k 'Vitoria

tecnos
 E L Sistema de Derecho civil es una obra que pretende, en sus cuatro volúmenes,
dar una visión sistemática y ordenada del Derecho civil, sobre el presupuesto
del Código civil. Dicho cuerpo legal sigue siendo, pese a la proliferación de leyes
especiales, el núcleo donde residen los principios e instituciones fundamentales,
como Derecho común. Es básico el establecimiento de un sistema para entender la
multitud de disposiciones que han ido completando y reformando aquel Código.
Ello ha obligado a dividir los volúmenes, con excepción del primero, en dos tomos
cada uno, en la creencia de que esa división facilitará su estudio.
La jurisprudencia que se recoge no es toda la producida por el Tribunal Supremo
en la interpretación y aplicación de las leyes civiles, sino la que aparece como más
consolidada, o como la que parece iniciar una nueva dirección.
En suma, el lector debe comprender que hay algo más allá del texto que se le ofrece,
que el Derecho civil no es una materia ya cerrada y completamente construida.

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ISBN 978-84-309-6876-3

7 8 8 4 3 0" 9 6 8 7 6 3
tecmos 1209911
www.tecnos.es
 L ¿>ú

LUIS DIEZ-PICAZO ANTONIO GULLON

Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Civil
Ex Magistrado del Tribunal Constitucional Magistrado del Tribunal Supremo (jubilado)

SISTEMA
DE

DERECHO CIVIL
VOLUMEN I
X2, \?¿ W PARTE GENERAL
DEL DERECHO CIVIL
Y PERSONAS JURÍDICAS

DECIMOTERCERA EDICIÓN

A
técnos
 Diseño de cubierta:
J. M. Domínguez y J. Sánchez Cuenca

ÍNDICE SISTEMÁTICO
1.a edición, 1976
a
13. edición, 2016
ABREVIATURAS Pág. 23
Reimpresión, 2017

I
INTRODUCCIÓN. CÓDIGO CIVIL Y DERECHOS FORALES O ESPECIALES

1. EL DERECHO CIVIL 27
I. El sentido histórico del Derecho civil 27
A) La significación de la expresión «Derecho civil» en Roma 27
B) La idea de Derecho civil en la Edad Media 28
C) El Derecho civil de la Edad Moderna 30
II. La codificación del Derecho civil 31
A) La idea de un Código civil 32
B) El desarrollo histórico de la codificación civil 33
III. El Derecho civil en la actualidad 36
IV El Derecho civil como Derecho privado 38
V. El Derecho civil como Derecho común 42
Bibliografía sumaria 43

2. EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 44

I. La formación histórica del Derecho civil español 44

II. La codificación en España: los precedentes de la labor codificadora 45
III. El Proyecto de Código de 1851 . 46
Reservados todos los derechos. El contenido de esta obra está
protegido por la Ley, que establece penas de prisión y/o multas, IV. La codificación después del fracaso del Proyecto de 1851 47
además de las correspondientes indemnizaciones por daños y V El sistema de una Ley de Bases 49
perjuicios, para quienes reprodujeren, plagiaren, distribuyeren o VI. La Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 49
comunicaren públicamente, en todo o en parte, una obra literaria,
artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución A) El procedimiento para la redacción y publicación del Código según la
artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través Ley de Bases 49
de cualquier medio, sin la preceptiva autorización. B) Las relaciones entre el Código y las legislaciones forales según la Ley
de Bases 50
C) Las bases para la redacción del Código civil : 50
© ANTONIO GULLÓN y herederos de Luis DÍEZ-PICAZO, 2016
© EDITORIAL TECNOS (GRUPO ANAYA, S.A.), 2017 VIL El Código civü 51
Juan Ignacio Luca de Tena, 15 - 28027 Madrid
ISBN: 978-84-309-3669-4 (obra completa) A) La estructura del Código civil. 52
ISBN: 978-84-309-6876-3 del Volumen I B) El contenido del Código civil 52
Depósito Legal: M-5299-2016
Printedin Spain [7]
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) ÍNDICE SISTEMÁTICO 9
8
C) El significado del Código civil 53 III. El problema de la determinación de las fuentes del Derecho 88
D) La derogación de la legislación anterior por el Código civil 55 IV. El artículo 1.° del Título Preliminar del Código civil y la Constitución de 1978 .. 89
V. El sentido funcional de la enumeración de las fuentes del artículo 1.° del Có-
VIII. Las reformas del Código civil 55 digo civil i. 91
VI. La Ley 92
A)Los procedimientos de reforma 55
B)La reforma del Título Preliminar del Código civil 56 A) Requisitos de las leyes y demás disposiciones en cuanto normas jurídicas . 93
C)La promulgación de la Constitución y su influencia en el ordenamiento B) La jerarquía normativa y sus consecuencias jurídicas 94
jurídico civil 58 C) Los límites temporales de las normas jurídicas 95
Bibliografía sumaria 59
VIL Otras fuentes del Derecho 96
VIII. La ley interna y los tratados internacionales 97
3. LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 60 Bibliografía sumaria 98

I. Antecedentes de la llamada «cuestión foral» 60

5. LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 99
II. La codificación del Derecho foral: los apéndices, las compilaciones y la línea
evolutiva de estas últimas 64 I. Concepto y significado del Derecho transitorio 99
III. La reforma del Título Preliminar del Código civil de 1974 y los Derechos
forales 66 A) Retroactividad e irretroactividad de la ley nueva 99
IV. La Constitución de 1978: los Derechos civiles autonómicos 67 B) Los sistemas de Derecho transitorio: teorías 100
V. Las exclusivas competencias del Estado en materia de legislación civil 69
VI. Las relaciones entre el Código civil y los Derechos forales 70 II. La regla general de irretroactividad de las leyes y sus excepciones. El apar-
tado 3 del artículo 9.° de la Constitución 101
A) Precedentes de la cuestión 70 III. La retroactividad de la ley: los grados de la retroactividad 103
B) El artículo 13 del Código civil en la reforma de su Título Preliminar en IV. Los casos de retroactividad tácita de la ley nueva 104
1974 71 V. Las disposiciones transitorias del Código civil 105
C) El problema en la Constitución de 1978 y en los Estatutos de Auto-
nomía 73 A) El alcance y el ámbito de aplicación de las disposiciones transitorias 106
B) Clases de disposiciones transitorias 107
VIL Los Derechos civiles autonómicos en particular 74 C) Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sobre existencia
y contenido de los derechos 107
A) El Derecho civil de Cataluña 74 D) Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sobre el ejercicio
B) El Derecho civil de Aragón 74 de los derechos 109
Q El Derecho civil de Navarra 75 E) Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sobre validez
D) El Derecho civil especial de las Islas Baleares ,. 76 y eficacia de los actos jurídicos 110
E) El Derecho civil especial del País Vasco 77 F) Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sancionadoras... 111
F) El Derecho civil especial de Galicia 79 G) Las reglas de transición concernientes a las sucesiones por causa de
muerte 112
VIII. Las referencias al Derecho civil en determinados Estatutos de Autonomía .... 80 H) Las reglas de transición concernientes a la prescripción de derechos
IX. El Derecho interregional 81 y acciones 113
Bibliografía sumaria 83 I) Las reglas de transición concernientes a la emancipación y a la patria
potestad 113
J) Las reglas de transición concernientes a las disposiciones sobre tutela y
II cúratela 113
FUENTES DEL DERECHO. INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN Y EFECTOS Bibliografía sumaria 114
DE LAS NORMAS JURÍDICAS

4. TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL DERECHO. LA 6. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 115
LEY 87
I. Las normas consuetudinarias: su caracterización 115
I. El significado y alcance del Título Preliminar del Código civil 87 II. Los requisitos de la costumbre como fuente del Derecho y como norma jurí-
II. Significado de la expresión «fuentes del Derecho» 88 dica 116
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) ÍNDICE SISTEMÁTICO 11

III. El problema de la llamada opinio iuris seu necessitatis o convicción jurídica ... 118 G) La regla in claris nonfit interpretatio 159
IV. Los caracteres de la costumbre como fuente del Derecho 119 H) Interpretación de la norma desde la Constitución 159
V. La relación de la costumbre con la ley y las diferentes clases de costumbres.
La costumbre a la que se remite especialmente la ley 120 IV Clases de interpretación por sus resultados 159
VI. El uso 122 V. La interpretación y sus diferentes perfiles según el plano de situación del
intérprete 161
A) El uso de los negocios 123 VI. Integración de las normas jurídicas 162
B) Las funciones de los usos de los negocios 124
C) El uso como modelo de conducta 125 A) El problema de las lagunas legales , 162
Bibliografía sumaria 126 B) Los procedimientos de integración: autointegración y heterointegración
del sistema jurídico 163
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 127 VII. La analogía como procedimiento de aplicación del Derecho: clases 163

I. Los principios generales del Derecho como fuente del ordenamiento jurídico .. 127 A) La consagración de la analogía en el artículo 4.° del Título Preliminar del
II. La naturaleza de los principios generales del Derecho: diversas posiciones doc- Código civil 164
trinales sobre la materia 129 B) El ámbito de admisibilidad del procedimiento analógico 165
III. Los principios generales del Derecho y su consagración como tales 131
IV. Los principios generales del Derecho en el Título Preliminar del Código VIII. La idea de equidad y su utilización en el campo de la aplicación del De-
civil . 134 recho 165
V. Los principios generales del Derecho y las reglas, máximas y apotegmas jurí- Bibliografía sumaria 166
dicos 135
Bibliografía sumaria 136
10. LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 167

LA JURISPRUDENCIA 138 I. Los efectos esenciales de las normas jurídicas 167

II. El deber jurídico de cumplimiento de la norma 167
I. La jurisprudencia: su puesto y significado dentro del ordenamiento jurídico .... 138
A) La inexcusabilidad del cumplimiento 167
A) Concepto amplio y concepto estricto de la jurisprudencia 138 B) La ignorancia de las normas y el error de derecho 168
B) La jurisprudencia como fuente del Derecho 139 C) El deber especial de los funcionarios 169
C) El papel de la jurisprudencia en el Título Preliminar del Código civil 141 D) La exclusión voluntaria de la ley aplicable 170
D) La jurisprudencia y la Constitución ... 142
III. La infracción de las normas jurídicas 171
II. Los requisitos de la jurisprudencia como complemento del ordenamiento IV. El concepto jurídico del fraude de la ley 172
jurídico 143 V La eficacia sancionadora de las normas 174
III. Valor de la doctrina jurisprudencial 144
IV. La jurisprudencia y el Tribunal Constitucional 145 A) Concepto de sanción 174
V. La jurisprudencia y el recurso de casación 147 B) La nulidad como sanción de carácter general en materia civil 174
Bibliografía sumaria 148 VI. La eficacia constitutiva de las normas jurídicas 176

LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 149 A) El fenómeno jurídico y la institución jurídica 176
B) Las situaciones y relaciones jurídicas 178
I. Las actividades de aplicación de las normas jurídicas 149 Bibliografía sumaria 181
II. La interpretación jurídica y sus fines 150
III. Los criterios hermenéuticos. Examen del artículo 3.°1 del Código civil 152
III
A) El sentido propio de las palabras 154 DERECHO DE LA PERSONA
B) El contexto 155
C) Los antecedentes históricos y legislativos 155 11. LA PERSONA.... 185
D) La realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas las normas .... 156
E) El espíritu y la finalidad de las normas 157 I. Persona y ordenamiento jurídico ..,.v 185
F) Interpretación lógica 158 II. La capacidad de la persona 185
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) ÍNDICE SISTEMÁTICO 13

A) Capacidad jurídica y de obrar 186 VIII. La publicidad de las resoluciones judiciales sobre la incapacitación y sus efec-
B) Las llamadas «capacidades especiales» y las prohibiciones legales 187 tos : 217
IX. El internamiento del presunto incapaz 218
III. El comienzo de la personalidad 187 X. Los cargos tutelares: objeto, características y prohibiciones que les afectan ... 219
IV. La situación jurídica del concebido y no nacido . 189

A) Significado y alcance de la protección 190

B) Las donaciones hechas a los concebidos 191 14. LA INCAPACITACIÓN (CONTINUACIÓN) 221
Q La herencia a la que es llamado un concebido 192
D) La capacidad procesal del concebido 192 I. La tutela...... 221
E) La retroacción de los efectos del nacimiento al momento de la concep-
ción 192 A) Constitución de la tutela. Nombramiento del tutor 221
B) Capacidad para ser tutor: Causas de inhabilidad y de exclusión 223
V. Prueba del nacimiento 193
VI. El estado civil de la persona ......; 193 C) Las excusas de la tutela 224

A) Los estados civiles en nuestro Derecho 194 II. El ejercicio de la tutela: Obligaciones de inventariar y de prestar fianza 225
B) El título de estado civil 196
C) Efectos del estado civil 197 A) Representación del incapacitado. El tutor de su patrimonio 226
D) Las facultades y acciones de estado 198
B) Poderes y obligaciones del tutor respecto a la persona del incapacitado . 227
Bibliografía sumaria . 199
C) Las autorizaciones judiciales en el ejercicio de la tutela 227
D) Pluralidad de tutores 229
E) Remoción del tutor 230
LA EDAD DE LA PERSONA. EL SEXO 200
F) Remuneración del tutor 231
I. La edad de la persona y su significación jurídica .-„.... 200 G) Fiscalización del ejercicio de la tutela 231
II. El cómputo de la edad 201 III. Extinción de la tutela 232
III. La mayor edad 201
IV. La menor edad 201 A) Causas 232
V. La emancipación 203
B) Rendición de cuentas 232
A) Causas de emancipación 203
B) Efectos de la emancipación. Las restricciones del artículo 323 204 IV. La cúratela 234

