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“Normativas sobre Conflicto de Intereses y

Índice Legislación sobre Fideicomiso Ciego”


Documento de Trabajo Nº 9
Agosto, 2009
Índice

Resumen Ejecutivo ____________________________________________________ 4


I.- Introducción ______________________________________________________ 8
II.- Conflictos de Intereses en la Doctrina y Experiencia Internacional ___________ 11
III.- Fideicomiso Ciego - Experiencia Internacional __________________________ 16
Canadá___________________________________________________________ 16
Estados Unidos_____________________________________________________ 21
Reino Unido _______________________________________________________ 25
Australia__________________________________________________________ 28
IV.- Principio de Probidad y Conflictos de Interés en Chile_____________________ 32
Ley de Probidad ____________________________________________________ 32
Declaración de Patrimonio e Intereses __________________________________ 33
Principios de Probidad en el Congreso ___________________________________ 34
Ley de Bases de Procedimiento Administrativo ____________________________ 35
Conflictos de interés en compras públicas ________________________________ 36
V.- Proyectos de ley sobre fideicomiso ciego en Chile. ________________________ 36
A.- Reforma Constitucional sobre Fideicomiso Ciego _________________________ 36
B.- Proyecto de Fideicomiso Ciego y Recomendaciones (Boletín 5282-07) ________ 37
C.- Proyecto sobre Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio y
Enajenación de Activos ________________________________________________ 41
Definición de MACPA_______________________________________________ 42
Autoridades Obligadas a Constituir un MACPA ___________________________ 43
Umbral del Patrimonio para Constituir un MACPA ________________________ 45
Características del MACPA __________________________________________ 47
Designación del Mandatario _________________________________________ 47
Modificaciones que el Mandante Puede Efectuar al MACPA _________________ 49
Principio de “No Comunicación” entre la Autoridad y el Mandatario___________ 50
Causales de Falta de Independencia del Mandatario ______________________ 51
Pago de Impuestos del MACPA _______________________________________ 51
Provisión de Fondos a la Autoridad____________________________________ 52
Obligación del Mandatario de Entregar un Balance Anual del MACPA _________ 53
Prohibición de Inversión del MACPA en Ciertas Áreas _____________________ 54
Representación de la Autoridad en Intereses del MACPA ___________________ 55
Umbral para Terminar Intereses en Sociedades de Personas________________ 55
Causales de Terminación del MACPA __________________________________ 56
Enajenación de Activos que no pueden integrar un MACPA _________________ 56
Entidad Fiscalizadora del MACPA _____________________________________ 58
VI.- Conclusiones ____________________________________________________ 60
Referencias Bibliográficas ______________________________________________ 62

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© Capítulo Chileno de Transparencia Internacional
Santiago, Chile.
Agosto, 2009.
Registro de Propiedad Intelectual N° 183.219

2 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


RESUMEN

El objetivo de este estudio fue analizar la legislación comparada en el ámbito de


conflictos de intereses al que se enfrentan los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones.
Igualmente, se analizó el funcionamiento del fideicomiso ciego como instrumento para
evitar este tipo de conflictos. Asimismo, en este estudio se efectúan recomendaciones
con el propósito de contribuir al perfeccionamiento de los proyectos que han ingresado
a tramitación al Congreso Nacional y que regulan el uso de la figura de fideicomiso
ciego como mecanismo para fortalecer la prevención y regulación de conflictos de
intereses en el ejercicio de la función pública en Chile.

SUMMARY

The objective of this study was to analyze foreign legislation regarding conflicts of
interests, which the public officials face everyday in the exercise of their functions.

Also, this paper studies the function of the blind trust as an instrument to regulate
conflict of interests between the public officials and their duties. The authors made an
extensive analysis of the use of this instrument to deliver recommendations to fortify
the prevention and regulation of conflicts of interests in the exercise of the public
function in Chile.

3 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Documento de Trabajo N° 9:

“Normativas sobre Conflicto de Intereses


y Legislación sobre Fideicomiso Ciego” 1

Cristóbal Tello E. 2
Marcelo Cerna G. 3
Rocio Noriega P. 4

Resumen Ejecutivo

Objetivo del Estudio

El objetivo de este estudio fue analizar la legislación comparada en el ámbito de


conflictos de intereses al que se enfrentan los funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones. Igualmente, se analizó el funcionamiento del fideicomiso ciego como
instrumento para evitar este tipo de conflictos. Asimismo, en este estudio se efectúan
recomendaciones con el propósito de contribuir al perfeccionamiento de los proyectos
que han ingresado a tramitación al Congreso Nacional y que regulan el uso de la figura
de fideicomiso ciego como mecanismo para fortalecer la prevención y regulación de
conflictos de intereses en el ejercicio de la función pública en Chile.

Conflictos de Intereses

El conflicto de interés se produce cuando los intereses privados de un funcionario


público o autoridad, pueden verse afectados, a favor o en contra, debido al
cumplimiento de sus deberes y responsabilidades con motivo del ejercicio de su
función pública. Si hay una duda razonable sobre la percepción que existe entre el
interés privado y las acciones del funcionario publico, éste enfrenta un conflicto de
interés.

1
El presente estudio “Normativas sobre conflicto de intereses y legislación sobre fideicomiso ciego”, ha sido
encargado por el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 57577: Apoyo a la implementación de
la Agenda Gubernamental 2007 -2009 en Chile. Se publica con la autorización de Ministerio Secretaría
General de la Presidencia.
2
Director Ejecutivo de Chile Transparente. Abogado. MSc in Development Studies - London School of
Economics (LSE).
3
Jefe de Estudios, Chile Transparente. Abogado. Master of Laws - Washington College of Law (WCL),
American University.
4
Investigador, Chile Transparente. Abogado, Universidad Anáhuac del Sur, México; Master of Laws,
University of Texas at Austin..

4 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Para evitar o resolver potenciales conflictos de interés, las regulaciones más avanzadas
los identifican y capacitan a los funcionarios públicos al respecto para prevenirlos en
gran medida. Además, en el caso de que surjan conflictos de intereses, estos deben
resolverse y manejarse adecuadamente, y para esto, la legislación comparada cuenta
con varias herramientas. Entre éstas se utilizan los códigos de conducta, las
incompatibilidades, inhabilidades, la enajenación de activos, la capacitación, el
fideicomiso ciego, inversiones en fondos mutuos, entre otras. En la legislación
comparada, la herramienta más utilizada y recomendada para evitar conflictos de
intereses ha sido la declaración patrimonial y de intereses, complementándose la
utilización de ésta con la existencia de una entidad encargada de verificar y fiscalizar el
cumplimiento de esta obligación de las autoridades.

Clases de Conflictos de Interés

Existen tres clases de conflictos de intereses: el conflicto real o actual, el aparente y el


potencial. Para que exista un conflicto real es necesario que se tenga un interés
privado, que éste sea conocido por el funcionario público, que haya una conexión entre
su función pública y dicho interés, y que éste, pueda influenciar su decisión afectando
el interés público y beneficiando su propio interés. El conflicto de interés aparente se
refiere a la situación donde existe un interés personal que no necesariamente influye
en el funcionario público, pero que podría dar lugar a que otros consideren que puede
influir en la toma de decisiones y cumplimiento de los deberes del servidor público. El
conflicto de intereses potencial se da cuando un servidor público tiene un interés
privado que puede llegar a convertirse en un conflicto de interés.

Fideicomiso Ciego

Existen intereses económicos privados, dónde el peligro de estar en presencia de un


conflicto de interés es muy alto. Por este motivo, la legislación se ha encargado, ya sea
de prohibir a sus autoridades involucrarse en ciertas situaciones que pueden dar origen
a un conflicto de interés, o bien, de regular la entrega de aquellos activos que puedan
causar dicho conflicto para ser administrados por un tercero independiente (fideicomiso
ciego), de manera de asegurar que prevalezca el interés general en las decisiones que
debe adoptar la autoridad o funcionario llamado a ejercer un cargo público. Esta figura
evitaría la existencia de conflictos de interés ya que el funcionario público quedaría
“ciego” frente a los intereses que integran el fideicomiso ciego, y de esta forma, no
tendría conocimiento sobre sus inversiones, y, por lo tanto, sus intereses privados no
podrían afectar sus decisiones en el mundo público. Pero la efectividad de esta figura
ha sido cuestionada en la legislación comparada.

Legislación Comparada

En este capítulo se revisó la experiencia y legislación comparada sobre prevención,


regulación y tratamiento de conflictos de interés en el desempeño de la función pública
y la figura de fideicomiso ciego. El enfoque de este capítulo se basó en cuatro
experiencias internacionales: Australia, Canadá, Estados Unidos y Reino Unido.
Mediante el análisis comparado se mostró en el estudio la realidad jurídica sobre los
antecedentes que utilizaron esos países para legislar en materia de conflictos de
intereses y fideicomiso ciego, así como el tratamiento actual de estos temas.
Igualmente, se incluyeron casos prácticos a estas experiencias para que se observara
el desarrollo de la institucionalidad del fideicomiso ciego.

5 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Canadá

La ley canadiense hace una segmentación sobre los activos de un funcionario público.
Especifica claramente, qué activos pueden generar un potencial conflicto de interés y
establece que un funcionario público y su familia no pueden ser titulares de activos
controlados. No obstante, se autoriza la creación de un fideicomiso ciego regulado por
el Comisionado de Conflicto de Intereses y Ética sin importar el monto del patrimonio
del funcionario y su familia.

El término del contrato de fideicomiso ciego se extendería hasta que el funcionario


público abandone el servicio público o en el caso de que se disminuyan
considerablemente los activos del fideicomiso ciego o estos se agoten, y en este caso,
dependerá que el Comisionado considere que no hay posibilidad de que surjan
conflictos de interés. Por lo tanto, en la legislación de Canadá no está permitido que el
funcionario revoque voluntariamente su fideicomiso ciego.

Estados Unidos

En Estados Unido, para evitar conflictos de intereses, se utilizan los fideicomisos ciegos
aprobados y los fideicomisos ciegos diversificados aprobados establecidos por la Ley de
Ética 1978. Sin embargo, esta no es la única figura utilizada. Por ejemplo, existe la
inhabilitación voluntaria de participar en un proceso si hay un interés financiero; la
divulgación de la declaración patrimonial; la enajenación de los activos financieros que
causen el conflicto de interés; la obtención de una dispensa del jefe de la agencia para
participar en el proceso; el uso de fideicomisos ciegos autorizados, o la transferencia
del cargo.

En el caso de los funcionarios federales electos (parlamentarios, presidente,


vicepresidente) la divulgación pública de su patrimonio e intereses es el método
principal de regulación del conflicto de intereses.

La legislación estadounidense considera que sigue existiendo un conflicto de interés


respecto a los activos del fideicomiso ciego aprobado hasta el momento en que el
fideicomisario notifica al superior del funcionario público que vendió los activos
originales, y que el capital fue reinvertido en nuevos activos, o bien, hasta que estos
activos redujeron su valor a un máximo de US$1000. De no ocurrir lo señalado, el
funcionario seguiría teniendo conocimiento de los activos originales y en consecuencia
el fideicomiso no tendría el carácter de ciego.

Reino Unido

Los ministros de la Corona si tienen reglas escritas respecto a las herramientas para
evitar conflictos de intereses. Cuando éstos acceden al cargo deben entregar su
declaración de intereses incluyendo aquellos de su cónyuge o pareja y familia directa.
Es importante precisar que el fideicomiso ciego ya no está regulado en el Código de los
Ministros de 2007.

6 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Australia

En Australia, el fideicomiso ciego se consideró sólo como una herramienta temporal


para evitar conflictos de intereses. Además, se presenta el problema de la carga de la
prueba, ya que existe dificultad en el proceso de rastreo de la comunicación entre las
partes del fideicomiso ciego y el uso de información privilegiada.

Los ministros pueden conservar la propiedad de acciones u otros intereses que no


provoquen un conflicto de interés, pero se les prohíbe la compra o venta de acciones
durante su administración.

Legislación Chilena

En el capítulo de legislación en Chile se realizó un breve resumen de las leyes que en


la actualidad regulan los conflictos de interés. Por ejemplo, la Ley de Probidad que
establece prohibiciones e incompatibilidades entre el ejercicio de la función pública y el
interés privado, como intervenir en asuntos en los que se tenga interés personal o la
incompatibilidad en razón de la materia o asunto. También se analizó la obligación de
las autoridades de realizar su declaración patrimonial e intereses.

En este capítulo se efectuó un análisis de la Ley Orgánica del Congreso, Ley de Bases
de Procedimientos Administrativos y la Ley de Compras Públicas, en las cuales también
se regulan determinadas materias relativas a los conflictos de intereses.

Finalmente, se llevó a cabo un análisis y se efectuaron recomendaciones al proyecto de


ley de reforma constitucional en virtud del cual se otorga reconocimiento a la figura de
fideicomiso ciego, a la moción parlamentaria de Fideicomiso Ciego y al Proyecto sobre
Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio y Enajenación de Activos
(MACPA), todos los cuales se encuentran en actual tramitación en el Congreso
Nacional. En el caso del MACPA, se concluye que este debe ser una herramienta
complementaria y de carácter voluntario para evitar conflictos de intereses. Además,
se recomienda no establecer un umbral de patrimonio para constituir un MACPA.

7 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


I.- Introducción

La Organización de Cooperación Económica y Desarrollo (OCED) señala que el conflicto


de interés “implica un conflicto entre el deber público y los intereses privados de un
funcionario, donde el funcionario tiene intereses privados y podría ser influenciado
incorrectamente, afectando el funcionamiento de sus deberes y responsabilidades
oficiales” 5 .

Existen tres clases de conflictos de intereses: el conflicto real o actual, el aparente y el


potencial. Para que exista un conflicto real es necesario que se tenga un interés
privado, que éste sea conocido por el funcionario público, que haya una conexión entre
su función pública y dicho interés, y que éste, pueda influenciar su decisión afectando
el interés público y beneficiando su propio interés. El conflicto de interés aparente se
refiere a la situación donde existe un interés personal que no necesariamente influye
en el funcionario público, pero que podría dar lugar a que otros consideren que puede
influir en la toma de decisiones y en el cumplimiento de los deberes del servidor
público. La duda puede afectar la integridad del servidor público y la de su institución,
por lo tanto, los conflictos aparentes deben evitarse (se percibe que puede ser
influenciado). El conflicto de intereses potencial se presenta cuando un servidor público
tiene un interés privado que puede llegar a convertirse en un conflicto de interés en el
futuro, por ejemplo, un Ministro de Agricultura puede llegar a verse enfrentado a la
posibilidad de entregar subsidios para agricultura en beneficio de propietarios de
grandes predios, siendo que su cónyuge sea propietario (a) de varias extensiones de
tierra. Aunque en la actualidad no tiene ningún conflicto de interés, en un futuro puede
llegar a tenerlo.

Los conflictos de interés se dan en cualquier ámbito y en cualquier posición, tanto en el


sector público como en el privado. En el sector público, son innumerables los cargos
que colocan a la persona que los ejerce en una posición de influencia. Desde estos
puestos se podría eventualmente hacer uso de información privilegiada para fines
privados, utilizar el tiempo que corresponde al ejercicio de su función pública en
beneficio de un negocio propio, aprovechar la influencia del cargo público para
beneficio personal, incurrir en nepotismo, u otras actividades en las cuales puede
haber lugar a relaciones indebidas entre el dinero y la política.

Debido a la gravedad e implicancias que puede implicar un conflicto de interés se han


desarrollado, en la legislación comparada, varias herramientas dirigidas a prevenirlos y
regularlos adecuadamente. Una de estas herramientas utilizadas que da cuenta la
experiencia internacional es la del fideicomiso ciego.

De acuerdo a la Real Academia Española, la palabra fideicomiso proviene de latín


fideicommissum, formado por las voces: fiedes, que significa fe, confianza y el verbo
committere, que significa encomendar, encargar, comisionar. Esta figura da nombre a
una comisión de confianza. En el derecho romano se requería la celebración del

5
OECD, “Guía sobre el Manejo de Conflictos de Intereses en el Sector Público y Experiencias Internacionales,
p. 58.

8 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


pactum fiduciae entre el tradens (fideicomitente) y el accipiens (fiduciario), o sea, un
acuerdo de voluntades entre ambas partes 6 .

La figura del fideicomiso ciego, en la regulación internacional, es una de las


herramientas utilizadas para que una persona del sector privado pueda mantener sus
inversiones y otros instrumentos financieros al momento de iniciar actividades en el
servicio público y, al mismo tiempo, evitar conflictos de intereses. En términos
generales el fideicomiso ciego intenta garantizar que un tercero independiente
administre los activos del fideicomitente o empleado público, sin que éste tenga
conocimiento sobre el movimiento de sus inversiones. Esta figura evitaría la existencia
de conflictos de interés ya que el funcionario público quedaría “ciego” frente a los
intereses que integran el fideicomiso ciego, y de esta forma, no tendría conocimiento
sobre sus inversiones, y, por lo tanto, sus intereses privados no podrían afectar sus
decisiones en el mundo público.

Sin embargo, en el derecho comparado existen dudas sobre la verdadera utilidad del
fideicomiso ciego como mecanismo eficiente para evitar conflictos de intereses. Por
ejemplo, el fideicomiso ciego fue estudiado ampliamente en Australia, y se cuestionó
su real valor, concluyéndose que si bien el uso de la figura podía servir para satisfacer
la percepción del público respecto a los potenciales conflictos de intereses provenientes
de la propiedad de ciertos activos, difícilmente podía garantizarse que fuese “ciego” y
en consecuencia, que no fuera una fachada tras la cual el conflicto de interés siguiera
latente 7 . En Chile también han surgido reparos relacionados con la posibilidad real de
asegurar el carácter de “ciego” del fideicomiso, en especial, si se tiene en cuenta el
reducido tamaño del mercado chileno.

En este informe se analizarán los conflictos de intereses en la doctrina y en la


experiencia internacional, con especial énfasis en los sistemas existentes para prevenir
los conflictos de interés en el sector público.

También se analizarán en detalle la utilización de la figura del fideicomiso ciego como


una de las figuras existentes en el derecho comparado para evitar conflictos de
intereses entre el interés particular del funcionario y su deber público. Se estudiarán
los casos de Canadá, Estados Unidos, Reino Unido y Australia.

En Chile ya se ha legislado sobre los conflictos de interés, por lo tanto, se analizará


brevemente la Ley de Probidad, las declaraciones de patrimonio e intereses y la Ley
Orgánica Constitucional del Congreso, de manera de efectuar un análisis de las
herramientas que ha utilizado el país para evitar este tipo de conflictos.

También se analizará la Reforma Constitucional, en virtud de la cual se introduce la


figura del Fideicomiso Ciego, estableciendo la obligación de determinadas autoridades
públicas de encomendar la administración de sus bienes y obligaciones a un tercero,
cuando una ley así lo establezca.

6
Suayfeta Juan, “La Nueva Normatividad Fiduciaria. Un Paso Más Hacia el Caos”, Revista de Derecho
Privado, Nueva Serie, Instituto de Investigaciones Jurídicas, N° 8, Mayo-Agosto 2004, México, 2004.
7
Bernard Pulle, “Conflicts of Interest Avoidance - Is there a Role for Blind Trusts?” en “Conclusiones del
Comité Bowen” de 1979. en http://www.aph.gov.au/library/pubs/cib/1996-97/97cib14.htm, Australia.

9 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


En 2007 se presentó en el Congreso Nacional el primer proyecto de Fideicomiso Ciego
(Boletín 5282-07), producto de una moción parlamentaria. En este informe realiza un
análisis de su articulado y asimismo se efectúan recomendaciones para el
perfeccionamiento del proyecto.

Finalmente, se analiza el Proyecto sobre Mandato Especial de Administración Ciega de


Patrimonio y Enajenación de Activos (Boletín Nº 5898-07), presentado por el Ejecutivo
al Congreso Nacional con fecha 11 de junio de 2008 y el cual se encuentra en actual
tramitación en la Cámara de Diputados. Junto con el análisis efectuado a este
proyecto, el informe recoge opiniones de expertos en el tema con el propósito de
introducir perfeccionamientos.

10 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


II.- Conflictos de Intereses en la Doctrina y Experiencia
Internacional

Para evitar los conflictos de intereses se utilizan diversos sistemas de regulación,


prevención, detección, investigación, y penalización.

Según Mark Davies, Director Ejecutivo de la Comisión de Conflictos de Intereses de la


ciudad de Nueva York, Estados Unidos 8 , expone que hay tres clases de servidores
públicos:

a) El incorruptible, refleja los valores de la nación y cumple con la legislación,


reglas y regulaciones; siempre y cuando conozcan esas reglas y regulaciones y
las entiendan. Para guiar sus acciones, estos funcionarios públicos requieren
solamente entender el código o legislación de conflictos de intereses y tener
apoyo en caso de dudas.

b) El corrupto, su conducta refleja poco interés hacía el servicio público y


solamente lo ve como un medio de enriquecimiento personal, violando los
valores naciones y las leyes, reglas y regulaciones aplicables. Al no tener
consideración por el interés público, deben ser removidos de su cargo lo antes
posible.

c) El potencial corruptible, su conducta usualmente reflejará los valores del


país, y generalmente seguirá las leyes, reglas y regulaciones sobre conflictos de
intereses, pero es susceptible de caer en la tentación. Estos funcionarios no
solamente requieren conocer las regulaciones de conflictos de intereses, recibir
capacitación y consejo, sino que conjuntamente, deben tener pruebas
convincentes de que las acciones corruptas serán castigadas9 .

