CONFERENCIA DE JUAN MANUEL GOMEZ

ROBLEDO
Saliendo de la guerra, el DIP era eminentemente europeo, el desarrollo del derecho
consuetudinario, en que habían participado las potencias europeas. No habían surgido
las voces de la descolonización, que empieza a partir de los 50s.

Era un derecho internacional europeizado, con aportación de EEUU y luego llega la

CIDH. Entonces heredamos un derecho no escrito, consuetudinario y europeizado.

Empieza a funcionar en 1949 la CDI. Todos los países quisieron tener miembros en la
comisión por el papel que tenía. La comisión empezó con 15 miembros, que luego se
fue ampliando. Son 193 Estados miembros, aunque en ese entonces no eran tanto.

La comisión no la integran Estados, sino individuos a título personal, expertos en

derecho internacional, y deben representar a los principales sistemas jurídicos del
mundo.

Las personas no votan en función de un sistema jurídico, sino en función regional, una
distribución geográ ca, de forma que la comisión tenga miembros de cada una de las
cinco regiones. El mandato es de cinco años con posibilidad de reelección.

Mexicanos en la comisión: Roberto Córdova, Luis Padilla Nervo, Jorge Castañeda

padre, Cesar Sepúlveda, Bernardo Sepúlveda, y Juan Manuel Gómez Robledo.

Lo que falta es la participación de mujeres, solo 4 mujeres de un total de 34

integrantes, es una verguenza. En esta última elección mejoramos un poco, ahora va a
haber 8 mujeres dentro de los 34 miembros. Pero no es explicable en el contexto
actual.

La comisión funciona como un órgano de expertos, estos expertos no reciben

instrucciones de su gobierno. Desarrollan a lo largo de periodos de sesiones largos.
Antiguamente eran 12 semanas continuas. Ahora son dos periodos en mayo y junio,
pero que en su conjunto, son entre 10 y 12 semanas. La quinta parte de un año, son
muchísimas horas dedicadas a debatir entre los miembros los temas que
colectivamente se ponen en la agenda.

La comisión funciona alrededor de dos órganos: la plenaria y el comité de redacción.

La plenaria es donde se debaten los temas. Lo que proponga un miembro en su

informe, puede pasar al comité de redacción.

La comisión tuvo por muchos años la tarea de codi car el derecho internacional, temas
que habían sido hasta ese momento en el ámbito del derecho consuetudinario. Esto no
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 está mal, la costumbre es una fuente del DIP, igual que un tratado, o los principios
generales de derecho, no hay jerarquía en el DIP entre sus fuentes, todas tienen igual
jerarquía.

Los países que no habíamos participado en la elaboración del DIP, tuviésemos un

enorme interés en que por la vía de la codi cación, se hicieran normas que
correspondieran a las aspiraciones de los países como México, países jóvenes.

La codi cación se convirtió en una manera de jar el derecho en una norma escrita,
que funciona en países de tradición de derecho romano, que preferimos el derecho
escrito.

Es así como la comisión, en sus primeros 30 años fue una fábrica de tratados. Tratados
indispensables para las relaciones internacionales, como la Convención de Viena sobre
el derecho de los tratados, la de relaciones diplomáticas, la de relaciones consulares.

La comisión durante todos esos años desarrolla proyectos que sometía a consideración
de la AG, que luego convocaba a una conferencia diplomática. Esta conferencia traía
una nueva negociación entre expertos, luego entre Estados, y luego algunos artículos
no eran retomados en la conferencia diplomática. Pero los trabajos de la comisión
tuvieron una enorme autoridad en el ámbito de quienes tenían que negociar en los
tratados multilaterales.

El Derecho del Mar, que es realmente un derecho en donde nuestros países donde la
descolonización tuvo un papel importante, es donde se habla de soberanía
permanente, recursos naturales, patrimonio de la humanidad en fondos marinos. Todo
esto vino de proyectos que venían de la comisión. Tal vez la comisión no desarrolló
todo el derecho del mar, pero es gran parte. Muchas cuestiones nacen con propuestas
de la comisión.

En tiempos más recinetes, el Estatuto de Roma, también viene de un proyecto de la

comisión. Un código de crímenes contra la humanidad, luego un estatuto en una corte
de carácter permanente.