VI. Emancipación por vida independiente 206 A) Personas sometidas a cúratela 234
VIL El sexo 207 B) Objeto de cúratela 235
A) El principio general de no discriminación 207 C) Régimen jurídico de la cúratela 235
B) El problema de la transexualidad 207
Bibliografía sumaria 209 V. El defensor judicial 235

A) Supuestos en que procede 236

LAINCAPACITACIÓN 210 B) Nombramiento y atribuciones 236
C) Régimen jurídico del defensor judicial 236
I. El estado civil de incapacitado: características generales 210 VI. La guarda de hecho 236
II. Las causas de incapacitación 211 Bibliografía sumaria 237
III. El carácter graduable de la incapacitación 212
IV. El problema de la titularidad de las acciones tendentes a promover la incapa-
citación 213 15. LA DISCAPACITACIÓN 238
V La demanda de incapacitación promovida por la propia persona en previsión
de ser incapacitada 214 I. Introducción 238
VI. Las garantías procesales en materia de incapacitación 215 II. Incapacidad y discapacidad 238
VIL Modificación y extinción de la incapacidad 216 III. El patrimonio protegido del discapacitado 239
14 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) ÍNDICE SISTEMÁTICO 15
A) Naturaleza y fines 239 III. Los problemas jurídico-políticos en materia de nacionalidad y las sucesivas
B) Beneficiario y titular del patrimonio protegido 239 reformas del Código civil en la materia 259
C) Constitución del patrimonio protegido 239 IV. La nacionalidad como estado civil de la persona 260
V. Los fundamentos políticos de la nacionalidad 261
IV. Aportaciones al patrimono protegido 240
V. Administración del patrimonio protegido. Destino de sus bienes y de sus frutos. A) Ius sanguinis y ius soli 261
Fiscalización de la administración 241 B) La nacionalidad española y las relaciones de Derecho de familia 262
VI. Constancia registral 242
VII. Extinción del patrimonio protegido y destino de los bienes que lo componen ... 242 VI. La nacionalidad española de origen 262
VIII. Preferencias entre normas recayentes sobre el patrimonio del discapacitado .. 243 VIL La adquisición originaria de la nacionalidad española por filiación 263
IX. Otras normas protectoras del discapacitado en la Ley 41/2003 243 VIII. La adquisición de la nacionalidad española de origen por nacimiento en Es-
X. Protección de la persona del discapaz distinta de la de su patrimonio 243 paña 264
Bibliografía sumaria 244 IX. La adopción y la adquisición de la nacionalidad española de origen 265
X. La adquisición derivativa de la nacionalidad española 265
XI. La adquisición de la nacionalidad española en virtud de opción 265
16. EL DOMICILIO. LA AUSENCIA 245 A) Los beneficiarios de la opción de nacionalidad 266
B) La legitimación para el ejercicio de la opción 267
I. El domicilio: significado, concepto y requisitos 245 C) Plazo de ejercicio de la opción 267
II. Los domicilios especiales .„ , 246
XII. La naturalización 268
A) Domicilio de las personas casadas 246
B) Domicilio del sometido a patria potestad : 247 A) La carta de naturaleza 268
C) Domicilio del incapacitado y del menor sujeto a tutela 247 B) La adquisición por residencia 268
D) Domicilio de los diplomáticos 248
XIII. Los sefardíes y la adquisición de la nacionalidad española 270
III. Pluralidad de domicilios 248 XIV. Los requisitos comunes a todas las adquisiciones derivativas 271
IV. El domicilio electivo 248 XV. La nulidad de la adquisición de la nacionalidad 271
V. La residencia 248 XVI. La posesión continuada de la nacionalidad española 272
VI. Protección constitucional del domicilio 249 XVII. La pérdida de la nacionalidad española 273
VIL La ausencia: concepto y significado 249
VIII. Fases legales de la ausencia 250 A) La pérdida por adquisición de otra nacionalidad 273
IX. La defensa de los bienes de un desaparecido 250 B) La renuncia expresa de la nacionalidad española 274
C) La falta de declaración de la voluntad de conservar la nacionalidad en la
A) Presupuestos legales 250 segunda generación de españoles nacidos en el extranjero 274
B) Nombramiento y actuación del defensor 251 D) La pérdida de nacionalidad por vía de sanción 274
C) Terminación de la situación de defensa de los bienes 252
XVIII. La recuperación de la nacionalidad 275
X. La ausencia legal 252 Bibliografía sumaria 276

A) El representante del ausente 253

18. LA VECINDAD CIVIL 277
B) Adquisición de derechos. La sucesión a la que ha sido llamado un au-
sente 254 I. Concepto de vecindad civil y diferencia con otros análogos 277
C) Fin de la ausencia legal 255 II. Adquisición originaria de la vecindad civil 277
XI. La declaración de ausencia en el Registro Civil y en la Ley Hipotecaria 256 A) Por ius sanguinis 278
Bibliografía sumaria 256 B) FOT ius soli ..., 278
C) Por aplicación de la regla favorable a la vecindad común 278
D) Por atribución de los padres 278
17. NACIONALIDAD 257
III. La vecindad civil y el principio de unidad jurídica de la familia 279
I. El significado de la nacionalidad 257 IV. La opción como medio de adquisición de la vecindad civil 279
II. Los principios constitucionales en materia de nacionalidad 259 V. La adquisición de la vecindad por residencia 279

I
16 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) ÍNDICE SISTEMÁTICO 17
VI. Pérdida y recuperación de la vecindad civil 280 III. Las características de los derechos de la personalidad ..... 299
VII. Vecindad civil del que adquiere la nacionalidad española 280 IV. Derechos de la personalidad y derechos fundamentales proclamados por la
VIII. La vecindad local 281 Constitución 300
IX. Prueba de la vecindad 281 V. La tutela de los derechos de la personalidad 301
Bibliografía sumaria 281 Bibliografía sumaria 303

19. FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA 282 IV

AUTONOMÍA PRIVADA Y PATRIMONIO
I. La muerte .. 282
II. Premoriencia y comoriencia 282 22. LA AUTONOMÍA PRIVADA 307
III. Inscripción en el Registro Civil de la muerte de una persona 283
IV. La declaración de fallecimiento 284 I. Concepto de la autonomía privada 307
V. Los supuestos de la declaración de fallecimiento 284 II. Contenido de la autonomía privada 307
III. Significado institucional de la autonomía privada 308
A) Los casos de ausencia prolongada 284 IV. Los límites de la autonomía privada 309
B) Los casos de desaparición en situación deriesgode muerte 284
C) Efectos de la declaración de fallecimiento ..• 286 A) El límite legal . 310
D) Hechos posteriores a la declaración de fallecimiento 287 B) Lamoral 311
C) El orden público 312
VI. La declaración de fallecimiento y el Registro Civil 287
Bibliografía sumaria 287 V. Los cauces de exteriorización de la autonomía privada 313
Bibliografía sumaria 314
20. EL REGISTRO CIVIL 288