De acuerdo con el profesor Manuel Villoria 10 , los sistemas para prevenir conflictos de
intereses deben incluir medidas de prevención y sanción. Según Villoria, en la
legislación europea es posible encontrar los siguientes tipos de disposiciones referidas
a los conflictos de interés 11 :

• Restricciones en el ejercicio de empleos adicionales en el sector público e


incompatibilidades con un empleo en el sector privado;
• Declaración de ingresos personales;
• Declaración de ingresos familiares; 12
• Declaración de patrimonio personal;

8
Davies, Mark, “A Practical Approach to Establishing and Maintaining a Values-Based Conflicts of Interest
Compliance System”, en Global Forum on Fighting Corruption (4ª, 2005, Brasilia, Brasil) Sesión “Rules and
Tools for Managing Conflicts of Interest Issues”, Brasil, 2005, p. 2-3.
9
Davies, Mark, Ídem, p. 4.
10
Manuel Villoria es profesor titular de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Rey Juan
Carlos de Madrid, España.
11
Villoria, Manuel, preparado para el programa de la OCED, Support for Improvement in Governance and
Management (SIGMA Programme), “Conflict of Interest Policies and Practices in Nine EU Member Status: A
Comparative Review, Sigma Paper 36”, France, 2006, pp. 9-10.
12
La declaración debe ser voluntaria y solamente aplicable a servidores públicos de muy alto rango. En
Polonia es obligatorio para las esposas/os de altos cargos y oficiales electos localmente.

11 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


• Declaración de patrimonio familiar 13 ;
• Declaración de regalos 14 ;
• Declaración de intereses privados relevantes para la gestión de contratos 15 ;
• Seguridad y control en el acceso a información privilegiada 16 ;
• Declaración de intereses privados relevantes para la toma de decisiones 17 ;
• Declaración de intereses privados relevantes para quienes participan en la toma
de decisiones como consejeros 18 ;
• Publicidad de las declaraciones de ingresos y patrimonio;
• Restricciones y control de actividades privadas con posterioridad al cese de
funciones públicas;
• Restricciones y control de regalos y de otras formas de beneficios;
• Restricciones y control de nombramientos concurrentes externos (por ejemplo,
en una organización no gubernamental, organización política, o una corporación
gubernamental);
• Recusación y retiro rutinario de funcionarios públicos cuando la participación en
una reunión o en una toma de decisión los coloque en una situación que pueda
generar conflictos de intereses;
• Restricciones personales y familiares en la propiedad de acciones de compañías
privadas; y
• Deslinde o desposeimiento de intereses privados por la venta de las acciones o
por el establecimiento de un fideicomiso ciego.

Mark Davies establece que un sistema de conflictos de intereses tiene ocho principios y
tres pilares sobre los que se debe formar. Los principios debieran ser los siguientes:

1. Promover la realidad y la percepción de integridad dentro del gobierno;


2. Enfocar sus acciones en la prevención y no en el castigo;
3. Reconocer que el objetivo no es buscar a servidores públicos corruptos, sino
distinguir la honradez de la mayoría de los funcionarios;
4. Regular la moralidad no es uno de los objetivos;
5. Ahorrar dinero público;

13
En Hungría, los familiares que viven con servidores públicos con altos cargos deben hacer su declaración y
en Polonia los cónyuges de altos cargos u oficiales electos también.
14
En lugar de tener que realizar una declaración de regalos, el profesor Villoria dice que se debe prohibir la
aceptación de regalos totalmente. Los regalos oficiales deben ser parte del patrimonio de la nación.
15
Sirve para conocer todas las fuentes de conflicto, por ejemplo, un responsable público encargado de
contratos que haya trabajado para una empresa que quiera hacer negocios con el gobierno, y que el
funcionario tenga amistad o enemistado con los dueños; o que haya sido el abogado o representante legal
de dicha empresa.
16
Debe sancionarse criminalmente esta conducta cuando hay beneficio económico para el servidor público o
su familia. Se recomienda un registro de aquellos oficiales que estén en riesgo y que se verifique el
patrimonio aleatoriamente para tener un buen control.
17
Por ejemplo, un abogado que participó en un juicio en contra del gobierno y que posteriormente llega a
ocupar un alto cargo, no puede tomar una decisión que pueda condicionar el resultado final del dicho juicio;
o bien un inspector de Hacienda en activo que fue asesor fiscal, no puede tomar ahora decisiones sobre
expedientes que afectan a empresas con las que el trabajo previamente.
18
Por ejemplo, el gobierno contrata a un consultor experto para realizar un informe sobre la compra de un
avión, pero anteriormente trabajó en una empresa de construcción aeronáutica o bien, posee acciones de
esa empresa, este interés privado puede condicionar su informe.

12 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


6. Captar el interés del público en el sistema;
7. Adaptar el sistema al país; y
8. Asegurar los valores de la nación. 19

Los pilares de un sistema de conflictos de intereses deben ser los siguientes:

1. El primer pilar es contar con un código de conflictos de intereses claros que


refleje los valores en los que se basa el servicio público del país. El código debe
ser sencillo, detallado, directo, razonable y corto. Debe precisar una lista con lo
que se puede y lo que no se puede hacer, para así, dirigir y proteger a los
servidores públicos. En Chile, desde fines de 2007, dos municipalidades ya
cuentan con su Código de Ética, estas son las municipalidades de Santiago 20 y
la de Recoleta 21 .

2. El segundo pilar es la divulgación, el que se divide en tres clases:


transaccional, del solicitante y de la declaración de patrimonio e intereses.
(a)La divulgación transaccional es la más importante y ocurre cuando ante un
conflicto de intereses el servidor público debe excusarse de involucrarse en el
asunto y debe facilitar que un tercero resuelva la materia. Por ejemplo, un
funcionario del ministerio de obras públicas es responsable de evaluar las
ofertas de un puente, y su hermano trabaja para una de las compañías
oferentes, por lo que el funcionario debe divulgar este hecho y excusarse para
no evaluar dicha licitación. (b)El segundo tipo de divulgación es la del
solicitante, que es la realizada por una persona privada o entidad no
gubernamental que realiza una oferta de negocios al gobierno o solicita un
permiso. En este caso, dicha empresa debe declarar sus propios conflictos de
interés. Por ejemplo, el licitador en la misma oferta señala que el hermano de
uno de los socios de la compañía es el director de adquisiciones del ministerio
con el que se está negociando. Este sistema se complementa con el
transaccional y se pueden cruzar los datos. (c)La tercera clase es la divulgación
anual de patrimonio e intereses de los servidores públicos, la que debe
incluir únicamente información relevante, no importando el monto patrimonial
involucrado, ya que existe un conflicto de intereses tanto por US$1.000 como
por US$50.000. La declaración solamente debe ser entregada por aquellos
servidores públicos que realmente estén en riesgo de tener un conflicto de
interés, tales como servidores electos, aquellos con alta jerarquía, los que
otorguen permisos, realicen fiscalizaciones, entre otras actividades. Las
declaraciones fuera de plazo o fraudulentas deben tener asociadas multas.

3. El tercer pilar es una administración eficaz, por ejemplo, una agencia que
pueda dar una respuesta rápida a los servidores públicos respecto a potenciales
conflictos de intereses, que imparta capacitación sobre el código de conflictos
de intereses, regule las divulgaciones y haga cumplir el código para que no sea
letra muerta. La opinión personal de Davies es que es mejor tener una comisión

19
Davies, Mark, Ídem, p. 5.
20
Una copia del Manual de Buenas Prácticas de la Municipalidad de Santiago se puede bajar en el siguiente
link: http://intranet.munistgo.cl/integridad/web2/articles.php?lng=es&pg=149
21
Una copia del Reglamento de Buenas Prácticas de la Municipalidad de Recoleta se puede bajar en el
siguiente link:
http://transparente.recoleta.cl/descargar_archivos/reglamento_buenaspracticas/buenas_practicasOP.pdf

13 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


o panel de ética encargado de la administración que una institución ya que
presenta mayor credibilidad 22 .

Según la Guía de la Organización de Cooperación Económica y Desarrollo (OCDE),


“Guía sobre el Manejo de Conflictos de Intereses en el Sector Público y Experiencias
Internacionales”, se deben identificar los riesgos a la integridad de las entidades y
servidores públicos, prohibir aquellas conductas que sean inaceptables para proteger el
interés público, instruir a los servidores públicos respecto a dichas conductas, y contar
con un sistema que identifique, divulgue, administre y promocione resoluciones para
resolver aquellas situaciones donde existan conflictos de intereses 23 . Las
características de las políticas de la OCDE para crear un sistema de conflictos de
intereses son similares a las propuestas de Davies.

Al respecto la OCDE propone los siguientes pasos:

a) La definición de los riesgos de conflictos de intereses;


b) La identificación de situaciones específicas de conflictos de intereses;
c) El entrenamiento o capacitación para que los servidores públicos tengan
conocimiento de cuales son considerados conflictos de intereses;
d) La divulgación de información adecuada y eficaz para manejar situaciones
conflictivas;
e) El trabajo conjunto con el público, clientes, licitadores, etc.; y
f) La evaluación de la política de conflictos de intereses y el reajuste de ésta si
es necesario 24 .

En una encuesta practicada a países miembros de la OCDE presentada en la “Guía


sobre el Manejo de Conflictos de Intereses en el Sector Público y Experiencias
Internacionales”, se constata que la mayoría de de los países encuestados regula los
conflictos de interés en la legislación primaria. Varios países no cuentan con una
definición general de lo que es un conflicto de intereses, pero si describen situaciones
que pueden causar un conflicto de interés (Alemania, Nueva Zelanda, Estados Unidos,
entre otros).

En la “Guía sobre el Manejo de Conflictos de Intereses en el Sector Público y


Experiencias Internacionales”, las situaciones que han sido identificadas como
potenciales causales de conflictos de intereses son las siguientes: regalos, beneficios,
hospitalidad (viajes, invitaciones, alimentos, hotel, etc.) y actividades externas (cargos
en organizaciones voluntarias, en organizaciones sin fines de lucro, en sindicatos, en
partidos políticos; segundo empleo en el sector público; empleo o cargo en alguna
entidad relacionada con el gobierno; y empleo o cargo en el sector privado; intereses
privados de negocios, intereses familiares; intereses personales; deudas y activos). De
las actividades externas, aquellas que tienen un mayor potencial de causar un conflicto
de intereses son las actividades en el sector privado o tener un segundo empleo en el
sector público.

22
Davies, Mark, Ídem, pp. 11-20.
23
Organización de Cooperación Económica y Desarrollo (OCDE), “Guía sobre el Manejo de Conflictos de
Intereses en el Sector Público y Experiencias Internacionales”, Paris, Francia, 2003, p. 15.
24
Ídem, pp. 27-28.

14 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


En relación a las incompatibilidades que pueden afectar significativamente el ejercicio
de la función pública, se encuentran, por ejemplo, el que no se permita que los
funcionarios públicos pertenezcan a dos poderes del Estado al mismo tiempo.
Asimismo, para asegurar la neutralidad de los funcionarios públicos, éstos no pueden
detentar un puesto en su partido político, excepto cuando sea candidato a un cargo de
elección popular. Algunos países determinan actividades o puestos en el sector privado
que también generan incompatibilidad. Los intereses pecuniarios de los servidores
públicos son otra fuente de incompatibilidades 25 .

En conclusión, para el sector público es importante evitar los conflictos de interés para
tener legitimidad ante sus ciudadanos. Los conflictos de interés son situaciones a las
que se ven enfrentados día a día los servidores públicos; son aquellas circunstancias
en las que el servidor público se pregunta “¿puedo hacer esto? o “¿debo hacer esto?”
En esencia, el conflicto tiene lugar en la mente del funcionario público, cuando se hace
la pregunta si es conveniente o no hacer algo, si lo priva de imparcialidad en su actuar,
si cumple con su propio interés en lugar del interés público. Es así, que para evitar los
conflictos de interés, las regulaciones deben identificarlos, prevenirlos, resolverlos y
manejarlos, y para esto, existen varias herramientas, como el uso de códigos de
conducta, la recusación, la enajenación de activos, la capacitación, el fideicomiso
ciego, entre otros.

Igualmente, se debe recordar que el conflicto de interés se origina por las funciones y
responsabilidades que tiene la autoridad versus su interés privado. Si hay una duda
razonable sobre la percepción que existe entre el interés privado y las acciones del
funcionario publico, éste enfrenta un conflicto de interés.

Existen intereses privados en ciertas áreas, como los negocios, dónde el peligro de
tener un conflicto de interés es muy alto, y por lo tanto, las legislaciones prohíben a
sus autoridades involucrarse en ciertas situaciones que pueden dar origen a un
conflicto de interés, o bien, entregar los activos que puedan causar el conflicto de
interés a la administración de un tercero independiente (fideicomiso ciego) para
proveer con legitimidad el servicio público.

25
OCDE, Ídem, pp. 52-66. Polonia, Hungría, y la República Checa tienen regulaciones bastante estrictas
respecto a las incompatibilidades, por ejemplo, los funcionarios públicos no pueden trabajar al mismo tiempo
en su partido político; no pueden hacer declaraciones como representantes de su partido político; y algunos
servidores públicos como personal de inteligencia, aduanas, policía, bomberos, entre otros no pueden estar
afiliados a ningún partido político.

15 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


III.- Fideicomiso Ciego - Experiencia Internacional

La figura del fideicomiso ciego, en la regulación internacional, es una de las


herramientas utilizadas para que una persona del sector privado pueda mantener sus
inversiones y otros instrumentos financieros al momento de iniciar actividades en el
servicio público y, al mismo tiempo, evitar conflictos de intereses. En términos
generales el fideicomiso ciego intenta garantizar que un tercero independiente
administre los activos del fideicomitente o empleado público, sin que éste tenga
conocimiento sobre el movimiento de sus inversiones. Esta figura evitaría la existencia
de conflictos de interés ya que el funcionario público quedaría “ciego” frente a los
intereses que integran el fideicomiso, y de esta forma, no tendría conocimiento sobre
sus inversiones, y, por lo tanto, sus intereses privados no podrían afectar sus
decisiones en el mundo público.

En la legislación comparada el fideicomiso ciego es una de las herramientas


institucionales utilizadas para enfrentar los conflictos de interés que afectan o pudieran
afectar a las autoridades públicas.

Para efectos de este estudio se consideraron en el análisis la legislación y experiencia


institucional de Canadá, Estados Unidos, Reino Unido y Australia. Se seleccionaron
estos países en base al tiempo de existencia de esta institución en su legislación, la
disponibilidad de evaluaciones acerca de su funcionamiento y el grado de discusión
técnica existente en torno a su perfeccionamiento.

Canadá

El debate sobre la verdadera eficacia del uso de fideicomisos para evitar conflictos de
intereses ha sido tratado ampliamente en diversas administraciones canadienses. Por
ejemplo, en 1987, el magistrado Parker llevó a cabo una investigación respecto a la
potencial conducta poco ética del ministro Sinclar Stevens. En su análisis concluyó que
la mejor forma para evitar conflictos de intereses era la publicación de la declaración
de intereses y la diversificación de los activos 26 .

El Reporte Carney, un estudio inglés que compara legislación y estudios anteriores, y


en los cuales se incluyen varios informes canadienses (Aird 27 , Parker 28 y Starr-
Sharp 29 ), analizó la operación de los fideicomisos ciegos, fideicomisos congelados y

26
Stuart G. Stratton, Comisionado de Conflictos de Intereses, Reporte de la Investigación sobre una
Potencial Violación a la Ley de Conflictos de Intereses por parte del Honorable Jeannot Volpé y el Ministro de
Recursos Naturales y Energía, Septiembre 2001, Canadá. En 2004 otro magistrado revocó el reporte de
Parker por haber definido en éste lo que se entendía por un conflicto de interés, ya que se basó en un
proyecto de ley para definirlo.
27
En 1986, el Primer Ministro canadiense, Peterson, le solicitó a John Aird, vicegobernador de esa época,
que analizara el tema de los conflictos de intereses y que hiciera recomendaciones para publicar nuevas
reglas. Dos años después se publicó una ley basándose en estas recomendaciones.
28
En 1987, el magistrado de la Suprema Corte, William Parker, sugirió que se debía descontinuar el uso del
fideicomiso ciego. Explicó en su análisis que la “ceguera” era ficticia y que la figura del fideicomiso ciego era
materia de abuso. Para él, la declaración patrimonial y de intereses del funcionario público y del cónyuge
deberían ser suficiente herramienta para evitar conflictos de intereses. Por otro lado, debería existir la opción
para que el funcionario público se recusara de actividades donde pudiera surgir un conflicto de interés.
29
En 1983, un ex ministro violó las reglas de conflictos de intereses al hacerle lobby a su ex subsecretario
(Gillespie Affair); por lo que el Primer Ministro Trudeau nombró un comité de trabajo sobre conflictos de

16 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


fideicomisos retenidos, resolviendo que estas figuras no eran efectivas y no eran una
alternativa a la publicación completa de la declaración de intereses.

El Reporte Aird estimaba que era conveniente la comunicación reservada de los activos
del fideicomiso ciego para que el auditor del gobierno tuviera autorización para revisar
que no existieran transacciones entre el fideicomiso ciego y los negocios del gobierno.

El Reporte Parker establecía la abolición de los fideicomisos ciegos porque confundían


al público entregando falsa confianza, ya que no eran “ciegos”.

El Reporte Starr-Sharp concluyó que los fideicomisos no eran una alternativa viable si
su objetivo era que el funcionario público se deshiciera temporalmente de sus activos,
ya que igual podría sospechar sobre el destino de sus bienes, por lo que los
fideicomisos ciegos no cumplían con su objetivo. Por lo tanto, se recomendó que si el
empleado público no vendía sus activos, éste tuviera la obligación de publicar una
declaración patrimonial y de intereses. Lo anterior, sumado a la existencia de
procedimientos de vigilancia por parte del gobierno. El Reporte Carney adoptó la
misma conclusión que el Reporte Starr-Sharp 30 .

El 9 de julio de 2007 entró en vigor la Ley de Conflictos de Intereses (“Conflict of


Interest Act”), una de las regulaciones necesarias para implementar la Ley Federal de
Responsabilidad en Canadá (“Federal Accountability Act”). El objetivo primario de la
Ley de Conflictos de Intereses es aumentar la confianza pública del gobierno y del
parlamento, y asegurar a los canadienses que el gobierno está sujeto a estándares que
ponen el interés público sobre el privado.

La sección 27 de esta ley contiene las reglas para la creación del fideicomiso ciego para
activos controlados, los cuales se definen como aquellos que pueden ser afectados
directa o indirectamente por decisiones o políticas del gobierno, por ejemplo, acciones,
la administración individual de planes de pensión, “commodities” o materias primas,
futuros, entre otros.

La ley establece que un funcionario público 31 y su familia no pueden tener


participaciones en activos controlados. No obstante, se autoriza la creación de un
fideicomiso ciego regulado por el Comisionado de Conflicto de Intereses y Ética 32
dentro de los 120 días posteriores a la asunción al cargo, no existiendo un monto
mínimo para crear el fideicomiso ciego 33 .

intereses. En 1984 se publicó el documento “Conducta Ética en el Sector Público”, en el cual se concluyó que
las guías canadienses de ética eran óptimas y mejores que las de Australia, Nueva Zelanda y del Reino
Unido. Se recomendó que las normas fueran reducidas a un código de ética y que se añadieran códigos de
procedimiento con reglas específicas para cada agencia gubernamental. También se sugirió que se creara la
Oficina del Consejero de Ética para que llevara a cabo consultoría, investigaciones éticas y capacitación en
materia de conflictos de intereses.
30
Bernard Pulle, op. cit.
31
La ley establece que los empleados públicos son los siguientes: ministro de la corona, ministro de estado,
secretario del parlamento, miembro del equipo de ministros, asesores de ministros, nominados por
Gobernador en Consejo jueces que reciban su salario bajo la Ley de Jueces, jueces militares, oficiales de la
Policía Montada de Canadá, excepto el comisionado, designado por el Gobernador en Consejo y los
empleados contratados a tiempo completo designados por un ministro de la Corona como empleado público.
32
Se creó el nuevo cargo en junio 2007, dónde se combinaron las funciones del Comisionado de Ética y del
Oficial de Ética del Senado para crear el cargo del Comisionado de Conflictos de Interés y Ética.
33
Secciones 12, 18, 20, 21 y 27.

17 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


El funcionario público podrá conocer el valor del fideicomiso y recibirá la información
necesaria para cumplir con sus obligaciones legales. Todas las comunicaciones
autorizadas por ley entre el fideicomisario y el funcionario deberán ser copiadas al
Comisionado, quién tratará la información con carácter reservado 34 . El funcionario
público debe identificar los bienes que integran el fideicomiso ciego en su declaración
patrimonial y de intereses 35 . El periodo de vigencia del contrato de fideicomiso ciego se
extenderá hasta que el funcionario público abandone el servicio público o en el caso de
que se disminuyan considerablemente los activos del fideicomiso ciego o estos se
agoten, y en este caso, que el Comisionado considere que no hay posibilidad de que
surjan conflictos de interés 36 . La ley otorga flexibilidad al funcionario público de
entregar instrucciones de inversión al momento de conceder el contrato de fideicomiso
ciego. Estas pautas deben aprobarse previamente por el/la Comisionado(a) y deben
referirse a inversiones en diversas categorías de riesgo y no pueden especificar
industrias 37 .

Por su parte, el Código de Conflictos de Intereses de la Cámara Baja establece la


prohibición de sus miembros de tener intereses en una sociedad o corporación privada
que tenga contratos o subcontratos con el gobierno38. Se exceptúa de esta obligación
el caso en que el/la Comisionado(a) de Conflictos de Intereses y Ética opine que no se
ven afectadas las obligaciones del diputado de acuerdo a las regulaciones del
Código39. Los diputados pueden ser propietarios de acciones de sociedades anónimas
abiertas que tengan contratos con el Gobierno, excepto si el/la Comisionado(a) opina
que se pueden ver afectadas las responsabilidades públicas del parlamentario por el
tamaño del portafolio de acciones40. En este caso, el diputado podría establecer un
fideicomiso ciego para dichas acciones para cumplir con la regulación41.

El Código de Conflictos de Intereses de la Cámara Baja considera que no existe


conflicto de interés si los contratos (de sociedades o empresas privadas) eran
anteriores a la elección del diputado, sin embargo, deben aplicarse las reglas del
Código en el caso de que se renueve el contrato42.