La contribución de la comisión al derecho positivo multilateral es enorme. Después de

todo el trabajo de codi cación en la comisión, a veces, no es que acabara la materia.
Pero fue desarrollándose un derecho que llamamos coloquialmente soft law, que no por
el nombre es menos e caz, sino que tiene carácter obligatorio de un tratado, que
incluye la cristalización por normas en la vía consuetudinaria. El soft law puede
contribuir a que una norma consuetudinaria se asiente y adquiera el carácter de norma
consuetudinaria.

Un trabajo importante fue el jar las reglas de la responsabilidad internacional de un

Estado por hechos ilícitos. Esto fue encomendado a muchos relatores, que llevó a que
el proyecto de artículos, James Crawford, fue el que se cuelga la medalla. Logra la obra
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monumental en el proyecto de artículos, no es un tratado multilateral, sigue en
discusión el tema de citar una conferencia diplomática para llegar a una convención.

Es de tanta importancia la obra de la comisión en este tema que los artículos sobre la
responsabilidad de los estados se ha venido consolidando en la práctica como derecho
consuetudinario. Hay un recurso permanente que se jó en estos artículos que hoy en
día, que saber si se vuelven normas es un tema secundario.

La comisión también ha hecho otras cosas, conclusiones, principios, guías, etc.

Aplicación Provisional de tratados

La comisión me encomendó un tema, la aplicación provisional de los tratados. Para

ello, de manera colectiva, la comisión debatió la posibilidad de incluir el tema, la
inclusión de un tema se trabaja por muchos años. Es un programa de largo plazo,
llevaba mucho antes si era conveniencia o no abordar el tema.

Una vez se considera que es importante abordarlo, se nombra a un relator especial. Se

reparte el tema entre varios relatores para llegar a un resultado entre los diversos
sistemas y regiones.

Yo acepté ser relator especial, no me parecía estar en la comisión mirando el trabajo de

los demás y no aportar nada en la comisión. Sin saber a ciencia cierta lo que
representaba de trabajo, dije que sí, no me arrepiento, pero sí fue muchísimo trabajo.
La comisión solo tenía un pequeño estudio somero realizado por un miembro de la
corte. Giorgio Gaya.

La aplicación provisional está en la CVDT, este código civil de los Estados, es el

derecho de los contratos a nivel de los Estados. Está en el artículo 25.

25 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: Aplicación

provisional.

1. Un tratado o una parte de él se aplicará provisionalmente antes de su entrada
en vigor:
a) si el propio tratado así lo dispone: o

b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicación provisional de un tratado o de una parte de el respecto de un
Estado terminará si éste noti ca a los Estados entre los cuales el tratado se
aplica provisionalmente su intención de no llegar a ser parte en el mismo, a
menos que el tratado disponga o los Estados negociadores hayan convenido
otra cosa al respecto.

¿Por qué había que estudiar el tema? Parece sencilla la disposición, no había
demasiada discusión sobre el tema en la conferencia de Viena del 69. Lo que se
advierte, es que había una práctica muy dispar en la forma en que se aplicaba o
recurría a la aplicación provisional.
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 Hay Estados que lo tienen muy bien legislado a nivel constitucional, ya sea para
aplicarlo o prohibirlo. El punto de partido del juez Giorgio, es que había enorme
confusión en la práctica porque había gran diversidad en las cláusulas sobre la
aplicación provisional, incluso había poca claridad sobre la aplicación misma.

Con estos elementos muy generales, a lo largo de 9 años, me dediqué a estudiar el

tema, a someter a la comisión 6 informes en total. Donde no recibía la menor guía,
tenía que presentar lo que eran los temas más relevantes del tratamiento de la
cuestión. Ir proponiendo progresivamente en la comisión cómo abordar el tema.

Primero, no era proponer a la comisión un desarrollo al artículo 25. Hay que tener un
respeto por la CVDT, que es fruto de trabajo de años de práctica y discusiones. La
CVDT, aun los países que no son parte de la convención, como Francia o EEUU,
reconocen que es la razón pura del Derecho consuetudinario. Por eso no se puede
proponer tocar la convención. Es como una constitución, hay que verla con mucho
respeto.