I. El Registro del estado civil: su fundamento jurídico y su origen histórico 288 23. EL PATRIMONIO 315
II. Legalidad vigente 289
III. Organización y competencia del Registro Civil '. 289 I. El concepto de patrimonio ,.... 315
IV. Principios de funcionamiento del Registro Civil 290 II. Contenido del patrimonio 317
V Hechos y actos inscribibles 290
VI. Los asientos del Registro Civil 291 A) Bienes y derechos como objeto del patrimonio 317
B) Patrimonio y esfera jurídica de la persona 317
A) Inscripciones y sus efectos jurídicos .. 291 C) Las obligaciones del titular 317
B) Anotaciones 292
C) Cancelaciones . 292 III. Las teorías sobre el patrimonio 318
D) Declaraciones con simple valor de presunciones ... 292 IV. Los caracteres del patrimonio 319
V La subrogación real 320
VII Rectificación de los asientos del Registro Civil 292 VI. Los tipos de patrimonios 321
VIII. Publicidad del Registro Civü 293 Bibliografía sumaria 323
IX. El derecho al nombre 293
A) La imposición del nombre 294 24. LOS BIENES PATRIMONIALES 324
B) Cambio de nombre * 294
C) Los apellidos : 294 I. Los bienes y las cosas 324
D) Reglas comunes al cambio de nombre y apellidos 295
Bibliografía sumaria ...............v...... 295 A) Los derechos 325
B) Bienes inmateriales 325
21. LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 296 II. La categoría de las cosas fuera del comercio 326
III. Bienes públicos y bienes privados 327
I. Protección jurídica de la persona 296 IV. La distinción entre bienes inmuebles y muebles 327
II. Construcción jurídica de los derechos de la personalidad 297 V. Los bienes inmuebles. Criterios de clasificación 329
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) ÍNDICE SISTEMÁTICO 19

A) Inmuebles por naturaleza 329 D) La colisión de derechos . 355

B) Inmuebles por incorporación 329 Bibliografía sumaria 356
C) Inmuebles por destino 330
D) Inmuebles por analogía 331
26. LOS LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO 357
VI. Los bienes muebles 331
VIL Las aplicaciones de la distinción 331 I. Los límites del derecho subjetivo 357
VIII. El concepto jurídico de finca 332 A) Los límites llamados «naturales» 357
IX. El dinero 333 B) La buena fe y el abuso del derecho ;... 357
X. Las cualidades de las cosas 334
II. La buena fe 358
A) Cosas fungióles e infungibles 334 III. El abuso del derecho 360
B) Cosas genéricas y específicas 334 IV Los límites temporales de los derechos 363
C) Cosas consumibles e inconsumibles .. 334 Bibliografía sumaria 364
D) Cosas divisibles e indivisibles 335
XI. Relaciones entre las cosas 335 27. LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD . 365
A) Cosas simples y cosas compuestas . 335 I. La prescripción extintiva en el Código civil: presupuestos y fundamento 365
B) Las universalidades 336 II. Objeto de la prescripción extintiva. El problema de las excepciones 367
C) Cosa principal y cosa accesoria .. 337 III. Personas perjudicadas por la prescripción extintiva 368
D) Partes integrantes y pertenencias 337 IV Comienzo del plazo prescriptivo y su cómputo 369
V. Interrupción y suspensión de la prescripción extintiva 371
XII. La renta del patrimonio . 339
VI. Efectos y funcionamiento de la prescripción extintiva 372
A) El concepto de frutos 339 VIL Autonomía privada y prescripción 372
B) Gastos de producción de los frutos 340 VIII. Plazos legales de prescripción ¿.......... .;..... 373
C) Existencia de los frutos 341
A) La prescripción de las acciones reales 373
D) Adquisición de los frutos 341
B) La prescripción general de las acciones personales 374
Bibliografía sumaria 342
C) La prescripción quinquenal , 375
D) La prescripción trienal 375
EL DERECHO SUBJETIVO 343 E) La prescripción anual 377
IX. La renuncia a la prescripción 378
I. El concepto de derecho subjetivo y problemas subyacentes 343 X. La caducidad 379
II. El derecho subjetivo como poder jurídico. Otros poderes distintos 344 Bibliografía sumaria 381
III. Los tipos de derechos subjetivos 346
A) Derechos absolutos y relativos 346 28. LAS VICISITUDES DEL DERECHO SUBJETIVO 382
B) Los llamados «derechos potestativos» 347
I. Adquisición 382
IV. El sujeto del derecho subjetivo. Los llamados «derechos sin sujeto» ' 348
V. El objeto de derecho subjetivo. Derechos sobre derechos 349 A) Adquisición ex legé y adquisición negocial 382
VI. El contenido del derecho subjetivo 349 B) Adquisición originaria y adquisición derivativa 383
C) Adquisición instantánea y adquisición sucesiva de los derechos 383
A) Contenido abstracto 350
B) El contenido específico. Limitaciones legales 351 II. Sucesión y transmisión 385
C) Consideración del poder o facultad de disposición 352 III. La modificación objetiva 386
IV La modificación del contenido 387
VIL El ejercicio del derecho subjetivo 352 V Extinción ..........: ..;...... 387
VI. La renuncia 388
A) Los requisitos del acto de ejercicio 353
B) Protección de la apariencia jurídica 354 A) Concepto y caracteres 388
C) Los requisitos objetivos del ejercicio del derecho 355 B) Clases ... 390
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) ÍNDICE SISTEMÁTICO 21
20
C) Objeto. El artículo 6.°2 del Código civil 391 VIII. Capacidad civil de la persona jurídica 427
D) Límites de la renuncia 392 IX. Domicilio de las personas jurídicas 429
E) Los efectos de la renuncia.—La irrevocabilidad 392 X. Nacionalidad de las personas jurídicas 429
Bibliografía sumaria . 393 XI. Ejercicio de la capacidad civil de las personas jurídicas: sus órganos 430
XII. Patrimonio de las personas jurídicas 430
XIII. Extinción de las personas jurídicas. El destino de sus bienes 431
29. EL NEGOCIO JURÍDICO ...... 394 Bibliografía sumaria 432