Como en todos los fideicomisos ciegos, el fideicomisario no puede consultar al


parlamentario en referencia a la administración del fideicomiso, pero si puede
contactar al Comisionado(a) al respecto43. En casos extraordinarios en los cuales se
pueda afectar materialmente la propiedad del fideicomiso, el fideicomisario puede
consultar al parlamentario con la autorización del Comisionado y en presencia del
mismo44.

Los diputados deben renunciar a cualquier posición oficial o de directorio en las


corporaciones en las que tengan intereses. Los diputados tienen la obligación de hacer
anualmente su declaración patrimonial y de intereses, la cual se entrega al

34
Sección 27 (8) de la Ley de Conflictos de Intereses.
35
Sección 27 (4, d) de la Ley de Conflictos de Intereses.
36
Sección 27 (4, e) de la Ley de Conflictos de Intereses.
37
Sección 27 (5) de la Ley de Conflictos de Intereses.
38
Sección 18 del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara de Baja.
39
Ídem.
40
Sección 17 (1) del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara de Baja.
41
Sección 17 (2) del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara de Baja.
42
Sección 19 (1) del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara de Baja.
43
Sección 19 (2, c) del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara de Baja.
44
Sección 19 (2, d) del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara de Baja.

18 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Comisionado(a) confidencialmente, por lo tanto, el público solamente tiene acceso a un
resumen de las declaraciones realizadas por el/la Comisionado(a)45. El/la
Comisionado(a) evaluará las sanciones aplicables en caso de violación al Código y las
incluirá en su reporte sobre el caso46.

La Cámara de Senadores también cuenta con un Código de Conflictos de Intereses 47 .


El Comisionado de Ética del Senado puede aprobar que el senador tenga intereses
privados en una empresa que tenga un contrato o subcontrato con el gobierno cuando
por circunstancias especiales existe interés público sobre ese contrato o si el/la
Comisionado(a) no prevé conflictos de intereses48. Las reglas del fideicomiso ciego
para evitar conflictos de intereses son las mismas que se analizaron respecto a
diputados, solamente que en este caso, el/la Comisionado(a) de Ética del Senado es
quién aprueba el fideicomiso49.

Los fideicomisarios, tanto de los funcionarios públicos como del parlamento, deben
enviar un reporte anual al Comisionado respecto del portafolio del fideicomiso, el valor,
el interés ganado, los cobros realizados por el fideicomisario, etcétera 50.

El Código de Valores y Ética para el Servicio Público de Canadá establece que si el


superior de un empleado público determina que ciertos activos51 pueden constituir un
conflicto del interés real, aparente o potencial, en referencia a sus deberes y
responsabilidades públicas, el empleado público debe deshacerse de esos activos en un
término de 120 días después del nombramiento. El Código considera dos opciones para
despojarse de los mencionados activos: vendiéndolos en el mercado accionario, o bien,
a través de un fideicomiso ciego. En ambos casos, el superior del empleado público
analizará las responsabilidades específicas de la persona, el valor y tipo de activos e
intereses involucrados y el actual costo de despojarse de estos en comparación con el
conflicto de intereses que puedan representar52.

Si el funcionario público decide desprenderse de sus activos a través de la venta,


deberá presentar la confirmación de dicha venta a su superior. Igualmente, se debe
entregar la documentación respecto a la creación del fideicomiso ciego53.

Al empleado público se le reintegrarán, con cierto límite, los gastos asociados al


fideicomiso ciego (creación, mantención, etc.)54.

45
Sección 20 (1 y 3) y sección 23 (1 y 2) del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara Baja.
46
Secciones 28 (6) del Código de Conflictos de Intereses de la Cámara de Baja.
47
El resumen de las declaraciones patrimoniales y de intereses se encuentra en:
http://www.sen.parl.gc.ca/seo-cse/eng/Code-e.html
48
Sección 22 (a y b) del Código de Conflictos de Intereses para Senadores.
49
Sección 26 del Código de Conflictos de Intereses para Senadores.
50
Sección 26 (f) del Código de Conflictos de Intereses para Senadores; Sección 19 (2,f) del Código de
Conflictos de Intereses para Diputados y Sección 27 (4, k) de la Ley de Conflictos de Intereses.
51
Estos activos pueden ser acciones transadas en la bolsa de empresas extranjeras o bonos de gobiernos
extranjeros, planes de retiro auto-administrados que tengan acciones que se transen en bolsa, materias
primas (commodities) o futuros e inversiones en moneda extranjera, etc.
52
Anexo A – Activos, Pasivos y Fideicomisos del Código de Valores y Ética para el Servicio Público de
Canadá.
53
Ídem.
54
Código de Valores y Ética para el Servicio Público de Canadá, Anexo A – “Activos, Pasivos y Fideicomisos.
Se encuentra en: http://www.tbs-sct.gc.ca/pubs_pol/hrpubs/TB_851/vec-cve1_e.asp#_Toc46202826. En el
año fiscal 2006-07 se pagaron $755.000 dólares canadienses en gastos de reembolso por establecimiento y

19 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


El fideicomisario puede ser un fideicomisario público55, una compañía de inversiones
que sea reconocida por proveer estos servicios o un individuo reconocido por su
trabajo en esta área56. El fideicomisario debe enviar anualmente un reporte del
fideicomiso ciego al Comisionado(a) de Ética57.

Antes de junio de 2007 había dos tipos de convenios que los funcionarios públicos
podían firmar para evitar conflictos de interés:

˜ Fideicomiso Ciego.- El fideicomisario toma todas las decisiones de las


inversiones sin la dirección o control del funcionario público. Se pueden realizar
inversiones en acciones transadas en la bolsa y en bonos de gobiernos
extranjeros58.
˜ Convenio de Manejo Ciego o Fideicomiso de Persiana Veneciana (“Blind
Management Agreement o "venetian blind trusts")59 que quedó prohibido con
la reforma de junio de 2007 60.

A continuación se enumeran algunas de las cláusulas comunes que deben contener los
contratos de fideicomisos ciegos en Canadá y que están establecidas en el Código de
Valores y Ética para el Servicio Público:

˜ Los activos estarán registrados a nombre del fideicomisario, a menos de que


sea un Plan de Ahorro para la Jubilación (“Registered Retirement Savings Plan –
RRSP”);
˜ El funcionario público no tendrá ningún poder de administración o control sobre
los activos que se encuentren en el fideicomiso ciego. El fideicomisario no
aceptará ninguna instrucción del empleado público respecto de la
administración o manejo de los activos;
˜ Se debe añadir una lista de los activos que integrarán el fideicomiso ciego del
acuerdo;
˜ El fideicomiso ciego se terminará cuando el funcionario público deje su cargo o
cuando se agoten los activos del fideicomiso y el fiduciario regresará todos los
bienes al funcionario público;
˜ No se debe entregar información al funcionario público excepto cuando lo
requiere la ley para hacer reportes periódicos sobre el valor general del
fideicomiso, nunca sobre su composición;

administración de un fideicomiso ciego (90%), establecimiento y administración de un fideicomiso veneciano


(6%) y término de fideicomisos venecianos (4%). Hubo 130 solicitudes de reembolso. Fuente: Reporte Anual
del Comisionado de Ética 2006-07, Canadá, p. 6.
55
Son los encargados de administrar las finanzas de personas incapacitadas o menores de edad, pero
también pueden administrar fideicomisos ciegos a través de un poder.
56
Ley de Conflictos de Intereses, Sección 27, Letra j.
57
Ley de Conflictos de Intereses, Sección 27, Letra k.
58
El formulario para acordar fideicomisos ciegos se encuentra en: http://www.parl.gc.ca/ciec-
ccie/en/archives/ethics_counselor/Publication/implementing/implementing_the_code_09.asp
59
De acuerdo al informe del Comisionado de Ética de Canadá 2006-07, actualmente existen tres fideicomisos
de persiana veneciana y uno de ellos se está cerrando.
60
Este tipo de convenio coloca los activos del funcionario público en las manos de un administrador. El
administrador ejercitaba todos los derechos y privilegios asociados a los activos. Por medio del acuerdo el
administrador no podría buscar u obtener consejo por parte del funcionario público. Pero en circunstancias
excepcionales en las cuales un evento corporativo extraordinario pudiera afectar materialmente los activos, y
si el Comisionado lo autorizaba, el funcionario publico podría intervenir. En este caso también se hacía una
declaración pública en la cual se identifiquen los activos involucrados en el Convenio de Manejo Ciego. El
funcionario público tendría derecho a recibir información básica sobre el valor de sus activos.

20 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


˜ El funcionario público puede recibir ingresos del fideicomiso ciego, añadir o
retirar fondos o recibir información del valor global de los activos. Estos fondos
son considerados como ingresos para efectos tributarios. El fideicomisario tiene
la obligación de enviar la información al servicio de impuestos internos;
˜ El fideicomisario debe mantener su distancia del funcionario público y el
Comisionado debe estar satisfecho de que existe tal distancia;
˜ El funcionario público puede dar instrucciones al fideicomisario por escrito,
éstas deben ser pre-aprobadas por el Comisionado y se archivarán en el
expediente. Las instrucciones deben ser generales y pueden establecer
inversiones en diversas categorías de riesgo, pero no pueden determinar cierta
industria, excepto si hay restricciones legislativas del tipo de activos que el
oficial público pueda poseer respecto a sus funciones;
˜ El fideicomisario debe enviar anualmente al Comisionado un reporte acerca de
la naturaleza del fideicomiso, valor, propiedades del fideicomiso, cuotas
pagadas al fideicomisario, etcétera;
˜ Se prohíbe la comunicación oral entre el fideicomisario y el empleado público; y
˜ El Comisionado mantendrá la confidencialidad de la declaración de intereses y
patrimonio61 del funcionario público, solamente se divulgará el hecho de que
se vendieron los activos o que están en un fideicomiso ciego.

Estados Unidos

Cuatro años después de la dimisión de Richard Nixon, el Congreso de Estados Unidos


promulgó la Ley de Ética del Gobierno de 1978. Las regulaciones de la ley establecían
declaraciones de patrimonio para funcionarios públicos de alta jerarquía,
requerimientos estrictos para el establecimiento de los fideicomisos ciegos, nuevas
restricciones sobre lobby para ex empleados y funcionarios y se creó la Oficina de Ética
del Gobierno para el Poder Ejecutivo. Antes de esta ley, el uso de los fideicomisos
ciegos era inconsistente y a veces se creaban porque algún comité del Senado lo exigía
como requisito para aprobar alguna nominación. Tampoco había mecanismos para
fiscalizar el buen uso de los fideicomisos ciegos 62 .

En Estados Unidos existen varias figuras para evitar los conflictos de intereses, entre
ellas: inhabilitarse de participar en un proceso si hay un interés financiero 63 ;
divulgación de la declaración patrimonial 64 , vender los activos financieros que causen

61
En Canadá la declaración de ciertos activos y pasivos se entrega en un reporte confidencial. Entre los
activos que tienen que ir registrados de esta forma están las acciones que se transan públicamente de
sociedades y gobiernos extranjeros, planes de retiro, intereses en empresas públicas que hagan negocio con
el gobierno, entre otras.
62
Maskell, Jack, “The Use of Blind Trusts by Federal Officials”, American Law Division, CRS Report for
Congreso, Washington, D.C., Estados Unidos, 2005, p. 5.
63
Un servidor público no debe participar en procesos o tomar decisiones o dar recomendaciones en materias
en la cual el funcionario un cercano (cónyuge, hijos dependientes, socios, o negocios con el cual son
asociados) a éste que tenga un interés financiero personal; con excepción del presidente o del vice
presidente, que no pueden “recusarse” o “inhabilitarse” de ninguna materia de gobierno (18 U.S.C. § 202(c)
y 18 U.S.C. § 208.
64
Los funcionarios federales de alto nivel deben hacer su declaración patrimonial pública, en esta deben
detallar por ejemplo, identificación de los activos y propiedades, acciones, opciones, futuros, fondos mutuos,
fideicomisos (a menos que sean fideicomisos ciegos autorizados). (5 U.S.C. app. §§ 101 et seq). En el caso
de los funcionarios federales electos (parlamentarios, presidente, vicepresidente) la divulgación pública de su
patrimonio e intereses es el método principal de regulación del conflicto de intereses, ya que ellos no pueden
inhabilitarse por sus deberes constitucionales. (18 U.S.C. § 202(c)). Por otro lado, las diversas agencias
pueden exigirle una declaración patrimonial confidencial a ciertos funcionarios en relación a sus funciones (5
C.F.R. § 2634.901 et seq.). Las declaraciones patrimoniales son revisadas por funcionarios de la Oficina de

21 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


el conflicto de interés; la obtención de una dispensa del jefe de la agencia para
participar en el proceso; el uso de fideicomisos ciegos autorizados, o transferencia del
cargo.

Las personas nominadas a cargos públicos por el Presidente, que requieran la


aprobación del Senado, tienen que presentar una declaración patrimonial que será
revisada en varias instancias por los encargados de ética y se propondrán medidas
para evitar conflictos de intereses. Éstas se envían al Comité del Senado
correspondiente y el nominado tiene que firmar un acuerdo sobre las medidas que
tomará (que fueron propuestas por los encargados de ética) para evitar conflictos de
intereses 65 .

En Estados Unidos, como se vio anteriormente, una de las herramientas que se utilizan
para evitar conflictos de intereses son los fideicomisos ciegos aprobados y los
fideicomisos ciegos diversificados, aprobados establecidos por la Ley de Ética 1978. Es
importante destacar que la ley considera que verdaderamente existe un conflicto de
interés respecto a los activos del fideicomiso ciego aprobado hasta el momento en que
el fideicomisario notifique al superior del funcionario público que vendió los activos
originales y que el capital fue reinvertido en nuevos activos, o bien, si estos redujeron
su valor a un máximo de US$1000 66 . Por lo tanto, en Estados Unidos, el fideicomiso
ciego funciona solamente en el momento en que los activos que lo integraron
cambiaron, ya que de otra manera, el funcionario conoce los activos originales y no
hay “ceguera” sobre estos.

El fideicomiso ciego diversificado es aquel que tiene un portafolio de activos


suficientemente amplio que evita que las actividades del funcionario público puedan
influenciar el valor de su fideicomiso ciego 67 . El fideicomiso ciego diversificado debe
consistir de un portafolio de títulos fácilmente negociables y no debe haber acciones de
entidades en las cuales el funcionario tenga responsabilidades primarias 68 .

Como se expresó anteriormente, en Estados Unidos, la creación de un fideicomiso


ciego no es requisito para resolver el conflicto de intereses, sino una de las medidas
existentes para evitar dicho conflicto. En relación a los funcionarios públicos del Poder
Ejecutivo, éstos tienen prohibido por ley penal federal participar personalmente y
substancialmente en acciones que afecten determinados intereses financieros,
incluyendo intereses del mismo empleado; su cónyuge; hijos dependientes; socios;
organizaciones donde el empleado ostente algún cargo, sea empleado o socio; o los de

Ética para verificar que no existan conflictos de intereses y se requiera alguna medida para evitar conflictos
de intereses. En el caso de que un funcionario público tenga funciones críticas y sea muy complicado que
pueda inhabilitarse de cierta función, tendrá que vender los intereses que causen el conflicto de interés (5
C.F.R. § 2635.403(b)).
65
5 U.S.C. app. § 101(b); 5 C.F.R § 2634.602(a),(c)(1)(vi); 5 C.F.R § 2634.605(c), y 15 5 C.F.R.
§2634.605(c)(2)(iii)(B).
66
El fideicomiso ciego aprobado está definido en el Código Federal de Regulaciones sección 5CFR sección
2634.401. La ley considera que un fideicomiso es “ciego” solamente si los interesados no tienen
conocimiento de los activos que lo integran. Cuando un funcionario público crea un fideicomiso, esa persona
posee conocimientos de las acciones que integran su fideicomiso, por lo tanto, esos activos originales siguen
siendo intereses financieros y pueden existir conflictos de intereses. Por lo tanto, hasta que no se adquieren
nuevos activos para el fideicomiso, de los cuales las partes interesadas no tienen conocimiento, se está ante
un verdadero fideicomiso ciego y los activos ya no se clasifican como intereses financieros afectos a
conflictos de intereses.
67
Código Federal de Regulaciones, 5CFR 2634.404
68
Código Federal de Regulación 57CFR 11814 (III).

22 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


una persona con la que el empleado este negociando o ya tenga negociado un
potencial empleo 69 . Las agencias del Poder Ejecutivo pueden prohibir o restringir la
propiedad de ciertos intereses financieros de sus empleados, y a veces, se puede
extender la restricción al cónyuge e hijos dependientes 70 . Los empleados públicos que
tengan que vender sus activos pueden diferir sus ganancias para evitar un pago
superior de impuestos 71 .

El fideicomiso ciego aprobado para miembros del poder ejecutivo puede ser establecido
por el funcionario público, su cónyuge o hijos dependientes y tiene los siguientes
requisitos:

˜ El fideicomisario puede ser una institución financiera, un abogado, un contador


público certificado, un corredor, o un consejero de inversiones que sea
independiente y no esté asociado a las partes para evitar cualquier influencia
por parte del funcionario público. Se considera que el fideicomisario es
independiente si no está afiliado, asociado, relacionado o es sujeto de control o
influencia de alguna de las partes interesadas 72 .
˜ Los activos del fideicomiso serán administrados libremente y no deben existir
restricciones para su venta, a menos que la cláusula de reserva en el contrato
esté aprobada por el supervisor del empleado público.
˜ El fideicomisario notificará al empleado público y a su supervisor cuando el
fideicomiso ciego tenga un valor menor a US$1000, ya que si los activos se
reducen a este valor, no hay obligación de divulgarlos en la declaración
patrimonial y de intereses, y por lo tanto, no se considera que pueda existir un
conflicto de interés.
˜ La declaración de impuestos del fideicomiso será preparada por el fideicomisario
y no podrá divulgar información sobre el fideicomiso. El funcionario público
recibirá un reporte sobre el valor de su fideicomiso, renta neta o perdidas para
poder cumplir con sus obligaciones legales.
˜ A excepción de las comunicaciones que consisten en solicitar distribuciones en
efectivo del fideicomiso, esta prohibida la comunicación directa o indirecta entre
el fideicomisario y el funcionario público u otro interesado (cónyuge, hijos
dependientes o representante). Las comunicaciones autorizadas deben constar
por escrito y los temas a tratar pueden ser maximización de renta o ganancias
sobre el capital a largo plazo; notificación al fideicomisario de una ley o
regulación que prohíba que el funcionario público sea propietario de ciertos
activos; y cuando se den instrucciones al fideicomisario para vender un activo
que estaba inicialmente en el fideicomiso y que pueda causar un conflicto de
interés por nuevas obligaciones asumidas por el funcionario 73 .
˜ Está prohibido que un empleado público intente obtener información sobre su
fideicomiso 74..

69
Código de Estados Unidos, Capítulo 11, Título 18.
70
Código de Estados Unidos sección 208; Código Federal de Regulaciones 5CFR. secciones 2635.401-403.
71
Sección 1043 del Código de Impuestos Internos.
72
Código Federal de Regulaciones sección 2634.401 numeral 2 inciso 3.
73
Código Federal de Regulaciones sección 2634.401 numeral 3 inciso 3.
74
Ídem.

23 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


˜ Tanto el contrato del fideicomiso ciego como el fideicomisario deben estar
autorizados por la Oficina de Ética de Estados Unidos 75 .
˜ Las sanciones por violaciones a la confidencialidad del fideicomiso pueden ser
civiles y penales en el caso de que se pruebe que hubo uso de información
privilegiada. El Director de la Oficina de Ética puede imponer sanciones
administrativas u otras en caso de violaciones a la ley 76 ..
El fideicomiso ciego es una de las tantas herramientas para evitar conflictos de
intereses, pero existen varios problemas en la práctica. Por ejemplo, en 2007 cuando
los senadores a candidatos a la presidencia de Estados Unidos abrieron sus
fideicomisos ciegos antes de las primarias demócratas, es así que tuvieron
conocimiento de que poseían acciones de empresas que estaban en contra de las
políticas que ellos mismos estaban legislando.
Es así, que la Senadora Hillary Clinton vendió entre 5 y 25 millones de dólares en
acciones que tenía en un fideicomiso ciego porque se enteró que había inversiones en
áreas conflictivas para ella en el sector petrolero, empresas farmacéuticas,
subcontratistas del Ejército, comunicaciones y de Wal-Mart 77. Por lo tanto, decidió
mantener el dinero en efectivo y en bonos del tesoro para eliminar cualquier problema
ético o político y evitar cualquier tipo de crítica de los electores demócratas 78 .
Otro caso fue el del Senador Barack Obama, quién recibió una carta de una empresa
en la que tenía inversiones su fideicomiso ciego, y el escrito contaba con información
sobre dichas acciones. Así que decidió vender las acciones de su fideicomiso ciego e
invertir en fondos mutuos y en cuentas corrientes que dan intereses (“money market
accounts”).
Los fideicomisos ciegos de los senadores Clinton y Obama se abrieron debido a que la
Oficina de Ética Gubernamental estableció que las regulaciones sobre fideicomiso ciego
del Senado son más laxas en cuanto a la comunicación existente entre el funcionario
público y el fideicomisario, por lo que los candidatos hubieran tenido que hacer otro
fideicomiso ciego siguiendo las regulaciones de la Oficina de Ética Gubernamental 79 .
Los diputados cuentan con la opción voluntaria de establecer fideicomisos ciegos para
evitar conflictos de intereses. El fideicomiso ciego para los diputados funciona igual que
el descrito para el Poder Ejecutivo, ya que las Reglas de la Cámara Baja contienen las
mismas regulaciones de funcionamiento establecidos en la Ley de Ética de 1978 80 . Las
Reglas del Senado tampoco establecen obligatoriedad del fideicomiso ciego y
solamente se refiere a que la creación de un fideicomiso ciego debe divulgarse en la
declaración patrimonial 81 . En el caso de que un senador o diputado decida crear un

75
Código Federal de Regulaciones sección 2634.401 letra c) numeral 1(i).
76
Código Federal de Regulaciones sección 2634.702.
77
Es una compañía estadounidense minorista, la más grande del mundo y la mayor compañía del mundo
basada en el crédito. Su concepto de negocio es la tienda de autoservicio de bajo precio y alto volumen. Esta
empresa, aunque está tratando de limpiar su imagen, ha tenido muchas críticas por es una competencia
desigual entre la transnacional y los pequeños comercios en los que se localiza; salarios muy bajos a sus
empleados; no permite sindicatos; compra sus productos en China y han quebrado varios de sus
proveedores e incluso en Estados Unidos y México se han formado grupos de residentes contra el
establecimiento de tiendas de Wal-Mart en su vecindario.
78
Healy Patrick, “The 2008 Campaign; To Avoid Any Conflict, Clintons Liquidate Millions in Holdings”, New
York Times, Nueva York, Estados Unidos, Junio 15 de 2007, p 1.
79
Kuhnhenn, Jim, “Romney, Clinton and McCain must open their blind trusts”, Boston.com National News,
Boston, Estados Unidos, Mayo 18 de 2007.
80
Reglas de la Cámara de Diputados, Regla XXVI, Divulgación Financiera.
81
Reglas del Senado, Regla 34 (4), Divulgación Financiera.