Yo preferí desarrollar una herramienta de carácter práctico. Hay países que no tienen
servicios jurídicos sobre el tema. Hay Estados que son pequeños países insulares,
como Tonga, que no pueden tener el mismo conocimiento en materia internacional que
otros estados con mayor tradición y herramientas. Por eso era necesario tener una
herramienta de carácter práctico.

Lo que quería es que tuviéramos una guía práctica para los Estados. Bajé mi nivel de
ambición para ello. Donde hubiera desarrollo progresivo, o mínimo esclarecer el
régimen jurídico de la aplicación provisional. Para saber lo que es, y lo que no es
también.

Lo primero que observé en el estudio que emprendí, cuando la vocación de un tratado

es su entrada en vigor. Lo que se busca es que despliegue todos sus efectos. La
aplicación, su entrada en vigor, se busca que sea un tratado universal. No queremos
que no llegue a nada un tratado multilateral. Hay situaciones que hacen deseable que
este tratado antes de su entrada en vigor se ha puesto en aplicación provisional, si no
es todo el tratado, mínimo algunas disposiciones que faciliten la entrada en vigor.

Traté de hacer una tipología sobre la entrada, la urgencia, exibilidad, la precaución, o

simplemente la preparación de la entrada en vigor.

Ejemplos de cómo la aplicación provisional es un recurso útil:

La Unión Europea celebra acuerdos con países queno son parte de la Unión Europea.
Acuerdos de cooperación, de diálogo político. Al ser un acuerdo mixto, tiene que ir a
todos los órganos. Si es comercial, se delimita la intervención. Hay que imaginar la
di cultad de que varios Estados rati quen, todos, el tratado, todos sus parlamentos.
Bélgica tiene cuatro parlamentos, basta con que uno de ellos, como el de Balonia, no
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 quiera rati carlo, para que el tratado no entre en vigor. La unión europea, ha
encontrado la manera de darle la vuelta. Entonces, antes de mandarlo a los
parlamentos, se impone la parte comercial, y así empieza a surtir efectos.

Otro ejemplo más político es este. Armas químicas en Siria por parte del régimen sirio.
El arma química está prohibida seriamente. Hay un tratado sobre esto, y hay una
autoridad que vigila que no haya armas químicas. EEUU veladamente dejó entender
que el régimen sirio había atravesado una línea roja con el uso de armas químicas, y
que a no ser que quisieran represalias militares, exigían el desmantelamiento del
régimen sirio de armas químicas. Siria no era parte de la convención de armas
químicas, siria dijo que quería ser parte de inmediato, pero implicaba que todo el
sistema de veri cación se trasladara a siria para veri car el desmantelamiento. Pero
resulta que conforme al tratado, surgía la entrada en vigor 30 días después de la
rati cación. EEUU no le gustó la idea, se quería que empezara el desmantelamiento de
inmediato. Esto no estaba previsto en el tratado, se buscó una no objeción de todos los
Estados parte para que se aplicara provisionalmente de inmediato, y así fue el sistema
de veri cación inmediato.

Estos son dos ejemplos en que la aplicación provisional puede ser un recurso útil para
los Estados. Debe ser absolutamente voluntario, es un régimen eminentemente
transitorio, que, eminentemente hay que cuidar, que no se interprete, no se creyera que
la comisión alentaba a los Estados a recurrir a la aplicación provisional por encima de
los procedimientos normales a su entrada en vigor. Porque políticamente era una forma
de darle la vuelta a la facultad de los congresos nacionales.

Aquí es donde me dediqué a hacer proyectos de directrices. El secretariado permitió

llegar a tener documentos especiales para tener idea del volumen de la práctica de los
Estados.

¿La aplicación provisional despliega los mismos efectos que la entrada en vigor?

Obviamente no, sino no tendría razón de existir.

¿Cuáles son los efectos jurídicos de la aplicación provisional?

Muchos años trabajamos con la hipótesis de que la aplicación provisional permitía que
los tratados enteros entraran en vigor. No son lo mismo, esto es una confusión total.

Conforme a lo establecido en la cláusula de terminación es una más agotada, sencilla y

expedita que una denuncia de un tratado. Al nal se optó por decir que la aplicación
provisional genera obligaciones vinculantes, efectos jurídicos, pero no fuimos tan lejos
como para a rmar que es lo mismo que la entrada en vigor. Se buscó que dentro de los
medios dentro de la aplicación provisional solo cabía el acuerdo entre las partes o una
disposición del propio tratado.
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En la práctica, vimos que también una organización internacional puede dar lugar a una
aplicación provisional.

