la declaración universal de
derechos humanos del año 1948, después de la segunda Guerra mundial, para velar por su
vigencia efectiva, y eso lleva a la mirada efectiva de a la justicia que ellos son los que
podrían proveer de la protección efectiva que merecen estos derechos.

En nuestro país se hace evidente en los años 60 desde siempre, y con la tutela de los
derechos constitucionales la insuficiencia de los controles políticos respecto de derechos
constitucionales puedo contar que el año 1967 hay una reforma constitucional recaída en el
derecho de propiedad, reforma que funcional a una idea política que es la reforma agraria, y
con otras ideas respecto de la época y esto se traduce en una mayor intervención estatal en
los 60 se plantea esto como herramientas para el estado en relación con el derecho de
propiedad, en la reforma del 67 se dan grandes poderes al legislador para definir las
condiciones de la expropiación, se permite que la expropiación sea pagada en plazo hasta
por 30 años, la Constitución permite por un lado que yo tengo derecho de propiedad pero
hay determinadas circunstancias en que podemos privar este derecho de propiedad, y
después me dicen que el monto de la expropiación lo va a fijar el legislador, y después me
dicen que la propia Constitución dice que ese monto se puede pagar en 30 años, a uno le
cabe la duda si estamos frente de un derecho de propiedad, lo que quería subrayar en este
punto que ya a mediados del año 60 que se hace evidente la necesidad de contar con
algunas acciones que permitan la tutela jurisdiccional de derechos constitucionales, en los
años 70 se presentan dos proyectos de ley para extender la protección que daba recurso de
amparo a otros derechos constitucionales, como saben el recurso de amparo protege la
libertad y en concreto la seguridad individual es decir las privaciones de la libertad personal
todas las medidas privativas y restrictivas a la seguridad individual están en la esfera de
tutela del recurso de amparo, este par de proyectos apunta a la posibilidad de extender la
protección del amparo a otros derechos constitucionales hay un proyecto que es elaborado
por el departamento de derecho público de la universidad de Chile, por los profesores
Navarrete y Soto Clos, esos dos profesores plantean la posibilidad de extender el recurso de
amparo a otros derechos constitucionales, esto es parte de la historia del recurso de
protección, cuando uno ve la similitud en la regulación del recurso de amparo y protección,
así se concibió originalmente, que la acción de protección se concibió como una extensión
del recurso de amparo, con la idea que el recurso de amparo se extiende a otros derechos
constitucionales, los diputados Diez y Arnello en el año 1972 para presentar un proyecto de
reforma constitucional para incorporar en la Constitución del 1925,en el cual se incorpora
al texto un recurso que pretende extender la cobertura del recurso de amparo a otros
derechos, ambos Diez y Arnello siguen participando en política después en los años 90, en
ese contexto en el año 1972 con estos proyectos que estaban presentados pero no
prosperaron en esos años con tanta agitación política, como sea después del golpe militar la
comisión de estudio de la primera constitución trabaja en la redacción de un nuevo
instrumento, en el debate de la comisión de estudios, como se mira en retrospectiva la
experiencia política desde el año 1964 hasta el año 1973 el balance que hace en el debate la
comisión de estudio que efectivamente hay derechos constitucionales que han carecido de
herramientas para su adecuada tutela es el balance que decían, que llevan a los integrantes
de la comisión de estudio de una nueva Constitución a plantearse la conveniencia de
establecer esa disposición es la misma lógica que les planteaba que es tomar la experiencia
del recurso de amparo y llevarla a un recurso que sirva para proteger los derechos
constitucionales, en este trabajo hay un punto intermedio importante que el año 1976 el
gobierno militar decide tomar uno de los avances de la comisión de estudios para la
constitución, y convertirlos en textos jurídicos vigentes como saben estos textos reciben de
él nombre de actas constitucionales, crean 4 actas constitucionales que son determinados
contenidos del proyecto de la comisión de estudios extraídos de ese trabajo y convertidos
en norma vigente porque el acta constitucional número 3 del año 1976 es el que contiene lo
que hoy en día conocemos con acción de protección, por lo tanto en nuestro derecho su
origen jurídico formal material a nuestro ordenamiento jurídico no es en el 1980 sino que
un poco antes en el 1976 que ya teníamos la acción de protección incorporada a nuestro
derecho. Sin ninguna duda la acción de protección es el cambio más importante introducido
por la Constitución aprobada en el año 1980, de una constitución que tenía declaración de
derechos, pero no de acción de tutela como la Constitución de 1925, a una que si tenía la
acción de tutela lo que diferencia a una y otra que si tenía la acción de protección repito es
lo más relevante de un paso de la constitución de 1925 y 1980. Que se concreta o
materializa el año 1976 en esta acta constitucional número 3 lo que hoy en día conocemos
como acción de protección. 

NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Hablemos de la naturaleza jurídica de la acción de protección la primera cuestión que si es

un recurso o una acción, se le denomina recurso de protección de hecho vamos a
comentarlo más adelante el auto acordado que regula el procedimiento de esta acción
constitucional habla de recurso de protección está la terminología formal que se utiliza para
referirse a esta acción aun cuando hablamos de recurso de protección en rigor no es un
recurso porque los recursos son los medios de  impugnación de resoluciones judiciales
como lo que le da identidad a los recursos es ser un medio de impugnación de resoluciones
judiciales en cambio el objeto de esta acción es restablecer el imperio del derecho
frente a actos u omisiones arbitrarias entonces la verdad es que estamos hablando de dos
cosas completamente distintas de hecho vamos a hablar más adelante de la acción de
protección no sirve contra resoluciones judiciales o tiene un poder muy limitado dentro del
proceso, eventualmente si se puede utilizar una acción de protección como recurso
dentro de un proceso, lo cierto es que no es tan típico sencillo o fácil de utilizar en ese
contexto más bien se trata de una acción cuyo objetivo es restablecer el imperio del
derecho respecto de actos u omisiones ilegales, como podemos contextualizar la acción de
protección como una acción constitucional dirigida  a lograr una eficaz o efectiva cautela de
los derechos garantizados en la Constitución, ese es su sentido.

En este mismo sentido se puede entender a la acción constitucional como una garantía
constitucional que tiene por objeto dar una rápida y efectiva solución a eventuales
lesiones de derechos constitucionales esto de rápido y efectivo destaco que no es
terminología doctrinal sino que utiliza el auto acordado que regula la acción de protección,
esto tiene relación con el tipo de acción que es la acción de protección en el sentido que ella
no está destinada a asuntos que el derecho en causa por procedimientos ordinarios ejemplo,
la acción de protección está para dar una rápida y efectiva tutela de derechos
constitucionales pensemos en la regulación del CC, la regulación del arriendo si quien está
arrendando deja de pagar la renta a su arrendador hay un daño al derecho de propiedad,
puedo interponer una acción de protección? Si puedo hacerlo pero no prosperará ya que es
un asunto de lato conocimiento que está previsto en la legislación que está en la ley  y
deberá ir al tribunal civil correspondiente e iniciar ejercer las acciones civiles
correspondientes para recibir el pago de la renta, y eventualmente terminar el contrato de
arriendo, esta previsto en la legislación no es algo que necesite una rápida tutela, sin
perjuicio que en algunos casos extremos se podría subsanar algunas deficiencias de la
legislación algunos problemas de que el juicio de arrendamiento sea muy largo, no obstante
me imagino un supuesto esa acción de protección podría servir para estos fines, qué
naturaleza jurídica tiene la acción de protección? Puede ser o se ha considerado una
acción declarativa o bien una acción cautelar, hay varias posturas, en general como
acción declarativa se entiende que la acción de protección identifica un acto u omisión anti
jurídico que causa un daño legítimo al ejercicio de un derecho fundamental si importancia
que justamente aquello que se declara produce cosa juzgada respecto del carácter
antijurídico la acción y omisión.

Sin perjuicio repito de nuevo que a esa frase iba a llegar, sin perjuicio de los demás
derechos que puedan ser validantes del auto acordado correspondiente. Aquí esta oración
final justamente es una tesis que nos lleva a pensar en una afirmación de que la constitución
está pensando en una declaración que podría ser sustantiva en relación con el fondo de la
cuestión, porque de todas maneras esto es un pronunciamiento que busca rapidez y
efectividad entonces queremos una protección rápida. Entonces la duda es si esta
declaración tiene efectos jurídicos, tiene valor jurídico permanente y puede ser revisada en
un juicio en la cual la ofrecemos con mayor detalle los elementos.

Cuando decimos acción declarativa lo que estamos diciendo es que se tiene un

pronunciamiento sobre el asunto. Como un ejemplo: Hubo un caso el año 2016 de una
acción de protección que se inició en contra de la polla chilena de beneficencia en este caso
que organiza un sistema de lotería de concurso de apuestas ¿Y qué fue lo que se exigió ahí?
Se trata de un caso de una persona que conforme a las reglas del concurso gano un dinero,
una cantidad pequeña ($5.000), gano esa cantidad y según las reglas del concurso,
solamente ese dinero ganado lo podía invertir en una nueva apuesta. Es decir, según las
reglas del concurso en el que resultó beneficiado esta persona, solo podía invertirlos en una
nueva apuesta y NO podía retirar esta ganancia. En este caso le fue bien efectivamente la
corte de apelaciones respectiva considero que esta regla fijada por la institución Polla de
beneficencia en su concreto estaba vulnerando el derecho de propiedad porque
efectivamente se le decía a la persona que usted ganó esos $5.000 pero no puede si no
utilizarlos en una nueva apuesta. Entonces aquí surge clara la pregunta bueno el
pronunciamiento de la CA es un pronunciamiento que tiene un carácter definitivo de este
problema o hay una posibilidad de discutirlo recordemos que se trata de un
pronunciamiento concentrado rápido efectivo, tiene sentido que este pronunciamiento tenga
un sentido definitivo y que esta institución de sorteos de concursos tenga que cambiar su
reglamentación a partir de esta decisión ese es el punto a discutir, repito hay un punto en
favor de que no es declarativa que es lo que estamos diciendo, si fuera una acción
declarativa qué sentido tiene esto que dice al final sin perjuicio de los demás derechos que
pueda hacer valer la autoridad o tribunales correspondientes, lo cierto que está oración tiene
que ver con otro aspecto el siguiente, la acción de protección se constituye
simétricamente en relación con el recurso de amparo, y esto tiene mucha importancia ya
que esta frase tiene su origen en una regulación de la acción de amparo que la hace
incompatible con todo tipo de recursos y porque ya que el recurso de amparo lo establece la
constitución de 1925 y se le encarga su regulación procedimental a un auto acordado de la
CS en ese caso como el amparo es un recurso extraordinario lo que se fija en regulación
especial del amparo  es incompatible con otros recursos y ¿porque es incompatible? Porque
qué sentido tiene que esté cuestionando una decisión judicial con un recurso ordinario con
lo que sea uno de apelación, reposición o lo que sea, y al mismo tiempo estoy utilizando
esta vía extraordinaria, por esa razón en materia de amparos elijo una vía o la otra, una vía
ordinaria con los plazos y requisitos o utilizo el amparo en esa regulación estaba prevista la
incompatibilidad de acción, si utiliza amparo no utilice otras vías, y viceversa, esta regla
está en oración final del inciso primero del artículo 20 esto es más derechos que puedan
hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes justamente tiene sentido en
esa lógica de decir esto no es como el amparo sino que es perfectamente compatible con
otras acciones por supuesto que la norma sugiere que hay otros pronunciamientos de lato
conocimiento que podrían estar asociados o vinculados al mismo contenido que es objeto
de revisión mediante la acción de protección.

Una segunda mirada es que la acción de protección es cautelar, esta acción cautelar es
manifestación o expresa  de las facultades conservadoras de los tribunales de justicia estas
facultades conservadoras tienen por objeto velar por el respeto de los derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la acción de protección en ese sentido
sería una acción para resguardar o amparar el legítimo ejercicio de un derecho y lo
que busca es un resguardo provisional de este legítimo ejercicio del derecho, sería
comprendida como una vía de resguardar o amparar el legítimo ejercicio de los derechos
constitucionales, y adoptar todas las medidas que sean necesarias provisionalmente,
ofrecer esta protección al legítimo ejercicio de estos derechos constitucionales en este
sentido el carácter cautelar no provocaría efectos sobre el fondo, no procedería cosa
juzgada de la acción u omisión anti jurídica que podría revisarse en un juicio de lato
conocimiento, en esta mirada el pronunciamiento del tribunal sería una acción de tipo
cautelar de carácter provisional y no produciría el efecto de cosa juzgada respecto del
procedimiento de fondo, y volviendo a mi ejemplo de la polla chilena, ese concurso una
persona que respecto a los reglamentos ganó los 5 mil pesos y ese dinero ganado no puede
retirarse sino que simplemente debe invertirse en una nueva apuesta entonces si la acción es
cautelar lo que estamos diciendo es que ese pronunciamiento de la CA y CS que acoge la
pretensión del requirente y le dice efectivamente usted es propietario de ese resultado de
esa apuesta y por lo tanto puede retirar ese dinero y usarlo para lo que usted quiera si
entendemos que la acción es cautelar lo que estamos diciendo es que en este caso la Corte
quería ofrecer una protección efectiva al derecho de propiedad le da la razón al reclamante
de su acción de protección pero esa acción no obsta a que en un juicio de lato
procedimiento se revise si efectivamente  la institución puede fijar dentro de las reglas
de un concurso que el dinero se va a invertir en una apuesta en este caso piensan que
puede ser una estrategia comercial razonable decir mire voy a dar más premios de menor
envergadura con condición que esos premios se reinviertan en otra apuesta parece una
estrategia comercial que podría ser válidas entendemos que la acción es válida, por eso es
una estrategia comercial que podría eventualmente ser válida, si entendemos que el efecto
es cautelar tendríamos que aceptar que esto se revise en un juicio de lato conocimiento en el
cual la institución de polla litiga y trata de demostrar que es válido el sistema en que cierto
monto ganado hasta una cierta cantidad se puede reinvertir pero en otra apuesta.

Una de las razones es que si la acción tiene una naturaleza declarativa, esto es un efecto
permanente respecto de la acción u omisión arbitraria o ilegal, el artículo 20 incorpora la
oración final dónde dice sin perjuicio de los demás derechos  que pueda hacer en valer ante
la autoridad o tribunal correspondiente donde nos estaba diciendo en el fondo que la acción
de protección es compatible con otras acciones, esto lo puede explicar mejor si la lógica es
que la acción de protección es una acción declarativa, emite un pronunciamiento definitivo
y sustantivo.

Respecto de la acción u omisión antijurídica no tiene sentido que el propio Constituyente

que haya dicho si sería el argumento, no tiene sentido que haya dicho que es compatible
con otras acciones. Entonces supuestamente si la acción de protección tiene un efecto
permanente, entonces me decía que esa es una forma de entenderlo, pero también les
explicaba que esa última frase del inciso primero del artículo 20 que declara la
compatibilidad de la acción de protección con otras acciones tiene su origen y una
explicación clara en el recurso de amparo. 

Históricamente si tenías una restricción en el sentido que el recurso de amparo es

incompatible con otras acciones por razones lógicas, estoy utilizando esta vía ordinaria y al
mismo tiempo estoy planteando otros recursos extraordinarios.  Claro, por razones lógicas,
si estoy utilizando hasta vía extraordinaria, qué es el acción de amparo no tiene sentido que
al mismo tiempo esté interponiendo otro recurso ordinario, esto es especialmente lo que
tenían en mente los jueces con el Auto Acordado del año 30 del siglo, siendo una de las
razones que justifican la incompatibilidad de las acciones de amparo, que vamos a ver más
adelante.

Una de las razones es que querían evitar fallos contradictorios porque claro que sucede si
frente a una determinada vulneración a mí seguridad individual una vulneración a una
medida privativa o restrictiva a mi libertad personal, qué sucede si presento
simultáneamente un recurso de amparo con una reposición frente a una decisión que afecta
a mi seguridad de individual, lo que pasa es que podría bajar el conocimiento del amparo y
la reposición, al recaer en tribunales distintos y como las decisiones son de competencia de
tribunales distintos lo que podría suceder es que haya decisiones contradictorias y por eso
en su momento la regulación procedimental del recurso de amparo, establece esta
incompatibilidad. 

Cuando el constituyente de 1980 crea esta nueva acción, esta acción de protección hacia el
final del inciso primero pone esta regla que señala que la acción de protección no será
incompatible con otras acciones, porque eso mata o amenaza la acción de protección. Esa
es la explicación de qué porque está esa frase final, no obstante, con esta explicación es
claro que el constituyente en el artículo 20 inciso final lo que quiere hacer permitir la
compatibilidad de esta acción con otras acciones.

Cuando decimos que es declarativo y tiene efecto de cosa juzgada sobre la acción u
omisión arbitraria o ilegal estamos diciendo algo que propiamente no calza bien con la
lógica de esa oración final del inciso primero del artículo 20. 
Tenemos dos tesis, la tesis de que la acción de protección tiene carácter declarativo y otra
tesis que señala que tiene carácter cautelar, un argumento adicional para trizar el carácter
cautelar de la acción de protección es que si vamos a la regulación de la acción de
protección
en la parte que dice que adoptará de inmediato todas las providencias necesarias para
establecer el imperio del derecho y nos vamos al Auto Acordado que regula la acción de
protección que está en el numeral 3º, observamos que existe la orden de no innovar que
justamente es una orden que paraliza la actuación que puede estar causando ese daño al
ejercicio legítimo de un derecho constitucional, tanto la Constitución en el artículo 20 que
señala que la Corte de Apelaciones adoptará de inmediato las providencias que estime
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado, y junto con eso el Auto Acordado que dice que la Corte de Apelaciones respectiva
puede adoptar la orden de no innovar y paralizar está acción u omisión que está dañando o
menoscabando un legítimo derecho constitucional, la crítica es que si decimos que la acción
de protección es cautelar tiene sentido en una parte que la acción de protección sea esta
medida cautelar porque la Constitución permite adoptar de inmediato todas las providencias
y el Auto Acordado nos habla de la orden de no innovar, tiene sentido que digamos que es
una acción cautelar cuando la propia regulación de la acción de protección tiene una
medida cautelar prevista todo y señala que la orden de no innovar se adoptará de
inmediato. 

Al decir que es cautelar estamos confundiendo el todo con la parte ya que cuando
revisamos la regulación de la acción de protección, lo que nos queda claro, es que adoptará
las medidas y la orden a no innovar, que está en el auto acordado en ambos casos, esto es
una parte, una expresión. Una derivación de la acción de protección es un punto en
concreto de la acción de protección, pero no es completo aquí tenemos una crítica a que la
acción de protección es meramente una acción cautelar porque en ese caso estamos
diciendo en el fondo que todo es igual a la parte. 
No se genera un daño a la acción de protección, son dos cosas distintas la acción de
protección y el efecto cautelar que claramente está previsto y regulado y se adoptará de
inmediato, acá tenemos la orden de no innovar, pero repito eso no es equivalente a la acción
de protección misma, ahora bien, como vemos argumento para los dos temas la acción de
protección como cautelar o bien para la acción de protección como declarativa ambos
argumentos están aprobados, fundándose en lo central del texto. De todas maneras en temas
prácticos lo que uno observa en la jurisprudencia de la acción de protección es que la
justicia adopta decisiones de fondo, aquellos que sostienen que la acción de protección es
una acción cautelar, la verdad es que tienen que ver una jurisprudencia en cuál la justicia
como la Corte de Apelaciones y eventualmente la Corte Suprema van más allá y claramente
la toman posiciones en el fondo de la juridicidad del tema que es el objeto de revisión de la
acción de protección, también resuelve sobre colisión de derechos, esto es cual derecho
corresponde aplicar en cada caso, en fin hay un conjunto de jurisprudencia que nos muestra
que es activa del análisis del fondo de la cuestión que es sustantivo respecto de esta
naturaleza, cautelar o naturaleza declarativa, en la práctica es eso. 

Hoy no hubo forma de instrumento de cuál es el objeto de la acción de protección partamos

que la protección que se ofrece la Constitución en el recurso de amparo, en materia de
amparo, es una protección muy precisa es una protección que apunta a la garantía precisa
de la seguridad individual 

Cuando se configura la acción de protección como espejo de la acción de amparo y ven

ustedes que el lenguaje entre el 20 y el 21 es muy parecido claro, la acción de protección
nace, piensa y concibe como una extensión de la acción de amparo y cuando hay una
diferencia importantísima en relación con el recurso de amparo, las garantías de la
seguridad individual, debido a que están precisadas por la propia Constitución ahí nos dice
claramente los elementos que dan cuenta de esta protección constitucional, en cambio en la
acción de protección la figura es mucho más amplia, si tuviésemos que definir cuál es el
objeto de la acción de protección tendríamos que decir que es restablecer el imperio
del derecho. 

Ahora bien, a diferencia del amparo en que es mucho más claro que tenemos la garantía de
la seguridad individual en el artículo 19 número 7 que tiene relación con la protección de la
libertad personal, la duda es aquí, cuál es el objeto de la acción de amparo es la protección
para asegurar la defensa del imperio del derecho, velar y si es el caso reestablecer el
imperio del derecho, ¿Qué es el imperio del derecho? El artículo número 20 deja este
concepto abierto a la interpretación del juez, es lo que el propio tribunal definirá en cada
caso concreto. Está abierto a la tutela que se le quiera dar a los derechos constitucionales
que son enunciados en el artículo 19 en relación con el artículo 20, precisa, lo que tenemos
delante es una decisión jurisdiccional que fija ese contenido que se entiende ese imperio del
derecho y que a esa altura corresponde al Estado y a los particulares.

Si un niño es expulsado de un establecimiento educativo esa familia del niño por ser menor
de edad puede interponer una acción de protección, el imperio del derecho va a decir lo que
dice la Constitución, lo que dice el ordenamiento legal y también lo que diga el
ordenamiento interno del propio establecimiento educativo, por ejemplo, si la expulsión del
establecimiento educacional no se ha ajustado a los procedimientos internos del propio
establecimiento educacional. En este caso lo que podíamos decir es que el imperio del
derecho incluye el conjunto de normas internas que en este caso se han vulnerado y que han
conducido a un determinado resultado que es contrario a la Constitución y ese concepto se
puede llegar extender a normas particulares por supuesto en armonía con exigencias de
carácter legal y de exigencia de carácter constitucional, luego en este objeto de velar por la
vigencia del imperio del derecho, los tribunales de justicia han llegado a conocer el fondo
del público y del actuar privado y le permite la Corte de Apelaciones llegar al fondo, a la
sustancia y en esta acción de protección pueden llegar en el fondo a ese actor privado y
pronunciarse en esa colisión de derechos que están involucrados, qué derecho debe ser
aplicado en ese caso que es materia de acción de protección. Recapitulando, el objeto de la
protección es la tutela del imperio del derecho y ese concepto de imperio del derecho es lo
que el juez constitucional en este caso la Corte de Apelaciones y la Corte Suprema
configura como tal, este ámbito del derecho que debe ser respetado y que lleva a la propia
Corte de Apelaciones a incluso reemplazar decisiones de un sujeto público o particular y
eventualmente decir cuál derecho en concreto va a regir.