24 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


fideicomiso ciego para evitar conflictos de intereses, el Comité de Ética del Senado o
de la Cámara, según corresponda, deberá aprobar el fideicomiso.

Los parlamentarios tienen la alternativa de evitar el conflicto de intereses vendiendo


sus activos inmediatamente que ocurra el conflicto de interés o no votando en las
sesiones donde se puedan ver sus intereses financieros afectados 82 . Evidentemente
sus activos financieros deberán estar publicados en su declaración patrimonial y de
intereses. Los empleados de los comités del Senado deben vender los activos
relacionados con las actividades del comité al que pertenezcan. Aunque existe la
posibilidad de que el Comité de Ética en coordinación con el superior del empleado
apruebe por escrito la propiedad de los activos u otra alternativa para evitar conflictos
de intereses 83 .

Reino Unido

En el Reino Unido, el uso de la figura del fideicomiso ciego apareció en el Código de


Ministros de 2001 y en la versión de 2005. Se consideraba que solamente aquellos
fideicomisos ampliamente diversificados eran ciegos. Pero existía el problema que a
través de la Ley de Corporaciones de 1985, éstas podían solicitar los datos del
verdadero dueño de las acciones, y esa información se convertía en pública.
Igualmente, se asumía que el ministro(a) tenía conocimiento de los activos que
integraban el fideicomiso ciego hasta un tiempo determinado, que no estaba
establecido en el Código, y por lo tanto, el ministro seguía siendo responsable de evitar
los conflictos de intereses. En la versión del Código de Ministros del 2007, ya no se
regula la figura de fideicomiso ciego como una de las herramientas para evitar
conflictos de intereses.

En el caso del Reino Unido existen diferencias en la regulación sobre conflictos de


intereses que tienen que ver con la cultura británica, donde la carrera política todavía
se considera como una carrera noble (aunque ha habido últimamente varios
escándalos de corrupción en este sector que han cuestionado esta percepción),
mientras que se percibe que en Estados Unidos los políticos serían más susceptibles de
buscar ganancias financieras personales. Por lo tanto, las diferencias en las actitudes
en relación a la corrupción, el propósito de la política y la naturaleza de las carreras
políticas tienen una relación directa en la forma de regulación de ésta 84 .

El Comité sobre Estándares de Conducta en la Vida Pública (conocido como el Comité


Nolan 85 ) fue establecido en 1994 como una entidad permanente por el Primer Ministro
John Major. La entidad se formó a raíz del estallido público del caso denominado “cash-
for-questions”. En este escándalo, el empresario egipcio, Mohamed Al Fayed, declaró

82
Reglas del Senado, Regla 37, numeral 4. Esta regla es bastante flexible, ya que para que exista un
conflicto de interés durante una votación se debe realizar la prueba de limitación, si la ley es general, no
existe conflicto. Igualmente, se debe analizar el objetivo principal del proyecto de ley, para descartar que se
beneficie únicamente el parlamentario o un grupo limitado de personas. Por ejemplo, el/la cónyuge de un
senador tiene un campo agrícola y se está votando un proyecto de ley para entregar subsidios a los
propietarios de campos agrícolas, como el subsidio es aplicable a cualquiera (tiene un impacto general), el/la
senador puede votar y no se considera que tenga un interés en particular.
83
Reglas del Senado, Regla 37, numeral 7.
84
Michael, Atkinson y Mancuso Maureen, “Conflict of Interest in Britain and the United States: An
Institutional Argument”, Legislative Studies Quarterly, Vol. 16, No. 4. (Nov.1991), p. 473.
85
Integrado por Lord Nolan quien lo presidía, Clifford Boulton, Martin Jacomb, Anthony King, Tom King,
Peter Shore MP, Lord Thomson of Monifieth, William Utting, Dame Anne Warburton and Diana Warwick. Los
miembros del Comité estarían en sus cargos por un período de tres años.

25 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


haber realizado varios pagos a dos diputados conservadores con el objetivo de que
hicieran preguntas en las sesiones de la Cámara de los Comunes que favorecían sus
intereses comerciales 86 . El propósito del Comité Nolan era examinar los estándares de
conducta de la función pública, incluyendo actividades financieras y comerciales y
entregar recomendaciones que aseguraran la integridad de la función pública. De esta
manera también se trataba de recuperar la confianza de la comunidad respecto a la
vida pública.

Entre las conclusiones más importantes del Comité Nolan está la publicación de los
Siete Principios de la Vida Pública; los cuales siguen vigentes hasta el día de hoy. Estos
principios se incorporaron al Código de Conducta de los Miembros del Parlamento del
Reino Unido y son los siguientes:

1) Vocación de servicio público (selflessness) 87 .- Los titulares de oficinas públicas


deben adoptar sus decisiones sólo en función del interés público. No deben
hacerlo para captar beneficios financieros o materiales para ellos mismos,
familiares o amigos.
2) Integridad.- Los titulares de oficinas públicas no deben obtener obligaciones
financieras o de otro tipo de individuos u organizaciones externas que puedan
posteriormente influenciarlos el desempeño de sus funciones oficiales.
3) Objetividad.- En el desarrollo de las actividades públicas, los titulares de las
oficinas públicas deben sustentar su selección exclusivamente en el mérito. En
dichas actividades se incluye concertar citas públicas, conceder contratos
públicos o recomendar individuos para premios y beneficios.
4) “Accountability”.- Los titulares de oficinas públicas deben ser responsables de
sus decisiones y acciones ante el público y deben someterse al escrutinio
apropiado para su cargo.

86
El escándalo comenzó años antes, cuando Al Fayed compró en 1984 la empresa House of Fraser, el grupo
controlador de la tienda departamental símbolo de los ingleses, “Harrods”. Otro grupo interesado en la
adquisición de House of Fraser, era Lonrho's, perteneciente a Roland 'Tiny' Rowland. Este empresario había
sido acusado de corrupción en África y de la violación de sanciones internacionales en Rodesia (hoy
Zimbabwe). Rowland tenía un 30 por ciento de acciones de House of Fraser y las vendió a Al Fayed, para
que el gobierno británico pensara que ya no estaba interesado en la compra de la empresa, ya que
anteriormente la Comisión British Mergers and Monopolies había bloqueado la venta de House of Fraser a
Rowland. Al Fayed, supuestamente iba a “guardarle” las acciones, pero absorbió el control de House of
Fraser en 1985 pagando más de £600 millones. Así comienza una batalla entre los empresarios, Rowland
solicitó una investigación al Ministerio de Comercio británico sobre esta adquisición. El informe de esta
entidad acusaba a Al Fayed de haber mentido sobre su origen, su fortuna y negocios y que el dinero utilizado
para comprar Harrods pertenecía al Sultán de Brunei, pero no se realizaron acusaciones en su contra.
Posteriormente, en 1994, el gobierno británico rechaza la solicitud de Al Fayed y de su hermano para
obtener la ciudadanía británica. Es así que Al Fayed acusa a dos parlamentarios “tories” a través del diario
“The Guardian” de recibir coimas para hacer preguntas y otros servicios favorables a sus intereses. Uno de
los parlamentarios acusados fue Neil Hamilton, que negó haber recibido dinero y demandó por difamación a
Al Fayed, pero perdió el juicio y tuvo que declarase en quiebra cuando la corte lo sentenció a pagar los
gastos legales de ambos. El otro parlamentario fue Tim Smith quién admitió su culpa y renunció de
inmediato. Fuentes: BBC news: http://news.bbc.co.uk/2/hi/africa/139596.stm; Time:
http://www.time.com/time/magazine/article/0,9171,1101970915-138282,00.html; The Guardian,
http://www.guardian.co.uk/hamilton/article/0,,195584,00.html, Standards and Privileges’ Report:
http://www.publications.parliament.uk/pa/cm199798/cmselect/cmstnprv/030ii/sp0102.htm (visitados el 10
de agosto de 2007).
87
Selflessness se puede traducir como sacrificio de uno mismo sobre los demás, pero no corresponde
enteramente al principio, por lo tanto, se optó por utilizar la frase de “vocación de servicio público”, ya que
se entiende que siempre debe primar el interés general sobre el particular, y además, conlleva un dejo de
sacrificio.

26 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


5) Transparencia (openness).-Los titulares de oficinas públicas deben ejercer la
mayor transparencia posible en relación a sus decisiones y acciones elegidas.
Deben entregar las razones que los llevaron a tomar la decisión y solamente
deben restringir la información en los casos que así lo demande el interés
público superior.
6) Honestidad.- Los titulares de oficinas públicas tienen el deber de declarar
cualquier interés privado referente a sus deberes públicos. Igualmente, deben
aplicar medidas para resolver cualquier conflicto de intereses que pueda
presentarse protegiendo siempre el interés público.
7) Liderazgo.- Los titulares de oficinas públicas deben promover y apoyar estos
principios a través del liderazgo y del ejemplo.

En el Reino Unido, en el caso de los parlamentarios, el mecanismo para resolver los


conflictos de intereses es la declaración patrimonial y de intereses 88 . Los miembros de
la Cámara Baja deben registrar en dichas declaraciones lo siguiente: directorios,
empleo remunerado u oficina o profesión, clientes, patrocinios, regalos, beneficios de
hospitalidad, viajes al extranjero, beneficios y regalos del extranjero, propiedades,
acciones y una clasificación de “misceláneos” donde se registra todo lo que no entre en
las categorías mencionadas.

En el caso de las acciones en empresas públicas o privadas, ya sean de propiedad del


diputado, cónyuge o conviviente o sus hijos dependientes, éstas deben ser declaradas
si equivalen a un quince por ciento del capital de la empresa o bien, si es menos del
quince por ciento pero tiene un valor más alto que el sueldo del parlamentario. No es
necesario registrar activos que sean menores al uno por ciento del sueldo del
parlamentario 89 .

Para los parlamentarios con actividades en Comités Selectos, no basta con que se haya
entregado la declaración de intereses, sino que además, deben divulgar el interés
financiero antes de participar en algún proceso del Comité en el que pueda existir un
conflicto de interés. También existe la posibilidad que el parlamentario se recuse de
participar 90 . Igualmente, la regla general es que los miembros divulguen en cualquier
procedimiento el interés privado que pueda convertirse en un conflicto de interés 91 .

En caso de duda respecto a conflictos de intereses, los Miembros de la Cámara Baja


pueden buscar el consejo confidencial del Comisionado de Estándares o del Comité
sobre Estándares y Privilegios. El/la Comisionado(a) podrán realizar la investigación en
caso de que el público u otro miembro denuncie que un parlamentario violó alguna
regulación del Código 92 . En la Cámara de los Lores, éstos deben declarar cualquier
interés, ya sea financiero o no, para que su argumento dentro de la Cámara sea
objetivo 93 .

88
Código de Conducta de la Cámara Baja, Sección VI, “Registro y Declaración de Intereses”, artículo 16.
89
Guía de Regulaciones del Código de Conducta de la Cámara Baja, “Categorías de Intereses que se deben
Registrar”.
90
Guía de Regulaciones del Código de Conducta de la Cámara Baja, “Declaraciones de Intereses en Comités
Selectos”, número 65.
91
Guía de Regulaciones del Código de Conducta de la Cámara Baja, “Otras Ocasiones en que se deben
Considerar las Declaraciones de Intereses”, número 68.
92
Sir Phillip Mawer, Reporte Anual del Comisionado de Estándares del Parlamento 2005-2006, Reino Unido,
pp. 31-32.
93
Comité de Estándares de la Vida Pública, Parte III: Registro y Declaración de Intereses, Lobby y Asesorías
Parlamentarias, Notas Históricas y Desarrollo en la Cámara de los Lores en: http://www.public-

27 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


En cambio, los ministros de la Corona si tienen reglas escritas respecto a las
herramientas para evitar conflictos de intereses como se mencionó anteriormente. El
principio general para los ministros es que deben asegurarse que no exista un conflicto
de intereses real o aparente entre sus funciones públicas y sus intereses privados,
financieros u otros 94 . Cuando éstos acceden al cargo deben entregar su declaración de
intereses incluyendo aquellos de su cónyuge o pareja y familia directa 95 . La regulación
establece la responsabilidad personal de cada ministro para decidir el tipo de acción
que debe realizar para evitar un conflicto de intereses real o aparente, tomando en
cuenta el consejo confidencial del Secretario Permanente de cada ministerio o del
consejero independiente de los intereses de los ministros 96 . De esta reunión, el/la
Ministro (a) suscribirá el acuerdo con las acciones que decidió tomar y entregar una
copia de éste a cada una de las partes 97 .

El principio general respecto a los intereses financieros de los ministros es que deben
deshacerse de estos activos en el caso de que exista un conflicto, o deben tomar otras
alternativas para prevenirlo. Para tomar una decisión, deben consultar al Secretario
Permanente del ministerio y al consejero independiente de los intereses de los
ministros 98 . Excepcionalmente, el ministro puede retener el interés financiero que
pueda ocasionar el conflicto, por lo que dicho ministro y su ministerio deben de tomar
todas las precauciones para evitar que el ministro pueda acceder a ciertos
documentos, tomar decisiones o estar en las discusiones relacionadas con su interés
privado 99 , lo que en la práctica es muy complicado. En el caso de que sea imposible
evitar el conflicto de interés se consultará al Primer Ministro y si es necesario el
ministro tendrá que renunciar a su puesto 100 .

Australia

Durante la década del 70, existía presión en Australia para que el gobierno fuera más
responsable y más abierto. Es así que el 31 de Octubre de 1974 se formó un Comité
Mixto sobre Intereses Pecuniarios, el que fuera presidido por Joseph Riordan. El
objetivo era que se analizara qué cambios se requerían para que los diputados y
senadores proporcionaran sus declaraciones de intereses 101 . El Comité Riordan entregó
su Reporte sobre la Declaración de Intereses en 1975 102 y recomendó la creación de
un código de conducta y un sistema de publicación parcial y de registro obligatoria
para ciertos intereses, mientras que la divulgación de otros intereses quedaría a
discreción del parlamentario 103 . También concluyó que los ministros de la Corona
debían renunciar a directorios y vender sus acciones de sociedades públicas o privadas
donde pudiera surgir un conflicto de interés dentro de la esfera de responsabilidades

standards.gov.uk/Sites/www.public_standards.gov.uk/publications/7th_report/issues_and_questions/forewor
d/part_3.aspx#note44
94
Artículo 7.1 del Código de Ministros del Reino Unido, versión de Julio 2007.
95
Artículo 7.3 del Código de Ministros del Reino Unido, versión de Julio 2007.
96
Artículo 7.2 del Código de Ministros del Reino Unido, versión de Julio 2007.
97
Artículo 7.4 del Código de Ministros del Reino Unido, versión de Julio 2007.
98
Artículo 7.7 del Código de Ministros del Reino Unido, versión de Julio 2007.
99
Artículo 7.8 del Código de Ministros del Reino Unido, versión de Julio 2007.
100
Artículo 7.9 del Código de Ministros del Reino Unido, versión de Julio 2007.
101
Bennett, Bob, “Candidates, Members and the Constitution”, Research Paper no.18 2001-02, Politics and
Public Administration Group, Australia, 2002.
102
El documento se conoce como “Report on Declaration of Interests”.
103
Bennett, Bob, op. cit.

28 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


del ministro 104 . Al poco tiempo de concluido el Comité Riordan, cambió la
administración y no se tomó ninguna de las acciones propuestas.

En 1977, el primer ministro, John Malcom Fraser manifestó que el reporte del Comité
Riordan era insuficiente, por lo que en 1978, nombró al Comité Bowen 105 con el
objetivo de hacer recomendaciones para regular los conflictos de intereses y los
conflictos post empleo, entre otras materias.

La Comisión concluyó que los fideicomisos ciegos no eran “ciegos” y que no eran una
manera efectiva para evitar los conflictos de intereses. Asimismo, el Comité encontró
que el sistema del fideicomiso ciego no aseguraba la elusión de conflictos de intereses
cuando se poseían activos sensibles respecto de las responsabilidades del funcionario
público. Se concluyó que para que un fideicomiso ciego funcionara, el fideicomisario
tendría que diversificar la inversión, de lo contrario, el funcionario público asumiría que
sus inversiones no tendrían cambios mayores y tendría plena noción del estado de sus
intereses.

Otras de las críticas fue que si se nombraba un fideicomisario público para administrar
el fideicomiso, el funcionario público no tendría la confianza de que se velaría
diligentemente por sus intereses. Por otro lado, si el funcionario público nombraba a su
fideicomisario, esto generaría desconfianza sobre la verdadera distancia entre el
fideicomisario y el mandante. Respecto del fideicomiso congelado se concluyó que no
había impacto positivo en materia de conflictos de intereses y la percepción de
confianza del público, ya que como se analizó anteriormente, el funcionario público con
poder de decisión puede influir en ese tipo de fideicomisos.

La Comisión estableció que el fideicomiso ciego era apropiado solamente en los casos
en que no existieran activos sensibles, o sea, aquellos relacionados con la actividad
principal del funcionario. Para el Comité, en el caso de una asociación clara entre los
intereses del funcionario público y sus responsabilidades, la única solución para evitar
conflictos de intereses era la venta de los activos, ya que sería muy difícil que el
superior pudiera revisar y autorizar cada caso que se le presentara o la persona se
recusara frecuentemente de tomar parte en dichos casos. En otras palabras, la
persona que quisiera formar parte del servicio público debería vender sus activos
sensibles para trabajar independientemente para el servicio público. El fideicomiso
ciego se consideró sólo como una herramienta temporal para evitar conflictos de
intereses 106 .

104
Pulle, Bernard, op. cit.
105
El Comité Bowen estaba presidido por el Presidente de la Corte de Justicia Federal Sir Nigel Bowen. Se
formó cómo una comisión de investigación para que realizara un reporte sobre el servicio público y los
intereses privados. En 1979 se presentaron las conclusiones, entre ellas, que todos los servidores públicos se
rigieran por un código de conducta de aplicación general. El Comité también redactó modelo de Código de
Conducta que sigue siendo utilizado como los Principios del Comité Nolan del Reino Unido.
106
Pulle, Bernard, op cit.

29 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Otro problema de los fideicomisos ciegos son la carga de la prueba, por ejemplo, el
Comité Rae 107 en un reporte sobre uso de información privilegiada en el Mercado
Accionario Australiano y su regulación, concluyó que existe bastante dificultad en el
proceso de rastreo de los registros de una empresa o del corredor respecto a los
beneficiarios de las acciones que están registradas con nombres de bancos, casas de
valores o empresas de inversiones. Pero lo más difícil era probar que la persona
contaba con dicha información, y que si la conocían, los datos hubieran sido utilizados
para obtener ganancias financieras. Igualmente, en el caso de un fideicomiso ciego es
difícil probar la comunicación entre el fideicomisario y el funcionario público 108 .

El Código de Conducta de Ministros también prohíbe el uso de información privilegiada


para obtener directa o indirectamente beneficios. El Código recomienda que el ministro
evite inversiones o transacciones de las cuales maneja información 109 . Actualmente, el
Código de Conducta para Ministros establece la opción de evitar el conflicto de
intereses creando un fideicomiso ciego o por medio del manejo del conflicto de interés,
esto es, nombrando a otro ministro para que tome su función temporalmente 110 .

La sanción por violaciones deliberadas al Código puede ser la solicitud de renuncia o la


destitución. El proyecto de ley sobre Lobby y Responsabilidad de Ministros fija un
término de 28 días para vender o establecer un fideicomiso ciego a los ministros y
sanciona el hecho de no crear el fideicomiso con multa y la cesación del cargo por
violación a esta normativa 111 . Igualmente, el proyecto de ley prohíbe a los ministros
cualquier tipo de compra de acciones, bonos, opciones, futuros, etc. en el periodo en el
que ejerza como ministro.

El Código de Conducta para Ministros de South Australia de 2002, en el capítulo sobre


Acciones e Intereses Financieros, establece un término de 14 días a partir del
comienzo de actividades para que los ministros vendan todas aquellas acciones o
intereses equitativos de sociedades públicas o privadas que puedan crear un conflicto
de interés con las responsabilidades que tienen en su cartera.

El Primer Ministro puede aprobar que el ministro mantenga ciertos intereses, pero
siguiendo las regulaciones del Código. Los ministros no podrán hacer ninguna compra
de acciones o adquirir intereses financieros en sociedades públicas o privadas durante
su administración.