I. Introducción a la teoría del negocio jurídico 394

II. La autonomía privada y el concepto de negocio jurídico 397 LA ASOCIACIÓN 433
III. Los efectos del negocio jurídico 398
IV. Acto y hecho jurídico. El acto jurídico en sentido estricto: clasificaciones y I. Concepto de asociación 433
efectos .....;..., 399 II. El derecho fundamental de asociación 433
V. El negocio como acto y el negocio como norma 401 III. El régimen legal de las asociaciones 435
VI. El negocio jurídico y la relación negocial 401 IV. La constitución de la asociación 436
VIL Esencia del negocio jurídico: voluntad y declaración de voluntad. Los llama-
dos «negocios de voluntad» 402 A) La capacidad de los constituyentes 436
VIII. Relación entre la voluntad y la declaración: su respectivo valor 404 B) El acuerdo de constitución 436
IX. Especies de la declaración de voluntad. Valor jurídico del silencio 406 C) Domicilio 437
X. Clasificación de los negocios jurídicos 407 D) La denominación 437

A) Negocios patrimoniales 407 V. La personalidad jurídica de la asociación 438

B) Negocios familiares 409 VI. Los órganos de la asociación 438
C) Negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales 410 VIL Los acuerdos sociales y sus impugnaciones 439
D) Negocios formales y no formales . 410 VIII. Actividades de la asociación 439
E) Negocios onerosos y lucrativos, aleatorios y conmutativos 411 IX. El patrimonio de la asociación 439
F) Negocios inter vivos y mortis causa 411 X. Responsabilidad de las asociaciones inscritas 440
G) Negocios conexos y negocios coligados 412 XI. La condición de asociado: derechos y deberes 441
H) Negocios típicos y atípicos 412 XII. Disolución de la asociación 442
Bibliografía sumaria 413 XIII. Registro de asociaciones 443
XIV. Las asociaciones no inscritas 443
XV. Asociaciones de utilidad pública 444
V Bibliografía sumaria 444
LA PERSONA JURÍDICA

30. LA PERSONA JURÍDICA 417

LA FUNDACIÓN 445
I.Personificación. El fenómeno de la personificación de las realidades sociales ... 417
I. Introducción 445
II.El debate sobre la esencia de las personas jurídicas 417
II. El concepto legal de fundación 447
III.Extensión y deformación del concepto de persona jurídica 419
III. Fines fundacionales y beneficiarios de las actividades de la fundación 448
IV.La utilización abusiva o fraudulenta de la personalidad jurídica y la llamada
doctrina del levantamiento del velo , 421 IV. La constitución de las fundaciones 449
V. Los tipos de personas jurídicas 422
VI. La persona jurídica en el Código civil y sus clases 423 A) Capacidad para crear fundaciones 449
B) El negocio jurídico fundacional y su naturaleza 449
A) Corporaciones, asociaciones y fundaciones .V.... 423 C) Estatutos de la fundación 451
B) Personas jurídicas de interés público y personas jurídicas de interés pri- D) Dotación 451
vado 424
C) Personas jurídicas con o sin fin lucrativo 425 V. Personalidad jurídica de las fundaciones 452
VI. Fundaciones en proceso de formación 452
VIL El reconocimiento o atribución de la personalidad jurídica en el Código civil... 426 VIL Gobierno de la fundación: el Patronato y el Protectorado 453
22 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)

A) El Patronato .. 453
B) El Protectorado 454

VIII. Patrimonio de la fundación . 454 ABREVIATURAS

A) Titularidad de bienes y derechos 455
B) Adquisición de bienes y derechos , 455 A.A.M.N. Anales de la Academia Matritense del Notariado.
C) Enajenación y gravamen de los bienes 455 A.D.C. Anuario de Derecho Civil.
IX. Funcionamiento y actividad de la fundación 456 Ce. Código civil.
X. Actividades mercantiles o industriales de la fundación 456 C. de c. Código de comercio.
XI. Modificaciones de las fundaciones 457 CE. Constitución Española.
XII. Fusión de fundaciones 457 Comp. Compilación de Derecho civil especial.
XIII. La extinción y liquidación de las fundaciones ............. 458 L.A. Ley de Asociaciones.
L.A.R. Ley de Arrendamientos Rústicos.
A) Las causas de extinción 458 L.A.U. Ley de Arrendamientos Urbanos.
B) Liquidación de las fundaciones . 459 L.E.C Ley de Enjuiciamiento Civil.
L.G.T. Ley General Tributaria.
XTV. Registro de fundaciones 459 L.H. Ley Hipotecaria.
Bibliografía sumaria 460 L.O.E. Ley Orgánica del Estado.
L.R.J.A.E. Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado.
R.C.D.I. Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
R.D.M. Revista de Derecho Mercantil.
R.D.N. Revista de Derecho Notarial.
R.D.P. Revista de Derecho Privado.
R.D.G. Revista General del Derecho.
R.G.L.J. Revista General de Legislación y Jurisprudencia.
R.H. Reglamento Hipotecario.
R. J.C. Revista Jurídica de Cataluña.
R. J.N. Revista Jurídica del Notariado.
R.T.D.C Revue Trimestrielle de Droit Civil.
R.T.D.P.C Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile.
R.R.A.L.J. Revista de la Real Academia de Legislación y Jurisprudencia.

[23]
 I
INTRODUCCIÓN.
CÓDIGO CIVIL Y DERECHOS
FORALES O ESPECIALES
1. EL DERECHO CIVIL

I. EL SENTIDO HISTÓRICO DEL DERECHO CIVIL

Nosotros entendemos que lo que hoy llamamos Derecho civil no es otra cosa
que una manera o una forma de estudiar una parte o un sector del ordenamiento
jurídico aunque, naturalmente, retrato de una idea que es también aplicable a otras
disciplinas jurídicas, y que, tanto el criterio lógico para aislar dentro de la totalidad
del ordenamiento jurídico esta parte y llamarla de un determinado modo, como
los criterios para analizarla y entenderla, se encuentran en función de la evolución
histórica de nuestra civilización.

A) LA SIGNIFICACIÓN DE LA EXPRESIÓN «DERECHO CIVIL» EN ROMA

La expresión «Derecho civil» traduce la denominación latina Ius Civile. Los

distintos fragmentos del Derecho romano que han llegado hasta nosotros, ofrecen
a la pregunta sobre el significado del Ius Ciyile, respuestas que, por lo menos a pri-
mera vista, parecen dispares aunque los estudiosos se hayan esforzado por encon-
trar en ellas un sentido unitario.
d) Según EHRLICH originariamente se llamó Ius Civile a un debate que se
abrió en el foro sobre la interpretación de las leyes que la ciudad se había dado. De
un modo parecido, para D E FRANCISCI el Derecho civil primitivo estuvo consti-
tuido por una serie de principios consagrados por la jurisprudencia, religiosa pri-
mero y laica después, de los prudentes.
b) Un grupo de textos numerosos y reiterados colocan la nota característica
del Ius Civile en la nacionalidad del pueblo que lo crea y de los individuos a los
que se aplica, porque el Ius Civile se aplicaba sólo a los ciudadanos romanos. Por
eso se dice que Ius Civile es el que cada pueblo ha creado para sí mismo y el que
es propio de cada ciudad, añadiéndose que, así como las leyes que Solón dictó
para los atenienses pueden justamente ser llamadas Derecho civil ateniense, el
Derecho que usa el pueblo romano se llama Derecho civil de los romanos (Insti-
tuciones, 1, 2.2).