LEGITIMADO ACTIVO EN MATERIA DE PROTECCIÓN

hablemos de legitimado activo en materia de protección, el artículo 20 nos dice cuál es el

legitimado activo, el artículo 20 parte señalando que puede ser cualquier persona siendo
esta figura amplia, cuando se debatió la creación de esta acción de protección en el seno de
la comisión de estudio para una nueva Constitución quedó claro que está acción podría ser
lo más amplia posible, en el artículo 20 constatan que es una acción amplísima ya que lo
que intenta el hacer el constituyente es evitar todo tipo de obstáculo para la tutela de
derechos constitucionales y pasarle la mayor competencia posible a los tribunales de
justicia de eso se trata lo que quiere hacer la Constitución, ofrecer toda la protección a la
tutela de los derechos fundamentales que están enumerados en el artículo 19, este es el que
incluye personas naturales, jurídicas o morales, este punto que ha sido objeto de discusión
porque claramente el artículo 19 beneficia a personas naturales, no hay ninguna duda, es
evidente respecto de las personas jurídicas, si bien no se dice que son legitimados activos
tampoco se discute que son legitimados activos de la acción de protección, aquí se han
hecho distinciones importantes. 

Tenemos que distinguir los derechos constitucionales que son susceptibles por acción de
protección, aquí tenemos algunos que por su naturaleza pertenecen a personas jurídicas y
otros que por su naturaleza no pertenecen a personas jurídicas. Pongo un par de ejemplos es
claro que las personas jurídicas se encuentran beneficiadas por la protección del 19 número
24 del derecho de propiedad claramente es posible que una persona jurídica interponga una
acción de protección de tutela de su derecho de propiedad, no es discutible la inviolabilidad
de las comunicaciones del 19 número 5, una persona jurídica también tiene derecho a que
sus comunicaciones tengan de carácter privado, pero ¿Una persona jurídica tiene derecho a
la vida y a la integridad física? Claramente no, está fuera de su ámbito de protección, ya
que el derecho a la vida y a la integridad física son atributos propios de la una persona
natural. Algunas cosas que son más discutibles lo mencionamos en una clase anterior tutela
de la libertad de conciencia en la en el caso de una persona jurídica en principio decimos
que las personas jurídicas no tienen conciencia y por tanto no son titulares de esa libertad
de conciencia. 

Ahí se puede reflexionar un poco más sobre que significa la libertad de conciencia en
termino de ciertas obligaciones legales, hay libertad de conciencia y tenemos libertad de
asociación. Hay cuestiones en un principio que nos parecen que sostengo que no se deben
descartar a priori, hay jurisprudencia y cuando se habla que nuestra institución en el 19
número 4 protege el derecho a la honra. 

El derecho a la honra es un atributo de las personas naturales, pero por ejemplo en el

derecho comparado específicamente en el derecho español hay casos en que la justicia
constitucional ha protegido la honra de las empresas y personas jurídicas como el prestigio
de una marca, es discutible para que vean en unos casos, parece más o menos claro que el
atributo está asociado a persona natural, pero eso depende del caso y en que tipo de
problema están involucrados, esto tiene una mirada del constitucionalismo que está acorde
a que la Constitución llegue a todos los temas y los regule todos. Todos esos derechos que
uno puede tener y reconoce el ordenamiento del rango legal, están reconocidos por el
ordenamiento jurídico estas cuestiones, por lo menos cada cual lo verá, hay algunos
intereses y derechos que si son fundamentales. 

Dependiendo de la naturaleza del derecho constitucional sabremos si procede o no su tutela

en el caso de persona jurídica, en principio no está abierto, pues debe verse en el caso
concreto y considerar esta distinción que se hace entre persona jurídica de derecho privado
y persona jurídica de derecho público. 

Cuando decimos que el derecho es susceptible de tutela. En aquellos casos que el titular es
una persona jurídica en términos generales es claro que estamos refiriéndonos a las
personas jurídicas de derecho privado, eso no es objeto de discusión, la duda se plantea en
relación con la persona jurídica de derecho público en el ejercicio de potestades estatales,
¿Puede un servicio público interponer una acción de protección? ¿Puede ser que un servicio
público que tenga personalidad jurídica de derecho público propia y patrimonio propio
interponga una acción de protección? Lo que aquí habitualmente establece la doctrina, es
que hay que distinguir si esa persona de derecho público también puede ser de titular de
Derecho Constitucional y si también puede solicitar su protección, pero en aquellos casos
en los cuales están en juego sus potestades públicas está excluida la acción de protección.

Si podría aplicarse la acción de protección cuando se afecte su derecho de propiedad, de

una determinada manera en ese caso si eventualmente podría pasar que una entidad
descentralizada está protegiendo su derecho de propiedad y se puede plantear esta acción,
pero no en aquellos casos en los cuales está ejerciendo sus competencias, sus potestades
públicas. ¿Podría un funcionario del Estado alegar libertad de expresión para crear una
instrucción o circular que ha recibido de un superior jerárquico para desarrollar una cierta
competencia atendido a su libertad de expresión? Si un funcionario quiere poner en la
resolución correspondiente de la circular de su superior es bastante discutible que puedo
hacer eso, por supuesto como particular si en ejercicio de su potestad pública podría poner
en su resolución las críticas que fórmula la circular general, pero cuando son personas
jurídicas de derecho público no estamos en un terreno susceptible de tutela constitucional a
través de la acción de protección, porque esto dificultaría mucho el funcionamiento del
aparato estatal.

Por último, con personas morales estamos hablando de asociaciones o agrupaciones

estables de personas que no se han configurado como personas jurídicas, la primera
Constitución en el 19 número cuatro habla de la familia cuando habla de la protección a la
vida privada o de la persona y su familia allí en ese momento nos habla del concepto de
familia que son concepto que no ha sido desarrollado por nuestra legislación, ni ha sido
interpretado por ninguna ley general, hay algunas aproximaciones en el derecho sobre
construir una idea de familia en términos de la idea de la constitución, el término de familia
es una persona moral, es un grupo de personas que se entienden protegidos por la
Constitución, pero en términos generales si nos vamos al 19 número 15 donde dice que la
Constitución protege el derecho de asociarse sin permiso previo entonces decimos que
pueden existir personas morales que no tengan configuración como persona jurídica,
entonces si la propia Constitución lo reconoce luego una persona moral podría interponer
una acción de protección claramente de acuerdo la protección del 19 número 15, por
ejemplo podría interponer una acción en nombre de la agrupación de ciudadanos de
Valparaíso o de Viña del Mar aun sin personalidad jurídica ni nada, la misma Constitución
repite el derecho de asociarse sin permiso previo por lo tanto ahora bien es asociación.

Hay quienes dicen que esta persona moral de todas maneras tendría que poder separar sus
intereses de los de sus integrantes, la doctrina dice que no hay ningún problema, siempre y
cuando se demuestre que esos ciudadanos que integran esa persona moral se diferencian de
las personas que la constituyen, la puerta está abierta y los tribunales pueden hacerlo, no
hay ningún problema, aquí el hecho que admitamos que esa persona moral tiene titularidad
para iniciar la acción de protección significa que debemos analizar hasta qué punto es
titular de estos derechos, esto es lo que deberá demostrar en la acción de protección por eso
que normalmente es más fácil que la acción de protección se ejerza a título personal o de
las personas que están interviniendo la acción en vez de ponerse el nombre de una persona
moral, que es como repito el nombre de una acción de protección de persona moral,
supongamos significa que esos ciudadanos por Valparaíso limpio tiene un Derecho o
garantía constitucional reconocida por el artículo 19 aparte del 19 al 15 que es el que le da
vida a esta sesión y ese derecho es un hecho distinto de sus integrantes, entonces es
necesario hacer este camino en algunos casos. Sí, sí se considera una estrategia
constitucional puede ser, pero hay que dar una vuelta al punto. 
Hay que darle a una reflexión que tengamos un derecho que claramente le pertenece a esta
persona moral a esta asociación que no se ha configurado como una persona jurídica, cuál
es la legitimación activa de esta opción de protección estos tres componentes persona
natural persona jurídica y persona moral. 

REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Hablemos de los requisitos de procedencia de la acción de protección, la primera cuestión

que aparece en la en el artículo 20 es que la Constitución se refiere a actos u omisiones, la
primera es que estemos ante una actividad un hecho positivo (acto), este hecho positivo
puede ser un acto jurídico formal o material, puede ser un decreto alcaldicio contra el que
nos dirigimos o puede ser un levantamiento de un muro, ¿Qué pasa cuando hay una
servidumbre de tránsito que por alguna razón no se ha constituido y que no tiene protección
jurídica y el propietario del previo por donde transitan las personas decide cerrarlo? Esto ha
pasado en la región un acto material también puede ser por supuesto, y de hecho ha sido
objeto de acción de protección una construcción del muro en un lugar de tránsito de paso a
una propiedad en este caso un edificio, eso puede ser un acto jurídico formal o un acto
material, en el caso de la omisión exige la existencia de una obligación impuesta por el
ordenamiento jurídico actual se configura solo en tanto el ordenamiento jurídico genera la
obligación de actuar siendo esta la única hipótesis en que estamos ante una omisión, esto se
consiguió y desarrolló a partir de una exigencia de limitación  la actividad del Estado.

En ese sentido esta acción de protección también procede para actuaciones de particulares,
claramente podemos actuar frente acciones de particulares y frente a las mismas tres figuras
mencionadas anteriormente, personas naturales, jurídicas o morales que estén detrás de esta
acción u omisión que esté causando un menoscabo o daño, amenazando un daño al legítimo
derecho de derechos constitucionales, esa es la mirada en que el punto de vista es la
protección de un derecho. 

Luego si el que está causando el daño es el Estado o un particular da igual, lo que

determina la procedencia del cuestionamiento de este acto u omisión es la necesidad de una
protección especial de este ejercicio de un derecho constitucional, es una protección
extraordinaria que como le decía antes usando la tecnología del auto acordado en aquellos
casos en que requiere una protección rápida y efectiva, por esto no es tan determinante si el
que está causando o el daño es el Estado o un particular. Es una protección que debe ser
rápida y efectiva, acá dejo de lado todos los casos en que el derecho ofrece respuestas
jurídicas que pueden ser largas. 

Por ejemplo, si hay riesgo de que una propiedad cause daño a la otra es un problema de
advenimiento y para ello hay acciones civiles, si tengo un problema respecto de una
mercadería que no la dejan pasar en aduana tendré que ir a la acciones ordinarias, previstas
o recursos previstos para tutelar ese derecho o merece interés jurídico esto va más allá que
el que esté causando el daño o menoscabo sea el Estado o un particular.
Si esa protección no es rápida al ser ese juicio visto en la sede correspondiente queda
bastante clara la protección que ofrece esta acción sobre los actos u omisiones sobre
excedencia respecto de las actuaciones de la Administración, es clarísimo que procede
contra los actos de la administración porque en una de las hipótesis se trata de actuaciones
del Estado que pueden generar menoscabos amenazas al legítimo derecho ejercicio del
derecho. Se discute la idea de una protección mediante un procedimiento contencioso
administrativo general.

Para cuestionar la administración han existido proyecto de ley la posibilidad de la creación

de acciones constitucionales o acciones legales para cuestionar la actuación de la
administración, esto siempre se ha discutido, pero en el fondo mientras eso no exista nos
queda la acción de protección y así lo han aceptado los tribunales de justicia, señalando
que sirve como un contencioso administrativo general sin perjuicio de lo que ha hecho la
Ley de Bases de Procedimiento con recursos especiales para realizar la división
administrativa, esta ley si bien no tiene un contencioso administrativo general tiene una
serie de recursos que permiten a los particulares solicitar una revisión de una decisión
administrativa y qué es la primera vez porque por esta razón puede ser más rápido, si
entendemos que una decisión administrativa nos está perjudicando los medios que tenemos
a mano son los que justifica la Ley de Bases del procedimiento administrativo, si
eventualmente se vulnera el ejercicio de un derecho constitucional además tenemos la
opción de utilizar la acción de Protección, si nos vamos por la acción de protección hay una
paralización de los recursos que están fijados en la Ley de bases, cómo se hace bastante
claro la protección procede contra actuaciones administrativas 

Estamos hablando acerca de los requisitos de procedencia de la acción de protección

comenzamos con el primer requisito que es acción u omisión que genere una perturbación o
amenaza a un derecho, dijimos que estos actos u omisiones podían ser tanto del Estado
como particulares sin perjuicio de que históricamente hablamos del Estado y que el
particular puede ser persona natural, jurídica y moral y si hablamos de la necesidad de
protección de los tribunales. 

Frente a esto esta acción debe ser rápida y efectiva para que intervenga, o sea procedente la
tutela que ofrece la acción de protección debe ser procedente, luego hablamos de eso de
quiénes son revisando en el caso de todos los agentes públicos, quiénes son susceptibles de
acción de protección hablamos de una administración, hablamos de esta naturaleza peculiar
especial que tiene la acción de protección que la convierte en Contencioso Administrativo
sin perjuicio de la Ley de base de procedimiento administrativo que por supuesto esta ley
de base de procedimiento administrativo tiene un carácter que ofrece una serie de
herramientas para cuestionar las actuaciones administrativas. Aunque para revisar las
decisiones de la administración en ese sentido está Ley de Bases del procedimiento
administrativo, la acción de protección tiene un carácter que ofrece una serie de
herramientas para cuestionar las actuaciones administrativas, permite revisar decisiones de
la administración y en ese sentido la función de la acción de protección era la acción con la
cual se cuenta de 1976 es una opción general muy práctica pero también se debe vincular
con lo que está previsto en la Ley de Bases procedimiento administración.

Se podrá utilizar para revisar decisiones administrativas siempre y cuando hablemos de

decisiones administrativas que tengan incidencia en el legítimo ejercicio de los derechos
constitucionales.

¿Qué pasa respecto a las resoluciones judiciales y las actuaciones del legislador? La acción
de protección no es el medio para revisar decisiones judiciales ni en términos generales, la
puerta no está por completo cerrada pero la jurisprudencia tiende a restringir la procedencia
de la acción de protección contra resoluciones judiciales y contra actuaciones de legislador,
porque razón en el caso de las actuaciones judiciales y está también afirmado por la
doctrina.

La acción de protección no es para decir cual es la ritualidad del proceso, el proceso está
construido con una serie de herramientas e instrumentos que permiten su revisión a través
de un conjunto de medios de impugnación, luego la información a través de la acción de
protección vulneraría la acción de protección, rompería con estas reglas establecidas en un
proceso que permite la revisión de la decisión jurisdiccional mediante los medios de
impugnación que el ordenamiento jurídico prevé en concreto para cada caso, utilizando la
terminología del artículo 20 tenemos otro momento en esta misma línea en que cuando
leemos el artículo 20 dice que la Corte de Apelaciones respectiva adoptará de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y una forma es
en los casos que ya están bajo el imperio del derecho, es decir, lo que acaece dentro de un
proceso en términos generales está bajo el imperio del derecho en el sentido de que hay un
juez que está controlando la actividad que se despliega dentro al proceso y en el caso que se
rompiese entre derecho dentro de este proceso el propio proceso dispone de medios para
revisar esa ruptura en el caso de que acá acaece estás fuera de la órbita de lo dispuesto por
el imperio del derecho, este ordenamiento dispone de medios y herramientas para
cuestionar esa ruptura y no tiene sentido permitir la procedencia de la acción de protección
estos casos, de todas maneras hay algunos pocos casos en los cuales se ha metido la acción
de protección dentro de un proceso especialmente cuando se trata de un tercero que no han
tenido participación en el juicio.

Estos casos en que se ha permitido que esta acción de protección resuelva estos asuntos
que forman parte del proceso pueden darse, por ejemplo, en un juicio ejecutivo se
embargan bienes que pertenecen a un tercero, al deudor por alguna razón le aparece en el
listado de bienes un conjunto de bienes que no le pertenecen un vehículo, por ejemplo, si
bien el derecho o el orden jurídico ofrece mecanismos para que el tercero defienda los
intereses en el proceso por alguna razón este mecanismo no han operado y no fue
notificado del embargo, este tercero que no fue notificado del embargo no tuvo oportunidad
de saber que había un proceso en que estaba involucrada su propiedad, desconocía por
completo lo que estaba pasando en ese proceso y su bien llega a embargo o remate, en esta
circunstancia nunca se enteró de lo que está sucediendo, podría en este caso el tercero al
margen del procedimiento de tercería previsto en el ordenamiento jurídico interponer una
acción de protección para detener el remate, al no haberse realizado esas notificaciones y
verse el tercero amenazado sin tener como defenderse, son muy pocos los casos.

Excepcionalmente también pueden verse involucrados algunos actos del legislador, en

general existen los medios para proveer de la constitucionalidad de las actuaciones
contrarias a la Constitución por parte del legislador, aquí estamos pensando. la principal
competencia del Poder Legislativo que se expresa se manifiestan en la Ley y en ese sentido
el ordenamiento jurídico y el ordenamiento constitucional ofrece una respuesta a la posible
vulneración de la Constitución, hay una serie de mecanismos que permiten por ejemplo
llevar al Tribunal Constitucional un proyecto constitucional para que revise aquellos
contenidos que se considera atentan contra la Constitución y eso es perfectamente posible y
no solamente eso, con posterioridad con el entrada en vigencia de una ley es perfectamente
posible cuestionar su constitucionalidad en tanto sus efectos sean constitucionales en un
proceso a través de la acción de inaplicabilidad, luego es perfectamente razonable que
la jurisprudencia entienda que los actos legislativos por regla general están fuera del ámbito
de tutela de acción de protección.

Supongamos que un proyecto de ley inicia su debate parlamentario sin cumplir con los
trámites previstos en la Constitución ¿Podría el proyecto de ley detenerse mediante una
acción de protección? Eventualmente si, de hecho hay casos en los cuales la Corte de
Apelaciones de Santiago admitió a trámite. Una acción de protección contra un mensaje
presidencial puede eventualmente sí, pero repito que son casos en que la respuesta en
general es más bien negativa, en algún caso los tribunales han admitido revisar si el poder
legislativo en el poder de sus facultades legislativas vulneró algún derecho fundamental, un
caso famoso fue el año 1994 en el cual se destituyó a un ministro de la Corte Suprema en
un juicio constitucional, como saben en el juicio constitucional, hay una primera fase que se
inicia en la Cámara de Diputados y su conocimiento corresponde al Senado que actúa como
jurado y en este caso, el Senado destituyó a un ministro de la Corte Suprema y el destituido
presento una acción de protección ante la Corte de Apelaciones de Valparaíso alegando que
su destitución adolecía de diferentes vicios, ahí la Corte de Apelaciones pudo haber dicho
que no era competente ya que es una facultad exclusiva del Senado el destituir de acuerdo a
la Constitución a un ministro de la Corte Suprema, en este caso la Corte de Apelaciones
conoció del asunto siendo competente para conocer y revisó los vicios de
constitucionalidad y los desestimó, es un caso viene presidencia en el fondo él se estaba
usando a cuatro integrantes de una sala de la Corte Suprema respecto de varias actuaciones
que se estimen y que se configuraban notable abandono de deberes a cuatro ministros de la
Corte Suprema y en definitiva el pronunciamiento del Senado no destituyó a los cuatro
ministros sino solo a uno, su presidente, esto fue cuestionado por el ministro ya que
debieron condenar a todos los colegas, la Corte de Apelaciones de Valparaíso dijo puedo
conocer del asunto, analizó los vicios de Constitucionalidad y los desechó. Recapitulando
en general la acción de protección no es admitida contra resoluciones judiciales ni contra
actividades del Congreso Nacional por las razones que he indicado, excepcionalmente se
puede interponer la acción de protección contra una resolución judicial y será la propia
Corte de Apelaciones correspondiente la que decida en el caso concreto si corresponde o no
involucrarse en el asunto, estas hipótesis son más bien restrictivas. El poder legislativo y el
Poder Judicial solo serán revisados por la acción de protección en casos muy excepcionales.

Hablemos del acto u omisión ilegal o arbitraria, la Constitución dice que el acto puede ser
ilegal o arbitrario, la expresión ilegal habla de la vulneración de la juridicidad esto es que la
actuación o la omisión vulneran el ordenamiento jurídico en un sentido amplio, no estamos
hablando de la acción de la ley en sentido estricto, sino a cualquier atentado contrario al
ordenamiento jurídico, al principio de juridicidad, y en caso de la administración una
vulneración del deber del Estado de ajustarse en sus actuaciones a derecho que es algo más
general, una expresión ilegal no se constriñe al concepto de ley en sentido estricto, sino
que se extiende a toda vulneración del principio de juridicidad en el caso del Estado
de parte de las autoridades y sobre los particulares a cualquier contravención del
orden, la arbitrariedad se refiere a una actuación contraria a la razón que carece de
un fundamento racional y qué más bien corresponde a un capricho o a una actuación
que carece de un sustento o un fundamento de carácter racional, pero ese es uno de los
sentidos de la exigencia de la arbitrariedad, en otro sentido que también se ha venido
considerando con nuestra jurisprudencia se relaciona con la proporcionalidad, también es
arbitraria una actuación u omisión que si bien tiene ciertos fundamentos racionales este
fundamento racional no es proporcional, hay una especie de actuar estatal en el cual se le
impone una exigencia de proporcionalidad en el actuar y los medios empleados y el fin que
se busca.

Siguiendo con que la Constitución habla de actual arbitrario o ilegal, al decir ilegal se
entiende en sentido amplio, arbitrario en el sentido que estamos teniendo que sea una
amenaza, sobre la privación o perturbación aquí la figura constitucional es muy amplia. 

Habla de amenaza de privación o de perturbación, qué se entiende por amenaza en nuestra

jurisprudencia se entiende de un peligro cierto, concreto y preciso sobre un daño futuro, la
amenaza no es una construcción de nuestra imaginación es una construcción de la lógica, él
va a hacer esto por tal y tal razones, es un peligro cierto concreto y preciso respecto de un
daño futuro esa es la amenaza.

La perturbación es una acción u omisión que dificulta el ejercicio de un derecho de modo

que no hay ninguna razón para poner una carga al titular del derecho para que soporte este
impedimento, es una dificultad o un entrampamiento en el ejercicio del derecho, que
perturba sin impedir por completo el ejercicio del derecho de modo que no es admisible que
esa dificultad sea o tenga que ser tolerada por el titular de Derecho. Finalmente, la
privación es un impedimento de carácter total e íntegro que impide el ejercicio de un
derecho natural, impide el ejercicio de un derecho universal.