107
El Comité Rae de 1974 se estableció para realizar investigaciones en relación al caso de la Burbuja de
Poseidón, una empresa minera que anunció que había encontrado un gran yacimiento de níquel, mineral que
era bastante codiciado debido a la Guerra de Vietnam. Los precios de las acciones subieron de ¢0.80
centavos australianos a $280 dólares australianos. Debido a que había muchos inversionistas que querían
acciones de dicho sector, pero buscaban acciones de menor valor, es así, que surgieron varias firmas
fantasmas en el área y los inversionistas perdieron mucho dinero, por lo que las acciones mineras se
desplomaron al igual que la confianza pública en la industria. Cuando la empresa Poseidón empezó a
producir níquel, el precio de la tonelada se había reducido y no había capital para respaldar las acciones. El
Comité Rae realizó la investigación sobre todas las irregularidades del caso e hizo sus recomendaciones para
evitar el fraude en el mercado accionario.
108
Bernard Pulle, op. cit.
109
Código de Conducta para Ministros, en la sección:”Uso de Información Obtenida en el Curso de Labores
Oficiales”, Australia, 2004.
110
Código de Conducta para Ministros, en la sección:”Divulgación y Administración”, Australia, 2004.
111
Sección 25 del proyecto de “Ley de Lobby y Responsabilidad Ministerial 2007” (“Lobbying and Ministerial
Accountability Bill 2007”).

30 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Los ministros pueden conservar la propiedad de acciones u otros intereses que no
provoquen un conflicto de interés, pero se prohíbe la compra o venta de acciones
durante su administración. Estas acciones y sus intereses deben ser declarados ante el
Registro del Gabinete. Los familiares (cónyuge, conviviente o hijos) de los ministros no
están obligados a vender sus activos, pero éstos deben incluirse en la declaración de
patrimonio e intereses. No se acepta la transferencia de acciones o intereses a
miembros de la familia inmediata como alternativa para cumplir la obligación de
transferencia de activos. Se puede transferir el control a un profesional o fideicomiso
siempre que no exista injerencia por parte del ministro o sus familiares respecto a la
operación del fideicomiso y deben solicitar consejo legal para establecer estas figuras.

El Primer Ministro puede aprobar, caso por caso, que los ministros mantengan sus
inversiones a través de fondos administrados o convenios de administración de
fideicomisos si el portafolio de la inversión es ampliamente diversificado y alejada del
control del ministro. El Primer Ministro también puede autorizar, considerando las
posibilidades de conflictos de interés, inversiones en fondos de pensiones; que se
reciban y se vendan acciones obtenidas a través de un testamento o por la disolución
de una mutual o causas extraordinarias. Los ministros pueden mantener sus acciones
de uniones de crédito que signifiquen una membresía de la institución señalada.

Hay agencias gubernamentales que producen guías para que sus empleados eviten
conflictos de intereses, por ejemplo, la Guía de Propiedad de Acciones 112 producida por
el Departamento de Comunicaciones de Banda Ancha, Comunicaciones y Economía
Digital, establece que los empleados que por la naturaleza de sus funciones reciben
información privilegiada sobre la industria de comunicaciones, tecnología y otras
relacionadas a las actividades del Departamento, deben abstenerse de tener acciones u
otros instrumentos financieros de empresas de esa industria. La misma condición se
establece para aquellos empleados del Departamento que participen en la regulación
de políticas que influya el mercado. En algunas circunstancias se puede establecer un
fideicomiso ciego para reducir el riesgo de acusaciones por uso de información
privilegiada, en otras, el superior puede autorizar la tenencia o bien reasignar las
funciones del empleado o autorizarlo a que continúe sus funciones 113 .

En Australia, la normativa para evitar los conflictos de intereses de los parlamentarios


se basa únicamente en la declaración de intereses y su registro. Se requiere de la
declaración de intereses de la pareja e hijos dependientes, pero esta se mantiene
confidencial. El Comité de Intereses del Senado es el encargado de la vigilancia de esta
obligación para sus miembros, los cuales tienen que declarar la propiedad de acciones
en sociedades públicas o privadas, empresas familiares, activos de más $7.500
australianos, y cualquier otro interés que pueda causar un conflicto. En el caso de la
Cámara Baja, el Comité encargado de la fiscalización de las declaraciones de intereses,
que tienen las mismas reglas que las del senado, es el Comité de Privilegios e
Intereses.

112
La Guía contiene regulaciones de la Ley del Servicio Público de 1999, Regulaciones del Servicio Público de
1999, la Ley Penal de 1914 y la Ley de Corporaciones.
113
Departamento de Comunicaciones de Banda Ancha, Comunicaciones y Economía Digital, “Ownership of
Shares”, Australia, 2003.

31 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


IV.- Principio de Probidad y Conflictos de Interés en Chile

Ley de Probidad

La Ley de Probidad (N° 19.653) se promulgó en Chile en Diciembre de 1999 y


consagró los principios de probidad y transparencia en distintos cuerpos normativos.

La Ley de Probidad modificó la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la


Administración del Estado (N° 18.575) agregando el Título III, que se denomina “De la
Probidad Administrativa” y señala que este principio “consiste en observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular”. Además, establece que: “El
interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control,
para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en
el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades
administrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de
ejecución de las normas, planes, programas y acciones; en la integridad ética y
profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la
expedición en el cumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la
información administrativa, en conformidad a la ley”.

Posteriormente, con fecha 26 de agosto de 2005, se introdujeron nuevas reformas


constitucionales mediante la Ley Nº 20.050, estableciendo en el artículo 8º de la
Constitución el principio de probidad: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a
sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.”

Los casos regulados por el principio de probidad para evitar conflictos de intereses se
dan por parentesco y por materias judiciales y económicas, por ejemplo 114 :

Un funcionario público tiene prohibido:


• Hacer uso indebido de información reservada o privilegiada;
• Realizar tráfico de influencias;
• Tramitar innecesariamente o dilatar asuntos;
• Emplear bienes de la institución en provecho propio o de terceros;
• Ocupar tiempo de la jornada o utilizar personal en beneficio propio o para fines
ajenos a los institucionales;
• Solicitar o aceptar donativos, ventajas o privilegios, salvo las excepciones
señaladas;
• Intervenir en asuntos en los que se tenga interés personal;
• Ejercer facultades de las que no esté legalmente investido;
• Actuar en un juicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del
Estado, salvo que sean intereses propios;
• Omitir o eludir la realización de una propuesta pública;

114
Título III de la Ley Orgánica Constitucional de Bases del Estado.

32 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


• Realizar dentro de sus actividades públicas actividades de tipo político-
contingente; y
• Hacer uso de bienes, vehículos y recursos en actividades políticas.

Un funcionario público está sujeto a las siguientes incompatibilidades que también dan
lugar a conflictos de intereses:

• Incompatibilidad en razón de jornada de trabajo;


• Incompatibilidad en razón de la materia o asunto;
• Incompatibilidad familiar con un superior;
• Incompatibilidad pública (dos empleos públicos);
• Incompatibilidad de altos directivos en partidos políticos;
• Incompatibilidad en relación con funciones críticas que deben ser ejercidas con
dedicación exclusiva; e
• Incompatibilidad especial para ex funcionarios de instituciones fiscalizadoras.

Declaración de Patrimonio e Intereses

En 2006 se publicó la Ley que establece como obligatoria la declaración patrimonial de


bienes a las autoridades que ejercen una función pública, conocida como la Ley de
Declaración Patrimonial de Bienes (N° 20.088) y su Reglamento (Decreto N° 45, del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia). El objetivo de esta regulación era
tener mayores grados de transparencia sobre el patrimonio de las personas que
ejercen cargos públicos para evitar conflictos de intereses y el enriquecimiento
ilegítimo.

El Decreto Nº 99, de 2000, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia,


establece el reglamento que regula la declaración de intereses que, en virtud de la ley
Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado, deben efectuar las autoridades y funcionarios que el decreto enumera. La
declaración de intereses debe enumerar detalladamente las actividades
profesionales 115 y económicas 116 en que participe el funcionario que debe presentarla.

En este caso, es importante enumerar a las autoridades que tienen que presentar su
declaración de patrimonio, ya que se parte del supuesto, que para el Congreso, estas
autoridades podrían enfrentar conflictos de intereses económicos dentro de sus
funciones:
• El Presidente de la República.
• Los Ministros de Estado.

115
Se entiende por actividad profesional el ejercicio o desempeño por parte de la autoridad o funcionario, de
toda profesión u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza jurídica de la contratación y la
persona, natural o jurídica, a quien se presten esos servicios. También las colaboraciones o aportes que los
llamados a confeccionar la declaración realicen respecto de corporaciones, fundaciones, asociaciones
gremiales u otras personas jurídicas sin fines de lucro, siempre que cumplan con ciertos requisitos.
116
Se entiende por actividad económica el ejercicio o desarrollo por parte de la autoridad o funcionario, de
toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda producir renta o beneficios económicos,
incluyendo toda participación en personas jurídicas con o sin fines de lucro.

33 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


• Los Subsecretarios.
• Los Intendentes y Gobernadores.
• Los Jefes Superiores de Servicio.
• Los Secretarios Regionales Ministeriales.
• Los Embajadores.
• Los Consejeros del Consejo de Defensa del Estado.
• El Contralor General de la República.
• Los Oficiales Generales y Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas.
• Los Oficiales Generales y Oficiales Superiores de Carabineros de Chile y de la
Policía de Investigaciones de Chile.
• El Director General de la Policía de Investigaciones de Chile.
• Las demás autoridades y directivos, profesionales, técnicos y fiscalizadores de
la Administración del Estado que se desempeñen hasta el nivel de Jefe de
Departamento o su equivalente.
• Los Alcaldes y Concejales.
• Los Consejeros Regionales.
• El Secretario Ejecutivo del Consejo Regional.
• Los funcionarios que, además del Alcalde, integren la planta de personal de las
municipalidades y los personales a contrata, hasta el nivel de Jefe de
Departamento o su equivalente.
• Los directores de sociedades anónimas nombrados por el Estado o por sus
organismos.
• Los directores y gerentes de empresas del Estado que, en virtud de leyes
especiales, se encuentren sometidas a la legislación aplicable a las sociedades
anónimas.
• Los Senadores y los Diputados.
• Los miembros del Escalafón Primario a que se refiere el artículo 267 del Código
Orgánico de Tribunales y de la segunda serie del Escalafón Secundario a que se
refiere el artículo 269 del Código Orgánico de Tribunales.
• Los Ministros titulares y los abogados integrantes del Tribunal Constitucional.
• El Fiscal Nacional, los Fiscales Regionales y los Fiscales Adjuntos.
• Los Consejeros del Banco Central.
• Los Ministros titulares y los Ministros suplentes del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia.
• Los Ministros del Tribunal Calificador de Elecciones y de los Tribunales
Electorales Regionales.
• Los cónyuges que estén casados bajo sociedad conyugal.

Principios de Probidad en el Congreso

Los parlamentarios también están incluidos en la aplicación del principio de probidad.


La Constitución prevé inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que afectan a
diputados y senadores en los artículos 57 117 y 58 118 . El Artículo 5°, letra A, de la Ley

117
Establece a inhabilidad de ciertos servidores públicos para ser candidatos a diputados o senadores.

34 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Orgánica del Congreso Nacional, establece que “los diputados y senadores ejercerán
sus funciones con pleno respeto de los principios de probidad y transparencia, en los
términos que señalen la Constitución Política, esta ley orgánica constitucional y los
reglamentos de ambas Cámaras”. El mismo artículo define el principio de probidad que
“consiste en observar una conducta parlamentaria intachable y un desempeño honesto
y leal de la función, con preeminencia del interés general sobre el particular”.

El Artículo 5°, letra B, de la Ley Orgánica del Congreso establece claramente el


conflicto de intereses que pueden tener los parlamentarios debido a sus intereses
personales o de sus familiares directos, por lo que no podrán promover ni votar ningún
asunto que sea de su interés personal.

Finalmente, el Artículo 5°, letra C, de la referida ley, establece la obligación de realizar


las declaraciones de intereses por parte de los parlamentarios.

Las sanciones a los parlamentarios son impuestas por sus respectivos comités de ética,
lo que dificulta que realmente sean sancionados, al igual que en el caso de otros
países, por la dificultad de que se sancionan entre pares.

Ley de Bases de Procedimiento Administrativo

En la Ley Nº 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos


que rigen los actos de la Administración del Estado, también se establecen
regulaciones para evitar conflictos de intereses de los funcionarios públicos por lo que
deben abstenerse de actuar en los siguientes casos 119 :

• Cuando hay interés personal en el asunto o en otro en cuya resolución


pudiera influir; ser administrador de una sociedad o entidad interesada, o
tener un litigio pendiente con algún interesado;
• Cuando se tenga parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de
afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los
administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los
asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado
con éstos como asesor, representante o por mandato;
• Cuando se goce de amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las
personas mencionadas en el párrafo anterior;
• Haber sido perito o testigo en el procedimiento de que se trate;
• Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada
directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años
servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar;
y
• Omitir trámites o incurrir en defectos de tramitación que impliquen paralizar
el procedimiento.

118
Establece la inhabilidad para diputados y senadores para tener funciones en otros cargos públicos y
directorios.
119
Artículo 12 de la ley N° 19.880.

35 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Conflictos de interés en compras públicas

La Ley Nº 19.886, Ley Compras Públicas y su Reglamento, también regula situaciones


en las que pueden existir conflictos de interés, estableciendo esta normativa que
ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del
Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de
provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo
órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco, ni
con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con
sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean
accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños
de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes,
administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades
mencionadas 120 .

V.- Proyectos de ley sobre fideicomiso ciego en Chile.

A.- Reforma Constitucional sobre Fideicomiso Ciego

El 12 de diciembre de 2006 ingresó a la Cámara de Diputados una reforma


constitucional en materia de transparencia, modernización del estado y calidad de la
política 121 (Boletín 4716-07). Posteriormente, con fecha 11 de marzo de 2008, el
Ejecutivo envió una indicación sustitutiva mediante la cual incorporó una disposición en
la que se establece que ciertas autoridades entreguen la administración de sus bienes
a un tercero cuando la ley así lo establezca. Para justificar la norma propuesta, el
Ejecutivo expresó que dicha modificación permitirá conocer la actividad económica y
profesional en que participa la autoridad o funcionario, y en consecuencia, sus
intereses, así como sus bienes y pasivos más relevantes.

La indicación referida agrega un inciso tercero al artículo 8º de la Constitución Política,


cuyo texto señala lo siguiente:

“El Presidente de la República y demás autoridades que una ley orgánica constitucional
señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública, encomendar la
administración de sus bienes y obligaciones a terceros y transferir la propiedad de todo
o parte de ellos cuando aquella ley así lo exija y en las condiciones y plazos que
señale.”

Este proyecto de ley se encuentra en tercer trámite constitucional en la Cámara de


Diputados. Actualmente, está en Comisión Mixta por rechazo de modificaciones del
Senado con suma urgencia.

120
Artículo 4° de la ley N° 19.886.
121
Este proyecto se encuentra en primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados y fue aprobado
en general por esa corporación con fecha 3 de junio de 2008.

36 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


La reforma constitucional presentada también establece la publicidad de las
declaraciones patrimoniales y de intereses. Aun cuando estas declaraciones son
públicas, puesto que fueron incorporadas a nuestro ordenamiento jurídico en virtud de
las leyes Nº 19.653 y Nº 20.088, su publicidad fue cuestionada por un fallo del
Tribunal Constitucional. En efecto, al efectuar el control de constitucionalidad de la Ley
N° 20.088, causa Rol N° 460, el Tribunal Constitucional resolvió que el carácter público
de las declaraciones de patrimonio era inconstitucional por el carácter de información
privada que ellas contienen. El Tribunal consideró que la declaración de patrimonio
debía ser pública para aquellos terceros que invocasen un fin legítimo en virtud del
cual se justificara el acceso al contenido de dicha declaración.

Sobre estas materias, la reforma constitucional debería considerar asimismo la


referencia a otros mecanismos de prevención de conflictos de intereses para que todos
tuvieran la misma jerarquía, por ejemplo, la inhabilidad voluntaria, la inversión en
fondos mutuos, la enajenación, entre otros estudiados en el capítulo de legislación
comparada.

B.- Proyecto de Fideicomiso Ciego y Recomendaciones (Boletín 5282-07)

Este proyecto de ley, originado en una moción parlamentaria 122 , fue presentado el 18
de agosto de 2007 y se encuentra para primer informe de la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados desde el 28 de agosto de 2007. A
continuación se efectúa una descripción del proyecto y se formulan comentarios
respecto de su contenido, los que serán profundizados más delante al analizar el
proyecto presentado por el Ejecutivo en este ámbito.

Ámbito de aplicación de la ley

El artículo 1° enumera en qué cargos públicos 123 las personas electas o nominadas
tendrán que constituir un fideicomiso ciego antes de asumir su función. Se impone esta
obligación a personas con un patrimonio (personal o conyugal) mayor a un millón de
dólares.

El proyecto excluye de esta obligación a aquellas personas que ya ostentan estos


cargos, lo que resulta improcedente ya que es necesario evitar tanto los conflictos de
interés de las personas que se incorporan a la administración pública como de aquellas
que ya están en ella. Por lo tanto, de ser obligatorio este instrumento, su regulación
debería aplicarse en ambos casos.

Por otra parte, los conflictos de interés no están relacionados con el monto del
patrimonio del funcionario público. En el derecho comparado la obligación está ligada
al cargo de la persona y a las acciones o intereses que son de su propiedad,
independientemente de su monto 124 . Por lo tanto, no es recomendable fijar un monto
mínimo para establecer un fideicomiso ciego.

122
Los autores de este proyecto son los parlamentarios Francisco Chahuán Chahuán, Marco Enríquez-
Ominami Gumucio, Alvaro Escobar Rufatt y Estebán Valenzuela Van Treek.
123
Presidente de la República, Senadores, Diputados, Alcaldes, Ministros de Estado, Subsecretarios,
Directores de Servicios Nacionales, Superintendentes, ejecutivos de empresas del Estado o Ministros de las
Cortes Suprema y de Apelaciones.
124
En EE.UU, en donde es voluntario constituir un fideicomiso ciego, esta institución es aplicable cuand el
monto de los activos del funcionario público sea superior a US$1000.

37 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Tampoco debería utilizarse como instrumento único para evitar los conflictos de
intereses, sino que la experiencia comparada que ha sido analizada en este informe
sugiere que éste debe ser uno de los mecanismos alternativos que puede elegir el
funcionario público en estos casos.

Constitución del Fideicomiso

El artículo 2° establece que el fideicomiso tendrá que quedar constituido por escritura
pública siguiendo un formulario preestablecido por la autoridad.

El derecho comparado establece que si se efectúan modificaciones a los contratos


marcos o formularios aprobados, se requerirá la aprobación previa de esos cambios.
Por lo que resulta recomendable clarificar si existe la posibilidad de modificar o no el
formulario, y si es así, que se requiera la autorización de las modificaciones.

Fideicomisario

El artículo 3° determina que los fideicomisarios podrán ser instituciones financieras


nacionales o extranjeras sujetas a la supervisión de la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras. Las personas naturales no pueden ser fideicomisarios.

Sobre esta materia es importante tener presente los comentarios formulados más
adelante al proyecto de ley propuesto por el Ejecutivo sobre Mandato Especial de
Administración Ciega de Patrimonio (MACPA), en los cuales se plantea la necesidad de
contar con un universo amplio de mandatarios para la administración del patrimonio de
la respectiva autoridad, pudiendo cumplir esta función tanto entidades locales como
extranjeras.

En sentido, es aconsejable lo que propone esta moción en cuanto a que exista la


posibilidad de que los fideicomisarios puedan ser instituciones nacionales y extranjeras
autorizadas por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, y no que
estén bajo su supervisión. De esta manera se pueden crear fideicomisos ciegos en el
extranjero, dónde hay mayor posibilidad de que cumplan su objetivo, o sea, que el
funcionario no tenga conocimiento de lo que está pasando con sus activos.

Asimismo, parece adecuado que las personas naturales no puedan tener la calidad de
fideicomisarios, de manera de evitar testaferros y otorgar mayor confianza a la
ciudadanía.

Por otra parte, y bajo el esquema de lo planteado en este proyecto, sería necesario
que la Superintendencia autorice previamente el rol de los fideicomisarios, ya que
ofrece más garantías que la institución haya sido previamente aprobada por la
Superintendencia.

Facultades fideicomisario

El artículo 4° dispone que el fideicomisario tendrá la facultad de vender, disponer,


invertir, o reinvertir los bienes dados en fideicomiso, sin ninguna injerencia,
participación, información o conocimiento del mandante. Además, el fideicomisario
será quien goce del voto cuando se designen directores en las sociedades anónimas del

38 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


fideicomiso ciego y asumirá la representación del dueño en las sociedades de
personas.

Es correcto que el fideicomisario se haga cargo de todas las obligaciones y goce de


todas las potestades derivadas del fideicomiso ciego, excepto el ejercicio de la
representación del mandante en sociedades de personas u otras entidades en la cual la
obligación es atribuida al principio intuitu personae, es decir, se instituyen en
consideración a la persona que concurre a la constitución de la misma, correspondería
que la autoridad renuncie a su participación en dichas entidades si existe un potencial
conflicto de interés.

Comunicación entre mandante y fideicomisario

El artículo 5° prohíbe estrictamente la comunicación directa o indirecta entre el


fideicomisario y el mandante o personas relacionadas a él/ella. Cualquier comunicación
entre esas personas debe ser por escrito y se prohíbe cualquier comunicación oral.

No obstante el texto antes señalado, este artículo contiene una incongruencia ya que
permite comunicaciones orales si están previamente aprobadas por la autoridad
competente y son en referencia a los resultados globales del fideicomiso, como son
pagos al mandante o al Servicio de Impuestos Internos. Imaginamos que se refiere a
comunicaciones escritas y no orales y que es una falla de redacción. Debe incluirse
cómo obligación que el fideicomisario o el empleado público copien siempre a la
autoridad competente estas comunicaciones escritas.

Provisión de fondos al mandante

El artículo 6° permite la provisión de fondos al mandante.

En la legislación comparada el funcionario público tiene derecho a recibir fondos de su


fideicomiso ciego. Nuevamente, se recomienda que la comunicación solicitando los
fondos y el monto sea comunicado a la autoridad competente. Asimismo, debería
establecerse como restricción el que los fondos que se entreguen al funcionario no
sean re-invertidos en activos sensibles con relación a las funciones que a éste le
corresponde desempeñar.