[27]
28 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
c) En el sentido indicado, Ius Civile se contrapone a Ius Gentiwn. Este último
se define como un Derecho común a todos los pueblos o a todas las naciones por ser
producto de la razón natural, si bien, como se ha señalado, el Ius Gentium fue un
sistema estrictamente romano. Como el Ius Civile sólo se aplicaba en las relaciones
entre ciudadanos, se hizo necesario crear un nuevo ordenamiento para aplicarlo a las
relaciones entre ciudadanos romanos y extranjeros con los que se tenían relaciones,
llamados peregrinL El Ius Gentium fue así la obra del llamado praetor peregrina que
se creó en el año 242 a.C. Era un Derecho más sencillo y menos formalista y se fun-
daba, según se decía, en la razón natural. Al Ius Gentium se debe, por ejemplo, la li-
beración de formalidades en las transmisiones de propiedad y en la contratación.
d) Otros textos contraponen Ius Civile a Ius Praetorium o Ius Honorarium.
PAPINIANO dice (Digesto, 1.1.7.1) que el Derecho Pretorio lo introdujeron los pre-
tores por utilidad pública con el propósito de suplir, ayudar o corregir al Ius Civi-
le. No hay en realidad una verdadera contraposición pero sí es cierto que el Ius
Honorarium significaba una renovación del Ius Civile provocada por las nuevas
necesidades y los nuevos hechos, aunque también es cierto, como observó SAVIG-
NY, que el Pretor no creaba Derecho, porque no tenía poderes para ello, y se limi-
taba, en su Edicto, a declarar solemnemente las reglas que seguiría en el ejercicio
de sus funciones y las acciones que otorgaría.
é) Hay que decirfinalmenteque, en toda la evolución del Derecho romano,
Ius Civile no se identifica con Derecho privado. El genio de la jurisprudencia ro-
mana construyó con preferencia instituciones privadas (personas, familia, propie-
dad, contratos, herencias) pero dentro del Ius Civile se encontraron instituciones
sobre crímenes y delitos, sobre el ejercicio de la jurisdicción o sobre materias es-
trictamente administrativas.
B) LA IDEA DE DERECHO CIVIL EN LA EDAD MEDIA ;
En el año 476 d.G, punto en el que los historiadores colocan el comienzo de la
Edad Media, se produce la caída del Imperio romano de Occidente, con la invasión
de los pueblos bárbaros que la provocó. El Imperio romano subsistió en Oriente,
en Bizancio, donde entre los años 528 y 533, siendo emperador Justiniano, se pro-
dujo una Compilación del Derecho tal y como en esa época se entendía, que esta-
ba formada por: las Instituciones, que es un libro de carácter escolar, el Digesto o
Pandectas, que es una selección de textos extraídos de los escritores antiguos; el
Código, que es una recopilación de constituciones imperiales, y las llamadas Nove-
las o leyes nuevas.
En el Occidente, el Derecho de Roma desapareció, aunque hay que recordar
que no todos los pueblos invasores tenían las mismas características y que algunos
de ellos, como los visigodos, estaban fuertemente romanizados.
EL DERECHO CIVIL 29
Todo ello significa que durante muchos años va a existir un acusadísimo par-
ticularismo jurídico. Hay costumbres y fueros en el sentido de normas jurídicas de
un determinado lugar, estatutos de las ciudades o incluso estatutos de corporacio-
nes o gremios.
Afinalesdel siglo XI y principios delxil se produce un fenómeno importante
en grado sumo que es la llamada «recepción del Derecho romano». El Derecho
romano va a ser redescubierto, y una serie de estudiosos, los glosadores, se van a
dedicar a profundizar en él, mediante glosas y exégesis, aplicando las técnicas es-
colásticas de los silogismos, las distinciones y subdistinciones, pero también la ob-
tención de algunas reglas generales cuando, relacionando diferentes textos, se en-
cuentra una ratio idéntica. Se trataba de un Derecho que no tenía vigencia directa,
pero que poseía la auctoritas que le otorgaba su origen y su propia grandeza, de
suerte que, insensiblemente, fue siendo aplicado por los abogados y los tribunales.
A partir de ese momento se va a denominar «Derecho civil» al Derecho romano
reencontrado y la obra de Justiniano va a recibir el nombre de Corpus Iuris Civilis.
Aunque la Compilación justinianea contenía textos en los que se trataban cuestio-
nes públicas (magistraturas, crímenes, jurisdicción y administración, etc.), tales
cuestiones habían perdido actualidad e interés y no eran ya aplicables a la sociedad
del tiempo de la recepción. De ahí que los glosadores y comentaristas mostrasen
mayor dedicación hacia las normas e instituciones privadas (circulación de los bie-
nes, derecho sobre ellos, situación de las personas, etc.). De este modo empieza a
abrirse camino la idea de que Derecho civil coincide sustancialmente con Derecho
privado.
El Derecho civil, entendido como Derecho romano, va a desempeñar en la
Edad Media un papel político y social especialmente importante: el de Derecho
común o, si se prefiere decirlo de otro modo, el Derecho común del Occidente eu-
ropeo. Como hasta ese momento reinaba un absoluto particularismo jurídico, de-
cir que el Derecho civil es el Derecho común significaba, según CALASSO, decir que
era el Derecho normal frente a las particularidades que se presentan como anoma-
lías o como excepciones.
Por otra parte, hay que destacar que la fuerza del Derecho civil provenía tam-
bién de una necesidad política: el concepto de Sacro Imperio Romano Germánico,
restaurado por Carlomagno en el año 800 y continuado después por los empera-
dores alemanes. De algún modo la sociedad medieval va a vivir la idea de que era
un todo unitario bajo el Imperio, y tenía un único Derecho.
Junto a la idea de Imperio, adquiere vigencia en el Occidente europeo, en la
época a que estamos aludiendo, la idea de Cristiandad, que expresa la unidad de
todos los pueblos desde el punto de vista religioso y la comunidad que por esta
razón forman y, al mismo tiempo, su sujeción al papado de Roma, como potestad
espiritual e intemporal que muchas veces aparece en continuas tensiones con el
Imperio, como ocurrió con el conflicto de las investiduras o con las luchas italia-
30 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ñas entre güelfos y gibelinos. La potestad del papado sobre los pueblos a él so-
metidos se realizaba también, además de los postulados dogmáticos, por la vía
del Derecho de la iglesia y su consideración como un Derecho común. Este De-
recho de la iglesia denominado «Derecho Canónico», evidentemente romano,
adquirió una importancia muy especial a partir de las Decretales de Gregorio IX
(1234). Se trataba de un Derecho que no se limitaba a regular el foro interno de
losfieles,sino que se extendía también a aspectos de su vida ordinaria. Sus prin-