Es una agravación de potenciales daños o daños efectivos al ejercicio legítimo del derecho,
luego la Constitución fija un listado de Derechos que están protegidos por la acción de
protección, esto es muy importante, es una cuestión central. La Constitución no ofrece la
opción de protección a todos los derechos. Algunos derechos que vamos a comentar quedan
excluidos de la protección que ofrece el artículo 20 de la Constitución, esto es una opción
intencional y constituye lo que significa que el acceso a la tutela jurisdiccional. Es esta
diferencia en el artículo 20 hay algunos Derechos y garantías del artículo 19 que está en el
protegidos por el numeral 20 y otros en los que no, hay dos tipos de razones, aquellos casos
en que se dejó fuera de estricto criterio o por decisión política de carácter político que es el
caso de la política constitucional, cuando decimos que el derecho de petición no tiene tutela
a través de la acción de protección. 

El igual acceso a la función pública podría ser susceptible de acción de protección, este
igual acceso también se puede tutelar mediante la acción de protección, pero el
constituyente lo dejó fuera por razones de política constitucional, otro motivo para no
incluir algunos derecho es su propia naturaleza, hay otras las cuales la propia naturaleza
dificulta esta acción, como sucede con la no inclusión de la acción de protección para el
derecho a la salud. 

Revisemos cuáles son los derechos que están protegidos es muy importante en la acción de
tener una idea de cuáles son qué numerales del artículo 19 están protegidos por la acción de
protección, el número uno el derecho a la vida e integridad física el número 2 la igualdad
ante la ley y la tutela ante toda discriminación arbitraria tres, pero en el referido al juez
natural inciso quinto del numeral tercero que nadie puede ser juzgado por comisiones
especiales sino por el Juzgado que se haya establecido con anterioridad a la perpetración
del hecho la prohibición de ser juzgado por comisiones especiales que se ha entendido en el
derecho. 

Todo acceso al justo procedimiento por esta vía entra por la prohibición del juzgamiento
comisión especial. De manera que cualquier ciudadano puede impetrar la protección de lo
que el derecho conoce como el debido proceso a lo nuestro proceso del 19 número 3 inciso
5º se construye todo en argumentación, pero siempre en el juicio de cómo lo hemos
comentado antes está la disponibilidad de la acción de inaplicabilidad.

Qué podemos utilizar por completo el contenido del 19 número 3 de todas maneras, en
cuanto a accesibilidad la acción de protección es más sensible y voy directo antes la Corte
de Apelaciones, en cambio con la acción de inaplicabilidad supone que tengo que primero
tener un juicio o un proceso en el cual debo aplicar la norma que considero contraria a la
Constitución 

Hay una desventaja en esto, si bien hay una ventaja de poder utilizar el contenido del 19
número 3 por otro lado existe una desventaja en el caso de que debo generar el supuesto
dentro del cual voy a costear la norma legal, voy a cuestionar la norma legal, la acción de
protección tiene directa relación con esta prohibición de la Comisión Especial que es la
puerta de entrada a la protección del debido proceso, los números 4º y 5º respeto y
protección a la vida privada y la honra, la persona y su familia y la protección de datos
personales es 5 de la inviolabilidad del hogar y de todas formas de comunicación privada
está protegido por esta vía el número 6, la conciencia y las creencias.

También está protegido por el mandato de la Constitución y por el mandato el derecho de la

protección de salud, pero solamente en los referido a elegir el sistema de salud, debe
acogerse la protección solo si se vulnera el derecho a la salud en que cada persona tendrá el
derecho de elegir el sistema de salud y acogerse a un operador estatal o privad. El numeral
11 la libertad de enseñanza también está protegido por la acción de protección y también
protege por supuesto que la libertad de emitir opiniones, la libertad de emitir opiniones e
informar está protegida por la Constitución, el derecho a reunión, también está protegida
por la acción de protección la libertad de trabajo y no de esos aspectos en el artículo 19
número 16 el derecho a la libre elección del trabajo a la libre contratación, lo estableció en
el inciso 4º a las provisiones de los trabajos hay algunos aspectos de la libertad del trabajo
que están protegidos, la protección al derecho a la sindicación también está protegida por la
acción de protección, también el derecho de iniciar cualquier actividad económica que no
sea contra la moral, el orden público o la seguridad nacional, se protege también la libertad
económica o de emprendimiento y aquí existe un recurso legal que se denomina recurso de
amparo económico, que es un recurso legal. El 19 número 22 sobre la no discriminación
arbitraria en el trato el material también está protegida por la acción de protección y 23-24-
25 la libertad de adquirir el dominio y el derecho de acceder a la propiedad también está
protegido por la Constitución 