También vimos que un estado que no negocia el tratado, pero se interesa en el tratado,
y que quiere aplicarlo provisionalmente, puede manifestar su deseo de aplicarlo
provisionalmente.

Así fuimos formando el régimen de aplicación provisional. Una disposición importante

fue saber si un tratado que va a entrar en vigor, puede dejar una disposición fuera de
aplicación.

Decidimos dejar esto como cláusula sin perjuicio, la guía no prejuzga nada con las
reservas, puede darse eventualmente la reserva en un tratado de aplicación
provisional.

Un tema fue la relación con el derecho interno. Para muchos Estados era importante
que la aplicación provisional fuera también objeto que determinada disposición de
derecho interno fuera obstáculo. Entonces que se pactara con las limitaciones de
derecho interno. Esto no quiere decir que se puede justi car el derecho interno para el
incumplimiento de la aplicación provisional, esto lo vemos en el artículo 27 CVDT. A la
hora de pactar la aplicación provisional, lo que se puede pactar es ver en qué se puede
y en qué no se puede aplicar por cuestiones de derecho interno.

Relacionado con esto es el procedimiento constitucional para manifestar el

consentimiento en un tratado.

Hay un caso arbitral sobre una cláusula mal redactada de aplicación provisional. Caso
complejísimo. Dentro de este estudio, vimos si podíamos adjuntar a la guía una serie
de cláusulas modelo para orientar a los Estados. Esto tomó varios años. Algunos
miembros de la comisión no estaban convencidos, que una cláusula modelo fuera algo
muy prescriptivo. Al nal, solo se anexaron a la guía ejemplos de disposiciones que se
encuentran en tratados, para que sea de utilidad para los Estados.

El trabajo se desarrolla en dos niveles, en la plenaria, en la que estaban mis informes,

una crítica feroz en la forma en que los miembros hablan del trabajo de otro. Hay
discusiones muy feroces, al nal, le corresponde al relator especial hacer el resumen
del debate, reconocer dónde no hizo bien las cosas, donde le faltó tomar alguna cosa.
Trata de corregir el rumbo, y la plenaria autoriza que lo que dijo el relator vaya al comité
de redacción.

Aquí ahora es otra batalla también, son sesiones sin actas, no son públicas. En el
comité de redacción se redacta, todo mundo interviene, en que todos se pueden pelear
por el lugar de una coma. Quien tiene un papel estelar es la presidencia del comité de
redacción. Va generando los consensos, el comité de redacción le informa a la plenaria,
deciden lo que van a hacer el siguiente año.
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 Si salen ciertos proyectos aprobados, se aprueban provisionalmente. Aquí es donde la
asamblea general debate, los Estados opinan. Cuando ya se cree que existe un
producto nal, se crea una primera lectura, se adopta una guía en primera lectura. Aquí
se descansa un año, para que los Estados lo estudien.

En la segunda lectura lo que se quiere es terminar, ver dónde los Estados dicen que es
inaceptable, proponer puntos medios. Esto ya es más sencillo, porque ya traes todo un
camino donde hay que demostrar que se está tomando en cuenta el punto de vista de
todos. No es mucho, pero con que 50 Estados opinen, ya es mucho trabajo. Es una
lástima, porque hay Estados que nunca contestan.

La Asamblea General al nal lo adopta, donde ahí termina el trabajo. Ponen la guía a
disposición de los Estados, que ojalá y sirva. También se recomienda que se publica en
una serie, editorial, donde viene todo el material relevante. Son volúmenes que
contienen todo, para que los Estados lo tengan a disposición. Esto para que sirva a los
Estados, a los asesores jurídicos.

Al nal llegan las cláusulas nales, las cláusulas nales no les prestan mucha atención,
al luego ser los tratados no negociados por juristas. Se tiene que ver si hay un apetito
de aplicación provisional, y sus efectos.

Esperemos que esto tenga utilidad, todo el trabajo, pero sí se marcan límites en la
aplicación provisional.

Un tema que parecía sencillo, resultó más complicado de lo que parecía. Es un tema
que en las reservas consumió muchas preguntas y respuestas, que termina en formular
reservas.
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