cipios espiritualistas (buena fe, obligación de cumplir la promesa y la palabra
dada, etc.) ejercerán una influencia decisiva en la inteligencia de los textos de la
Compilación justinianea y en el Derecho civil que hoy conocemos y estudiamos.
Puede decirse que entre el Ius Civile y el Ius Canonicum va a darse una influencia
recíproca y continua y ambos serán estudiados como materia central en las uni-
versidades medievales.
Como Derecho común se consideró también el Derecho feudal. El sistema de
vasallaje propio de la época obligó a utilizar normas, sobre todo de carácter con-
suetudinario, para resolver los litigios entre señores y vasallos. Y el estudio de éste
Derecho feudal por los juristas va a constituir un tercer elemento del naciente De-
recho común, junto al romano y al canónico, aunque menos importante que ellos
(TOMÁS Y VALIENTE).
Aunque la idea de Imperio va perdiendo en la baja Edad Media la fuerza pri-
mitiva que trató de tener, no por ello el Derecho romano dejó de tener el valor de
Derecho común del Occidente europeo. A partir de este momento se considera
como ratio scripía. Se trata de un Derecho que se estudia más como sistema con-
ceptual, al encontrarse racionalmente construido, que como sistema genuinamen-
te normativo. De esta suerte, la idea de Derecho civil (= Derecho romano) va ad-
quiriendo el sentido de un Derecho que contiene los principios tradicionales, del
que van a ir saliendo desgajados otras ramas que atienden más a la evolución social
y económica que comienza a producirse en los siglos XIV y xv, como ocurre seña-
ladamente con el Derecho mercantil, porque las compañías mercantiles, la letra de
cambio o el comercio marítimo exigían regulaciones que no se encontraban conte-
nidas en los textos romanos.
C) EL DERECHO CIVIL DE LA EDAD MODERNA
Con el Renacimiento, los Estados nacionales van convirtiéndose en Estados
absolutos y tienden a que sus Derechos nacionales sean exclusivos y predominan-
tes, razón por la cual sufre un cierto eclipse la idea de Derecho civil entendida como
Derecho romano, aunque hay que observar que todo ello se encontraba ya prepa-
rado por la crítica culta a que fueron sometidas las fuentes romanas que se mane-
EL DERECHO CIVIL 31
jaban. Esta crítica puso de manifiesto cómo las fuentes no eran genuinas y cómo
asimismo las glosas y comentarios de los textos eran cada vez más contradictorios
y abundantes, de suerte que la aplicación del Derecho se había convertido en una
tarea sobremanera insegura ante tantas dispares interpretaciones. A partir de los
inicios de la denominada «Edad Moderna», los Estados, convertidos en soberanos
absolutos, inician una labor de consolidación de sus Derechos nacionales, que en
Castilla llevan a cabo las Ordenanzas de Montalvo (1484) y la Nueva Recopilación
(1567). En Francia, las antiguas costumbres son recopiladas y reducidas a textos
escritos (Costumbres de Normandía, Costumbre de Orleans, Costumbre de París),
continuándose posteriormente esta tarea defijacióndel Derecho nacional a través
de las Ordenanzas de Colbert y D'Aguessau.
No obstante todo ello, en las viejas definiciones de los siglos XVI y XVII, se con-
tinúa llamando Derecho civil al Derecho romano, que se contrapone al Derecho
nacional, que en Castilla sería llamado Derecho real. Lafijaciónlegislativa de este
Derecho es el primer paso en el ciclo de nacionalización del Derecho civil, y el se-
gundo se dará cuando el estudio del Derecho real se imponga en las universidades,
donde los teóricos y los eruditos, sin abandonar, por supuesto, el estudio del De-
recho civil y canónico, estudian y comentan el Derecho real. La sustitución se va
operando insensiblemente y, a partir de determinado momento, la idea de Derecho
civil ya no se identificará con el Derecho romano del Corpus Iuris, sino con el De-
recho que es propio y exclusivo de cada Estado.
Paralelamente, cabe anotar que la idea de Derecho civil se va identificando cada
vez más con la de Derecho privado, pues, por una parte, las normas atinentes a la
organización política, que comienzan a denominarse desde principios del si-
glo XVIII como «Derecho público», se estudian con separación del Derecho civil,
lo mismo que las reglas de organización de las Administraciones públicas, cuando
aparezca él Derecho administrativo. Desde el siglo XVI se desligan también del De-
recho civil las reglas concernientes al Derecho penal y al Derecho procesal, en par-
te debido a la falta real de vigencia de los textos romanos en esta materia y, en
parte, también a la existencia de una especialización, pues se trata de materias que
tienen sus propios técnicos. Finalmente hay que consignar que el Derecho mercan-
til continúa con su evolución y desarrollo separado, que se había iniciado con su
nacimiento en la baja Edad Media.
II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO CIVIL
La cristalización definitiva del Derecho civil como Derecho nacional y privado
es el momento histórico conocido como «codificación». Cuando los Códigos se
elaboren, se redactará un Código civil, un Código penal, un Código de comercio
y un Código de procedimiento civil y de procedimiento penal.
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
32
A) LA IDEA DE UN CÓDIGO CIVIL
La idea de llevar a cabo la obra de un Código civil pertenece de lleno al pensa-
miento de la Ilustración y del racionalismo que dominó en Europa a partir del si-
glo xviii. Hasta ese momento se acostumbraba, como ya hemos visto, a recoger
las diversas leyes vigentes en un determinado momento en un solo texto, recopi-
lándolas. La idea de la codificación es, sin embargo, más amplia que la de una pura
recopilación de textos. Recopilar es reunir en un texto, por orden sistemático o por
orden cronológico, las leyes que hasta un determinado momento han sido dictadas.
Codificar es una tarea más ambiciosa. Una codificación, dice SÁNCHEZ ROMÁN,
es la reunión de todas las leyes de un país o las que se refieren a una determinada
rama jurídica, en un solo cuerpo presididas en su formación por una unidad de
criterio y de tiempo. Según esto, un Código civil es un cuerpo de leyes racional-
mente formado y asentado sobre unos principios armónicos y coherentes. Un £ó-
digo es siempre una obra nueva, que recoge de la tradición jurídica aquello7 que
debe ser conservado y que da cauce a las ideas y aspiraciones de todo signo vigen-
tes en la época en que se realiza.
Las características centrales que parecen presidir la idea de la codificación en-
tendida como proceso histórico conducen a pensar que se trataba de cuerpos de
leyes en los que se cumplían los ideales que, procedentes del racionalismo, fueron