Y el 19 número 25 la libertad de crear y difundir las artes y el derecho de autor todo lo que
es propiedad intelectual es una propiedad especial regulada, la cual se accede luego de,
aunque ciertos requisitos, si es una propiedad garantizada por la Constitución con algunas
reglas especiales de hechos del artículo 10 que con algunas reglas especiales qué derechos
del artículo 19 están excluidos de la protección de la acción.
13 de octubre 2020
La sesión pasada estábamos revisando los requisitos de procedencia de la acción de
protección hablamos de la acción y la omisión y ahora hablamos de la ilegalidad y de la
arbitrariedad en relación con la arbitrariedad les recuerdo el problema de la falta de
racionalidad o la ausencia racionamiento sino que también los problemas de
proporcionalidad que se ha venido asociando se ha ido desarrollando cómo problema
también de… falta ese ajuste de proporcionalidad, los tribunales han ido desarrollando esa
lectura luego de que causó una amenaza una privación una preocupación la amenaza es un
peligro cierto concreto y preciso de un daño futuro a qué los tribunales han precisado que
no es un peligro futuro e incierto es un peligro cierto que hay una cierta certeza de que
acaezca concreto y preciso no es un temor general o abstracto es un temor fundado
La perturbación no hace imposible el ejercicio de un derecho, pero afectan al titular a un
punto en que no se le puede exigir que lo soporté para el ejercicio legítimo de su derecho
como dice el artículo 20 Y la privación es el impedir de manera legítima el ejercicio de un
derecho
Finalmente el cuarto elemento qué es la amenaza privación o perturbación del ejercicio
legítimo de un derecho se refiera aquellos derechos enunciados en el artículo 20 este
artículo precisa cuáles son los derechos qué son susceptibles de tutela o protección, la idea
de derecho subjetivo protegido por la constitución está íntimamente asociada a la
posibilidad de ir a un tribunal a pedir Amparo pedir tutela o protección, es de la esencia de
los derechos constitucionales de gozar de este tipo de recursos sin perjuicio de ello hay un
conjunto de derechos que carecen de acción de tutela.
Derechos sociales qué son el derecho a la salud derecho educación y el derecho a la
seguridad social, estos tres derechos están fuera de la esfera de protección, carecen de la
posibilidad de ejercer una acción de protección alegando la vulneración de cualquiera de
estos tres derechos.
Alguna estos se encuentran en estatuto de garantías de 1971, la Constitución de 1925 se
reformó en 1971 y se incorpora una serie precisiones o desarrollos de derecho
constitucionales ahí ya había alguno de estos derechos. Así que algunas no son 100%
nuevos y se encontraban en esa regulación constitucional.
La satisfacción de alguna estos derechos sociales correspondían al estado asociado a sus
recursos económicos esto se planteó en la propia comisión de estudio de construcción de
elaboración de la Constitución vigente, el condicionamiento estos derechos recursos
económicos por lo que el cumplimiento de este deber estatal iba a estar forzosamente ligado
a la capacidad del estado para poder satisfacer en el ámbito de la educación de la salud y de
la seguridad social
En argumento básico era el de cumplimiento de medios lo cual es un poco reduccionista el
había verlo desde esa mirada económica, no porque deba ser satisfecho a través de un
recurso de protección sino que el hacer esta mirada económica sobre estos derechos es una
mirada qué reduce los problemas porque si pensamos que había los problemas de salud o de
seguridad social o de educación son solamente problemas económicos en el fondo los
estamos reduciendo nos estamos engañando ya que la respuesta lógica sería entonces en
tanto política pública sería introducir o agregar recursos y estamos todos felices. Por
supuesto que la cobertura en estas áreas por parte del Estado tiene que ver con recursos
pero es uno de los factores o de los elementos porque hay elementos que no son
económicos sino qué del contenido social que la constitución busca proteger, sería correcto
añadir un segundo elemento que no es parte de los discutidos en la comisión de estudio
pero qué es central para entender esto, esta ausencia o carencia de acción de protección de
estos tres derechos, es que la protección constitucional está concebida en la sociedad no en
término del individuo el diseño o la lógica es en relación con la cobertura social, porque
perfectamente podría haber un problema de justicia individual de estos derechos, una
persona que va por ejemplo un extranjero que no va con sus documentos regulares de
permanencia en el país y ese extranjero va a un consultorio y le niegan la prestación de
salud le niegan realizarle el control, ese problema tiene que ver con el derecho a la salud.
Lo mismo podría pasar con el tema de la educación o con la protección social. En todos es
os casos la acción de protección tendría mucho sentido en estos casos de justicia particular
donde efectivamente esos derechos se ven vulnerados, de hecho, los tribunales de justicia
cuando se trata de temas de justicia individual si han acogido reclamaciones relacionadas
con estos derechos vinculándolas a otros derechos constitucionales por lo que no la han
aceptado de forma directa pero sí a través de otros derechos. No directamente a través del
derecho social y él artículo 20 sino a través de otras garantías como por ejemplo igualdad
ante la ley derecho propiedad, se han utilizado estas herramientas para otorgar protección
que el artículo 20 niega a estos derechos sociales.
Vamos a ver algunos casos de garantías del artículo 19 que no se ven protegidos por el
artículo 20, un ejemplo muy conocido es él qué vamos a ver más adelante del artículo 19
número 8 el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, este derecho
tiene su propia protección inciso segundo del artículo 20 no siendo parte de los protegidos
por el inciso 1° de dicho artículo, otro caso que ya conocen es el 19 número 7 el recurso de
amparo qué tiene todo que ver con libertad personal y seguridad individual no se encuentra
por la acción de protección sino que en medio para protegerlo es la acción de amparo que
se está prevista en el artículo 21.
Hay otra serie de derechos el derecho de petición no está protegido, la igual repartición de
las cargas o cargos públicos, En estos casos no hay un fundamentó fuerte de por qué no
pueden ser susceptibles de recurso de protección, es perfectamente posible que la
protección llegué se extienda a ellas.
Finalmente, la protección que entrega en relación al número 3 la igualdad ante el ejercicio
de los derechos o en lo referido en la igualdad mi trabajo del número 16, la Constitución
protege partes de esas a normas, pero hay partes que no son susceptibles de recurso
producción por lo que en este caso la constitución determina ciertos elementos qué son
susceptibles de protección, pero los demás carecen de ella.
Antes de realizar la tramitación del recurso de protección hay que indicar que hay una serie
de desarrollos legislativos qué han complementado la tutela de los derechos
constitucionales, qué es correcto mencionan como por ejemplo todo lo que hay con ley de
antidiscriminación, todo lo que es tutela laboral que permite usar los medio protección de la
constitución en todo lo que traté de materia laboral con los jueces laborales, ambos casos
tenemos qué tenemos delante que el legislador en estos ámbitos es más adecuada enriquece
la protección constitucional otorgarle competencia a otros tribunales para efectuar las
garantías constitucionales, otorgando jueces de primera instancia la capacidad de conocer
algunas amenazas o privaciones que afecten privaciones constitucionales tanto el juez
laboral cómo al juez civil en cuanto en materia de anti discriminación. La cuestión que
aflora en este punto es la pertinencia de concentran la protección constitucional en unas
Cortés de apelaciones cuyo acceso no es tan fácil y en algunos casos la protección de estos
derechos se vea condicionada amenazada o dañada por ello, en algunas casos por ejemplo
por la distancia algunas ciudades con la corte apelaciones correspondiente a ellos, por
supuesto qué se podría hacer por medios telemáticos pero dificulta la tutela de loso derecho
constitucionales el tener que interponer las acciones ante la corte de apelaciones, el
legislador ha entendido este problema por lo que hay algunos ámbitos en los cuales se
puede requerir la tutela ante un juez ordinario de primera instancia
TRAMITACIÓN DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
La tramitación de la acción de protección, la regulación se encuentra prevista en un auto
acordado dictado por la por la corte suprema, esto fue una materia que la propia
constitución encargo a la corte suprema originalmente, para ello hay que remontarnos al
origen de la acción de la protección qué es el acta constitucional número 3 de 1976
encomendó a la corte suprema el auto acordado sobre tramitación de la acción de
protección, en este sentido cuando cuestionamos la constitucionalidad del auto cortado
cuestionamos un ejercicio de la potestad la corte suprema quienes fue encomendado por el
propio constituyente derivado, una tarea que les fue encomendada por la propia acta
constitucional número 3 de 1971, esto fue así porque, se trata un recurso sencillo, formal,
de tramitación sencilla, todo eso hace que el constituyente crea qué deba ser una
tramitación desprovista de toda formalidad muy sencilla muy directa libre de impedimento
de toda traba. Por eso estima qué está acción sea regulada por el propio órgano
jurisdiccional en este caso la corte suprema, esta noción aplica tanto para la acción de
protección como para la de amparo, otro razonamiento que se ocupó en su oportunidad fue
que se temía que si se redactaba una ley de procedimiento de la acción de protección ésta
no tuviera aprobación en el congreso o que no se tramitará, Y por esa vía el legislador iba a
impedir la formación de la acción de protección. Por lo que tendríamos una acción de
protección prevista en la constitución pero sin medio para utilizarla, la comisión de estudio
analizó esta situación y esta propia comisión Régulo una norma qué le encargaba la corte
suprema la aprobación de regla, el propio consejo estado eliminó esta norma pero el propio
texto en la constitución tenía previsto esta regla de atribución de competencia a la corte
suprema para la regulación de la tramitación de la acción de protección, interesante de esto
es que este auto acordado qué vamos a criticar no fue una invención de la propia corte
suprema sino que hay un razonamiento una consideración de propia constitución que está
es una vía adecuada para este procedimiento.
Dos argumentos importantes para la crítica constitucional de este auto acordado qué regula
el procedimiento de la acción de protección. El primero sería el inciso primero del artículo
sexto, ya que la ley debiese regular y no lo hace ya que lo hace un auto acordado, el otro
argumento se origina en el 19 número 3 donde se indica que la sentencia debe ser fruto de
un proceso legalmente tramitado Y en este caso el procedimiento está regulado por un auto
acordado qué es un acto de la propia administración de justicia.
La historia breve es que se dictó en el año 1977 en el auto acordado anteriormente
mencionado, se reformó a través de otro auto acordado en el año 1992, hay un extenso
periodo qué es regulado por la norma derivada por la propia acta constitucional número 3,
luego modificada nuevamente en el año 1998 y posteriormente en el año 2007 Y
actualmente nos encontramos con un texto refundido del año 2015.
Además de la crítica anterior hay una crítica relacionada con el fondo de la regulación y del
procedimiento de la acción de protección en cuanto el primero trata sobre establecimiento
de un plazo para interponer la acción de protección lo cual indica que si yo no establezco la
acción sobre la perturbación de un derecho fundamental que está siendo perturbado
aparentemente tengo la posibilidad de perder el ejercicio de la acción de protección. Luego
está la crítica a las sanciones ya que está acción permite qué la autoridad realice una serie
de informes qué acrediten en la perturbación o vulneración de estos derechos y que dicha
autoridad no evacua oportunamente dichos informes a la corte de apelaciones, esos casos la
corte puede imponer sanciones.
Aspectos orgánicos y procedimentales de esta regulación, tribunal competente la corte de
apelación el propio artículo 20 establece esto, siendo competencia en la corte apelaciones
respectiva desde dónde surge el acto como también dónde se están produciendo sus efectos.
El legitimado activo es el propio afectado o cualquier persona a su nombre, no se trata de
una acción que podamos catalogar de acción popular. La presentación no está sujeta a
formalidad alguna puede presentarse por escrito sin ninguna restricción, las primeras
versiones de este auto acordado señalan algunos medios de comunicación que ya no
existen, el segundo numeral la norma vigente habla de papel simple o cualquier medio
electrónico, lo que refiere el papel simple es una referencia histórica respecto los tribunales
aludiendo aún papel que permitirá una mayor legibilidad a la hora de realizar escritos.
Respecto al plazo es un plazo de 30 días desde ocurrida la ejecución del acto o de realizada
la omisión o según su naturaleza desde que se ha tenido conocimiento cierto de los mismos.
Presentado el recurso el tribunal en cuenta, la sala realiza un examen de admisibilidad En
qué se examina si se presentó dentro del plazo y realiza un recuento de los hechos que
puedan constituir una vulneración de acuerdo al artículo 20,las causales de
inadmisibilidad son presentación fuera de plazo el cual es de 30 días dicho plazo no se
encuentra en la constitución y La otra causal es que si se presentan hechos que no sé
encuentren previstos por el artículo 20. De no presentarse los requisitos señalados en el
recurso se declarara cómo inadmisible por resolución fundada que sólo es susceptible de
recurso de reposición ante el mismo tribunal dentro de tercero día, sólo se puede reclamar
la inadmisibilidad del recurso ante la misma corte qué realizó dicha declaración, en teoría
podría utilizarse el recurso de queja pero el recurso de queja sólo es susceptible en aquellos
casos en qué no exista otro recurso posible y aquí está el recurso de reposición por lo que si
hay un recurso posible y no entraría en la hipótesis del recurso de queja, por lo que no se
podría recurrir a un tribunal superior respecto a la inadmisibilidad del recurso producción
Qué pasa si se acoge la tramitación del recurso de protección, la corte apelaciones debe
solicitar informe por medio de la vía que tiene más efectiva y rápida para la persona o
personas que según la autoridad son causantes del acto ü omisión arbitrario e ilegal y le fija
un plazo breve y perentorio para emitirlo. De no cumplirlo está previsto el auto acordado
sanciones para la autoridad, el informe puede ser producto tanto de funcionarios públicos
como de terceros, cómo pondera la corte de apelaciones este informe emanado de un
funcionario público o de un tercero, la ponderación la realiza de acuerdo a la sana crítica
como dice el numeral 5° del auto acordado. Si existiere sentencia esta sería susceptible de
apelación ante la corte suprema dentro del plazo de cinco días hábiles, normalmente la
corte suprema recibe en cuenta raramente hay alegatos. La tramitación de la acción de
protección existe la posibilidad d de pedir una orden de no innovar en la cual paraliza el
acto o lo que se pudiera paralizar para realizar la adecuada protección del derecho
constitucional.
Las sanciones previstas por el auto acordado se encuentran en el numeral 15, Dentro de
ellas podemos ver amonestación privada censura por escrito y multa a beneficio fiscal hasta
5 UTM incluso la acción penal pertinente si es que lo incurriese.
Análisis aspectos del recurso de protección
Aspectos generales de su importancia a nivel nacional o internacional del recurso, muy
poco los países son los que no cuentan con medios para exigir la tutela de los derechos
fundamentales, en el derecho comparado cuándo vemos las herramientas para la tutela de la
constitución o de los derechos constitucionales, son muy pocos los países los que no lo
tienen y esos pocos países podemos decir que tienen problemas respecto a la democracia en
ellos, en la norma nacional podemos ver dos herramientas para la tutela de la constitución o
de sus derechos a través del acción de protección y de la acción de inaplicabilidad, respecto
a la acción de inaplicabilidad es una acción que se ejerce contra la ley o sea los ciudadanos
organizados tienen la posibilidad de revisar la constitucionalidad de una ley , aunque sea
sólo respecto al tema específico que se revisa de dicha ley. En casi todos los sistemas de
revisión constitucional donde el sujeto o individuo tiene el protagonismo, tiene mecanismos
para evitar la sobrecarga de los mecanismos de control constitucional. Sistema
internacional de tutela de los derechos fundamentales están articulados con los sistemas
nacionales, esto con motivo para evitar la sobrecarga de los órganos internacionales ya que
los propios organismos nacionales tienen una elevada regulación para la protección de
dichos derechos haciendo la participación de los órganos internacionales de forma
subsidiaria.
También otra cosa que vemos en el derecho comparado y qué es parte de nuestro país que
tenemos en nuestro país y que se repite en los modelos democráticos de control
constitucional, el control constitucional que se le hace a la ley es de carácter concentrado ya
que recae la competencia sobre un solo tribunal, mientras que el control constitucional qué
se le hace a los actos infra legales tiene un carácter más difuso, caso chileno estamos ante
una dualidad ya que el control es ejercido principalmente por la corte apelaciones pero a su
vez también hay organismos inferiores o de primera instancia qué permiten la concurrencia
de esta acción en están articulados asuntos específicos. Requisitos que se exigen tanto en la
norma nacional como en el derecho comparado, como por ejemplo los plazos los cuales
deben ser razonables y deben permitir una adecuada presentación de la pretensión
constitucional, otro aspecto que no está en la norma nacional pero si en el derecho
comparado es que el estado debería preocuparse por una adecuada asistencia letrada lo cual
no siempre podría decirse que se cumple, sí estado se preocupara por la adecuada tutela de
estos derechos, debería haber una asistencia gratuita letrada, no se podría decir que no
existen en este país dicha asistencia ya que podemos encontrar las distintas instituciones
qué ofrecen dicha asistencia, pero debería ser más reconocible esta preocupación por la
correcta asistencia jurídica para la tutela de tus derechos constitucionales. También existe la
posibilidad en el caso de que se condena en costas si es que existiera este se realice sólo
cómo castigo para la sobrecarga jurídica de la acción de protección para el caso particular,
en la práctica castigar al litigante abusivo. También es conveniente que los fallos en materia
constitucional sean fallos definitivos que no sean susceptibles de revisión, no es adecuado
que los fallos en este ámbito sean revisables por otra instancia. En otros países se relaciona
este control de constitucionalidad con el agotamiento previo de los recursos disponibles,
cual se manifiesta en qué si usted tiene la posibilidad de alegar el vicio dentro del
procedimiento no recargue al órgano jurisdiccional, un ejemplo de ello y que no ocurre en
nuestro país son los 300.000 recursos de protección interpuestos por el alza del valor de los
seguros de salud, a ello no sería razonable siendo que no tiene solución legislativa ya qué es
complejo, creemos una instancia administrativa que resuelva estos asuntos y recién ahí
acudamos al órgano legislativo.
Aquí pasa algo distinto en cuanto al ámbito de la actividad estatal, cuándo un remedio es
demasiado eficaz, esa misma eficacia termina perjudicando su funcionamiento regular. Por
ejemplo, si en el área de la salud se preocuparan por atender los servicios de emergencia
haciéndolos más rápidos y eficientes para resolver problemas de salud, hará que la gente no
acuda al servicio general, sino que irá directamente al servicio de emergencia, sea o no sea
una urgencia el problema qué les afecta. Finalmente, otro elemento importante en la
regulación de la acción de protección y en general de los recursos de Tutela, es que el
recurso tenga los medios adecuados para resolver el problema de constitucionalidad qué se
le está planteando. Respecto a ello este mecanismo de pedir informes sobre quién está
involucrado en esta acción u omisión de qué es reproche esta acción de constitucionalidad
a terceros, que eventualmente podrían verse afectados por el pronunciamiento en s e d e de
protección para su procedimiento adecuado, parece la vía rápida para la efectiva tutela
del derecho constitucional. También se estimado que el órgano que conoce de una acción
de este tipo disponga de medios para qué provisionalmente pueda tomar las medidas
adecuadas para cautelar el derecho del afectado, es una forma de litigación abreviada por el
cual el usuario alega determinado acto al servicio de vivienda y urbanismo está vulnerando
el derecho de propiedad del 19 número 20 como ejemplo. En Cuánto las medidas
provisionales también en el derecho comparado nos encontramos que la mayoría los
tribunales que conocen de constitucionalidad disponen de medios para paralizar aquella
actuación que está generando esta amenaza perturbación o privación del derecho
constitucional, en general sí hay una perturbación a estos derechos, la intervención es casi
por forzosa el derecho comparado por lo general tienen medidas para intervenir En aquellos
casos en qué hay una amenaza de un daño irreversible.
Una cosa bien importante y que nuestro sistema no está tan arraigado es la existencia de
una jurisprudencia consistente o desarrollada dentro de aquello que está protegido por el
legítimo ejercicio del derecho constitucional. Falta el desarrollo de una jurisprudencia que
le des sentido al ejercicio del derecho constitucional no solamente por temas de
procedimiento sino que también disponer de los medios para que la jurisprudencia puede
desarrollarse, esto En relación a que normalmente los tribunales superiores que conocen de
estas acciones disponen de los medios para ir avanzando en esta tutela de derecho
constitucional (por ejemplo asistencia letrada, que el juez disponga de personas que le
ayuden en la redacción de sentencias, qué puede involucrarse en estos temas para
desarrollar una jurisprudencia más sólida respecto a la cobertura de por qué la protección
constitucional está llegando hasta dónde está llegando), la división en Salas propende de
cierta forma este fin. Desde la carga que existen en las cortes en materia de recurso de
protección es que no existe la posibilidad de desarrollar esta jurisprudencia más sólida más
fundada, no es que no exista este desarrollo, pero sí qué se imposibilita el desarrollo
detallado para comprender como por ejemplo porque cada derecho es protegido hasta tal
punto.
En el derecho comparado estas acciones de tutela directa constitucionales son relativamente
recientes, como el que vimos en el caso Marbury vs Madison qué fue relevante y
significativo, Y si vemos en el resto los países hay pocos casos en el siglo 19 donde
podamos ver esto, en otros lugares donde vemos esto son en Austria en Hungría y pocos
casos más podemos ver. Esto lo vemos porque en el fondo estas acciones de tutela directa
de la constitución es un desarrollo qué debemos asociar a la segunda mitad del siglo 20 por
lo que estamos ante una experiencia jurídica reciente, en este sentido recién estamos
aprendiendo los problemas que se pueden plantear en relación con esta materia, qué
problemas podemos observar y que se han ido resolviendo: que los jueces conozcan la
constitucionalidad de la ley y lo que se ha resuelto trasladando la competencia a un órgano
más bien centrado ya sea hace una corte suprema o una corte apelaciones como respuesta
frente a ese problema, para el control de actuaciones infralegales este control se ha tomado
como un modelo difuso y qué problema acarrea este modelo difuso el cual como decimos
es relativamente reciente es la posibilidad de fallos contradictorios y la posibilidad de cierta
incoherencia en la interpretación de la constitución. En Chile el único sistema que
tenemos es el de la corte suprema cómo unificadora de jurisprudencia en la medida en
que la corte suprema desee involucrarse en conocimiento de la apelaciones de las
sentencias puede y efectivamente ir generando alguna uniformidad y cierta certeza
qué se requiere para que la tutela constitucional sea efectiva, aunque igual tenemos algunos
casos de interpretación diversa e importante discrepancia, como por ejemplo hace algunos
años se planteó la idea acerca de si las personas que no tienen suspendido su derecho al
sufragio y se encuentran privada de libertad pueden o no ir a votar, la respuesta es bastante
Clara si pueden ir a votar, en esos casos se han planteado acciones de protección y el
legislador le ha reconocido dicho derecho y el servicio electoral ha tenido que tomar todas
las precauciones para permitir el ejercicio de dicho derecho en las condiciones carcelarias
de las personas que lo requieren, aunque en algunos casos otras Cortés han rechazado
dichas acciones. Concluyendo cuando revisamos el derecho comparado y revisamos
nuestro sistema de control de constitucionalidad en concreto este mecanismo de asegurar la
vigencia efectiva de los derechos constitucionales qué es la acción de protección regulan el
artículo 20 nuestra constitución descubrimos que esta acción de protección está en línea con
los desarrollos de tutela constitucional del derecho comparado, es más o menos lo mismo y
la única cosas que tenemos qué podrían parecer peculiaridades de nuestro auto acordado en
la regulación de nuestra constitucionalidad. La eventual nueva constitución que tengamos
en el futuro próximo deberá contar con un mecanismo similar al actual con la acción de
amparo y la acción de protección.
Respecto a la extensión o cobertura del recurso, en su tiempo cuando la corte suprema
disponía de la acción de inaplicabilidad como una herramienta propia su uso era más bien
moderado o escaso o esporádico, en esta materia en cambio que tenemos con las corta de
apelaciones es distinta, está claro que la acción de protección ha tenido un cambio
sustantivo en nuestro ordenamiento jurídico, en los años 70 se contaban por decenas los
casos, ya pasado El siglo 21 en esta década vemos entre 30000 a 40000 causas de
protección anuales, en el año 2019 primer semestre solamente con ISAPRES tenemos
376000 casos acción de protección, el año 2018 el 90% de las acciones fueron contra
ISAPRES, por lo que con ese cálculo tendríamos alrededor de 400,000 casos de acción de
protección en el primer semestre del año 2019. Por lo que opinión del profesor en estos
casos dónde se realizan tantos casos sobre la misma materia deberían tener una reforma
legislativa que permita que sean llevados de forma más automatizadas como seguramente
se están realizando actualmente en las cortes de apelaciones dónde presume se rellena
formularios con los datos de las personas con el monto del alza y otros datos particulares,
se podría concretar esto a través de la creación de un órgano administrativo que se encargue
de estos asuntos que se pronuncie que la resuelva de manera más efectiva qué las corte de
apelaciones, un problema qué debería haberse podido solucionar legislativamente pero que
en la actualidad aún no se ha resuelto. La jurisprudencia ha dicho respecto a la extensión
qué debemos estar ante un derecho indubitado y preexistente. Si bien generalmente los
tribunales respecto a la acción de protección no admite la impugnación de sentencias
judiciales en general, si hay algunos casos en que permiten revisar las decisiones de
carácter jurisdiccionales, en las causas que han permitido esto han sido cuando nos han
escuchado a la parte involucrada en la acción de protección o también cuando no se ha
respetado el procedimiento o bien cuando se entiende que es se ha transformado una
competencia administrativa en una decisión jurisdiccional qué es todo esto del
administrativo sancionatorio cuando la administración se transforma en una entidad que
aplica sanciones en esos casos el poder judicial en sede de protección ha permitido que se
puede intervenir. El general no se meten procedimientos jurisdiccionales y de repente sí lo
hace cuando incurren en los casos anteriores. (Ver últimos 5 min de la segunda parte
porque es media enredada la explicación del profesor).la acción de protección también se
entendió pertinente para dejar sin efecto la decisión de órganos autónomos con autonomía
constitucional en ese sentido hay pronunciamiento en sede de protección con la contraloría
general de la república en relación con los municipios la municipalidad, en términos
generales la protección entendido cubre cuyos órganos que gozan de autonomía
constitucional como la contraloría y los municipios.
Otra cosa que veremos en la cobertura de la protección en materia de propiedad, cierre de
caminos y predios, impedimentos para el ejercicio servidumbres, realizar trabajo en
propiedades, todo ello en general con relación al 19 número 24 con el ejercicio del derecho
de propiedad sobre cosa corporales, en relación al ejercicio sobre cosas incorporales del
derecho de propiedad históricamente se ha criticado mucho por los beneficios cubiertos por
lo seguro de salud, aquellos casos donde la Isapre dice que determinadas prestaciones de
salud no son cubiertas por seguro de salud respectiva las personas utilizan la acción de
protección para sostener que si está cubierto lo cual se fundamenta a través de derecho
propiedad, esto ha sido históricamente importante con la extensión de la protección del
derecho de propiedad de cosas incorporales, y respecto a otras materias, derechos emanados
de un contrato de arrendamiento, derechos sobre contratos laborales respecto
indemnizaciones, derechos emanados sobre contrato de prestación de servicios
educacionales (ejemplo qué pasa si un establecimiento educacional no está conforme con el
comportamiento de un niño y no realizan ningún sumario ni informe y solamente al
próximo año en el período de matrícula deciden no renovar su matrícula. Estación materia
de acción de protección en algunos casos). Derechos sobre permiso de edificación (ejemplo
el caso de que tenga un permiso de edificación de 10 pisos y la regulación urbana cambia y
ya no permiten tener más de cierto número de pisos) sobre permisos de extracción de
áridos, derechos sobre concesiones marítimas o municipales, derecho sobre poder ocupar
cargos, derechos que nacen sobre un contrato de comodato, derechos que emanan el
contrato de cuenta bancaria, etcétera. sobre todo, ello estamos hablando sobre la
afectación del derecho de propiedad (otro ejemplo cancelación de la patente municipal, el
cobró ilegal de derechos). La práctica jurisprudencial ha dado un valor extenso al
recurso de protección del 19 número 24 entrega a los bienes incorporales, siendo un
largo listado de materias que los tribunales han determinado cómo derechos
protegidos por la acción de protección en ejercicio el derecho del 19 número 24.
Qué pasa con los derechos no tutelados, como comentamos existen un no muy extenso
listado de derechos qué tan contenido artículo 19 y que no han sido objeto de protección en
virtud del artículo 20, ya todos esos derechos de carácter globales dónde se ha visto
afectado un particular la jurisprudencia ejerció la protección a través de otros derechos
para ofrecer la protección pertinente (por ejemplo cuando la Isapre niega algún
tratamiento de salud este ha sido cubierto por el derecho de propiedad o por el derecho de
igualdad ante la ley pero no por el derecho a la salud).
SOBRE LA CREACIÓN DEL AUTOACORDADO POR LA CS
Finalmente, sobre la admisibilidad: sobre el control de admisión, actualmente la litigación
constitucional En sede de protección tiene un contenido muy significativo o una batalla
muy importante en la admisibilidad, hay muchas acciones que no se discuten en el fondo,
sino que se discuten en admisibilidad y no logran llegar una instancia de discusión más de
fondo. En el acta constitucional número 3 del año 1976 se contiene una referencia explícita
a la facultad de la corte suprema para elaborar la tramitación de la acción de protección, ya
en ese año se le ordena a la corte suprema elaborar un auto acordado para la tramitación del
recurso protección el cual se concreta en marzo de 1977. En el trabajo de la comisión de
estudio en el anteproyecto había una norma igual a la que después se utilizaría en el acta
constitucional número 13 una exposición exactamente igual. Se discutió esta propuesta de
la comisión de estudio en el consejo de estado y En definitiva el consejo de estado decidió
sacar esta referencia en la norma constitucional, las razones de esto es qué se hacía muy
larga la norma de la acción de protección lo que nos hace pensar que el constituyente estaba
pensando en una constitución breve, también argumento en el sentido de sí lo hacían con la
acción de protección se entendía que la corte suprema no tenía competencia en todos los
demás casos con la realización de auto acordados (sí explícitamente lo realizan sobre la
acción de protección en todos los demás casos que se necesite realizar la regulación a través
de auto acordado debería indicarse explícitamente), también se discutió sobre el efecto en la
constitución sobre darle un Rango cuasi constitucional a este auto acordado al colocarlo
explícitamente en ella. También hay que tener en cuenta que para ese tiempo ya existía ese
auto acordado, por toda esa razón es el consejo estado decidió excluir esta mención, por lo
cual actualmente lo que se critica sobre esta acción siendo regulada por un auto acordado
porque fondo, se estima que vulnera 19 número 3 ya que se estima que no respeta el
artículo sexto inciso 1°porque esta materia debía ser regular por ley. Actualmente este auto
acordado sigue rigiendo recién en el año 1992 se realiza una reforma ampliando el plazo de
apelación respecto del recurso de protección a un plazo de 5 días hábiles desde la vista de la
causa en cuenta. El cambio más importante se realiza en 1998 en la siguiente reforma
porque en este año se incorpora un control de admisibilidad, este control de
admisibilidad no sé encontraba formalmente previsto sin embargo poco a poco las cortes de
apelaciones habían desarrollado una especie de control de admisibilidad a partir de una
frase de la reforma del año 1922 en la cual se decía” acoger a trámite” Y esa frase que
aparece 1992 llevo a que los tribunales decidieron sí acogían o no acogían a trámite, y las
cortes de apelaciones que se veían enfrentadas importante número de recurso de protección
vieron que tenían la oportunidad de acoger o no acoger a tramitación un recurso de
protección. Surgiendo este control de admisibilidad siendo que no se habla explícitamente
de ello, formalmente se habla de admisibilidad a partir del año 1998 donde se señala que se
puede desechar por extemporáneo o cuando el recurso adolece manifiesta falta de
fundamento y que para este pronunciamiento basta una resolución someramente
fundada para declarar esta inadmisibilidad, y está decisión de inadmisibilidad no es
susceptible de ningún recurso salvo de reposición ante el mismo tribunal dentro de 3
día.
Se establece esta manifiesta falta de fundamento como causal de inadmisibilidad,
surgen muchos cuestionamiento por parte de la doctrina frente a esta posibilidad pues se le
abre a la corte apelaciones una puerta discrecional para determinar cuándo hay o no
manifiesta falta de fundamento, Y eso asociado a que esa decisión no es susceptible de
recurso revisión por lo tanto puede ser una decisión carente la adecuada fundamentación,
puede ser una decisión inadecuada de la corte de apelaciones y el único medio que tenemos
para impugnarla es una reposición dentro de 3 días. Muchos autores cuestionaron este auto
acordado de 1998 de manera muy seria porque deja una facultad discrecional demasiado
amplia a la corte de apelaciones con algo muy importante cómo es la tutela de los derechos
constitucionales protegido por el artículo número 19 y especial por aquellos identificado
por el artículo número 20. Cuando vemos que el constituyente quiere hacer un recurso
expedito simple y fácil nos encontramos acá con una facultad discrecional de las cortes de
apelaciones entiendan que las acciones carezcan de fundamento y simplemente dejar de
conocer de sus asuntos. Autor Pablo Rodríguez dice está bien que exista algún tipo de
revisión para evitar el abuso en la interposición de la acción de protección por
supuesto, pero por otro lado no le parece sensato se dejen tanta discrecionalidad a las
cortes de apelaciones, el profesor Eduardo Soto Clos qué es un creador la acción de
protección dice que este auto acordado es una monstruosidad. Esto puede manifestarse
como un problema de limitación de acceso a la justicia. Pocos autores defienden la reforma
auto acordado de 1998 y quienes lo hacen argumentan que los demás no conocen la
realidad judicial (lo cual de cierta forma es cierto). El problema que ellos ven aquí es que
lo que realmente se busca es dar forma a algo que ya se venía realizando desde 1992
de los hechos y que esta reforma busca resolverlo, otra cosa es que se haya resuelto de
forma satisfactoria este problema. Se podría solucionar esto a través de un recurso de
apelación subsidiaria lo cual no sé ve factible ya que la corte suprema no se quiere
atiborrar de trabajo. Hay otros autores argumentan que esta facultad se ejerce con
prudencia y que no va haber ningún problema ya que se ejercerá prudentemente
El año 2007 se revisa la modificación del año 1998 en cuanto a la parte buena ya que
efectivamente sí descongestiona elatoró en acciones de producción y evitar ciertos abusos
en la interposición de estas acciones de protección, en cuanto a la cara negativa es que los
tribunales algunas cortes de apelaciones comenzaron a extender este concepto de manifiesta
falta fundamento dado que ellos se pronuncian con libertad en estas materias, en temas de
inadmisibilidad (algunos ejemplos de ello, por entender qué se trata de un asunto del lato
conocimiento, por qué existen otros medios de impugnación disponible, por falta de
legitimación activa o pasiva, etcétera). Hay algunos que en El siglo 21 comienzan a
extender el concepto de la muerte de la acción de protección.
Qué es lo que hace la corte suprema respecto a la reforma del año 2007, en ese año la corte
suprema revisa el auto acordado de 1998 y elimina esta causal de inadmisibilidad qué
es la manifiesta falta de fundamento y colocó una nueva qué es que se señale los
hechos que puedan constituir una vulneración a algunas garantías enumeradas en el
artículo 20 de la constitución. Con esto la corte de apelaciones retoma la idea de un
recurso flexible, de un recurso disponible, de un recurso expedito y que está ahí puesto a la
disposición de las personas para qué rápidamente se puede revisar la constitucionalidad de
actos u omisiones que podrían estar afectando el legítimo ejercicio de derechos
fundamentales. Curiosamente al no modificar la posibilidad de revisar por la decisión de
inadmisibilidad de la corte de apelaciones y al mantenerse esa figura de la decisión de la
corte de apelaciones que sólo puede ser revisada mediante una reposición ante el mismo
tribunal, al mantenerse esa parte del auto acordado de 1998 en el auto acordado de mí 2007
las cortes de apelaciones si bien tienen un mandado nuevo y distinto ellas no están
limitadas en la interpretación de aquello que constituye los hechos que constituyen la
vulneración, si bien cambia fundamentalmente la formación de este auto acordado el
proceso sigue siendo el mismo, por lo cual las cortes de apelaciones siguieron haciendo
un uso más bien extenso de la declaración de inadmisibilidad respecto de los recursos
de protección, aún la corte de apelaciones con esta fórmula es bastante más restrictiva de
todas maneras ellas siguieron haciendo un uso más bien extenso de la interpretación de
aquello que constituye causal de inadmisibilidad extemporáneo como siempre ya que eso
no ha cambiado y este segundo elemento que actualmente son hechos que constituyen
la vulneración de las garantías enunciados en el artículo 20.
El año 2012 la corte suprema crítica en un pronunciamiento esta interpretación extensiva
de interpretación de las causales de inadmisible en particular sobre la interpretación de los
hechos que constituyen la acción u omisión que vulneran el ejercicio legítimo de estos
derechos fundamentales.
3 de noviembre de 2020
La regulación procedimental de la AP la encontramos en un autoacordado de 1977,
respondiendo al encargo que se hizo a la CS en el acta constitucional número 3 de 1976, no
fue iniciativa propia de la CS, efectivamente la CS dictó este autoacordado sobre la
regulación de la tramitación de la acción de protección por encargo del propio
constituyente. Después de la aprobación de la CPR de 1980 se cuestionó este autoacordado,
la respuesta fue que si realización era lícita porque la CS tiene facultades para dictar
autoacordados y además el autoacordado ya estaba hecho.
El TC ha considerado que este autoacordado es constitucional en varios pronunciamientos,
en varios de ellos ha dicho que su constitucionalidad no se cuestiona.
REVISIÓN DEL AUTOACORDADO
1. Control de admisibilidad.
Es interesante revisar que sucede en relación con este punto porque hay muchas acciones de
protección que no pasan el examen de admisibilidad. El autoacordado de 1977 no contenía
una referencia a la admisibilidad, seguía el espíritu de la redacción del artículo 20 que
señalaba que no era necesario un mandato especial para interponer la acción (cualquier
medio para entablar la acción ya fuese papel, telégrafo, etc., era válido), una vez recibida la
acción de protección por la CA dicho tribunal debía pedir informe, interpuesto el recurso se
pedía informe lo que nos hace ver que no había ningún tipo de control.
La primera reforma al autoacordado es del año 1992, este autoacordado no incluía
explícitamente ningún control de admisibilidad, sin embargo, decía que el informe al
recurrido se pediría una vez que el recurso fuera acogido a tramitación. En estos años los
números de acciones de protección interpuestas aumentaron, en este contexto amparándose
en esta frase de “ser acogido a tramitación” la CA comenzó a valorar el cumplimiento del
plazo (15 días) o bien, el mérito para interponerlo. La CS no estuvo muy de acuerdo con
que las CA comenzasen a controlar la admisibilidad de la acción de protección, en varios
recursos de queja la CS señaló que no correspondía este examen y señalaba que se debía
desentrañar el fondo de la cuestión debatida y además esta inadmisibilidad temprana
cerraba la vía de revisión constitucional para los interesados, siendo que el artículo 20 viene
con la idea de no obstaculizar la interposición de acciones, sino facilitarlo.
En 1998 la CS vuelve a reformar el autoacordado sobre tramitación de las acciones de
protección, en este caso la CS regula la admisibilidad, ya los tribunales venían haciendo uso
de la potestad de inadmitir acciones deduciéndola de la regulación anterior, la CS tomó
algo que ya venía generando problemas e intentó regularlo. Los elementos que utiliza para
regulas la admisibilidad eran:
- La extemporaneidad.
- La manifiesta falta de fundamento.
La declaración de admisibilidad debía ser unánime y motivada, esta regulación de la CS se
explica con la figura anterior de la práctica que realizaba la CA sobre la admisibilidad y el
enorme crecimiento de la interposición de acciones de protección. Lo especialmente
delicado de este autoacordado fue que en relación con la declaración de admisibilidad el
único recurso posible regulado y previsto en el mismo era la reposición, no existían otros
medios para revisar la decisión de la CA, si la CA sostiene que adolece de manifiesta falta
de fundamento la única posibilidad que tenía el litigante era la reposición, ningún otro
recurso, ni el de queja ni el de apelación.
En la doctrina el profesor Pablo Rodríguez sostuvo que este autoacordado tenía el claro
objetivo de desalentar el uso del recurso de protección, Soto Clos por su parte lo calificó
como una monstruosidad y recordó que el Estado está al servicio de la persona humana lo
que obliga al Estado a poner el máximo celo posible en la protección de sus derechos
fundamentales, este control de admisibilidad que no podía ser revisado o lo era solo por la
CA llegaba a vulnerar los derechos de los litigantes. Pocos autores defendieron el
autoacordado, Ortúzar señaló que el punto de él fue tomar la realidad judicial e intentar
regular.
El año 2007 se modifica nuevamente el autoacordado, en esta reforma se amplía el plazo
para interponer la acción de protección de 15 a 30 días y hay un cambio en el sentido de la
forma en como las CA interpretaron la falta de fundamento, el análisis de admisibilidad se
sostiene ahora en si en la acción de protección se mencionan o no se mencionan hechos que
puedan constituir violaciones a derechos fundamentales, lo único que pide la CS es que se
de cuenta de hechos que manifiesten vulneración a derechos fundamentales, esto frente a
una jurisprudencia que ya venía sosteniendo que una acción de protección era inadmisible
cuando se trataba de materias de lato conocimiento, situaciones cuya arbitrariedad o
ilegalidad no son evidentes y deberá ser visto en otro proceso o bien, cuando se trate de un
asunto en que se desea generar derechos permanentes.
Con este cambio del año 2007 lo que comenzó a pasar es que, si bien los tribunales al
comienzo se encontraron dispuestos a aplicar esta fórmula de los hechos que dan cuenta de
vulneración de derechos constitucionales, con el tiempo comenzó a aparecer nuevamente
esta manifiesta falta de fundamento que en ese momento no existía como causal, las CA
comenzaron a utilizar los mismos argumentos usados antes, pero bajo otro mandato. El
problema era que la CS si bien reformó la causal no reformó el sistema para revisar el
pronunciamiento de admisibilidad, por lo tanto, el procedimiento de revisión siguió siendo
la reposición sin apelación y sin recurso de queja, con esto el criterio de las CA con el que
comenzaron a revivir los criterios de la manifiesta falta de fundamento comenzó a operar
sin ninguna restricción.
El año 2012 hay un cambio en la jurisprudencia, algunas partes interpusieron recursos de
queja frente a reposición, queja que fue rechazada por la CS porque no corresponde el
recurso de queja frente a la declaración de admisibilidad, sin embargo, desde el 2012 la CS
comenzó a desechar el recurso de queja de las partes y actuar de oficio y a partir de esa
actuación de oficio comienza a dar su opinión sobre estos temas, aquí la CS comienza a
insistir en aquello que reguló el 2007 sobre que al admisibilidad tiene que ver con hechos
que puedan o no puedan generar la vulneración de DDFF, la única causal de
inadmisibilidad posible es que no consten estos hechos o que sean oscuros y no se entienda,
y no otro fundamento plausible como que la cuestión deba ser vista en un proceso de lato
conocimiento. La CS en estos recursos de queja dice que el recurso de protección no puede
ser declarado inadmisible por razones de fondo o mérito, la jurisprudencia que se genera a
partir de 2012 es una jurisprudencia que corresponde a dos cosas, a la superintendencia de
la CS que tiene que velar por la correcta aplicación del derecho y corregir las
interpretaciones del autoacordado que no se ajusten a derecho, no hay un cambio en el
autoacordado sino que hay una defensa de lo que se había decidido en 2007 y el énfasis en
el requisito de admisibilidad mínimo que son los hechos.
ACCIÓN DE PROTECCIÓN ACTUALMENTE
La situación actual es el autoacordado n°94 de 2015, ¿Qué elementos destacamos de la
regulación vigente? La competencia sigue siendo de la CA respectiva del lugar donde se
ejecutó el acto o tiene lugar la omisión o bien, desde que se ha tenido conocimiento de estos
en el plazo de 30 días, el recurso debe dar cuenta del cumplimiento del plazo, si estoy fuera
del plazo de ejecución del acto o concurrencia de la omisión debo acreditar que el
conocimiento de los hechos sucedió después, en cuanto a su forma por papel simple o
cualquier medio electrónico, lo que revisa la CA en control de admisibilidad son dos cosas,
el plazo y que el recurso mencione hechos que puedan constituir vulneración a las garantías
del artículo 20, si no cumple esos requisitos será declarado inadmisible, sigue siendo
posible interponer reposición frente a la inadmisibilidad declarada por la CA con la
diferencia que actualmente existe apelación en subsidio ante la CS, con esto la CS se
asegura que su criterio acerca de la admisibilidad sea el mismo que use la CA.
Si se acoge a tramitación se pide el informe por la vía más rápida y efectiva a las personas o
funcionarios causantes del acto u omisión (puede ser por correo), la CA fija un plazo breve
y perentorio para emitir el informe y le pide a esta persona o funcionario que no solo
responda informe dentro del plazo, sino que también remita todos los antecedentes que
existan en su poder sobre el asunto, también se puede pedir informe a terceros. Está
previsto como desde los inicios de la acción de protección la orden de no innovar cuando se
estime pertinente para los fines del recurso, para la protección de los derechos que pueden
estar siendo amenazados o perturbados, además de las medidas que la CA estime
pertinentes, la prueba se aprecia de acuerdo a las reglas de la sana crítica, la sentencia es
apelable ante la CS un plazo de 5 días desde la notificación por el estado diario, en general
la apelación ante la CS se ve en cuenta, excepcionalmente se pueden pedir alegatos y verse
previa vista de la causa.
La suspensión del procedimiento en la CA no es posible salvo una sola vez a petición del
recurrente, tanto la CA y la CS pueden condenar en costas y respecto de la sentencia en
protección no procede la casación.
La CA tiene medidas para imponer a la persona o funcionario que no entrega los informes
oportunamente, estas son amonestación privada, censura por escrito, multa a beneficio
fiscal y suspensión por 4 meses con medio sueldo, estas sanciones han sido objeto de
revisión por parte del TC y las ha considerado acordes al derecho, hay personas que han
cuestionado el hecho de que la CA puede imponer estas sanciones señalando que es
potestad punitiva del Estado y está siendo regulada por un autoacordado y no una ley, la
respuesta del TC frente a esto ha sido señalar que son medidas de apremio y no potestad
punitiva, lo que es totalmente constitucional.
¿Qué conclusiones podemos hacer acerca de como opera la acción de protección y sus
límites actuales? ¿En qué casos las cortes intervienen para la tutela de DDFF a través de la
acción de protección y en que casos no? Debemos centrarnos en 3 elementos:
1. Distribución de competencias legislativas, judiciales y administrativas (actos
políticos).
En términos generales la acción de protección no se involucra ni con el ejercicio de la
competencia legislativa ni con el ejercicio de la competencia judicial, tampoco con la de
gobierno, no obstante siempre los tribunales han dejado abierta la puerta a lo que se puede
denominar vulneración evidente, en aquellos casos donde hay vulneración evidente en
general los tribunales si admiten la posibilidad de conocer, si el legislador, tribunal o poder
político incurren en una vulneración evidente de derechos tutelados en el artículo 20 la
acción de protección puede operar, en general hay algunos casos en que el tribunal ha
intervenido en decisiones de este tipo, incluso se ha dicho que en relación con litigios que
es posible cuestionar un fallo por vulneración evidente de garantías cuando ha existido una
falla significativa en lo que es el debido proceso, también en algunos casos de
investigaciones del ministerio público. Esto va por la idea de la falta de razonabilidad en
algunas actuaciones, que si bien estos ámbitos están fuera de la tutela de protección los
tribunales han considerado que es pertinente intervenir.
2. Posibilidad e imposibilidad de brindar tutela cautelar.
Los tribunales dicen que en algunas materias no es posible dar tutela cautelar en la medida
que no se cumplen alguno de estos requisitos:
- Que se trate de un derecho indubitado: Existen dudas sobre la titularidad del
derecho, si el derecho existe y si el titular es quien está interponiendo la acción
de protección.
- Que se trate de un peligro real: Cuando el peligro que se alega no es real, es más
bien una construcción o resultado de un análisis, normalmente pasa con los
peligros que son sometidos a hipótesis.
- Que exista urgencia: Aun cuando estamos ante un derecho que existe, es
indubitado y el peligro real, pero el tribunal considera que no existe necesidad
de una protección urgente y para eso existen procedimientos ordinarios.