Enajenación intereses sensibles

El artículo 7° reconoce que hay ciertas acciones o intereses sensibles que por su
naturaleza pueden implicar un conflicto de intereses, por lo que confiere la posibilidad
para que la autoridad competente recomiende la enajenación de determinados
negocios o inversiones si el conflicto de intereses es imposible de evitar.

En el análisis de derecho comparado si un funcionario público es propietario de


intereses sensibles, aquellos que tienen relación con sus responsabilidades, debe
venderlos para evitar potenciales conflictos de intereses. En este proyecto, la
referencia a ciertas acciones o intereses es ambigua, además la frase “cuando por su
naturaleza impliquen un conflicto de intereses imposible de evitar” abre un canal de
posibilidades para “evitar el conflicto”, por lo que la aplicación de esta norma sería
poco práctica. Es por ello que debe definirse cuales serían los intereses sensibles, y si
los hay, debieran venderse.

39 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Sobre esta materia es importante tener presente los comentarios formulados más
adelante al proyecto propuesto por el Ejecutivo para la constitución de un MACPA, en
los cuales se releva la importancia de que el conflicto de interés se produce sobre la
base de la sensibilidad de un bien determinado y la función que le corresponde cumplir
al funcionario y no por el valor de dicho bien o el patrimonio de la autoridad.

Elección fideicomisario

El artículo 8° le entrega completa libertad para que el mandante seleccione al


fideicomisario siempre que éste esté bajo la supervisión de la Superintendencia. El
funcionario público tiene la opción de cambiar al fideicomisario previa autorización de
la autoridad competente. El fideicomisario será responsable de la declaración y pago
de los impuestos con cargo a los fondos del fideicomiso.

Nuevamente se recomienda, bajo el esquema que plantea este proyecto, que los
fideicomisarios sean autorizados por la autoridad pertinente. En este caso, dicha
autorización sería otorgada por la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, la que puede publicar una lista de fideicomisarios acreditados para que el
funcionario público opte por la que le ofrece mayor confianza. Es importante que la
figura del fideicomisario entregue confianza al público, y de esa forma se eviten
suspicacias de que es simplemente un testaferro o que informará de las inversiones a
su mandante.

Respecto a la posibilidad de remplazar al fideicomisario, las causales deberían estar


establecidas expresamente en la ley. En la legislación comparada la relación se termina
con la reducción de los activos o con el término del cargo público. Esto con el objetivo
de evitar presiones que el funcionario público pudiera ejercer en el caso de que no se
le entregara información respecto de su fideicomiso.

Textualmente el proyecto dice: “Durante su vigencia el fideicomisario será responsable


de la declaración y pago de los impuestos del fideicomisario, con cargo a los fondos del
fideicomiso.” Se debe referir a que el fideicomisario será responsable de declarar y
pagar los impuestos provenientes del fideicomiso ciego, pero es importante aclarar,
que si hubo adelanto de fondos del fideicomiso, el funcionario público debe incluirlos en
su declaración anual de impuestos. En el derecho comparado existen formularios de
impuestos especiales para que el fideicomisario realice esta obligación. Igualmente, se
debe establecer que el pago por el servicio que otorga el fideicomisario se descontará
directamente del fideicomiso ciego. En el derecho comparado el pago se hace teniendo
en cuenta el monto del fideicomiso ciego y el valor que normalmente tienen estos
servicios en el mercado.

Obligación de secreto del fideicomisario

El artículo 9° establece la obligación del fideicomisario a guardar secreto sobre su


gestión y administración del fideicomiso ciego. La violación conlleva una multa y
pérdida de la licencia bancaria.

Es correcto que la sanción al fideicomisario sea, en este caso, la pérdida de su licencia


bancaria, aunque se podría agregar la inhabilitación para obtener otra licencia bancaria
por cierto periodo de tiempo. En el caso de que sean fideicomisarios extranjeros, se

40 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


puede aplicar una pena convencional a favor del Fisco la que puede incorporarse en el
mismo contrato.

Declaración de intereses y patrimonio

El artículo 10° establece la obligación de realizar una declaración de intereses y


patrimonio en escritura pública. Esta declaración debe incluir los bienes del cónyuge y
no se expresa si es pública.

Estudios australianos establecieron que la declaración patrimonial e intereses es la


mejor herramienta para evitar conflictos de intereses, por lo que el establecimiento de
un fideicomiso ciego no debe obviar la divulgación de dicha declaración. La declaración
debe contener los bienes iniciales que forman parte del fideicomiso ciego.
Posteriormente, esta información debe ser confidencial y divulgada únicamente ante la
autoridad competente.

Sanciones

El artículo 11 establece que si el funcionario público no cumple con la ley será


sancionado con la remoción o pérdida del cargo y la inhabilidad para ser nombrado,
designado o postular a cargos públicos por un plazo de 10 años contados desde la
respectiva notificación.

Se deben incluir sanciones con motivo de infracción de la prohibición de valerse o


hacer uso de información privilegiada.

C.- Proyecto sobre Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio y


Enajenación de Activos

El 11 de junio de 2008, el Ejecutivo presentó al Congreso Nacional el proyecto de ley


que “Regula la obligación de ciertas autoridades públicas de constituir un mandato
especial de administración ciega de patrimonio y de enajenar activos, en los casos que
indica” (Boletín Nº 5898-07). Este proyecto se encuentra en su primer trámite
constitucional en la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de
Diputados, con urgencia simple. Este proyecto, tiene por objetivo regular la reforma
constitucional en materia de transparencia, modernización del estado y calidad de la
política (Boletín 4716-07) analizada en capítulos anteriores, en la que se introduce la
figura del fideicomiso ciego al establecer la obligación de determinadas autoridades de
encomendar la administración de sus bienes y obligaciones a un tercero.

En el presente capítulo se hace un análisis crítico de los aspectos que merecen ser
corregidos o modificados del Proyecto sobre Mandato de Administración Ciega de
Patrimonio y Enajenación de Activos (MACPA), con el objeto de que este instrumento
pueda utilizarse en Chile para evitar conflictos de intereses.

Cabe hacer presente que en el texto del mensaje se hace referencia a las normas de
derecho comparado que regulan la figura del fideicomiso ciego. Como antecedente se
menciona la normativa de Estados Unidos, Canadá y Reino Unido. Sin embargo, resulta
necesario hacer la precisión en este último caso, por cuanto en el Reino Unido ya no
existe la figura de fideicomiso ciego en el Código de Ministros de 2007. En este estudio

41 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


no se analizará la parte del mensaje referida al derecho comparado, ya que este
informe abordó dicha materia en un capítulo anterior.

Definición de MACPA

El Artículo 2° 125 del proyecto del MACPA lo define como un contrato de mandato para
equiparar la figura de fideicomiso ciego a la legislación chilena. El MACPA, es un
contrato que tiene el objeto de evitar potenciales conflictos de intereses, en el cual la
autoridad pública debe entregar a un tercero autónomo la gestión de todo su
patrimonio con la excepción de su residencia familiar y los bienes destinados al
consumo normal del funcionario y su familia y aquellos fijados por el Reglamento 126 . El
concepto de patrimonio no se define en el proyecto, por lo que comprende una
definición amplia donde se incluyen la totalidad de los activos y pasivos.

Sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. Se requiere revisar el concepto de patrimonio, de manera de identificar qué tipo


de patrimonio podría ser causante de conflictos de interés. Por ejemplo, en
Estados Unidos los activos que deben integrar el fideicomiso ciego son
determinados bienes (inversiones y negocios), pues no todo el patrimonio
puede generar un conflicto de intereses (acciones de colegios, club deportivo
que establece una membresía, cuenta de ahorros, inmuebles locales y en el
extranjero, dinero en efectivo, varios vehículos particulares, etc.). En Canadá,
se hace una clara distinción en la legislación y se detalla cuáles son los “activos
controlados”, que corresponden a aquellos que por sus características pueden
verse afectados, directa o indirectamente, por decisiones o políticas del
gobierno. En efecto, se trata de activos sensibles a la función que le
corresponde desempeñar a la autoridad titular de dichos activos.

2. Es importante tener presente para efectos de este proyecto, que la figura del
fideicomiso ciego se establece en relación a la función de la autoridad y no al
tipo de bien que posea o al monto del patrimonio. En consecuencia, es
importante que exista una relación directa entre un determinado bien de la
autoridad y la función que a este le corresponde cumplir, de manera que, si no
existe esta relación, no necesariamente habrá un conflicto de interés. Jane Lay,
subdirectora de la Oficina de Ética del Gobierno de Estados Unidos 127 , señaló
que lo más importante, desde su punto de vista personal, es que exista una
política o regulación muy clara respecto cuales son los conflictos de intereses.
Ella señala que, “el diseño de un sistema de fideicomiso ciego sin conceptos
adecuados de lo que son los conflictos de intereses entre el deber público y el
interés personal no cumple el objetivo de evitar los conflictos de interés, sino
más bien lo que hace es regular lo que es el enriquecimiento ilícito.” Por lo
tanto, bajo esta lógica no se justificaría que todo el patrimonio de una autoridad

125
El Artículo 2° del proyecto de MACPA dice: “El MACPA es un contrato en virtud del cual una autoridad
pública, en la forma y los casos señalados en esta ley, y con el objeto de precaver posibles conflictos de
intereses, cede a un tercero la administración especial y amplia de su patrimonio, quien se hace cargo de
este último por cuenta y riesgo del primero.”
La autoridad que confiere el encargo se llama mandante, y el que lo acepta mandatario.”
126
Artículo4° del Proyecto sobre Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio y Enajenación de
Activos.
127
Entrevistada vía email por Chile Transparente el 5 de junio de 2008.

42 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


tenga que ser objeto de un MACPA, por lo que se requiere que el proyecto
precise el concepto de patrimonio para los efectos antes señalados.

Autoridades Obligadas a Constituir un MACPA

El Artículo 3º 128 establece la obligatoriedad de celebrar un MACPA para el/la Presidente


de la República, Ministros (as) de Estado, Senadores (as), Diputados (as) y los
Consejeros del Banco Central, cuyo patrimonio 129 exceda de $20 millones de dólares
aproximadamente 130 .

De acuerdo al estudio de legislación comparada, el fideicomiso ciego se establece como


una de varias herramientas voluntarias que existen para evitar los conflictos de
intereses, a diferencia de la declaración de patrimonio e intereses que es obligatoria, y
que cuya fiscalización es ejercida por un ente independiente. La figura del fideicomiso
ciego, al igual que en la legislación comparada, debería ser un instrumento
complementario para regular conflictos de interés, debiendo tener el carácter de
voluntario.

La entidad fiscalizadora se encarga de verificar el cumplimiento de la formalidad de


este instrumento, el contenido y la actualización del mismo 131 . Por lo tanto, aunque
esta no es materia del proyecto de ley en análisis, en el caso de Chile, es fundamental
que existiera una eficiente fiscalización del cumplimiento de la obligación de las
autoridades de realizar su declaración de patrimonio e intereses y de la veracidad de
su contenido, lo que contribuiría a contar con un instrumento obligatorio y
transparente para evitar potenciales conflictos de intereses.

Luego, la figura del fideicomiso ciego, al igual que en la legislación comparada, podría
ser un instrumento complementario para regular esas materias, pudiendo tener el
carácter de voluntario. El diputado Cristian Monckeberg 132 expresó que no está de
acuerdo con que la figura del MACPA sea “ciega”, ya que era mejor que el fideicomiso
fuera transparente y se conociera cómo se administran los activos. En todo caso, este
señaló que el partido político del cual forma parte, Renovación Nacional, está a favor
de legislar sobre este tema con los alcances que le merece esta institución.

Sobre este punto se recomienda lo siguiente:

128
El Artículo 3° del proyecto de MACPA dice: “Estarán obligadas a celebrar el MACPA: 1) El
Presidente de la República; 2) Los Ministros de Estado; 3) Los Senadores y Diputados, y 4) Los Consejeros
del Banco Central.
En el caso que una autoridad pública cuente con un patrimonio inferior a la cantidad señalada en el artículo
siguiente, podrá igualmente adoptar el MACPA en forma voluntaria, debiendo someterse para ello a las
normas de la presente ley. Asimismo, los candidatos a Presidente de la República, Senador y Diputado
podrán voluntariamente someterse a las normas establecidas en la presente ley desde el momento de la
inscripción de su candidatura en el Registro Electoral.”
129
Para determinar el valor del patrimonio se considerarán los activos menos pasivos con exclusión de las
excepciones que establece el proyecto.
130
El proyecto establece un umbral de 470 mil unidades de fomento.
131
Por ejemplo, en Estados Unidos el Procurador Federal de Justicia puede demandar en los tribunales civiles
a las autoridades públicas que hayan falsificado o no entregue su declaración patrimonial en el plazo
indicado. Igualmente, el encargado (a) de ética, los comités del Congreso y la Comisión Judicial (Judicial
Conference) tienen un plazo de 60 días posteriores a la recepción de las declaraciones de intereses para
cotejar su veracidad (Fuente: Secciones 5 U.S.C. app. § 104. “Failure to file or filing false reports” y 5 U.S.C.
app. § 106. “Review of reports”).
132
Entrevista telefónica realizada por Chile Transparente el jueves 19 de junio de 2008 a las 18:47.

43 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


1. Establecer la figura del MACPA con carácter voluntario. En efecto, tal como se
analizó en la legislación comparada, el fideicomiso ciego no es obligatorio de
constituir para el funcionario público.

Es importante precisar que, en el caso de Canadá, si el superior de un empleado


público, determina que ciertos activos pueden constituir un conflicto del interés
respecto de las funciones que éste realiza, obligatoriamente dicho funcionario
deberá enajenar esos activos o bien, constituir un fideicomiso ciego. Sin
embargo, previo a la adopción de cualquiera de estas dos alternativas, el
superior del funcionario público deberá analizar las responsabilidades
específicas de este último y, el valor y tipo de activos de manera de poder
evaluar la obligatoriedad de deshacerse de los activos, ya que puede existir el
caso en que no se requiera deshacerse de los bienes por no ser altamente
sensibles.

En Estados Unidos, la creación de un fideicomiso ciego no es requisito para


resolver el conflicto de intereses, sino una de las medidas existentes para evitar
dicho conflicto. En ese país, esta herramienta es voluntaria, y de acuerdo a lo
señalado por Jane Lay, durante el año 2008, en el Poder Ejecutivo, sólo se han
constituido tres fideicomisos ciegos, considerando que existe un universo de
más de 3 millones de funcionarios públicos en este poder del Estado. Lay
explicó que lo anterior obedece a que existen otras herramientas para evitar
conflictos de intereses, también voluntarias, que tienen mayor aceptación entre
los funcionarios. Por ejemplo, la enajenación de algunos activos sensibles y su
reinversión en fondos mutuos o en bonos del tesoro; o la inhabilitación
voluntaria; y la solicitud a la Oficina de Ética de una excepción (“waiver”). Por lo
tanto, los funcionarios optan por alguno de estos mecanismos o por una
combinación de ellos para evitar los conflictos de intereses. Un caso
paradigmático es el de Hillary Clinton y Barak Obama, en el marco de las
elecciones primarias celebradas en el 2008 por el partido demócrata, quienes
decidieron invertir en instrumentos del mercado que no causaban ningún tipo
de conflicto de interés, en vez de constituir un fideicomiso ciego.

2. En consecuencia, la experiencia comparada recomienda que el MACPA debe ser


complementario a las otras herramientas existentes para evitar conflictos de
intereses, y además, debe ser voluntario.

3. En el caso del Presidente(a) de la República la situación es más compleja. En


efecto, por el cargo que este ocupa, no puede inhabilitarse de ejercer sus
obligaciones constitucionales, razón por la cual, en este caso en particular,
podría considerarse la necesidad de establecer la obligatoriedad del MACPA o la
enajenación de negocios y activos que puedan dar lugar a conflictos reales,
aparentes o potenciales. En Estados Unidos, el fideicomiso ciego es voluntario
para los presidentes, sin embargo, tal como fuera indicado por Jane Lay, los
mandatarios desde la administración de Jimmy Carter a la fecha han optado por
esta figura para evitar potenciales conflictos de intereses.

4. No obstante lo anterior, si el esquema del proyecto exigiese establecer un


MACPA obligatorio, no parece razonable que el conjunto de autoridades a
quienes se les obligue a constituirlo sea limitado. Por ejemplo, durante la

44 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


discusión de la reforma constitucional 133 en la Comisión de Constitución,
Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, 134 el Subsecretario del
Ministerio Secretaría General de la Presidencia indicó que se incluyeron ciertas
autoridades como sujetos pasivos de esta ley por la importancia de su labor,
pero le parecía razonable la propuesta del Diputado Burgos en cuanto a que los
sujetos pasivos fueran los Poderes del Estado. Por lo tanto, no se entiende la
razón por la cual en la nómina de autoridades se incluyen sólo a los Consejeros
del Banco Central, dejando fuera a otros integrantes de organismos autónomos
del Estado. Lo anterior, impone una obligación con una carga no simétrica, ya
que la exigencia de realizar la declaración patrimonial y de intereses es
aplicable a casi la totalidad de las autoridades de la administración del Estado,
sin embargo, de acuerdo al presente proyecto de ley, los sujetos pasivos a
quienes se les aplicaría, quienes representan sólo una parte de estas
autoridades, deberán cumplir con la obligación antes señalada y
adicionalmente, tendrán que constituir un MACPA 135 . En consecuencia, si el
MACPA se establece con carácter obligatorio, será necesario revisar el conjunto
de autoridades obligadas a constituirlo, teniendo como antecedente las
funciones que a éstas les corresponde ejercer. Por ejemplo, la propuesta
excluye a los alcaldes, superintendentes, Fiscal Nacional, Contralor, entre otros,
quiénes se ven enfrentados a potenciales conflictos de intereses en razón de
sus funciones.

Umbral del Patrimonio para Constituir un MACPA

El artículo 4° 136 dispone un umbral de aproximadamente $20 millones de dólares para


determinar la obligatoriedad de determinas autoridades de constituir un MACPA.

El proyecto de ley asume que sólo existe un conflicto de intereses que justifica el
establecimiento de una MACPA cuando el patrimonio de la autoridad excede de un
determinado monto.

133
Reforma Constitucional en materia de Transparencia, Modernización del Estado y Calidad de la Política
(Boletín N° 4716-07).
134
Sesión 138, ordinaria, celebrada en martes 8 de abril de 2008, de 15:38 a 17:55 horas.
135
Hay que tener presente la discusión del la Ley de Probidad En el primer trámite constitucional de la
referida ley, el Diputado Gajardo declaró que debería agregarse como sujetos pasivos a todos los
funcionarios de alta responsabilidad del Estado y sus poderes, es decir lo se pretendía era la igualdad ante la
Ley. Además, durante la discusión del veto presidencial de Ley de Probidad, cuando se debatía la
obligatoriedad de los consejeros del Banco Central en referencia a la exigencia de presentar su declaración y
que ésta quedara incorporada en la ley orgánica del Banco Central, el diputado Luksic informó que la adición
de los tres poderes del estado a está obligación era “lógica, igualitaria y transparente”.
136
El Artículo 4° del proyecto de MACPA señala: “Para que las autoridades señaladas en el artículo anterior,
estén obligadas a celebrar un MACPA, su patrimonio deberá exceder de 470.000 Unidades de Fomento. Para
los efectos de determinar el valor de los bienes que conforman el patrimonio se estará a las reglas
establecidas en el Capitulo VI de la ley N° 16.271, sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y
Donaciones, considerando los valores que de dichas normas resulten al 31 de diciembre del año anterior a
aquel en que la autoridad deba asumir su cargo. A igual fecha se valorizaran los pasivos que tuviere la
autoridad, considerando sólo el capital adeudado a esa fecha, expresado en Unidades de Fomento y
convertido a pesos según el valor de dicha unidad a la fecha indicada. La cantidad en pesos que resulte de
restar al valor de los activos el valor de los pasivos, se convertirá en Unidades de Fomento, considerando el
valor de dicha unidad el día anterior al primer día del plazo que establece el artículo 5° de la presente ley. Se
excluirán del MACPA y de su valorización, los bienes que sirvan a la autoridad pública obligada de residencia
familiar, los destinados al consumo o uso ordinario de la autoridad y su familia y los demás análogos que el
reglamento señale.”

45 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Jane Lay, señala que no debe existir un umbral, ni para el nivel del funcionario, ni para
el valor de sus activos. “No es lo que los activos valen, es lo que esos activos son y
que pueden causar conflictos de interés con la función pública”. En el mismo sentido,
para el economista Eduardo Engel 137 , si una ley de fideicomiso ciego determina un
umbral, éste debería ser muy bajo, ya que lo importante es la función de la autoridad.
Por otra parte, el diputado Cristián Monckeberg tampoco es partidario de que se
establezca un umbral tan alto, ya que sería una ley para “unos pocos”.

Sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. Como se ha visto en la legislación comparada, el conflicto de intereses no se


genera en relación al tipo de bien o a su monto, sino a la sensibilidad de dicho
bien versus la función de la autoridad. En Estados Unidos, en donde es
voluntario el fideicomiso ciego, se establece un umbral de US$1.000 del valor
patrimonial para que el funcionario público pueda constituirlo. Por su parte, en
Canadá existe una lista de activos que pueden ser sensibles (independiente de
su monto) y en Australia la autoridad debe enajenar solamente aquellos
activos que puedan crear un conflicto de interés con las responsabilidades de
su cartera (independiente de su monto). De esta forma, no sería necesario
establecer un umbral para el MACPA, sino tomar en consideración la naturaleza
del activo y la función de la autoridad. Otra alternativa, es que los superiores
de aquellos funcionarios que pueden influir políticas de Estado establezcan qué
tipo de negocios o activos específicos puedan generar un conflicto de intereses
con las funciones de los subalternos.