3. Deferencia ante instancias especializadas.

La acción de protección dado que es amplia y tiene gran cobertura podría utilizarse para
cuestionarse decisiones de órganos técnicos, cuando el ordenamiento jurídico ha previsto
cierta especificidad técnica, órganos competentes con cierto grado de especialización, en
todos estos casos la acción de protección no es pertinente que procesa, las CA muestran
deferencia ante estos órganos técnicos que el propio ordenamiento ha entendido como
normas que están mejor resueltas por órganos especializados, esto es particularmente
importante en materia ambiental.
JURISPRUDENCIA DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Hay varios pronunciamientos acerca del procedimiento de protección y acerca del
autoacordado que debemos revisar. Se ha cuestionado la revisión en cuenta prevista en el
procedimiento de protección, este procedimiento es corto, abreviado, simplificado lo que
algunos consideran inapropiado porque no permite realizar las alegaciones necesarias.
Hay un fallo del TC ROL-1812 en que se toma este punto de la revisión en cuenta del
recurso de protección, lo que dice el TC es que al tratarse de una acción cautelar esta
pretende ser rápida y eficaz y resolverse rápidamente en virtud de los mismos mandatos de
la CPR la cuestión sometida a conocimiento de los tribunales, en ese sentido parece
razonable que la forma de conocer no sea la misma que la de un juicio de lato
conocimiento.
También el TC se ha pronunciado acerca de si es adecuado que el propio órgano
jurisdiccional autorregule el ejercicio del procedimiento en relación con protección, al TC
le parece adecuado que en todos aquellos casos en que el legislador no ha regulado aspectos
de funcionamiento sea el propio órgano judicial en virtud de sus facultades de
superintendencia el que regule determinadas materias, sin contradecir la CPR ni la ley. Esta
mirada sobre la legalidad de la regulación de todo tipo de procedimiento contrasta con la
opinión del TC del ROL- 1812 cuando dice que si el legislador no ha regulado no parece
inadecuado que la CS en uso de sus facultades de superintendencia regule ciertos
procedimientos.
También se ha criticado que la vista de la causa de la CS en sede protección se encuentre
restringida, lo que dice el TC va en la misma línea de lo anterior, dice que está bien que la
CS evalúe la conveniencia y la proporcionalidad de escuchar o no alegatos, es razonable
que la corte tenga una instancia para analizar si los fundamentos que se plantean para
exponer por vía oral ciertas alegaciones ante la CS si son o no plausibles en relación con la
complejidad del caso, también esta discrecionalidad que tiene la CS para la vista de la causa
en segunda instancia es una discrecionalidad que tiene parámetros para que la CS considere
si es o no adecuado que haya alegatos, el TC señala que es constitucional que la CS
seleccione los casos que verá o no alegar. Lo que queremos destacar es que casi todas las
observaciones y reparos que se han hecho a las características de este procedimiento han
sido desechadas por la justicia constitucional.
En relación con el fundamento constitucional de la facultad de la CS de dictar
autoacordados sobre protección el TC estima que tiene fundamento constitucional, el TC
recuerda que tiene una facultad expresamente concedida por la propia CPR (facultad de
superintendencia), el acta constitucional n°3, y además la CS tiene la facultad de dictar
autoacordados y por añadidura señala el TC la propia CPR reconoce la inserción de los
autoacordados dentro del orden constitucional cuando permite su control de
constitucionalidad en el artículo 93 n°2 a partir de la reforma de 2005, por tanto, no es
cuestionable que el autoacordado sea constitucional, lo anterior está en la sentencia ROL-
2243.
Se ha cuestionado la facultad prevista en el n°15 del autoacordado y que es aquella que
permite imponer sanciones a quienes incumplen el deber de emitir el informe
oportunamente, lo que se ha cuestionado es si estas sanciones respetan el principio de
legalidad y tipicidad de la CPR, el TC se va al artículo 20 y el texto dice “adoptará de
inmediato las providencias que juzgue necesarias”, lo que dice el TC es que con lo anterior
le da este poder a la CA y al mismo tiempo es una medida de apremio y no está sometida
por tanto a las exigencia de los principios de tipicidad y legalidad, admite que se pueda
regular por medio de un autoacordado.
¿Qué dice el TC respecto del ámbito regulatorio del autoacordado? Dice que en todos
aquellos ámbitos respecto de los cuales el legislador no ha establecido normas y que el
constituyente no los ha reservado a la ley, la CS puede autorregularse, por supuesto señala
el TC en la medida en que no se contradigan ni normas legales ni constitucionales, en el
fondo la CS no puede regular DDFF, ese es un punto delicado, el hecho de que se regulen
DDFF, porque el autoacordado no está regulando directamente DDFF, pero sí podría
pensarse que está incidiendo directamente en un aspecto del 19 n°3, el proceso legalmente
tramitado, esto ha dicho en varias sentencias, entre ellas las ROL: 1557, 783 y 1812. El TC
ha ido un paso más lejos aún, ha dicho que el autoacordado no puede regular materias que
han sido reservadas a la ley, sin embargo, si puede precisar aspectos no sustanciales de las
mismas y esto por supuesto es un punto delicado, nuevamente el TC da fundamento al
ejercicio de estas potestades autorregulatorias de la CS. Aunque siempre aparece el
cuestionamiento del autoacordado respecto a su constitucionalidad, el TC tiene una opinión
que valida este autoacordado en todos sus aspectos, sobre lo que no se ha pronunciado es
acerca del plazo, no es fácil por razones prácticas llegar al cuestionamiento del plazo.
¿Qué pasa si yo acudo al TC alegando que ese plazo de 30 días es creado por el
autoacordado y vulnera mis DDFF por hacerme perder su tutela? Esa alegación tendría
sentido en los casos en los cuales una acción de protección ha sido declarado inadmisible
por extemporánea, no sería sencillo hacerlo porque habría que interponer una acción de
inaplicabilidad ante el TC.
Pasando a otra jurisprudencia relevante acerca del recurso de protección, el recurso de
protección puede interponerse contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales, hay un punto
crucial que es la arbitrariedad porque se confunde con discrecionalidad administrativa.
¿Qué ha dicho el TC sobre este punto? Es importante porque una buena parte de las
acciones de protección que se interponen tienen que ver con actuaciones de la
administración normalmente fundadas en la ley, en este caso lo que está en juego es el
contraste entre discrecionalidad y arbitrariedad administrativa, el TC dice que hay
arbitrariedad cuando detrás de la actuación de la administración es un simple porque sí,
falta de fundamento, mero capricho, en cambio, la discrecionalidad supone antecedentes de
hecho y de derecho,

hay una justificación, un proceso racional que nos da cuenta de ciertos fundamentos del
actuar de la administración, aquí el TC observa un punto bien interesante, la posibilidad de
optar legítimamente en virtud de la discrecionalidad administrativa no libera al órgano
respectivo de fundamentar las razones que justifican su decisión, acá hay que revisar si esas
razones son suficientes, consistentes y coherentes, y acá hay un tema de control de
discrecionalidad, esto está dicho en la sentencia ROL- 1341 y 3770. Lo que destacamos de
lo anterior es la diferencia entre la arbitrariedad y discrecionalidad, esta última permite al
órgano a optar entre distintos caminos, si la administración actuando con discrecionalidad
no menciona sus fundamentos de hecho y de derecho estaríamos entrando en la
arbitrariedad y en el terreno de la acción de protección, hay también un control de
discrecionalidad porque dichos fundamentos no solo se deben mencionar sino que también
deben ser consistentes, suficientes y coherentes.
Si una autoridad tiene un poder discrecional para poder interponer cierto rango de
sanciones, puede optar por la sanción más grave, la que está en el tope máximo del rango
de sanciones, pero debe mencionar los fundamentos de hecho y derecho de la sanción
dando cuenta suficiente, coherente y consistentemente de por qué optó por esa sanción, esto
es tremendamente importante para el control que se realiza en sede de protección, hay caso
en los cuales multas por ejemplo son revertidas o en sede de protección o eventualmente en
el TC, en general si no hay caso de arbitrariedad lo que está en juego en la discrecionalidad
es la fundamentación de la sanción que es aplicada y si el órgano administrativo no lo hace
probablemente el órgano encargado del control de constitucionalidad va a dejar sin efecto
la sanción o la va a morigerar.
El TC vuelve sobre este tema de las características de las potestades discrecionales, nos
dice que la potestad discrecional la otorga el ordenamiento jurídico y no es simplemente
una autoatribución por parte de la autoridad administrativa, también señala que no hay
potestades discrecionales absolutas sino que deben existir siempre parámetros, por cierto
que hay uno o más elementos de esta potestad discrecional abiertos entregados a la
valoración subjetiva del órgano respectivo y en ese sentido puede optar por distintas
opciones igualmente legítimas, acá puede fallar la ley cuando estos parámetros son
insuficientes y deja un ámbito de discrecionalidad muy alto, falla cuando existe demasiada
laxitud y una cantidad ilimitada de opciones que tiene el órgano administrativo, en estos
casos puede intervenir la justicia constitucional y cuestionar ese acto por medio de
protección o por requerimiento de inaplicabilidad. Cuando decimos que la CPR protege a
los individuos el legislador no puede traspasar sus potestades decisorias de manera amplia o
ilimitada a la administración porque desaparecían las garantías constitucionales. Ej. Un
fiscalizador sanitario puede interponer multas que van desde $10.000 a $100.000.000 sin
fijar parámetros respecto de los cuales la apreciación subjetiva del órgano fiscalizador va a
fijar el rango de la multa, por supuesto que ese tipo de sanción el TC probablemente la va a
cuestionar por mucho que esté en la ley, aun cuando satisfaga el principio de legalidad. En
sede de protección lo que normalmente se verá es el control de discrecionalidad en el
sentido de que el acto cuente con los fundamentos de hecho y de derecho, y en sede
constitucional lo que se va a revisar es si la ley es la que está incorrecta al entregar pocos
parámetros.
Si en la actuación administrativa la fundamentación de hecho y derecho que se realiza en el
ámbito de la discrecionalidad es insuficiente, inconsistente o incoherente también podemos
estar dentro del ámbito del recurso de protección y si el problema dice relación más bien
con la norma legal y la ausencia de estos parámetros que permiten valorar el ejercicio de la
discrecionalidad y estos elementos entregan un campo ilimitado a la discrecionalidad
administrativa, entonces entramos al requerimiento de inaplicabilidad, si el legislador no ha
fijado parámetros por supuesto esa norma legal puede ser revisada en su constitucionalidad,
como en el ejemplo del rango de multa excesivo.
¿Podría usarse la vía de protección en vez de inaplicabilidad, aunque sea procedente
requerir de inaplicabilidad? De todas maneras, la acción de protección se tendrá que usar en
la mayoría de los casos aun cuando no se tenga fe de que el recurso de protección es el
medio idóneo porque el problema podría estar en la ley, esto porque para requerir de
inaplicabilidad debe existir una gestión pendiente, aunque percibamos que el problema no
está en el acto administrativo ni en la fundamentación del uso de la potestad discrecional,
sino que en la ley, de todas maneras se tendrá que usar la acción de protección porque esa
gestión pendiente será la acción de protección y con ello se podrá ir a la inaplicabilidad.
Otra jurisprudencia relevante con la acción de protección es que una idea que ha reiterado
el TC es que los afectados por un acto administrativo pueden hacer siempre uso de las vías
de impugnación que tienen sus fuentes en la CPR, estamos en particular pensando en la
acción de protección, la legislación y particularmente el derecho administrativo ha
desarrollado una serie de mecanismos de impugnación propios, no solo la ley de bases del
procedimiento administrativo, sino que también las leyes particulares paulatinamente han
ido incorporando herramientas para revisar la legalidad de la actuación administrativa, y la
propia ley restringe la posibilidad de revisar ese acto en la justicia ordinaria, lo que dice el
TC es que eso lo puede hacer el legislador pero en ningún caso inhibe la posibilidad de
utilizar la acción de protección, esto lo ha dicho en varia sentencia, por ejemplo en la
sentencia ROL 1007, 1509, 2036.
También el TC ha utilizado este argumento respecto de la justicia arbitral, es decir, casos en
que la petición de nulidad es la única admisible contra un laudo arbitral, también los
tribunales han dicho que es perfectamente posible acudir ante la CA e interponer una acción
de protección. Eso los dice la sentencia ROL 420 Y 2997. Lo mismo se ha dicho en
relación a materias explícitamente reguladas en el ámbito de derecho público, en ese ámbito
existe el reclamo de ilegalidad frente a actuaciones municipales, lo que no impide el
planteamiento de una acción de protección, la acción de protección permite revisar la
proporcionalidad y la ecuanimidad de algunas decisiones municipales aun cuando exista el
reclamo de ilegalidad, esto lo dice la sentencia ROL 1034.
Hay otra jurisprudencia sobre la doble dimensión del recurso de protección, este recurso
tiene una faz objetiva que tiene que ver con la supremacía de la CPR (por ello es de interés
público) y una subjetiva que tiene que ver con el interés particular, el TC ha interpretado
estas dos caras y ha dicho que estas dos dimensiones están en el propio texto del artículo 20
de la CPR, lo dice la sentencia ROL 2343, dice que la dimensión objetiva está en la parte
que dice “adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho”, cuando la CPR encarga a la CA restablecer el imperio del derecho
señala que este imperio es la columna vertebral del ordenamiento jurídico y por lo tanto es
la dimensión objetiva, la subjetiva en cambio está en “y asegurar la debida protección del
afectado” aquí estaría el despliegue de las facultades inherentes al interés del individuo. La
acción de protección no solo está en juego el interés subjetivo sino también el objetivo
relacionado con el ordenamiento jurídico y la supremacía de la CPR, a diferencia de un
proceso civil, laboral, etc., donde está en juego solo el interés particular.
El TC se ha pronunciado sobre el efecto especial que hay en los casos en que la acción de
protección no protege por completo una garantía constitucional y el requerimiento de
inaplicabilidad si la protege, esto es relevante en el caso del racional y justo procedimiento
porque la acción de protección está acotada al inciso 5 n°3 del artículo 19, la única causa
por la cual podemos solicitar la protección de esta garantía es el derecho al juez natural, lo
que ha dicho el TC es que el TC a diferencia de las CA que solo están llamadas a proteger
el derecho al juez natural, el TC puede velar por la vigencia de toda la garantía del artículo
19 n°3, entonces todo lo que es el racional y justo procedimiento está cubierto por la
protección en sede inaplicabilidad que corresponde al TC, en este sentido hay una especie
de articulación en la cual una parte del racional y justo procedimiento que es la que está
protegida por la acción de protección puede protegerse por vía requerimiento de
inaplicabilidad, esto es especialmente importante porque la acción de protección puede
articularse con el requerimiento de inaplicabilidad y por esta vía llegar a otros contenidos
del 19 n°3 que están vedados para la CA, eso lo dice el TC en la sentencia ROL 2874 en su
considerando sexto, aun cuando las CA estén constreñidas por esta referencia explícita de
todas maneras han desarrollado una jurisprudencia más amplia y esto amparado por el
requerimiento de inaplicabilidad que permite al TC revisar la constitucionalidad con todo el
19 n°3 y no solo el inciso 5.
Otra jurisprudencia que se debe subrayar es que el TC ha reconocido la importancia
práctica de la acción de protección como herramienta para generar la gestión pendiente que
sirve de instrumento para el requerimiento de inaplicabilidad, el TC dice que esto es
perfectamente armónico y posible hacerlo, y que sin perjuicio de la deferencia recíproca de
ambos órganos en relación con sus competencias constitucionales es perfectamente posible
utilizar en el fondo dos instancias de control de constitucionalidad de manera articulada, es
perfectamente posible utilizar la acción de protección para generar la gestión pendiente y
eso no se contradice con la posibilidad de utilizar la acción de protección para luego utilizar
el requerimiento de inaplicabilidad en relación con esa acción de protección asociado
también a una solicitud de suspensión de procedimiento, dado que el recurso de protección
es relativamente rápido es relevante que tribunal acoja la suspensión del procedimiento
porque de otro modo la protección podría terminar antes de que el tribunal constitucional
alcance a revisar la inaplicabilidad del precepto legal que está siendo objeto del proceso de
la gestión pendiente.
ESCRITO QUE SE DEBE PRESENTAR PARA TRAMITAR LA ACCIÓN DE
PROTECCIÓN
En el encabezado de la acción de protección hay una presuma y una suma, la parte inicial
del escrito hay un resumen muy breve de lo que se intenta con 4 contenidos que son:
- Procedimiento: Ordinario.
 - Materia: Protección.
- Nombre y cédula de identidad del demandante.
- Nombre y cédula de identidad del demandado.
Luego viene la suma tradicional en lo principal y otrosíes, en lo principal: presenta recurso
de protección y otrosí de acompañar documentos, patrocinio y poder y solicitar orden de no
innovar si es procedente, luego se identifica al tribunal ILUSTRÍSIMA CORTE DE
APELACIONES DE VALPARAÍSO, en el cuerpo principal de la acción de protección
comienza la exposición de los contenidos.
Debe identificarse nombre, ocupación y domicilio del demandante y del demandado, no nos
sirve una identificación mala al ser una acción cautelar que necesita rapidez, recordemos
que la CA debe pedir informe al demandado, luego viene la vulneración que se somete a
conocimiento de la CA y viene a ser el cuerpo principal de la acción de protección y al
final viene el “por tanto ruego a usía ilustrísima” junto con tener presentado el recurso de
protección se adopten las medidas concretas que pido para terminar con la vulneración o
amenaza al DDFF, luego vienen los otrosí que correspondan.
El autoacordado habla de los hechos que den cuenta de la vulneración, es importante
señalarlos de forma clara y precisa porque el control de admisibilidad pasa por la
identificación de estos hechos en el escrito del recurso, ¿Qué elementos se sugieren?, una
primera cuestión es si es necesaria una explicación previa antes de describir los hechos, es
importante esta explicación previa para identificar si estamos ante un derecho indubitado y
que no es seriamente controvertible, luego es importante indicar dónde y cuando acaeció la
acción u omisión por el plazo y por la competencia del tribunal (CA del lugar donde
sucedieron los hechos), eventualmente si es que estamos pasados los 30 días desde que
sucedió el acto u omisión hay que mencionar y detallar la toma de conocimiento que es la
otra hipótesis que señala el autoacordado, ese cuando permite explicar que estoy dentro de
plazo, se debe señalar cuál fue la conducta que es vulneradora de un derecho constitucional
protegido por el artículo 20, es esencial que se explique qué es lo que sucedió, se debe
hacer un relato de como sucedieron los hechos, quién lo hizo (coincide con la persona del
demandado), si se trata de una persona jurídica nos debemos dirigir contra el representante
legal de la persona jurídica, también si quien lo hizo fue un menor de edad, las fórmulas
amplias como en otro ámbitos del derecho no sirven, se debe señalar con detalle quien
incurrió en el acto u omisión, también el por qué incurrió en el acto u omisión y cómo lo
hizo, todo pensando que hay que ser claro y preciso y no excedernos en la acción de
protección.
Terminada esta parte de los hechos viene la explicación del derecho, lo más sensato es
identificar con detalle la garantía que es objeto de este recurso, lo pertinente es citar la
norma constitucional, luego en relación con nuestro hechos de acción u omisión se debe
señalar qué se entiende por tal derecho para explicar el derecho asociado a esta acción u
omisión, en tercer lugar debe detallarse en el derecho por qué el acto u omisión es
vulneratorio del derecho constitucional, cuál es la razón por la que hay vulneración del
derecho, hacia el final una vez planteado el derecho, cómo se entiende y por qué el acto es
vulneratorio se agrega si corresponde jurisprudencia y doctrina que sean relevantes
claramente de forma concisa, es central la brevedad del escrito.

LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN EN MATERIA AMBIENTAL

Artículo 20 inciso 2 CPR. Procederá, también, el recurso de protección en el caso del
Nº8º del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada.
El deber del Estado de velar por la preservación de la naturaleza no es objeto del recurso de
protección en materia ambiental, solo protege la segunda oración del artículo 19 n°8 CPR,
en cuanto a los requisitos de la conducta esta solo debe ser ilegal, no arbitraria, debe ser
contraria a la ley, aquí la CPR utiliza la expresión afectación, el hecho de que existe
afectación nos lleva a la privación y perturbación y no a la amenaza, en cuanto al sujeto
imputado debe ser una autoridad o persona determinada esto tiene que ver con la naturaleza
de la acción de protección, en esta materia en la medida en que no podamos identificar al
imputado que es fuente de la afectación de la persona a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación nuestra acción de protección no va a prosperar, en la medida de que esté
identificada la fuente de contaminación el juez puede evitar esa fuente que está causando
daño.
La acción de protección nace en un momento en que no existían otros medios para proteger
derechos constitucionales, tiene sentido que el la acción de protección se haya utilizado
para distintas cosas por su amplitud, sin embargo, el año 2010 se introduce una nueva
institucionalidad en materia ambiental de un esquema sencillo pasamos a un esquema en
que tenemos tribunales ambientales, superintendencia de medio ambiente, servicio de
evaluación ambiental y toda una institucionalidad ambiental especializada en la tutela del
medio ambiente, esto nos lleva a preguntarnos cuál es el lugar que tiene la tutela
constitucional en estas materias porque no tiene mucho sentido que tengamos
autorizaciones y que sobre todo esto impongamos una nueva revisión en sede de
protección, no tiene sentido en la medida en que esa revisión de la justicia constitucional
venga a deshacer aquello que hicieron los órganos especializados, aquí la jurisprudencia de
la CS ha venido a restringir el ámbito de la acción de protección, si bien el autoacordado
sigue estando ahí y los tribunales siguen conociendo de la vulneración a las garantías, esta
institucionalidad ambiental no es un dato irrelevante porque naturalmente la jurisprudencia
constitucional debiese ir restringiéndose en aquellos aspectos en los cuales la respuesta de
la institucionalidad ambiental esté acorde con la CPR y en todos los demás casos sean las
propias instituciones del ordenamiento ambiental las que resuelven los casos, esto porque lo
ambiental pasa a ser un tema político y jurídico de la mayor relevancia en el
funcionamiento de nuestro sistema constitucional y debemos conocer los criterios de
compatibilización.
Sobre esta materia hay un proceso de densificación creciente del control jurisdiccional
especial que se tiene sobre el Estado, cuando se creó la acción de protección esto no existía,
pero obviamente el desarrollo de la vida social y política ha ido desarrollando una serie de
organismos especializados como la creación del tribunal de contratación pública, de
tribunales laborales y de cobranza laboral previsional, la creación del tribunal de defensa de
la libre competencia, la existencia de tribunales o paneles de expertos en materia eléctrica,
tribunales tributarios y administrativos, la existencia del consejo para la transparencia y
finalmente, la existencia de tribunales ambientales. Hay una serie de mecanismos para
conocer controversias en los cuales estas jurisdicciones especializadas son llamadas a
conocer, la creación de todos estos órganos es positiva porque hay una revisión judicial del
actuar de la administración en una serie de campos que antes no existía, esto no hace
desaparecer la tutela de revisión constitucional pero por supuesto que incide en el ajuste de
esta jurisdicción constitucional especializada a las nuevas condiciones en las que estos
actos están sometidos a la fiscalización de la jurisdicción constitucional, en principio si hay
conocimiento especializado lo lógico es que ese conocimiento especializado siga radicado
en los tribunales especializados y no sea la jurisdicción ordinaria a través de la acción de
protección la que venga a modificar estos criterios, sin perjuicio de que hay casos en que se
justifica esta intervención.
A esto debemos considerar que existen además aparte de esta jurisdicción especializada
tribunales administrativos de una larga experiencia que siguen teniendo la jurisdicción para
pronunciarse sobre estos asuntos administrativos como el tribunal de propiedad industrial,
todas las superintendencias y una serie de órganos administrativos como la dirección
general de aguas, de territorio marítimo, etc., que resuelven controversias a nivel
administrativo pero son susceptibles de control ante la jurisdicción ordinaria, todos estos
órganos se distinguen de los anteriores porque son órganos administrativos que ejercen
competencia de manera jurisdiccional y cuyas decisiones pueden ser revisadas por
tribunales ordinarios, pero están formados por funcionarios de la administración del Estado,
también aportan un componente de especialización bajo dependencia de la administración y
respecto de ellos también existe el mismo cuidado y se debe reconfigurar la relación entre
la jurisdicción constitucional en sede de protección y las competencias de estos órganos
administrativos con competencia jurisdiccional, en aquellos casos en que la actividad de
estos órganos sea satisfactoria debemos respetar esta acción. También hay órganos
administrativos que se han transformado en algunos ámbitos prácticamente en tribunales
como el SERNAC.
No solo se han creado tribunales especializados, no solo los órganos administrativos
parcialmente han adquirido atribuciones de carácter jurisdiccional y no solo se han
reconfigurado órganos administrativos en una forma que es prácticamente jurisdiccional,
sino que también hay una serie de acciones, reclamaciones y recursos que el ordenamiento
jurídico ha previsto, tenemos una serie de acciones especificas en virtud de las cuales los
particulares pueden reclamar por la defensa de sus derechos antes estos tribunales y
órganos mencionados. Tenemos una serie de mecanismos de impugnación con los cuales
no contábamos en el pasado.
En este contexto es necesario mantener la acción de protección y la jerarquía constitucional
de la acción de protección debe mantenerse y debe respetarse, la cuestión es intentar
armonizar ambos elementos.

10 de noviembre de 2020
Cuando revisamos el desarrollo del ordenamiento jurídico chileno observamos que entre
1976 cuando nace la acción de protección al 2020 nuestro ordenamiento jurídico se ha
desarrollado tanto por procedimiento de reclamación especializados como también como
órgano, sea administrativo, especializado o de otro tipo. Luego e el panorama jurídico
actual hay un conjunto de ámbitos los cuales el acudir a la acción de protección puede no
ser el medio mas adecuado para enfrentar una situación jurídica que queremos modificar,
por tanto, tenemos que tratar de discernir en qué casos conviene usar la acción de
protección y en qué casos no.
Estamos en un terreno en que todavía la construcción doctrinaria no está definida, hay
dudas por parte de la doctrina, en el propio ejercicio profesional y tiene dudas la propia
administración, en que casos procede utilizar acción de protección o en qué casos procede
utilizar procedimientos especiales que la ley ha previsto. Nos peguntamos si conviene
cuestionar en paralelo un procedimiento ambiental o en paralelo a la Genesis de una
resolución de calificación ambiental por vía externa.
Hay varios argumento que se han puesto sobre la meda, uno de ellos es el tema de la
inavocabilidad técnica, aquí lo que sostienen las CA es que existiendo un procedimiento y
un tribunal especializado que está preparado, es el idóneo para conocer de cuestiones
técnicas complejas no corresponde involucrarse la jurisdicción ordinario en sede de
protección involucrarse en ciertos asuntos, en algunos casos este argumento sirve para
desechar la acción de protección o en otros incluso cuando se acoge la acción se dice que el
tribunal acoge la competencia técnica del órgano especializado.
Algo que los tribunales también han utilizado en los dos sentidos tanto para acoger como
para rechazar es lo que se denomina la urgencia cautelar, la necesidad de intervenir y
actuar, para proteger un bien jurídico de carácter constitucional. En algunos casos la
urgencia cautelar lleva a la CA a decir que lo que corresponde es qué sea el tribunal
ambiental o la superintendencia la que utilice sus facultades ambientales, teniendo varias de
ellas, tanto la superintendencia como los tribunales ambientales, esto para adoptar una serie
de medidas, incluso los tribunales ambientales pueden adoptar las medidas antes que se
inicie el proceso.
Otra cuestión que se ha utilizado también en ambos sentidos es la llamada deferencia
institucional, el hecho que la CA pueda dejar que uno órgano administrativo conozca,
porque es el órgano idóneo, es el órgano que tiene las competencias necesarias para
conocer de un asunto.
Otra cuestión que también se utiliza son los llamados derechos indubitados, como hemos
dicho en materia de protección lo que se requiere para la acción que va a realizar la CA en
sede de protección es un derecho indubitado.
Utilizando estos argumentos que se han planteado la jurisprudencia ha oscilado entre uno y
otro. La primera afirmación es que la acción de protección en materia ambiental procede, la
cuestión aquí es que, si se puede interponer incluso habiendo en curso procedimientos
especiales, lo que estamos viendo son las características de urgencia, de excepcionalidad
que permitiría que nos fuera bien en protección ambiental, en general la CPR no restringe la
posibilidad que se interponga una acción de protección aun cuando exista un procedimiento
ambiental en curso.
Hay dos leyes importantes en esta materia, la ley 20.417 que crea el ministerio de medio
ambiente, el servicio nacional ambiental y la superintendencia del medio ambiente (nueva
institucionalidad ambiental), y la ley 20.600 que crea los tribunales ambientales, estas leyes
crean una nueva institucionalidad ambiental y este es el punto que comentamos en cuanto
como convive la acción de protección ambiental con estos procedimientos especiales,
entonces vemos en que casos nos vamos a ir de protección y en que casos vamos a utilizar
los procedimientos especiales para la protección de un medio ambiente libre de
contaminación.
Ahora veremos 3 criterios de exclusión de la acción de protección:
1. Deferencia institucional: existencia de una jurisdicción y procedimientos
ambientales especiales que hacen que la justicia ordinaria entienda que esta
jurisdicción y procedimientos especiales son los adecuados para conocer de un
asunto ambiental. Los fallos de los tribunales de justicia reconocen lo anterior,
ahora bien, los tribunales ordinarios de justicia sostienen que la ley 20.600 no anula
la competencia de estaos tribunales para conocer de una acción de protección.
2. Inavocabilidad técnica: no cabe revisar el mérito técnico en sede de protección, este
criterio tiene antecedentes en la acción de protección general, no solo en materia
ambiental, porque en esa protección habitualmente se exigía el carácter indubitado
de los derechos que están alegando, y este carácter indubitado puede no estar
presente en aquello caso en que hay controversia técnica, por lo que los tribuales
ordinario de justicia entienden que no es dable revisar el mérito técnico de
decisiones adoptada por la administración en la medida que estén debidamente
fundadas. En términos generales la aproximación de los tribunales es que existiendo
una resolución de carácter técnico de la administración no hay un derecho
indubitado por lo tanto no es posible que prospere el conocimiento vía acción de
protección ambiental. De todas maneras aquí la cuestión en general son cuestiones
complejas, específicamente en materia ambiental, como puede ser el área de
influencia de un proyecto ambiental, en general son cuestiones de carácter técnico
que no le corresponde a un tribunal de justicia determinar por si hasta dónde llega la
influencia de un proyecto, en esos caso la tesis predominante es que no le
corresponde a los tribunales de justicia evaluar la decisión técnica, sin embargo
 cuando la alegación de protección este fundada es posible que los tribunales de
justicia acepten involucrarse en cuestiones técnicas, es excepcional porque la RG es
la inavocabilidad técnica. Esta idea ya lleva muchos años asentada en la
jurisprudencia, el primer lugar en el caso Trillium 1998 en donde la CS dijo que no
forma parte del estudio del problema involucrarse en las bondades técnica que
presenta el proyecto sometida a la autoridad administrativa, un segundo caso se da
en el año 2013 sobre la construcción de la línea 3 del metro, en este caso lo que
estaba en discusión era un tema que se discute mucho en materia ambiental es si se
va utilizar una evaluación o declaración de impacto ambiental, la línea 3 opto por
una declaración de impacto ambiental y no por una evaluación de impacto
ambiental, el argumento que planteo la CA de Santiago fue que se esta cuestionando
la legalidad de una decisión técnica que excede los márgenes de la decisión
constitucional.
3. Cautela urgente: esto es en que casos se requiere la intervención a través de la
acción de protección, es evidente que la acción de protección es un mecanismo que
ofrece remedios inmediatos y que lo tribunales especiales también tiene este tipo de
mecanismo, esta cuestión obviamente tiene elementos casuísticos, algunas cortes ha
sostenido que la acción de protección procede cuando se trate de un acto anormal
que de manera evidente vulnere una garanta constitucional, a diferencia de los
problemas que se plantean por actos que podemos catalogar como normales dentro
de un procedimiento y que son mas bien objeto de interpretación y donde la
vulneración de garantías constitucionales no es tan evidente, este es el criterio para
distinguir. ¿Qué argumento encontramos en la jurisprudencia más específicos en
relación con la cautela urgente? Nos referimos a aquellos casos en que es o no
aceptable acudir a protección para un conflicto en materia ambiental. Algunos fallos
reconocen que esta alegación de una cautela urgente que se hace ante la CA se
debilita si no se recurre de manera inmediata contra los actos que son propios del
procedimiento ambiental, es decir este argumento se debilita en los casos en que y
sigo litigando ante los tribunales ambientales especializados y cuando me conviene
me salgo de esto tribunales y sus procedimientos para interponer una acción de
protección, hay se cae el argumento de la urgencia. La cautela urgente autoriza a la
corte a intervenir ante indicios certeros de riesgo o amenaza que deben ser graves,
es distinto un caso en que estoy cuestionando un proyecto minero que puede afectar
glaciares, proyecto cuya primera etapa se va a iniciar en dos a tres años más, por lo
que es larga la etapa de estudio, entonces si no hay un daño inminente lo que
procede no es el caso de una situación que amerita protección en sede ordinaria.
También se ha dicho que la simple ilegalidad no es una cuestión que sea un punto
de cautela urgente por lo que le corresponde conocer a los tribunales especiales.
Si tenemos en vista interponer una acción de protección del art 20 inciso 2 tenemos que
tener a la vista estos 3 criterios. A estos criterios la doctrina propone añadir otro criterio
siguiendo al profesor Fermandois quien suma otros 3 criterios adicionales para decidir o
resolver cual es la vía conveniente para intervenir.
Estamos claros que la acción de protección es una acción que se utiliza ante lo
extraordinario, ante lo excepcional, ante lo especialmente ofensivo de un acto; en el
derecho comprado también es así, lo equivalente a la acción de protección es la acción de
amparo y opera ante situaciones extraordinarias, en general se mira la naturaleza de la
infracción misma, la magnitud de la afectación y trascendencia.
Criterios adicionales:
1. Reserva legal estricta y no reglamentaria: cuando acudimos o alegamos vulneración
de la CPRR podemos alegar que la afectación al medio ambiente libre de
contaminación consiste en una actuación que es contraria a la ley o contraria a un
reglamento, la idea aquí consiste en que la acción de protección debe ser utilizada
cuando la vulneración sea respeto a la ley y no a un reglamento, en este último caso
se deben usar los mecanismo que provee las institucionalidad ambiental para
enfrentar el problema, estamos hablando de una afectación del 19 numero 8 que no
atañe a la vulneración de la ley, si la vulneración se radica en normas de carácter
reglamentario de órganos provenientes de la institucionalidad ambiental el
procedimiento deseable y aplicable será el propio del terreno del medio ambiente.
La ley que nos sirve de referencia en este caso es la 19.300 que es a ley de base del
medio ambiente y la que nos debe servir de referente para acudir o utilizar la acción
de protección.
2. Densidad típica del ilícito: acá estamos hablando de ilegalidad que, se sostiene que
la ilegalidad debe nacer de una norma legal densa, que señala los elementos precisos
que están siendo objeto de vulneración, no se trata de figuras genéricamente
señaladas en la ley, por densidad normativa podemos entender qué el legislador al
crear una obligación se regulan todos los detalles de la misma con precisión por lo
que la protección nace directamente de la norma, no de una interpretación, no de la
jurisprudencia , no de un reglamento, sino que de una norma que detalla todos los
elementos de la obligación. A la inversa, las obligaciones genéricas, los mandatos
generales, ese cumplimento de obligaciones impuesto por leyes mas bien generales,
todo debe ser objeto del conocimiento de tribunales ambientales porque es a la
jurisprudencia especializada a quien le corresponde detallar cuales son los
elementos que corresponden para la generación de la obligación.
3. Alto rango valorativo del ilícito: se trata que la vulneración que estemos alegando a
través de una acción de protección tenga relación con un bien jurídico
especialmente valorado, porque en el fondo la fórmula que utiliza el 19 numero 8 es
amplia porque la contaminación pueden ser muchas cosas distintas, lo que se
plantea aquí es que tenemos que reservar la acción de protección a la protección de
bienes jurídicos de especial valoración, el primer indicador lo tenemos en la propia
CPR cuando nos habla de integridad física y psíquica, entonces cando hablamos de
una contaminación que afecta la vida puede ser un elemento importante para
determinar la utilización de la acción de protección en materia ambiental, no así si
el bien jurídico está muy distante de estos valores constitucionales, lo mismo pasa
con otros bienes jurídicos que el ordenamiento jurídico considera importante por ej.
 el acceso a la información que esta regulado en las bases de la institucionalidad y la
ley de acceso a la información pública. Cuando hablamos de reestablecer el imperio
del derecho en todos estos casos es claro que la vulneración de ciertos bienes
jurídicos determina la utilización de la acción de protección. El carácter antijuridico
de esta vulneración es lo que justifica acudir al recurso de protección en sede
ambiental.
4. Urgencia cautelar: esta esta en el origen de la acción de protección, cuando nace
esta acción una de las cuestiones fundamentales fue precisamente esto de ofrecer
una tutela inmediata, rápida y efectiva frete a la vulneración de derechos, este es un
rasgo central de la tutela.
En términos prácticos tenemos que considerar para escoger la acción de protección en
materia ambiental y no los medios que ofrece la institucionalidad ambiental:
1. La ley que crea esta nueva institucionalidad ambiental entrega al mismo tiempo a
los órganos competentes en esta materia una serie de herramientas cautelares, la ley
20.417 del 2010 ofrece a la superintendencia del medio ambiente un total de 6
medidas cautelares para prevenir daños o males inminentes al entorno, estas
medidas operan de manera expedita. La ley 20.600 también ofrece a los tribunales
ambientales una serie de herramientas para decretar medidas cautelares para
prevenir o mitigar efectos negativos de los actos o conductas sometidos a su
conocimiento, estas medidas pueden adoptarse en cualquier estado del
procedimiento o incluso antes del inicio del procedimiento, ´puede el tribunal
decretarlas de plano e incluso se pueden adoptar antes de notificar a la persona
contra quien se dicta con el fin de proteger el medio ambiente. La cuestión aquí es
que la urgencia cautelar con esta disponibilidad de herramientas en la
superintendencia de medioambiente y los tribuales ambientales disminuye la
necesidad de utilizar la acción de protección, el argumento de la urgencia cautelar
va a ser un argumento en aquellos casos graves o por razones excepcionales no está
disponible esta herramienta que crean las leyes 20.600 y 20.417. Este último punto
ha hecho que los tribunales de justicia hayan reducido aún más su campo en cuanto
a la protección en materia ambiental.
Conclusiones
La situación entre el año 76 hasta el 2020 ha cambiado de manera significativa, luego la
coexistencia de herramientas para la tutela de determinados interese jurídicos hace que
tengamos que pensar bien cual es la herramienta más idónea para enfrentar un problema de
vulneración del 19 numero 8, hay que pensarlo bien de manera practica porque existe el
riesgo que la acción que intentemos en sede constitucional ordinario fracase si no tenemos
cuidado en escoger nuestros argumentos y plantear la cuestión de manera adecuada.
Vamos a comenzar a analizar el contenido del articulo 21 el cual contiene el recurso de
amparo, parte este artículo con 3 supuestos, en primer lugar el supuesto de arresto,
detención o prisión y luego cualquier vulneración de la libertad personal y seguridad
individual, esta ultima alude a la libertad más básica del individuo, a la libertad más
elemental que es la libertad de poder desplazarse libremente por el territorio, de poder vivir
en el lugar que él quiera sin ningún temor de ser privado de su libertad. El
constitucionalismo ha ido desarrollando una unas reglas particulares para poder proteger
esta libertad básica del individuo y lo ha hecho a partir de herramientas bastante sencillas
pero que a su vez a diferencia de otras partes de la CPR en que es mas general, la
constitución es muy precisa, concreta, detallada porque se trata de una protección que tiene
un origen de carácter histórico y que sirve para los fines que intenta proteger.
En términos simples lo que se trata de hacer es que aquella persona que es privada de su
libertad sea privada de la misma conforme a derecho, y el criterio básico de esta operación
de privación de libertad conforme a derecho es que esta persona privada de su libertad por
una autoridad del poder ejecutivo que es el encargado de aplicar las leyes en lo general
pueda ser examinada dicha privación por un juez quien tenga delante de si las razones que
explican esta privación de libertad y opr otro lado los elementos probatorios que los
justifican y que puedan ponderar para determinar si esa privación de libertad se ajusta a
derecho por tanto continua o bien cesa inmediatamente.
La terminología que utiliza nuestra constitución es una terminología precisa y peculiar, no
en todas partes se utiliza esta terminología. Son dos los conceptos que utiliza nuestro
constituyente en el articulo 19 numero 7, habla de libertad personal y seguridad individual,
la primera esta en la letra a) del artículo 19 numero 7, la idea de libertad podemos
entenderla de cualquier manera, sin embargo la idea de libertad personal en nuestro
ordenamiento es precisa y consiste en el derecho de residir y permanecer en cualquier lugar
de la república, derecho de trasladarse de un lugar a otro y el derecho de entra y salir del
territorio, en eso consiste la garantía de la libertad personal.
La seguridad individual se establece en la letra b) del 19 numero 7 y se entiende como la
garantía que protege frente a las privaciones y restricciones de la libertad personal.
¿Cuáles son estas garantías constitucionales? Tener en cuanta que en las leyes hay más, el
CPP tiene una serie de garantías de carácter legal sin embargo nosotros nos centraremos en
las garantías contempladas en la CPR.
Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin
embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto
de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.
Aquí la CPR se refiere al arresto y la detención, dos formas de privación de la libertad
personal, y lo que dice es que se requiere una orden de un funcionario público
expresamente facultado por la ley, siendo en este caso el funcionario competente el juez de
garantía, luego hay un procedimiento de intimación que en el fondo se trata que la persona
que va a ser privada de su libertad por medio de un arresto o detención sepa la razón por la
cual es arrestada o detenida. Una excepciona este mandato de una detención o un arresto
emanado por un funcionario publico competente es el delito flagrante que esta regulado
también en nuestra legislación y que consiste en el delito que se esta actualmente
cometiendo, la persona que ha sido detenida por delito flagrante tiene que ser puesta a
disposición del juez competente dentro de las 24 horas siguiente, teniendo en cuanta que la
ley tiene plazos mas breves.
Si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y
ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado.
El juez podrá, por resolución fundada, ampliar este plazo hasta por cinco días, y hasta por
diez días, en el caso que se investigaren hechos calificados por la ley como conductas
terroristas;
En el caso que se ha materializado este arresto o esta detención hay un plazo de 48 horas
para dar aviso al juez competente y ponerlo a disposición del mismo, esa es la esencia del
habeas corpus. Estos plazos son plazos breves que permite verificar las circunstancias
básicas del arresto o detención.
Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
    Los encargados de las prisiones no pueden recibir en ellas a nadie en calidad de arrestado
o detenido, procesado o preso, sin dejar constancia de la orden correspondiente, emanada
de autoridad que tenga facultad legal, en un registro que será público.
    Ninguna incomunicación puede impedir que el funcionario encargado de la casa de
detención visite al arrestado o detenido, procesado o preso, que se encuentre en ella. Este
funcionario está obligado, siempre que el arrestado o detenido lo requiera, a transmitir al
juez competente la copia de la orden de detención, o a reclamar para que se le dé dicha
copia, o a dar él mismo un certificado de hallarse detenido aquel individuo, si al tiempo de
su detención se hubiere omitido este requisito;