2. Teniendo presente las opiniones antes señaladas, y para el evento que el


MACPA tenga el carácter de obligatorio, es recomendable establecer un umbral
menor, como, por ejemplo, un monto promedio de las declaraciones
patrimoniales del Congreso.

3. Respecto de la excepción que establece el inciso final del artículo 4°, en cuanto
a los bienes excluidos del MACPA, cuales son la residencia familiar, los
destinados al consumo o uso ordinario de la autoridad y su familia y los demás
análogos que el reglamento señale, esta excepción no se justifica. Como ya ha
sido señalado, la identificación de bienes que deben incluirse en un MACPA
debe estar relacionada con el potencial conflicto de interés que afecte a la
función de la autoridad, y no al tipo de bien per se. Por ejemplo, una residencia
familiar en un sector agrícola podría llegar a constituir un conflicto de interés
para una autoridad del sector agropecuario, así como una segunda vivienda
perfectamente puede no constituir conflicto de interés alguno para la mayoría
de las autoridades públicas. En consecuencia, en lugar de establecer a nivel
legal las excepciones, se debería crear un sistema en que sea la propia
autoridad o funcionario que constituye el MACPA quien identifique cuáles son
los bienes que pueden causar un conflicto de interés en relación a la
sensibilidad del bien con su función. En este caso se requerirá que una entidad
independiente se encargue de evaluar esa identificación a objeto de validarla.

137
Entrevistada realizada por Chile Transparente el 5 de junio de 2008.

46 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Características del MACPA

El artículo 6° 138 establece las características del MACPA. Este contrato se otorga
mediante escritura pública inscrita y publicada de acuerdo a la ley. Debe contener la
individualización de las partes; las instrucciones generales de riesgo y diversificación
que deben ser observadas estrictamente por el mandatario (fideicomisario); el
inventario detallado y el valor de los activos y pasivos que conforman el MACPA, entre
otros.

En Estados Unidos existe un formato único para establecer un fideicomiso, el que si es


objeto de modificaciones debe ser presentado ante la Oficina de Ética gubernamental
para su autorización.

En relación a esta materia es posible recomendar lo siguiente:

1. Debería de establecerse un formato único autorizado por la autoridad


competente para la constitución del MACPA, como ocurre en Chile en el caso de
la declaración de patrimonio e intereses. Este formato debe estar autorizado
por la entidad a cargo. Las modificaciones a las instrucciones generales del
MACPA, deberían ser autorizadas por la autoridad competente y adjuntarse
como un anexo al contrato.

Designación del Mandatario

El artículo 7° 139 señala que cada autoridad pública obligada deberá designar un
mandatario para la administración de su patrimonio. Por su parte, el artículo 12 140
establece taxativamente las entidades que pueden prestar los servicios en su calidad

138
El Artículo 6° del proyecto de MACPA dispone lo siguiente: “El MACPA se constituye por voluntad del
mandante y por la aceptación del mandatario mediante escritura pública inscrita y publicada en los términos
de este artículo. El contrato consignado en un documento privado no producirá otro efecto que el de obligar
al constituyente a otorgar escritura pública dentro del plazo señalado en el artículo precedente.
La escritura pública deberá contener, al menos, las siguientes menciones: 1) Individualización del mandante
y del mandatario. En el caso de este último, se deberá indicar el representante legal de la administradora, la
individualización de sus dueños o accionistas y la declaración jurada de independencia en los términos del
artículo 15° de la presente ley. 2) El inventario detallado de los activos y pasivos que conforman su
patrimonio, así como la valoración de los mismos en los términos señalados en el artículo 4° de la presente
ley. 3) Las instrucciones generales de administración del patrimonio, en especial en lo referido al riesgo y
diversificación de las inversiones, las que deberán ser observadas estrictamente por el mandatario. Con
todo, dichas instrucciones no podrán referirse a inversiones en sectores específicos o empresas en particular.
4) Activos específicos respecto de los que se autorice al mandatario a delegar facultades de administración.
Un extracto de la escritura de constitución deberá ser inscrita en el Registro de Comercio correspondiente al
domicilio del mandante, antes de expirar los treinta días siguientes a la fecha de la escritura. Dentro de este
mismo plazo el extracto deberá también ser publicado, por única vez, en el Diario Oficial. Asimismo, dentro
del plazo establecido en el inciso precedente, el mandante deberá entregar copia autorizada de la escritura
de constitución y del extracto a la Superintendencia de Valores y Seguros. La Superintendencia establecerá,
mediante resolución de general aplicación, las cláusulas mínimas que deberán contener el MACPA y las
menciones del extracto. Sin embargo, estas disposiciones operarán supletoriamente a las instrucciones
generales que fije el mandante en la escritura pública de constitución del MACPA”.
139
El Artículo 7º del proyecto del MACPA señala lo siguiente: “Cada autoridad pública obligada deberá
designar un mandatario para la administración de su patrimonio”.
140
El artículo 12 del proyecto de MACPA señala lo siguiente: “Sólo podrán desempeñarse como mandatarios,
para los efectos de esta ley, las corredoras de bolsa, las administradoras generales de fondos, las
administradoras de fondos mutuos y las administradoras de fondos de inversión, siempre y cuando se
encuentren registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros”.

47 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


de mandatarios del MACPA (las corredoras de bolsa, las administradoras generales de
fondos, las administradoras de fondos mutuos y las administradoras de fondos de
inversión, siempre y cuando se encuentren registradas ante la Superintendencia de
Valores y Seguros -SVS).

El universo de mandatarios que establece la ley es muy restringido, principalmente si


se considera que los elementos esenciales para cumplir los objetivos de la figura del
fideicomiso ciego es la ausencia de comunicación entre las partes del contrato y la
independencia del mandatario respecto del mandante. En un mercado de capitales del
tamaño del chileno, es alta la posibilidad que los posibles mandatarios tengan un
conocimiento previo del titular de activos de un patrimonio de más de $20 millones de
dólares.

En este caso se recomienda lo siguiente:

1. El mandatario debe ser una persona respecto de la cual no haya dudas de su


independencia respecto al mandante, por lo que debería considerarse la
incorporación de nuevos actores a nivel local y extranjero. Además, se debieran
estudiar posibles incompatibilidades que debieran ser consideradas para el
nombramiento del mandatario.

2. Considerando lo dispuesto en el artículo 19 141 , para el caso de que el


mandatario divulgue información sobre el patrimonio del mandante, la sanción
es la perdida de la licencia para administrar el MACPA. Sobre esta materia, el
proyecto no establece a quién le corresponde otorgar la licencia y la regulación
del funcionamiento de la misma. Dado que la SVS tiene la facultad fiscalizadora
para hacer cumplir esta ley, debería entenderse que es este organismo a quien
correspondería competencia sobre esta materia. Se debe determinar
claramente en el proyecto de ley a quién corresponde esta función. Igualmente,
resulta necesario establecer las regulaciones del otorgamiento de la licencia.

141
El artículo 19 del proyecto del MACPA señala lo siguiente: “El mandatario tiene prohibido divulgar
cualquier información que pueda llevar al público general o al mandante a saber el estado patrimonial de
este último. La violación de este deber de reserva respecto de la gestión y administración de los bienes
dados en mandato especial, será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta 5.000 Unidades
Tributarias Mensuales y pérdida por un año de la licencia para operar como mandatario de un MACPA. En
caso de reincidencia, el monto de la multa se elevará al doble y se aplicará al mandatario, además, una
suspensión de su licencia para operar en todo el sistema financiero por un año”.

48 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Modificaciones que el Mandante Puede Efectuar al MACPA

El artículo 8° 142 permite a la autoridad o mandante introducir anualmente


modificaciones al MACPA, respecto de las instrucciones generales o para efectuar un
cambio de mandatario.

En el caso de las instrucciones generales es adecuado, como señala el proyecto, que


estas sean informadas a la SVS y que ésta a su vez notifique al mandatario para evitar
la comunicación entre la autoridad y el mandatario.

En relación al cambio de mandatario, lo que motiva el término del MACPA, sería


necesario regular tres aspectos que la norma no aborda:

1. Existe la posibilidad de influencia entre el mandante y el mandatario al


permitirse la alternativa de cambio anual de mandatario. En la legislación
comparada no se da el supuesto del cambio del mandatario. En Estados Unidos,
el término del fideicomiso ciego se produce cuando los activos que lo
constituyen disminuyen a un monto inferior a US$1000 o en el caso de que la
autoridad cese en el ejercicio de sus funciones. En Canadá, se pone término al
fideicomiso ciego cuando el funcionario público deja su cargo o cuando se
agotan los activos del fideicomiso.

2. Establecer y regular la rendición de cuentas del mandatario, puesto que el


cambio de mandatario implica el término del MACPA. En el evento de que se
permita el término anual, debe introducirse un mecanismo (por ejemplo un
ombudsperson u oficial de ética) para evitar la comunicación entre el mandante
y la autoridad y que un tercero verifique la rendición de cuentas del MACPA.

3. Se debe vincular como una causal de término del MAPCA, el cambio de


mandatario o equipararlo a la revocación que señala el artículo 33 del proyecto.

142
El artículo 8º del proyecto de MACPA dispone que: “Durante la vigencia del MACPA, el mandante podrá
introducirle modificaciones a su mandato sólo una vez al año. Las modificaciones podrán versar únicamente
sobre las instrucciones generales otorgadas en el acto de constitución del MACPA o sobre el cambio del
mandatario. Las modificaciones al contrato deberán ser informadas a la Superintendencia de Valores y
Seguros y ésta deberá comunicarlo al mandatario dentro de tercero día.
Las modificaciones adoptadas deberán cumplir con las solemnidades señaladas en el artículo 6° y deberán
perfeccionarse dentro de los 30 días siguientes a la comunicación señalada en el inciso precedente. Sin
perjuicio de ello, en el caso que la modificación diga relación con las instrucciones generales otorgadas,
deberá omitirse en la escritura pública respectiva la exigencia señalada en el numeral 2 del artículo 6°.”

49 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Principio de “No Comunicación” entre la Autoridad y el Mandatario

El artículo 10° 143 establece la prohibición de comunicación entre el mandante (por sí o


interpósita persona) de dar instrucciones de administración de su patrimonio o parte
de éste y sanciona la violación de la prohibición con una multa de $18 millones de
pesos y en caso de reincidencia con $36 millones de pesos.

Este artículo no establece la prohibición de otro tipo de comunicación, pero se


complementa con el artículo 19 en el cual se prohíbe al mandatario divulgar cualquier
tipo de información al público general o al mandante sobre el estado patrimonial del
MACPA. La violación del referido artículo 19 por parte del mandatario se sanciona con
una multa de $18 millones y la pérdida por un año de la licencia para operar como
mandatario de un MACPA 144 . En caso de reincidencia, el monto de la multa es de $36
millones de pesos y la suspensión de su licencia para operar en todo el sistema
financiero por un año.

Sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. Tal como se analizó anteriormente, el universo de mandatarios es pequeño, lo


que dificulta que el fideicomiso sea totalmente ciego. Por este motivo, resulta
necesario establecer mayores garantías para asegurar la ausencia total de
comunicación entre la autoridad y mandatario. En este sentido, es
recomendable que la violación de la obligación de “no comunicación” por parte
de la autoridad, sea sancionado con la multa propuesta en el proyecto, y
además, con la destitución e inhabilidad de la autoridad para desempeñar
cargos públicos por un periodo de tiempo determinado. Por ejemplo, el Proyecto
de Fideicomiso Ciego analizado en el capítulo anterior establece “la remoción o
pérdida del cargo y la inhabilidad para ser nombrado, designado o postular a
cargos públicos por un plazo de 10 años”. En Australia, la infracción señalada se
sanciona con la solicitud de renuncia o la destitución del funcionario.

2. Si se acoge la propuesta de ampliar el universo de potenciales mandatarios, se


transmite una mayor seguridad de que el MACPA tendrá el carácter de ciego,
por cuanto disminuiría el riesgo de comunicación entre la autoridad y el
mandatario. Adicionalmente, es necesario tener presente que en el evento de
producirse comunicación entre mandante y mandatario, existirá gran dificultad
para probar que dicha comunicación se produjo. Por ejemplo, en Australia, el
Comité Rae concluyó que existe bastante dificultad en el proceso de rastreo de
los registros de una empresa o del corredor respecto a los beneficiarios de las
acciones que están registradas con nombres de bancos, casas de valores o
empresas de inversiones. Pero la dificultad mayor radicaba en probar que la

143
El artículo 10º del proyecto de MACPA establece lo siguiente: “Una vez constituido el MACPA y mientras
éste se mantenga vigente, quedará prohibido al mandante, por si o por interpósita persona, tener
conocimiento del destino de sus negocios. En consecuencia, este último deberá abstenerse de ejecutar
cualquier tipo de acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de comunicación con el
mandatario destinada a instruirlo sobre la forma de administrar el patrimonio o una parte de él. Lo anterior
es sin perjuicio de su derecho a efectuar retiros o giros, cuando así lo solicite. La violación de esta
prohibición, será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de hasta 5.000 Unidades Tributarias Mensuales. En
caso de reincidencia, el monto de la multa aplicable al mandante se elevará al doble.
144
Revisar comentario realizado en el artículo 7°.”

50 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


persona contaba con dicha información, y que si la conocían, los datos hubieran
sido utilizados para obtener ganancias financieras.

3. También se debe tener en cuenta, que si hay comunicación entre la autoridad y


el mandatario, puede existir uso de información confidencial y privilegiada, la
que debería ser sancionada de acuerdo a la normativa vigente. En Estados
Unidos, los congresistas pueden ser investigados por la Security Exchange
Comission (SEC) por el delito de uso de información privilegiada, además de la
investigación que realizan sus respectivos Comités de Ética. En el caso de
empleados del poder ejecutivo a nivel federal, el Procurador de Justicia puede
demandar en los tribunales civiles.

Causales de Falta de Independencia del Mandatario

El artículo 15 145 establece las causales sobre presunción de falta de independencia de


los mandatarios. Sin embargo, las causales del numeral 2 al 5 que establece la norma
resultan más bien aplicables a personas naturales, en circunstancias que los únicos
que pueden desempeñarse como mandatarios del MACPA son personas jurídicas, tal
como se desprende del artículo 12.

Pago de Impuestos del MACPA

El artículo 20 146 establece que el mandatario debe entregar a la autoridad la


información y fondos necesarios para la declaración y pago de su impuesto Global
Complementario sin vulnerar el principio de “no comunicación” establecido en el

145
El Artículo 15 del proyecto de MACPA señala lo siguiente: “El mandante deberá designar un mandatario
que no tenga con él ni con sus personas relacionadas ningún tipo de vínculo que afecte o pueda afectar su
independencia. Se considerará independiente para estos efectos a quien no mantenga con la autoridad
mandante o su grupo familiar, un vínculo directo o indirecto, que pueda privarlo de un grado razonable de
autonomía o que interfiera con el desempeño objetivo y efectivo de su encargo, o bien, pueda generarle un
potencial conflicto de interés que contribuya a entorpecer su independencia de juicio. Se presumirá que no
son independientes aquellas personas que, en cualquier momento dentro de los últimos dieciocho meses,
hubiesen estado en alguna de las siguientes circunstancias:
1) Hubieren mantenido cualquier vinculación, interés o dependencia económica, profesional, crediticia o
comercial, de una naturaleza y volumen relevante, con las autoridades obligadas o con las empresas que
estas últimas controlan o hayan controlado, directa o indirectamente, o en conjunto con otros;
2) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de las empresas controladas
por las autoridades obligadas o las empresas que estas últimas controlan o hayan controlado, directa o
indirectamente, o en conjunto con otros;
3) Hubiesen sido socios o accionistas que hayan poseído o controlado en conjunto, directa o indirectamente
el 10% o más del capital de una empresa.
4) Hubiesen sido directores, gerentes, administradores o ejecutivos principales de las empresas en que las
autoridades obligadas tengan o hayan tenido participaciones de capital que, directa o indirectamente,
superen el 10%.
5) Mantuvieren una relación de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, con las
autoridades obligadas a constituir el MACPA o su cónyuge.
La Superintendencia de Valores y Seguros podrá establecer criterios que complementen la calificación de
independencia o falta de ella, de conformidad a los numerales del inciso anterior.”
146
El artículo 20 del proyecto de MACPA establece que “Durante su vigencia, el mandatario será responsable
de la declaración y pago de los impuestos que afecten las rentas que genere el patrimonio dado en
administración con cargo a los fondos del mismo. Asimismo, el mandatario será responsable de entregar al
mandante, la información y fondos necesarios para la declaración y pago de su impuesto Global
Complementario. Esta información deberá entregarse en términos que no se vulnere lo establecido en los
artículos 19 y 30 de la presente ley. El Servicio de Impuestos Internos y la Superintendencia de Valores y
Seguros deberán dictar conjuntamente la instrucción de carácter general para la adecuada aplicación de este
artículo.”

51 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


artículos 19 y 30 147 . El mismo artículo establece que su regulación será por medio de
una instrucción de carácter general del Servicio de Impuestos Internos y la SVS.

Sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. Establecer un formato único para que el mandatario realice la declaración de


impuestos sobre el MACPA para tener un control de su contenido y evitar la
comunicación con la autoridad. En Estados Unidos existe un formulario especial
para el mandatario (fideicomisario) para que éste realice la declaración de
impuestos evitando cualquier tipo de comunicación entre las partes y que la
autoridad pueda conocer sus activos. El funcionario público solamente está
obligado a realizar la declaración de los giros recibidos provenientes de su
fideicomiso ciego.

2. Establecer un procedimiento que regule de manera clara la forma en que se


aplicará la excepción que señala el artículo 30 del proyecto de ley, y que se
refiere a la comunicación que puede darse entre la autoridad y el mandante de
forma excepcional. Dada la importancia de esta materia, la ley debería
establecer un marco regulatorio básico para aplicar de esta excepción y el
detalle de su regulación establecerse por la vía de reglamento.

Provisión de Fondos a la Autoridad

El artículo 21 148 establece la obligación del mandatario de proveer de fondos al


mandante con cargo a los bienes dados en MACPA cada vez que éste así lo solicite; y
específica que los fondos solicitados serán únicamente los necesarios para la
manutención del mandante y su familia, de acuerdo a sus necesidades y condición
social.

Este artículo limita el derecho de propiedad de la autoridad y puede constituir un


incentivo negativo para que las personas ingresen al servicio público. Además,
corresponde preguntarse ¿qué entidad será la encargada de calificar las necesidades y
condiciones sociales de la autoridad?, ¿la SVS, el mandatario?

Nuevamente, se reitera que el fideicomiso ciego tiene por objetivo evitar los conflictos
de interés, por lo tanto, el que una autoridad requiera cierto monto de dinero en
efectivo para la compra de su segunda vivienda o para realizar una donación o para

147
El Artículo 30 del proyecto de MACPA establece que: “Queda estrictamente prohibido al mandatario
comunicarse, por si o por interpósita persona, con el mandante para informarle sobre el destino de su
patrimonio o para pedir instrucciones específicas sobre la manera de gestionarlo o administrarlo. Esta
prohibición se extiende además a las personas relacionadas con el mandante o que tengan interés, directo o
indirecto, en el MACPA. La infracción a esta prohibición será sancionada con multa, a beneficio fiscal, de
hasta 5.000 Unidades Tributarias Mensuales y pérdida por un año de la licencia para operar como
mandatario de un MACPA. En caso de reincidencia, se aplicará lo establecido en el inciso segundo del artículo
19. Excepcionalmente, se permitirá la comunicación por escrito entre el mandatario y el mandante y
personas relacionadas y o interesadas en el MACPA, las que deberán ser previamente aprobadas por la
Superintendencia de Valores y Seguros y sólo podrán versar sobre resultados globales del mandato, giros a
beneficio del mandante y pago de impuestos.”
148
El artículo 21 del proyecto de MACPA señala que: “El mandatario deberá proveer de fondos al mandante
con cargo a los bienes dados en MACPA cada vez que éste así lo solicite, ya sea en efectivo o en
instrumentos financieros, no pudiendo éste indicar la forma de obtenerlos ni aquél informar la fuente
específica. Los fondos solicitados serán únicamente los necesarios para la manutención del mandante y su
familia, de acuerdo a sus necesidades y condición social.”

52 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


hacerle un préstamo a un familiar, son situaciones que no originan per se un conflicto
de interés.

Asimismo, y teniendo en consideración lo señalado previamente en este informe, en


cuanto a que la necesidad de constituir un MACPA debe estar relacionado con el
potencial conflicto de interés que afecte a la función de la autoridad, y no al bien
mismo, no parece adecuada la exigencia que plantea la norma en cuanto a que los
fondos que pueda pedir el mandante al mandatario deban ser sólo aquellos
“necesarios” para la manutención de la autoridad y de su familia. Por ejemplo, en
Canadá, la autoridad puede recibir ingresos del fideicomiso ciego sin ningún tipo de
condición, además puede, añadir o retirar fondos del mismo.

Sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. El artículo debe establecer la obligación del mandatario de proveer de fondos a


la autoridad cuando ésta los solicite, para lo cual deberá efectuarse esa solicitud
a través de la comunicación por escrito a la SVS, de acuerdo a lo que dispone el
artículo 30 del proyecto, sin la restricción que plantea actualmente el proyecto.
La única limitación que debe imponerse es que los fondos que se entreguen al
mandante no sean re-invertidos en activos sensibles con relación a las
funciones de la autoridad.

Obligación del Mandatario de Entregar un Balance Anual del MACPA

El artículo 22 149 establece la obligación del mandatario de entregar a la SVS


anualmente una memoria escrita con la descripción precisa y el valor de mercado de
“los bienes entregados en administración”, sus rendimientos durante el año precedente
y los costos de administración.

Como se observó en la legislación de Estados Unidos, un MACPA o fideicomiso ciego,


solamente se establece una vez que todos los activos que lo integraban son vendidos.
Mientras no exista enajenación previa de los activos, el fideicomiso que se constituya
con dichos bienes no tendría el carácter de “ciego” y la autoridad todavía es
responsable de evitar los conflictos de intereses.

Sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. Establecer en el proyecto que el MACPA solamente se constituye una vez que se


enajenen la totalidad de los bienes originales de la autoridad, de esta forma se
asegura el carácter de ciego del MACPA. Al disponer el artículo 22 que se debe
describir de forma precisa el valor de los “bienes entregados” para realizar el
MACPA, surge la duda sobre si para formalizar realmente el MACPA se debe
enajenar la totalidad de bienes que lo integran o solamente se administran, sin
que exista cambio de titularidad, ya que si es así, sería un contrasentido al

149
El artículo 22 del proyecto de MACPA establece que: “El mandatario deberá proporcionar anualmente a la
Superintendencia de Valores y Seguros, una memoria escrita con la descripción precisa y el valor de
mercado de los bienes entregados en administración, así como sus rendimientos durante el año precedente,
incluyendo sus costos de administración.”

53 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


objetivo del MACPA. Esto mismo se deduce en el artículo 24 150 que establece
que el patrimonio entregado para el MACPA deberá ser invertido de acuerdo a
las instrucciones generales, sin que exista norma en el proyecto que obligue a
la enajenación del total de los activos originales de la autoridad, para luego
constituir un MACPA.

2. En este artículo se debe cambiar la frase “bienes entregados” por “bienes que
integran” para clarificar el concepto.

Prohibición de Inversión del MACPA en Ciertas Áreas

El artículo 27 151 establece la prohibición del mandatario de invertir en empresas o en


negocios que efectúen una parte sustancial de su actividad con el Estado, o en los
cuales el mandante tenga poderes de supervigilancia o control directo en razón de su
cargo. Respecto de las materias que regula este artículo, resulta necesario efectuar
varias precisiones:

1. Definir qué se entiende por “parte sustancial de su actividad” y “poderes de


supervigilancia” con relación a la prohibición de inversión que se establece para
el mandatario.

2. Señalar expresamente quién será la autoridad encargada de efectuar la


calificación de las características señaladas en el número anterior.

3. Establecer la prohibición de invertir en sectores regulados para que exista


consistencia con el artículo 36 del proyecto (sobre la enajenación).

4. Hacer responsable a la autoridad a cargo o al superior del mandante, de


notificar al mandatario sobre activos del MACPA que debería enajenar, teniendo
en cuenta la información provista en la memoria anual, en caso de nuevas
obligaciones o funciones del mandante puedan causar un conflicto de interés.
Por ejemplo, al asumir un biministerio, triministerio, u otras funciones en que
ciertos activos del MACPA pasen a tener el carácter de sensibles con relación a
las nuevas funciones de la autoridad.

5. Incluir una sanción asociada al incumplimiento de esta norma. En efecto, en el


proyecto solamente existe una multa al mandatario en caso de violación al
principio de “no comunicación”, sin embargo nada se establece en el ámbito
sancionatorio, respecto de la infracción cometida por el mandatario en caso de
inversión en negocios prohibidos.

150
El artículo 24 del proyecto de MACPA establece que: “El patrimonio entregado en mandato deberá ser
invertido observando las instrucciones generales sobre administración de patrimonio contenidas en la
escritura de constitución del MACPA, en especial en lo relativo al riesgo y diversificación de las inversiones.”
151
El artículo 27 del proyecto de MACPA señala que “Queda prohibido al mandatario invertir en empresas o
en negocios que efectúen una parte sustancial de su actividad con el Estado, o en los cuales el mandante
tenga poderes de supervigilancia o control directo en razón de su cargo.”

54 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Representación de la Autoridad en Intereses del MACPA

El artículo 28 152 señala la obligación del mandatario de nombrar directores en las


sociedades anónimas y de asumir la representación de la autoridad en las sociedades
de personas, sociedades individuales de responsabilidad limitada y personas jurídicas
sin fines de lucro, en que el mandante tenga cualquier porcentaje o tipo de propiedad,
participación, interés o facultades de administración.

Dado que las sociedades de persona se constituyen sobre la base del principio intuitu
personae, es decir, se instituyen en consideración a la persona que concurre a la
constitución de la misma, correspondería que la autoridad renuncie a su participación
en dichas entidades si existe un potencial conflicto de interés. No resulta recomendable
que se le transfieran obligaciones de representación al mandatario en estos casos.

Umbral para Terminar Intereses en Sociedades de Personas

El artículo 29 153 establece que en el caso de sociedades de personas de más de 946


millones de pesos o 1.8 millones de dólares (47.000 UF), la autoridad obligatoriamente
tiene la opción de ceder, transferir o enajenar su participación o que la sociedad se
disuelva o liquide.

Por lo tanto, el proyecto de ley permite que el funcionario pueda continuar su


participación en una sociedad de personas que tenga un capital menor al monto
mencionado y que no tenga participación decisiva, en los términos del artículo 99 de la
Ley N° 18.045 o que no se encuentre en las áreas identificadas en el artículo 36 ya
que deben enajenarse.

De nuevo se recalca que el conflicto de interés se da sobre la base de la sensibilidad


del bien y la función del funcionario y no por el valor del patrimonio. Una autoridad
puede mantener su participación en una sociedad de personas, sin importar el monto
del capital de la sociedad, siempre y que no existan lazos entre sus funciones y las
actividades de negocios de la sociedad.

Sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. No establecer un monto de capital de la sociedad de personas y señalar que la


autoridad tendrá que deshacerse de su participación en el caso de que pueda
existir un conflicto de interés real, aparente o potencial.

152
El artículo 28 del proyecto de MACPA establece que: “Corresponderá al mandatario designar a los
Directores en las sociedades anónimas en las que la participación accionaria del mandato lo requiera y
asumirá la representación del mandante en las sociedades de personas, sociedades individuales de
responsabilidad limitada y personas jurídicas sin fines de lucro, en que el mandante tenga cualquier
porcentaje o tipo de propiedad, participación, interés o facultades de administración.”
153
El artículo 29 del proyecto de MACPA señala lo siguiente: “En el caso de las sociedades de personas, cuyo
patrimonio exceda las 47.000 UF, la autoridad pública estará obligada dentro del plazo que fije
fundadamente la Superintendencia de Valores y Seguros, alternativamente, a ceder, transferir o enajenar su
participación en dicha sociedad o bien acordar con los demás socios de la sociedad su disolución y
correspondiente liquidación. Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, la Superintendencia de Valores
y Seguros podrá requerir, en cualquier momento, respecto de estas sociedades, información y publicidad
periódica acerca de las inversiones que realizan.”

55 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Causales de Terminación del MACPA

El artículo 33 154 enumera las causales de terminación del MACPA, sin embargo la
causal de revocación expresa del mandante debería eliminarse, por cuanto existe la
posibilidad de influencia entre el mandante y el mandatario al permitirse el cambio
anual de mandatario. Igualmente, el mandatario debe entregar una rendición de
cuentas a la autoridad al terminar el mandato, lo que le elimina la calidad de “ciego” al
MACPA.

Además, sobre esta materia se recomienda lo siguiente:

1. Establecer el proceso en el cual el mandatario realizará la rendición de cuentas


y que este se incluya en el formato de contrato de MACPA.

Enajenación de Activos que no pueden integrar un MACPA

El artículo 36 155 establece que las autoridades públicas señaladas en el artículo 3º,
previa resolución fundada de la Superintendencia de Valores y Seguros, estarán
obligadas a enajenar su participación accionaria decisiva 156 en los términos del artículo
99 de la ley N° 18.045, en los siguientes negocios:

154
El artículo 30 del proyecto de MACPA establece lo siguiente: “El MACPA termina por las siguientes
causales: 1.° Por la cesación de la función pública del mandante. En este caso, podrá mantenerse hasta por
un período de seis meses posterior al cese efectivo de la función.; 2° Por la revocación expresa del
mandante; 3.° Por la renuncia del mandatario; 4.° Por la muerte del mandante o la disolución del
mandatario; 5.° Por la declaración de quiebra o insolvencia del mandante . 6° Por haber perdido el
mandatario, por causa sobreviniente, su calidad de independiente, de conformidad al artículo 15°.”
155
El artículo 36 del proyecto de MACPA señala lo siguiente: “Las autoridades públicas señaladas en el
artículo 3º, previa resolución fundada de la Superintendencia de Valores y Seguros, estarán obligadas a
enajenar su participación accionaria decisiva, en los términos del artículo 99 de la ley N° 18.045 sobre
Mercado de Valores, en la propiedad de los negocios o inversiones que a continuación se señalan:
a) Empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado o a sus organismos, y cuya transacciones anuales
superen las 250.000 Unidades de Fomento.
b) Empresas que prestan servicios sujetos a tarifas reguladas.
c) Empresas sujetas a autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.
En los casos antes señalados, la venta deberá ser efectuada por la autoridad dentro del plazo de 90 días
contados desde la notificación efectuada por la Superintendencia de Valores y Seguros. Si el producto de la
venta asciende, por si solo o sumado con los demás bienes o activos que forman su patrimonio, a un monto
superior al señalado en el artículo 4°, la autoridad estará obligada a constituir un MACPA en los términos de
la presente ley.”
156
Se entiende por decisiva, Artículo 99.‐ Se entenderá que influye decisivamente en la administración o en
la gestión de una sociedad toda persona, o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que,
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla al menos un 25% del capital con
derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, con las
siguientes excepciones:
a) Que exista otra persona, u otro grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta, que controle,
directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, un porcentaje igual o mayor;
b) Que no controle directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas más del 40% del capital
con derecho a voto de la sociedad, o del capital de ella si no se tratare de una sociedad por acciones, y que
simultáneamente el porcentaje controlado sea inferior a la suma de las participaciones de los demás
socios o accionistas con más de un 5% de dicho capital. Para determinar el porcentaje en que
participen dichos socios o accionistas, se deberá sumar el que posean por sí solos con el de aquellos con
quienes tengan acuerdo de actuación conjunta;
c) Cuando así lo determine la Superintendencia en consideración de la distribución y dispersión de la
propiedad de la sociedad.”

56 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


a) Empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado o a sus organismos, y cuya
transacciones anuales superen los $9 millones de dólares aproximadamente.
b) Empresas que prestan servicios sujetos a tarifas reguladas.
c) Empresas sujetas a autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por
el Estado.

En esta área se recomienda lo siguiente:

1. En el caso de sociedades por acciones, a partir de lo dispuesto en el artículo 99


de la ley N° 18.045, la participación accionaria decisiva dice relación con la
posibilidad de que una persona o grupo de personas, tenga el control de al
menos el 25% del capital social de una empresa.

Por lo tanto, si la autoridad resolviera vender sólo un porcentaje mínimo que le


permita mantenerse bajo dicho umbral, dejaría de tener participación decisiva
para efectos de la norma, por lo que no estaría obligada a enajenar el resto. Sin
embargo, si la función que le corresponde desempeñar a la autoridad producto
del ejercicio de su cargo tiene relación con el giro u objetivos de la sociedad, no
se evitaría el conflicto de intereses y éste seguiría vigente.

Asimismo, es importante tener presente que el artículo 99 de la ley Nº 18.045


también define la participación decisiva tomando en cuenta el capital de
sociedades que no son por acciones, y también puede suceder que la autoridad
enajene parte de la sociedad para cumplir la norma.

Por otro lado, aunque la Ley de Probidad 157 señala que “son incompatibles con
el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o
funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban
ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio
público a que pertenezcan”, se recomienda que este proyecto establezca la
enajenación de aquellos bienes sensibles en relación a la función de la autoridad
para evitar potenciales conflictos de intereses.

2. En el caso que la autoridad sea el Presidente de la República, y teniendo en


cuenta que sus funciones y atribuciones comprenden todas aquellas que le
permiten cumplir con el mandato que le entrega la Constitución Política, cual es
ejercer el gobierno y la administración del Estado, se debería considerar la
enajenación de todos los bienes de áreas sensibles, o sea, aquellos en que el
gobierno regula o puede influir por medio de sus políticas públicas.

3. Teniendo en cuenta que existe una alta probabilidad de que el precio de las
acciones de que sea titular la autoridad resulte afectado en el evento de verse
ésta obligada a enajenarlas en el mercado en el período de tiempo que indica la
norma (90 días contados desde la notificación efectuada por la SVS), se deben
crear incentivos, por ejemplo, de carácter tributario, para efectos de evitar un
daño patrimonial desproporcionado, en el evento de que exista la obligación de
enajenar sus activos.

157
Artículo 2º de la Ley de Probidad.

57 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


4. La enajenación de los activos señalada en este artículo tiene que estar
fundamentada por la SVS, pero existen dos falencias:

a. La falta de independencia de la SVS, ya que la entidad tiene la obligación


de fundamentar qué activos de las autoridades deben enajenarse. La
falta de independencia se genera por el hecho de que el cargo de
superintendente de Valores y Seguros es de exclusiva confianza de
Ejecutivo. Este depende del presidente de la República y del Ministro de
Hacienda. Por otro lado, también el Superintendente tendría la
obligación de fundamentar la venta de activos de autoridades
correspondientes a otros poderes del Estado.

b. Como hemos visto anteriormente, no es el valor del bien lo que debe


considerarse para evitar conflictos de intereses. Por lo tanto, es
necesario que exista una entidad encargada de asistir a los funcionarios
públicos en la toma de decisiones para evitar conflictos de intereses, ya
que esta es un área ética y no de técnica. Como vimos en el derecho
comparado, en Canadá, Australia y Estados Unidos existen entidades
especiales encargadas de vigilar que no existan conflictos de intereses
entre la titularidad de un bien y la función de la autoridad. Este tiene
que ser un órgano especializado y no una entidad que cumple otra
función, como es el caso de la SVS.

Entidad Fiscalizadora del MACPA

El artículo 37 158 establece que la SVS será el organismo encargado de fiscalizar el


estricto cumplimiento de las normas de la presente ley, y agrega que las resoluciones
de esta entidad serán apelables ante la Corte de Apelaciones de Santiago.

De acuerdo al testimonio entregado por Guillermo Larraín Ríos, Superintendente de


Valores y Seguros, a la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara
de Diputados, en relación al proyecto de ley sobre reforma constitucional más arriba
señalado, este expresó que las Leyes del Mercado de Valores cuentan con controles
para evitar conflictos de intereses entre los participes y los administradores.
Igualmente, visualizó el problema existente en el caso de que la SVS sancione
directamente a Parlamentarios o miembros del Poder Ejecutivo.

Por lo tanto, la SVS tiene y puede ejercer la facultad de supervisión de la


administración de cartera ciega de autoridades, o sea, revisar y aprobar las
comunicaciones y vigilar el buen funcionamiento del MACPA como herramienta para
evitar conflictos de intereses. En cambio, pueden surgir problemas políticos en el caso
del establecimiento de sanciones a la autoridad y del deber de fundamentar la
enajenación de activos, debido a que no es una entidad independiente y se puede
cuestionar la separación de poderes del estado.

158
El Artículo 37 del proyecto de MACPA señala que: “La Superintendencia de Valores y Seguros será el
organismo encargado de fiscalizar el estricto cumplimiento de las normas de la presente ley. Sus
resoluciones serán apelables ante la Corte de Apelaciones de Santiago. Para el eficaz ejercicio de sus
funciones, contará con facultades amplias para solicitarle tanto a la autoridad como al mandatario
designado, toda la información y antecedentes necesarios relativos al buen funcionamiento del MACPA. Estos
últimos no podrán negarse a entregar la información requerida. El incumplimiento de esta obligación será
sancionada con multas, a beneficio fiscal, de hasta 100 Unidades Tributarias Mensuales.”

58 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


Es más, el Superintendente Larraín, propuso que se reformara la Ley Orgánica de la
SVS, para que se convierta en una Comisión Nacional de Valores y Seguros con una
estructura colegiada, y que no fuera un cargo de confianza. Por su parte, Jane Lay
expresó la necesidad de que alguna entidad, con suficiente independencia y
conocimientos técnicos, sea la responsable de velar por el cumplimiento de la ley.
Además, agregó que se requiere de un organismo que pueda determinar qué activos
puedan generar un conflicto de intereses.

En esta área se recomienda lo siguiente:

1. No existe duda en que la SVS debe de supervisar que no exista comunicación


entre la autoridad y el mandatario, que vigile que éste no invierta en activos
sensibles en relación a la función de la autoridad, y otras funciones técnicas
que pertenecen a esta entidad. Por lo tanto, es factible que la SVS sea una de
las entidades que fiscalice el cumplimiento del MACPA respecto al área
técnica, pero distinto el caso que tenga facultades sancionatorias.
Correspondería entonces, que la SVS informe a los tribunales competentes en
caso de violación al MACPA, de manera que sean estos los que impongan una
sanción a la autoridad. En el caso de faltas provenientes del mandatario, la
SVS debe ser el órgano encargado de sancionarlo.

2. En el capítulo de legislación comparada se observó que existen instancias


para que la autoridad pueda recibir recomendaciones respecto a qué activos
pueden generar un potencial conflicto de interés, por lo que se debería crear
un organismo autónomo e independiente con la función de efectuar
recomendaciones de carácter vinculante a las autoridades para evitar
conflictos de intereses.

59 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


VI.- Conclusiones

Tal como se analizó en el capítulo de derecho comparado, los conflictos de intereses se


generan cuando intereses personales, familiares o de negocios de una autoridad o
funcionario público, pueden afectar el desempeño imparcial del cargo con relación a las
funciones, deberes y responsabilidades que el ejercicio de dicho cargo exige.

Los conflictos de intereses no son negativos en sí mismos, siempre que estos se


transparenten, divulguen y se adopten regulaciones adecuadas con el objeto de
evitarlos. En el derecho comparado existen varias herramientas que los funcionarios
públicos pueden utilizar, de manera voluntaria, para evitar un potencial conflicto de
intereses: inhabilitación voluntaria, divulgación, enajenación de bienes sensibles,
fideicomiso ciego, entre otros.

En el referido capítulo se analizó ampliamente que el fideicomiso ciego constituye una


de tantas herramientas que existen para evitar estos conflictos, por lo que, en virtud
de los antecedentes analizados, no es posible observar una justificación para exigir que
este instrumento sea utilizado con carácter obligatorio. En este sentido, el fideicomiso
ciego debería ser un mecanismo voluntario respecto a un conjunto de otras
herramientas que el funcionario público puede escoger para evitar el conflicto de
intereses.

Tal como ha sido señalado, la figura del fideicomiso ciego se establece en relación a la
función que le corresponde ejercer a la autoridad o funcionario público y no en
consideración al bien o al monto de su patrimonio. En consecuencia, resulta necesario
que exista una relación directa entre un determinado bien de la autoridad y la función
que a este le corresponde desempeñar para poder juzgar si existe o no un potencial
conflicto de interés que sea necesario regular. De manera que, de no existir la relación
antes señalada, no necesariamente se estará en presencia de un conflicto que obligue
a la autoridad a constituir un fideicomiso ciego. Por lo tanto, bajo este razonamiento
no se justificaría que todo el patrimonio de una autoridad tenga que ser objeto de un
MACPA, razón por la cual se requeriría que el proyecto propuesto por el Ejecutivo
precise el concepto de patrimonio para los efectos antes señalados.

Asimismo, el MACPA debería ser complementario a otras herramientas existentes para


evitar conflictos de intereses, y además, debería tener carácter voluntario. Ahora bien,
respecto del cargo de Presidente(a) de la República la situación es más compleja, ya
que éste, en el ejercicio de sus funciones le corresponde el gobierno y la
administración del estado, no pudiendo en consecuencia inhabilitarse de ejercer sus
obligaciones que le ordena la constitución. En razón de lo anterior, en este caso en
particular, podría considerarse la necesidad de establecer la obligatoriedad del MACPA
o bien, la exigencia de desprenderse de determinados negocios o enajenar activos
sensibles que puedan dar lugar a conflictos reales, aparentes o potenciales.

En cuanto a la determinación de un umbral para establecer un MACPA, no se considera


necesario fijar un monto mínimo para su constitución, sino que su establecimiento
debería determinarse en consideración la naturaleza del activo y la función que le
corresponde ejercer a la autoridad. En el evento que se decida establecer un umbral
del patrimonio de la autoridad para constituir un MACPA, éste debería ser de un monto
considerablemente menor al propuesto en el proyecto de ley. Este mismo criterio

60 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


debería aplicarse en el caso de las sociedades de personas, respecto de las cuales el
proyecto fija un umbral demasiado alto para que la autoridad esté obligada a
establecer un MACPA.

Para efectos de asegurar que la administración del MACPA conserve su característica


esencial de mantenerse “ciego”, el mandatario debería ser una persona respecto de la
cual no haya dudas de su independencia, por lo cual debería considerarse la
incorporación de nuevos actores, tanto a nivel local como extranjero. En efecto, si se
amplia el universo de potenciales mandatarios, se transmite una mayor seguridad y
confianza de que el MACPA tendrá el carácter de “ciego”, lo que produciría un efecto
positivo al disminuir el riesgo de comunicación entre la autoridad y el mandatario.

Es necesario considerar la enajenación de los bienes en el caso de que estos sean


sensibles a la función de la autoridad y que realmente pueda existir un potencial
conflicto de intereses. En el caso de que la autoridad sea el Presidente de la República,
se debería considerar la enajenación de todos los bienes de áreas sensibles, o sea,
aquellos en que el gobierno regula o puede influir por medio de sus políticas públicas.

Si bien se considera que la SVS puede ejercer la supervisión de la administración de


cartera ciega de autoridades, sin embargo puede que no resulte ser el órgano
apropiado para fiscalizar de manera eficiente el que las autoridades cumplan con las
obligaciones que exige el proyecto de ley, en atención a posibles conflictos asociados al
principio de la separación de poderes.

Por último, se debería considerar la creación de un organismo autónomo e


independiente con el objeto de efectuar recomendaciones de carácter vinculante para
las autoridades, de manera de poder evitar conflictos de intereses.

61 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego


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Nota: La legislación utilizada aparece detallada en las notas de pie de página.

63 Normativas sobre Conflicto de Intereses y Legislación sobre Fideicomiso Ciego

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