Aquí tenemos otra garantía constitucional muy importante para la protección de la libertad
personal y seguridad individual. Los lugares de arresto, detención, presión preventiva o
preso son solo la casa de la persona o bien lugares públicos destinados para este objeto, esto
se articula con la garantía que sigue, este lugar publico es un lugar conocido, no es
cualquier lugar, además la razón de esta privación de libertad, la orden competente
emanada de la autoridad que tenga la facultad legal queda registrada en un instrumento
publico que puede ser revisada, luego cualquier persona puede acudir a estos recintos
públicos de privación de libertad y verificar las razones por la que se le ha privado de su
libertad. El inciso tercero de la letra d) del numeral 7 articulo 19 se refiere a la
incomunicación que es una medida regulada en nuestra legislación, esta incomunicación
tiene su origen en varias cuestiones, en primer lugar, es una medida disciplinaria por una
sanción por una infracción grave que se puede incurrir, así como también puede ser una
medida que tenga que ver con el mismo proceso, como una garantía que exige el desarrollo
del proceso. Esta incomunicación podría ser un obstáculo para que la persona que sea
privada de su libertad hiciese conocer al mundo exterior qué esta privada de su libertad,
porque ¿cómo lo hace esta persona que esta incomunicada y que no puede pedirle a nadie
que transmita esta información al juez? Entonces la respuesta esta detallada en la
constitución. En primer lugar, el funcionario encargado del recinto de detención siempre
puede comunicarse con la persona incomunicada por mandato de la CPR, en segundo lugar,
este funcionario está obligado a transmitir la información pertinente al juez, la
incomunicación no es un obstáculo para que la persona privada de su libertad defienda sus
interese y defienda esa privación de libertad ante el juez competente.

La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad. La ley establecerá los requisitos y modalidades para obtenerla.
    La apelación de la resolución que se pronuncie sobre la libertad del imputado por los
delitos a que se refiere el artículo 9°, será conocida por el tribunal superior que
corresponda, integrado exclusivamente por miembros titulares. La resolución que la
apruebe u otorgue requerirá ser acordada por unanimidad. Mientras dure la libertad, el
imputado quedará siempre sometido a las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley
contemple;

Este articulo es esencial para entender como opera el proceso penal y como opera la
protección de la libertad que da la CPR, en el fondo aquí se esta delimitando la posibilidad
de tener privada a una persona de su libertad personal en términos provisionales, todos
entendemos que esta privación de libertad va a ser provisional hasta el día que tengamos
una sentencia penal que condene, lo que nos dice el constituyente es que trata de asegurarse
que las razones que justifican la privación de libertad sean sólidas, sean importantes y
significativa, por lo que si estas razones no concurren la persona debe permanecer en
libertad esperando su juicio, el momento en que se decida su responsabilidad penal en
términos definitivos. La RG es que la libertad del imputado siempre debe proceder salvo
que la detención o la prisión preventiva sea considerada por el juez como necesaria para la
investigación, para la seguridad del ofendido o para la seguridad de la sociedad. Luego este
numeral establece una serie de reglas especiales para el caso del terrorismo.

El 19 numero 7 continua con garantías que son mas bien del proceso penal, no son
garantías propias de la seguridad individual, pero si tienen que ver con el proceso penal por
lo que, si tiene que ver con la seguridad individual, pero nos son tan directas como las que
acabamos de mencionar.

En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo
juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste
sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y
circunstancias, señale la ley;

Aquí lo que se intenta evitar es el delito de perjurio, esto es, declarar bajo juramento algo
que es falso, lo que se quiere evitar en definitiva es que por el mismo hecho tengamos lugar
a dos delitos es decir que se le persiga por el delito cometido y por el delito de perjurio y lo
mismo pasa con las demás personas que señala el artículo según los casos y circunstancia
que establece la ley, esta protección opera en el terreno penal, esto opera solo en las causas
criminales, es posible por ejemplo que en una investigación sobre monopolio de la fiscalía
nacional económica, en el tribunal de defensa de la libre competencia se cite a declarar a
los gerentes de una cadena de farmacia respecto de ciertas conducta monopólicas pero ellos
no pueden no declarar alegando que esas declaraciones involucran su responsabilidad penal
porque ese no es un proceso criminal por lo que están obligados a declarar, aun cuando
alguna de esas conductas puedan constituir ilícitos penales.
Luego hay otras garantías que están relacionadas también con el proceso penal mas que
directamente con la seguridad individual.

No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes, sin perjuicio del comiso en los
casos establecidos por las leyes; pero dicha pena será procedente respecto de las
asociaciones ilícitas;

Aquí estamos ya en un terreno que no corresponde a la privación y protección de la libertad

personal, acá estamos en realidad ante garantías del proceso penal, incluso a la regulación
penal en este caso. El único caso que procede la confiscación de bienes es respecto de las
asociaciones ilícitas.

No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos previsionales, e

Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la Corte
Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización
será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se
apreciará en conciencia;

Encontramos en el ultimo numeral la responsabilidad del estado juez, que también podemos
decir que quizás no es el lugar más adecuado para establecerla, pero en este caso la CPR
asocia la responsabilidad del estado juez al ejercicio de competencias en materia penal.
Esto se trata de errores que han conducido a un sometimiento a proceso o condenado en
cualquier instancia que la CS declare errónea o arbitraria.

Artículo 21.- Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo
dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su
nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las
formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para
restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
    Esa magistratura podrá ordenar que el individuo sea traído a su presencia y su decreto
será precisamente obedecido por todos los encargados de las cárceles o lugares de
detención. Instruida de los antecedentes, decretará su libertad inmediata o hará que se
reparen los defectos legales o pondrá al individuo a disposición del juez competente,
procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por sí esos defectos o dando
cuenta a quien corresponda para que los corrija.
    El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que
ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la
libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictará en tal caso las
medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

El lenguaje que podemos observar en el articulo 21 es el mismo lenguaje del artículo 20 lo

que no tiene nada se raro tomando en consideración que la discusión del articulo 20 partió
desde la acción de amparo, la acción de amparo por así decirlo es el hermano mayor de la
acción de protección porque tiene más antigüedad.

La figura del articulo 21 parte con 3instituciones que son típicas de aquellas que privan,
restringen la libertad personal que vienen siendo el arresto, la detención o la prisión, es un
poco extraño porque en el diseño del articulo 21 la RG esta en el inciso 3ro y las reglas del
inciso primero es la regla histórica, el arresto, la detención y la prisión que son las figuras
mas comunes en las que se producen privación a la libertad personal.

Algo que nos dice el articulo y que se repite en la acción de protección es que se puede
recurrir por si o por cualquiera a su nombre a la magistratura que señale la ley, aquí a
diferencia del artículo 20 no habla de la magistratura competente, pero de todas maneras
según el Código Orgánico por RG la magistratura competente son las CA al igual que en el
art.20, también eventualmente las cortes marciales pueden ser órganos competentes.

Finalmente, el inciso 3ro es el que contiene la fórmula amplia del amparo y que es mas
simétrico con el artículo 20 en donde hablamos de toda perturbación, privación o amenaza
en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

Lo primero que hay que destacar es el termino de recurso de amparo, porque la palabra
amparo es utilizada n el derecho comparado como sinónimo de tutela, por lo que la gran
mayoría pensaría en el recurso de protección, que es lo normal, en cambio nuestro amparo
tutela específicamente un derecho que es la libertad persona y la seguridad individual, em
el derecho comparado la terminología que se usa en esta materia es habeas corpus.

En segundo lugar, no se trata de un recurso, porque los recursos son medios de

impugnación de las resoluciones judiciales, acá no trata de impugnar resoluciones judiciales
a pesar que se puede utilizar para ello, el recurso pide que se revise lo que ya está resuelto,
en cambio cuando estamos ante una acción de amparo podemos estar pidiendo que se revise
una situación jurídica nueva que no tiene un precedente.

HISTORIA DEL HABEAS CORPUS

Los romanos tenían el interdicto homino libero exhibendo que permitía cuando se
interponía ante el pretor era que el particular exhibiera al que se pretendía al hombre libre,
consistía en una persona que era libre pero que estaba sometida, privada de su libertad por
parte de un particular, entonces lo que se hacia era acudir ante el pretor mediante este
interdicto en virtud del cual el pretor ordenaba que se exhibiera a la persona privada de
libertad, este ultimo comparecía ante el pretor y este haría la indagación pertinente respecto
a si era una persona libre o era un esclavo, si era esclavo se mantenía bajo el sometimiento
de este particular y la situación de privación de libertad.

Luego el antecedente contemporáneo del habeas corpus lo encontramos en la carta magna

del año 1215 (Inglaterra). La carta magna es un instrumento importante del
constitucionalismo, pero es medieval. En este contexto es que un grupo de varones nobles
le imponen al rey juan sin tierra obligándolo a suscribir esta carta magna.
La carta magna dice que ningún hombre libre puede ser arrestado o tenido en prisión sino
por un juicio legal de sus pares de acuerdo al derecho de la tierra, aquí surge un writ de
habeas corpus que es un mandato, es interiorizar la voz del rey que nace del
pronunciamiento de los jueces, el juez tiene un catálogo estándar de decisiones que se
supone son adoptadas por el rey, en donde los jueces imparten justicia a nombre del rey, en
donde el writ de habeas corpus es una orden que emana del juez pero es un mandato real, el
juez no pude decir cualquier cosa, tiene un cierto número estándar de decisiones y que son
ordenes que da el mismo rey en donde se ordena traer delante del juez a la persona privada
de libertad, quien debe haber sido privada de libertad.

En el año 1679 de dicta la famosa habeas corpus act que en el fondo regula el habeas
corpus de una forma parecida a como se regula actualmente. En Chile entre el periodo que
va de 1810 a 1833 hay varios instrumentos constitucionales en todos ellos aparecen
garantía n favor de personas privadas de libertad sin embargo no existe nada parecido al
habeas corpus, hay garantías para su protección especialmente de tratos crueles, el habeas
corpus realmente lo encontramos en la constitución de 1833, en donde podemos apreciar
que en su redacción dice mucho de lo que hoy se establece por habeas corpus en nuestro
país por lo que se respetan las tradiciones constitucionales entre comillas.

En la carta constitucional de 1833 no hay referencia de que magistratura le corresponde

conocer del habeas corpus al igual que nuestra normativa actual. La ley de organización y
atribuciones de los tribunales que después se transforma en el COT es una ley que dispone
que es la CS el tribunal encargado de conocer del habeas corpus, posterior a ello se detalla
el habeas corpus que es aprobado en diciembre de 1891 que es la ley de garantías
individuales que detalla que es el habeas corpus, se otorga protección a quien se encuentra
preso o detenido o cuya orden de prisión proviene de una autoridad no facultada para
expedirla o que fuere sido expedida fuera de los casos expresados por la ley sin
antecedentes que la justificaran o sin guardar las formas legales con el objeto que recobren
su libertad dejan sin efecto la orden o se corrigen sus defectos. Luego en 1891 tenemos ya
una ley que detalla los supuestos de procedencia del habeas corpus.

El año 1906 se modifica el tribunal competente para conocer de la acción y amparo, se

aprueba el código de procedimiento penal en donde el órgano competente deja de sr la CS y
pasa a ser la CA, lo que es importante pensar en las comunicaciones pues pasa a ser una
herramienta mas práctica y efectiva para tutelar la libertad personal y la seguridad
individual.

17 de noviembre de 2020
La CPR de 1925 mantiene la regulación vigente existente respecto del amparo y cambia dos
aspectos en donde da a las CA la facultad para decretar la libertad inmediata del individuo y
también que la parte del habeas corpus de traer a la persona ante el juez queda como
facultativo, en 1932 se dicha por la CS el auto acordado sobre tramitación del amparo el
cual sigue vigente hasta el día de hoy. La jurisprudencia de esta acción de amparo comenzó
a restringir en una cultura jurídica bien apegada a la ley los jueces comenzaron a dar
primacía al contenido legal que se encontraba en el código de procedimiento penal
perdiendo fuerza la regulación constitucional del habeas corpus. No toda privación de
libertad va a dar al habeas corpus, pues las privaciones de libertad que son objeto de habeas
corpus son las previstas en el código del procedimiento penal, también se sostuvo que las
privaciones de libertad acaecidas en estado de sitio no era susceptibles de habeas corpus,
también se sostuvo que los tribunales eran competentes para conocer de privaciones de
libertad dispuestas por ministros de estados, por lo que no eran competentes para conocer
sobre esa orden de detención, se sostenía que no era posible utilizar el habeas corpus en
casos en los cuales la persona hubiera hecho uso de otro recurso para reclamar su libertad,
se sostuvo también que no procedía el habeas corpus cuando la afectación de la libertad
personal tuviera su origen en el actuar de un particular.

La jurisprudencia sigue mas bien una idea restrictiva en la interpretación del habeas corpus
apegada a la interpretación legal del habeas corpus. Con esta situación llegamos para el
golpe de estado de 1973, llegamos con un habeas corpus limitado por la jurisprudencia y
después del golpe la jurisprudencia va por otros parámetros, en aquellos casos en que los
tribunales de justicia acetaron acoger a tramitación los habeas corpus que se presentaron
frente abuso de la fuera militar se adoptaron por parte de las autoridades de facto una serie
de medidas que restaron eficacia al habeas corpus, más todavía cuando la autoridad judicial
no aplicaba sanciones a la autoridad administrativa que no facilitaba la aplicación del
habeas corpus.

En cuanto a la evolución del habeas corpus podemos decir que la cuarta etapa del amparo
es la que encontramos en CPR vigente, aquí el habeas corpus se extiende a la protección
completa de lo que es tanto la libertad personal como la seguridad individual y tanto en lo
que dice relación con la privación como otras formas de afectación como son la
perturbación o la amenaza, se extiende las hipótesis de procedencia del habeas corpus, la
CPR de 19880 es amplia en la protección de la libertad personal y seguridad individual. La
regulación constitucional es especial porque se superpone la regulación de 1980 con una
regulación procedimental contenida en el código de procedimiento penal y con un auto
acordado.

¿Cómo funciona este nuevo amparo? El presupuesto es más amplio y se comienza a

transformar este amaro en la vida común para cuestionar el sometimiento de un proceso
penal de una persona, se convierte en una vía en donde la persona afectada examina la falta
de mérito o antecedentes que está detrás del sometimiento al proceso penal, y luego en vez
de utilizarse par cuestionar el proceso penal también se utilizó para cuestionar la decisión
una vez adoptada.

Esta forma de utilizar el habeas corpus llevaba al amparo a pronunciarse a cuestiones de

fondo del proceso penal. Existe una jurisprudencia que empieza a sostener que el habeas
corpus no puede introducirse en donde hay controversia jurídica, el habeas corpus es solo
para enfrentar una manifiesta y flagrante ilegalidad que haga necesario una medida pronta
para el restablecimiento del derecho.

HABEAS CORPUS Y LA REFORMA PROCESAL PENAL

La reforma procesa penal introduce cambios, porque en la regulación vigente hasta la
reforma procesal penal temíamos una regulación constitucional del habeas corpus pro un
lado y por otro una regulación legal que complementaba esa regulación, en cambio ahora
nos encontramos con una regulación legal prevista en el articulo 95 del CPP que n es
equivalente a la protección que otorga la CPR, de todas maneras si existe una ventaja este
articulo en el sentido que ofrece un acceso mas directo a al apartes a través de las CA, pero
eso es una cuestión más práctica.

Artículo 95.- Amparo ante el juez de garantía. Toda persona privada de libertad tendrá
derecho a ser conducida sin demora ante un juez de garantía, con el objeto de que examine
la legalidad de su privación de libertad y, en todo caso, para que examine las condiciones
en que se encontrare, constituyéndose, si fuere necesario, en el lugar en que ella estuviere.
El juez podrá ordenar la libertad del afectado o adoptar las medidas que fueren procedentes.
    El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier persona en su
nombre podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere del caso o aquél del lugar donde
aquélla se encontrare, para solicitar que ordene que sea conducida a su presencia y se
ejerzan las facultades establecidas en el inciso anterior.
    Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución judicial, su
legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que correspondan ante el
tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 21 de la
Constitución Política de la República.

Aquí conoce el juez de garantía a diferencia de lo que dice el COT en que la competencia
es de la CA, habla de examinar la legalidad de la privación de libertad, en cambio el habeas
corpus de la constitución permite revisar la legalidad y la constitucionalidad de lo que nos
remite al 19 numero 7, hay mandato explicito para revisar las condiciones de la privación
de libertad. Se puede citar a un ministro de la CA para que efectivamente realice la visita y
examine si corresponde o no las condiciones de privación de libertad, en el caso del habeas
corpus constitucional se trata de un habeas corpus correctivo, un habeas corpus que
conduce a corregir y no ha dejar sin efecto, el juez tiene amplitud de facultades, el amparo
del CPP puede ser interpuesto no solo por el afectado por cualquier persona a su nombre,
sino que por cualquier pariente. La última oración nos excluye del examen del articulo 95 la
privación de libertad dispuesta por el juez de garantía con lo cual toda de detención orden
emanada por el juez de garantía queda fuera del CPP, pero queda dentro del ámbito
constitucional. Observamos varias diferencias significativas.

VENTAJAS QUE PODEMOS DESTACAR DEL HABEAS CORPUS LEGAL

Habla de cualquier caso de privación de libertad incluso fuera de las hipótesis de

persecución criminal que son aquella en qué el juez de garantía interviene, luego es un
supuesto que eta fuera, en segundo lugar, otra ventaja es que el habeas corpus otra
competencia la juez de garantía y esto es una cuestión práctica.

DESVENTAJAS DEL HABEAS CORPUS LEGAL

La regulación del habeas corpus legal sugiere que la vía de impugnación de la orden de
detención emanada por un juez de garantía o es el habeas corpus constitucional o las vías
que entrega el CPP.

¿Para qué ha sido utilizado el habeas corpus constitucional? Ha sido utilizado como vía
para el control de las órdenes de detención, para examinar el plazo de la detención, para
valorar la procedencia de medidas cautelares decretadas por el juez de garantía, para
evaluar la prisión preventiva, esto en cuanto al habeas corpus constitucional, por el habeas
corpus legal no procede respecto de decisiones adoptadas por el juez de garantía, con lo
cual con esta división entre habeas corpus constitucional y habeas corpus legal, no
quedamos con que el habeas corpus constitucional tiene operatividad en todo lo que diga
relación con el juez de garantía.

Después de la introducción del habeas corpus legal en nuestra regulación pero que no viene
acompañado de una regulación procedimental del habeas corpus nos encontramos con la
duda si siguen vigente las normas del código de procedimiento penal, en donde algunos
sostienen que si dado que el CPP no contiene normas acerca de la tramitación del habeas
corpus.

¿Que sucede en la actualidad específicamente? Un terreno en el que el habeas corpus está

operando es en el terreno de lo que se conoce como prisión por deuda, como sabemos no
puede ninguna persona ser privada de su libertad por consecuencias de la existencia de
deudas, la norma del pacto de san José forma parte del contexto de constitucionalidad y
legalidad de tratados que son examinables vía habeas corpus. Luego se utiliza el habeas
corpus en nuestra legislación en donde aun existen medidas de apremios en que se puede
entender que se incurre en una privación de libertad como consecuencia de una deuda por
ejemplo en el caso del giro doloso de cheques si se ordenase la privación de libertad,
medidas de apremios para forzar al empleador al pago de las retenciones previsionales,
también en el campos de la prisión por deudas en que existe el pago de multas como parte
de un beneficio alternativo de remisión condicional de la pena y en esta situación la persona
incumple los requisitos de la remisión condicional de la pena y por tanto vuelve a cumplir
la pena.

Otro grupo en qué igual opera el habeas corpus es dentro de las causas de alimentos
también se utiliza habeas corpus, también en los casos en donde existe ordenes que se
estimen ilegales de detención,, aquí lo que opera es el amparo preventivo de la CPR,
también se ha utilizado el amparo del inciso 3ro del articulo 21 para perturbaciones de la
libertad personal sea por falta de fundamento, por extensión indebida del arraigo, por
invitaciones a declarar a recintos de la policía o bien por medidas de acceso a la
información que perjudican a personas que no están sometidas a proceso, lo que pasa si una
persona que es sospechosa de delito terrorista y que vive junto a su familia, las medidas de
allanamiento, las medidas de interceptación telefónica, las medida de acceso a la
información bancaria protegida pueden adoptarse y afectar a otros que viven en esa casa y
que no sean parte del proceso penal habría habeas corpus en ese sentido y estaríamos en el
terreno de perturbación de la libertad personal y de la seguridad individual.
Por otro lado, hay un terreno importante del habeas corpus en el cual su operatividad no es
tan efectiva ¿Qué pasa con las personas que son privadas de su libertad sin una orden de
detención y son ingresadas a un recinto penitenciario? En estos casos la forma de operar
seria interponer un habeas corpus y requerir una visita del ministro encargado o del juez en
su caso, sin embargo, ese tipo de controle no se realizan o no son habituales, tampoco es
frecuente que en el caso de habeas corpus acogidos el MP intervenga porque en virtud del
art 312 de código de procedimiento penal lo que correspondería seria remitir los
antecedentes para que el MP investigue el abuso y eventualmente interponga querella.

CARACTERÍSTICAS DEL HABEAS CORPUS

1. Es una acción constitucional y no un recurso sin perjuicio de su utilización como

recurso, pero su identidad, su sustancia es intentar conocer una acción u omisión
ilegal o arbitraria que importa una privación, perturbación o amenaza a la libertad
ambulatoria o seguridad individual. Por supuesto que esta privación, perturbación y
amenaza puede darse al interior de un proceso por lo que la acción tendrá bastante
similitud con un recurso.
2. Es una acción que se puede calificar de cautelar ya que con ella se persigue la
adopción de las medidas necesaria para restablecer el imperio del derecho y la
adecuada proteccion del afectado.
3. Es una acción que es conocida por los tribunales en virtud de sus facultades
conservadoras.
4. En principio se trata de una acción que sirve para protección de las garantías que
expresamente señala el 19 numero 7, no obstante ello la jurisprudencia ha venid
extendiendo el campo del habeas corpus a otros terrenos como por ejemplo la
integridad física y psíquica, pero también lo ha entendido para la protección de la
familia en aquellos casos en los cuales existe una orden de expulsión del país que
por supuesto afecta la libertad persona y la seguridad individual en donde se han
entendido que puede llegar a vulnerar el artículo 1 de la constitución en donde es
deber del estado otorgar protección a la familia.
5. Es conocido en sala tanto por la CA como por la CS
6. Es un recurso que tiene un carácter informal ya que lo puede interponer no solo el
afectado, sino que cualquier persona e incluso un pariente.
7. Es una acción de carácter preventivo y puede ser correctivo, puede operar de
manera preventiva en aquellos casos en que la afectación de la libertad personal y
seguridad individual todavía no se materializa y también puede operar de manera
correctiva dentro de una medida de privación de libertad adoptada.
8. Es una acción que no tiene plazo en la medida que subsista la perturbación,
privación o amenaza de los derechos que protege puede interponerse, sin perjuicio
que si estamos ante una resolución jurisdiccional el conocimiento de la resolución
jurisdiccional por otras vías si podría impedir la operación del habeas corpus.
9. El fallo que lo resuelve no produce cosa juzgada formal pues las medidas que se
adopten no impiden posteriores acciones que hagan valer los derechos ante los
tribunales y autoridades correspondientes.

REGULACIÓN DETALLADA DEL HABEAS CORPUS

Comenzamos con el inciso primero del art. 21 con las hipótesis de la acción que consisten
en que la persona se encontrare arrestada, detenida o presa con infracciona a lo dispuesto en
la constitución y las leyes.

El arresto es una medida de apremio consistente en una privación temporal de libertad con
una fuente administrativa o judicial, existe arresto en el contexto de los juicios de alimentos
de un testigo que se resista a dar su testimonio, contra un perito que se le vencen los plazos
para entregar un informe y como medida administrativa en el caso de las fuerzas del orden
y seguridad.

La detención es una privación provisional de libertad expedida durante una investigación

penal como medida de seguridad en contra del imputado.

La prisión en una privación de libertad dictada contra el imputado en un proceso penal que
puede implicar una condena por sentencia firme o ejecutoriada o una medida cautelar de
prisión preventiva.

Lo que se intenta verificar es si ha existido una transgresión de la CPR o la ley y en donde

el juez tendrá que ver en primer lugar si existe una orden para la privación de libertad, que
dicha privación se de en determinados lugares, que exista un registro de ingreso del
individuo a estos lugares y la orden por la cual fue privado de su libertad.

En el inciso segundo del art.21 se regulan las facultades que tiene la magistratura que
conoce del habeas corpus, las cuales apuntan a la corrección de los defectos de la privación
de libertad o poner al individuo a disposición del juez competente, también si los vicios así
o justifican puede decretarse la libertad del individuo.

En el inciso tercero del art.21 hablamos de una ampliación del habeas corpus, aquí se
comprende cualquier privación, perturbación o amenaza a la libertad personal o seguridad
individual, en este caso sol se requiere que exista ilegalidad la cual no necesariamente
proviene de la autoridad a diferencia de lo que acaece e el inc. Primer que se refiere a actos
u omisiones de la autoridad, aquí en cambio podría provenir de la actuación de un
particular.

La prohibición significa una afectación total del derecho, no deja lugar al ejercicio del
mismo, la perturbación es una alteración en el ejercicio del derecho que no alcanza a ser
una prohibición, la amenaza es una perspectiva seria e inminente de afectación futura a los
derechos que se resguardan.

REGULACIÓN DEL PROCEDIMIENTO DEL HABEAS CORPUS

El nuevo CPP no nos dice nada sobre el procedimiento, tenemos que irnos al código de
procedimiento penal artículo 306 y 317 y al autoacordado del año 1932, el artículo 306
detalla algunos casos en los cuales procede el habeas corpus, causales que quedan
subsumidas en el habeas corpus constitucional:
Artículo 304 Código de procedimiento penal. Todo individuo contra el cual existiere
orden de arraigo, detención o prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de
disponerla, o expedida fuera de los casos previstos por la ley, o con infracción de
cualquiera de las formalidades determinadas en este Código, o sin que haya mérito o
antecedentes que lo justifiquen, sea que dicha orden se haya ejecutado o no, podrá, si no
hubiere deducido los otros recursos legales, reclamar su inmediata libertad o que se
subsanen los defectos denunciados.
En cuanto a la tramitación la acción la puede ejercer cualquier persona capaz de
comparecer en juicio aun sin ningún mandato especial, el plazo para fallar es de 24 horas, el
tribunal puede ordenar que la persona privada de libertad sea traída a su presencia, el
tribunal puede por un lado revocar la orden de detención o prisión o puede ordenar
subsanar los defectos que observa en ella, en todo caso debe enviar los antecedentes al
ministerio público para que este deduzca querella si ha existido algún abuso de alguna
autoridad, esta parte tradicionalmente no ha sido uno de los fuertes. La resolución que
resuelve el habeas corpus es apelable ante la CS, entendemos que mientras no exista otra
regulación tenemos que atenernos a la del código de procedimiento penal.
El tribunal competente es la CA, según el 64 del COT y esta competencia opera con 4
figuras:
1. La CA donde se dictó la orden de detención, prisión o arraigo.
2. La CA del territorio jurisdiccional donde se cumplió la orden de detención, prisión o
arraigo.
3. La CA del lugar donde se encuentre el detenido.
4. La CA del domicilio del afectado en el caso en que no exista una orden, pero la
persona ha sido objeto de acciones u omisiones que perturben o amenacen su
libertad personal o seguridad individual.
Aparentemente no existe ningún problema para que en el contexto del habeas corpus se
adoptase una decisión equivalente a una orden de no innovar, también la CA puede
comisionar a uno de sus ministros para que se desplace donde se encuentre la persona
privada de libertad y en vista de los antecedentes que obtenga disponga su libertad u ordene
que se subsanen los defectos observados.
La suspensión de la vista en general en caso de que se plantee solo puede acogerse en caso
de motivos graves insubsanables, los alegatos de las partes normalmente son de media hora
tanto en la CA como en la CS, el mandato al tribunal para que proceda breve y
sumariamente y el plazo para dictar sentencia es de 24 horas contado de que la causa quede
en estado de fallo. En caso de que se decida apelar si se acoge el recurso deberá concederse
solo en el efecto devolutivo, en la CS en general se ve en cuenta, si se solicita con
fundamento plausible puede haber vista de la causa, procede cosa juzgada formal, no
impide en ningún caso que en situaciones posteriores se revise la situación de una persona
privada de su libertad.
En la convención americana de derechos humanos también está previsto en su artículo 7
una figura parecida al artículo 21, es decir, aunque no tuviésemos el amparo la convención
reconoce el derecho
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Parte o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y
notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro
funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
Parte cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios.
Un último aspecto procedimental es un punto discutible que es que el código de
procedimiento penal tiene una regla en virtud de la cual hace incompatible el habeas corpus
constitucional con el habeas corpus legal, respecto de esta norma si hay dudas sobre su
pertinencia especialmente cuando pensamos que el habeas corpus constitucional es
posterior a la regulación del código de procedimiento penal, cuando sostienen que al no
existir regulación en el autoacordado adecuada del habeas corpus y no haberse derogado
explícitamente el código de procedimiento penal en materias procedimentales, esa
afirmación no se contradice con el hecho de que cuando algunos de estos contenidos
colisionen frontalmente con el mandato del artículo 21 de la CPR ahí si se entiende que este
prima y el habeas corpus constitucional no se ve restringido por la operación de los medios
legales, aun cuando lo que quiso prever el legislador fue evitar fallos contradictorios.
JURISPRUDENCIA SOBRE HABEAS CORPUS
Hay jurisprudencia que reconoce su utilización y ha acogido cuando dentro de un proceso
penal se ha impuesto la prisión preventiva como medida cautelar cuando existen otras
medidas menos gravosas e igualmente idóneas para asegurar los objetivos del
procedimiento, se está revisando la proporcionalidad de la medida de prisión preventivo, si
el tribunal estima que es proporcional dará lugar a la protección y si estima que no es
proporcional acogerá el habeas corpus y tomará otra medida igualmente idónea menos
gravosa.
Otra utilización del habeas corpus es en aquellos casos en que se ha interpuesto la prisión
preventiva como medida cautelar, pero no se ha fundado esta medida adecuadamente en las
razones de hecho y de derecho que le dan lugar, se entiende que esa prisión preventiva
constituye una decisión arbitraria que puede ser revisada vía habeas corpus.
También se ha utilizado el habeas corpus cuando se ha dispuesto la prisión preventiva como
medida cautelar a un imputado adolescente a quien corresponde la medida cautelar de
internación provisoria, sirve para revisar esa decisión.
También cuando se ha impuesto la prisión preventiva como medida cautelar en un juicio
simplificado, en este juicio las cautelares si son necesarias deben ser diversas y menos
rigurosas, sirve para revisar si esa prisión es adecuada en el juicio simplificado.
También cuando se han adoptado determinadas medidas cautelares sin haber formalizado
previamente al imputado, confundiendo medidas cautelares con diligencias investigativas,
se ha considerado el arraigo como medida investigativa siendo que es una medida cautelar
y para adoptarse una medida cautelar se sostiene que debe procederse a la formalización, en
esta discusión si el arraigo exige o no la formalización previa el habeas corpus sirve como
instrumento para revisar si es adecuada o no la medida adoptada.
También se ha utilizado el habeas corpus cuando se revoca el beneficio de libertad
condicional o reclusión nocturna en aquellos casos en que el habeas corpus sirve para
formalizar una situación en que por el solo transcurso del tiempo la medida ya se
considerada cumplida.
También cuando se deja sin efecto la libertad condicional o reclusión nocturna sin que el
condenado comparezca a la audiencia por falta de notificación legal, siendo un requisito
esencial para que opere la revocación.
También se ha utilizado cuando se ordena la detención del imputado cuando el imputado no
ha sido notificado de la orden que lo cita y no se le puso en situación de rebeldía, el habeas
corpus sirve para revisar esta situación.
También para revisar el castigo de un adolescente a un régimen cerrado cuando según
normas internacionales corresponde a un régimen semicerrado con programa de reinserción
social.
Como vimos hay una serie de circunstancias en las cuales es procedente la utilización del
habeas corpus constitucional que es utilizado en un amplio rango de materias en materia
penal. La regulación procedimental tiene problemas importantes que a la fecha no han sido
resueltos y se debería adaptar la actual regulación del código de procedimiento penal a una
mínima regulación del habeas corpus constitucional.
TERRENOS EN LOS QUE EL HABEAS CORPUS SE HA VENIDO
EXPANDIENDO
El mandato constitucional del artículo 21 nos lleva a otros terrenos. La libertad personal
protege a todas las personas no distingue si estamos ante nacionales o extranjeros, eso
incluye la facultad de residir y permanecer en cualquier lugar de la república, trasladarse de
un lugar a otro y entrar o salir del país.
¿Qué pasa con las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa en relación con
extranjeros? Hay dos situaciones delicadas, la primera una orden de expulsión que tiene
incidencia negativa sobre la familia cuando se ordena expulsar a una madre que tiene hijos
que pueden permanecer en el país y la discusión lleva a separar a la madre con su familia,
hay una vulneración del mandato del artículo 1 de la CPR, la segunda figura deriva del
tiempo que media entre la orden de expulsión y la expulsión material de la persona, que
pasa cuando la autoridad administrativa adopta la decisión de expulsar a un extranjero y
hay un tiempo que media entre esa expulsión y su materialización en que se tiene que
prever el medio de transporte para que la persona haga abandono del país, qué pasa con la
libertad de la persona en el intertanto en que tenemos a una persona privada de libertad pero
que no puede estar en las mismas condiciones de una persona detenida o arrestada.
Hay un caso del año 2009 de una persona peruana que es denunciada por infringir las
normas de residencia en el país y en este caso concreto de un convenio entre Chile y Perú y
se ordena su expulsión del territorio nacional, esta mujer peruana tiene un hijo chileno que
no está afectado por esta orden de expulsión, ella interpone un habeas corpus ante la CA
por este decreto de expulsión que es una orden del ministerio del interior, la CA rechaza
este habeas corpus, sin embargo, la CS lo acoge y ordena dejar sin efecto esta expulsión
estimando que la expulsión atenta contra la familia como núcleo fundamental de la
sociedad, a partir de un habeas corpus constitucional la CS otorga protección al artículo 1
de la CPR con lo cual ese campo acotado cubierto por el artículo 21 la extiende hasta otros
ámbitos de protección constitucional.
Hay otro fallo del año 2012 también de la CS en que acoge un habeas corpus en que la
autoridad administrativa había revocado un permiso de permanencia definitiva y luego
dicta un decreto de expulsión, nuevamente la CA revisó la autoridad competente, la norma
legal y encontró que todo estaba acorde a la CPR y rechazó el habeas corpus, sin embargo,
la CS señala que vulnera la protección de la familia. Hay otro de 2013 donde se añade el
argumento del interés superior del niño consagrado en tratados internacionales ratificados
por Chile, en este tercer caso la CS tiene el mismo argumento de los casos anteriores.
Un punto a subrayar es el habeas corpus asociado íntimamente al artículo 1 de la CPR, pero
también se extiende a otros ámbitos, la regulación de las normas sobre extranjeros en Chile
establece que hay plazo de 24 horas desde que se ha denegado el recurso interpuesto de la
CS de reclamación previsto en la CPR para cumplir la expulsión ordenada, dice que en el
fondo si hay un problema con la nacionalidad de la persona, se acude a la CS y esta rechaza
ese recurso y queda firme la decisión de expulsión hay un plazo de 24 horas desde el
momento de queda firme la expulsión para materializarla, ahora bien, hay varios casos en
que la autoridad administrativa ha excedido ese plazo legal. Hay un caso del año 2011 en el
cual la orden de expulsión quedó firme el 6 de enero y la expulsión se materializó el 15 de
enero, en este caso la CS reprocha la extensión injustificada del periodo de detención en un
cuartel policial de dos extranjeros a quienes se expulsó, la CS revocó la sentencia apelada y
acogió el recurso para el solo efecto de declarar que la autoridad administrativa mantuvo
privados de libertad a 2 personas en contravención con la normativa que rige la materia que
fija plazo de 24 horas, esto no sirve para que las personas vuelvan al país, pero si sirve para
iniciar el procedimiento administrativo correspondiente de sanción a los responsables de
esta medida, y el objetivo de este habeas corpus declarativo no puede entenderse
únicamente en la dimensión de expulsión o no expulsión sino que tiene que ir más allá de
eso y tiene que referirse a la autoridad administrativa para que situaciones como estas no se
repitan.
Hay otro caso conocido como el caso del cuartel Borgoño del año 2013, nuevamente se
trata de 18 inmigrantes quienes estaban recluidos en un cuartel excediendo el plazo legal,
en este caso la CA de Santiago dispuso la constitución del tribunal en el cuartel, en este
caso las personas al no haberse concretado la medida de expulsión se constituyó un
ministro de la CA y constató que habían 18 extranjeros privados de libertad y se dispuso la
inmediata libertad de estos 18 extranjeros, la CA no se pronunció acerca del mérito de la
expulsión, simplemente se refirió a la privación de libertad fuera de los plazos previstos en
la legislación, lo que se está juzgando es la privación de libertad que carece de justificación,
proporcionalidad y racionalidad que dio lugar a sanciones administrativas.
Se le olvidó grabar y se explicó como el pico: Habló sobre circunstancias en las cuales a
través del habeas corpus se revisan las condiciones de la privación de libertad, lo que está
en juego es un habeas corpus preventivo, los fallos mencionados hacen alusión a que el
hecho de que la persona esté cumpliendo su condena no permite que las condiciones de ese
cumplimiento sean irrelevantes, todo lo que se atentatorio a la dignidad del ser humano
como la no existencia de condiciones sanitarias, de alimentación y cuidados médicos de las
personas privadas de libertad, y la utilización de la celda de aislamiento extendida en el
tiempo por supuesto no es aceptable, eso es revisado y corregido por medio del habeas
corpus.
Amenazas electrónicas, en primera instancia frente a esta insinuación de amenaza la CA
desestima la amenaza y la CS decide que sí detrás de la insinuación hay un delito y ordena
remitir los antecedentes al ministerio público para que adopte las medidas pertinentes para
perseguir este delito de amenazas y ordena protección al afectado. Esto es un caso de
habeas corpus preventivo, una cuestión es proceder por vía penal por delito de amenazas,
pero lo que queda fuera del delito de amenaza como figura penal, lo que se intentó ver en
este habeas corpus fue la verosimilitud, en estas amenazas virtuales se puede considerar que
se pueden desestimar según el contexto, por ejemplo, una persona de Arica que amenaza
virtualmente a otra persona que vive en Santiago, lo que está en juego es saber lo que está
en riesgo y tomar las medidas para asegurar a la persona afectada.
Finalmente, hay un caso del año 2012 en relación con la visita del presidente de la
república a la región de la Araucanía, en este caso de manera preventiva la fuerza policial
tomó varias medidas que se consideraron improcedentes posteriormente en virtud de un
habeas corpus, como las allanamiento, registro, control, etc., para evitar protestas en la
visita del presidente, se interpuso un habeas corpus y se consideró que el actuar de la
policía no fue apegado a derecho, nuevamente un habeas corpus preventivo que se
expandió a terrenos que están fuera del ámbito del procedimiento criminal.