acogidos después con entusiasmo por la Revolución francesa. Muy esquemática-
mente expuestas son las siguientes:
1.a La simplificación y la reducción del material normativo que hasta enton-
ces se encontraba disperso en infinitos textos del Corpus Iuris Civilis o de los De-
rechos particulares, con las glosas, las postglosas y los comentarios de los juristas
humanistas, que hacían extraordinariamente difícil su conocimiento y aplicación,
utilizando fórmulas concisas y lapidarias, que fueran lo más breves posible, facili-
taban indiscutiblemente él manejo de dicho material.
2.a Con la simplificación y facilitación del material normativo, se produjo,
como señaló Max WEBER, un cambio de sentido en la pedagogía jurídica, que su-
puso un paso desde la formación artesanal de los juristas, en lo que el propio WE-
BER denomina «una justicia de cadí», que resuelve los casos concretos sin dar es-
peciales razones que funden el fallo, a una educación de carácter abstracto en la
que se consigue la interiorización por la clase jurídica de las proposiciones como
manifiestas o evidentes.
Al mismo tiempo, la facilitación del conocimiento del material normativo y de
su aplicación debía permitir la asequibilidad del ordenamiento a la totalidad de los
ciudadanos, tratando de cumplir sin especial dificultades la vieja regla nemo ius
ignorare censetur, así como la idea revolucionaria de una justicia popular que des-
pojara a la nobleza de toga de los privilegios que el Antiguo Régimen le había otor-
gado.
EL DERECHO CIVIL 33
3.a La clara y sencillafijaciónde las normas jurídicas, sobre todo en lo que
concierne al mundo de la propiedad y de los contratos, conseguía también —y la
idea sigue siendo de M. WEBER— alcanzar la máxima seguridad en los negocios.
Quien emprende o se aventura en un negocio, desea la certidumbre de que éste
marche y funcione como se había previsto, y de que, si surgen dificultades, los jue-
ces fallarán de acuerdo con las previsiones iniciales, respondiendo de este modo a
las aspiraciones de la emergente clase burguesa.
4.a Para ello era necesario implantar los ideales del liberalismo económico.
Nadie mejor que los interesados pueden conocer aquello que éstos quieren, y lo
que concordemente establezcan debe constituir para ellos la ley, lo que, a su vez,
encontraba su fundamento en el pensamiento smithiano, según el cual el correcto
y libre funcionamiento del mercado favorece la mayorriquezay prosperidad de las
naciones.
Para conseguir estos ideales, el mejor camino era seguramente recoger los ma-
teriales que había elaborado el iusnaturalismo de corte racionalista, que, arrancan-
do de Hugo GROCIO, llegó después hasta PUFENDORF y THOMASIO, pues sus raí-
ces filosóficas se encontraban en perfecta consonancia con la idea de progreso
económico y de libre comercio a que algunas naciones de Europa (Holanda, Ingla-
terra) aspiraban desde los albores al siglo xvii.
5.a Porque significaban la renovación de los ideales de vida, los Códigos
debían constituir obras unitarias. Ello exigía la derogación de todo el Derecho an-
terior, y la prohibición o interdicción de una heterointegración del sistema con el
recurso a los llamados Derechos supletorios, sustituyéndola por una autointegra-
ción, en virtud de la cual el Código se basta a sí mismo.
6.a En los Códigos se encuentra presente la idea de progreso, entendida no
sólo como progreso económico y social, sino también como progreso del Derecho
mismo, suponiendo que el orden jurídico sigue una línea evolutiva de mejora. Los
Códigos pretenden así, como alguna vez se dijo, poner la legislación a nivel de «los
adelantos de la ciencia jurídica».
B) EL DESARROLLO HISTÓRICO DE LA CODIFICACIÓN CIVIL
No resulta fácil establecer el punto de arranque histórico de la codificación ci-
vil, aunque tal vez pueda colocarse en el denominado «Derecho territorial general»
de los Estados prusianos, que fue puesto en vigor en Prusia por Federico II en 1795.
Se trata de un cuerpo legal que acusa un enorme influjo de la escuela del Derecho
natural racionalista, aunque alguna parte apunte hacia ideas propias de un régimen
político del despotismo ilustrado. Con independencia de todo ello, resulta claro
que el punto de arranque de los Códigos civiles hay que situarlo con la promulga-
ción, el 21 de marzo de 1804, del Código civil francés, que fue denominado «Có-
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
34
digo Napoleón» en recuerdo del hombre genial que lo llevó a cabo en los días del
Consulado, presidiendo en persona e interviniendo directamente en muchas de las
discusiones del Consejo de Estado, como recordó después en Santa Elena, donde
esperaba la muerte. El Código refleja una fusión de elementos iusnaturalistas y re-
volucionarios, recibidos los primeros sobre todo a través de la obra de su más co-
nocido representante doctrinal, pues iusnaturalista y jansenista había sido Jean
DOMAT, e influido por las ideas racionalistas había estado Roberto Luis POTHIER.
El Código es también el resultado de la tenaz voluntad del primer Cónsul de verlo
hecho realidad tras los fracasos de anteriores proyectos de la época revolucionaria,
y el resultado también de la intuición certera del primer Cónsul al escoger a los
redactores juristas que podían redactarlo y defenderlo.
El Código francés fue una obra capital, de enorme influencia en todo el mun-
do a lo largo del siglo XDC. Entró en vigor en Bélgica y en Holanda; influyó en el
Código portugués y en el español, en los Códigos preunitarios italianos y en la ^
codificación de este país, así como en un gran número de países iberoamericanos.
Fue el vehículo de las ideas de la Revolución francesa, y responsable de una
ideología típica del liberalismo burgués, pues no en balde fue la burguesía la que
inició la Revolución y la que, a la postre, salió vencedora. Es un Código que afirma
el primado del individuo, la igualdad ante la ley de todos los hombres, sin acepción
de personas por circunstancias dimanantes de su condición social y de su libertad
individual. Con base en ello, los pilares básicos del Código son las ideas de libertad
contractual, el carácter absoluto del derecho de propiedad y la responsabilidad por
daños fundada en la culpa.
El matrimonio se sustrae a la Iglesia católica, adquiriendo el carácter de una
institución laica fundada en el contrato. Asimismo se sustrae a la Iglesia el registro
de los estados civiles, tradicionalmente organizados como registros parroquiales,
y se funda y regula detalladamente un Registro del Estado Civil. No obstante lo
dicho, el Código Napoleón no rompió con la tradición jurídica francesa, recogida
en el Derecho romano y en las antiguas costumbres, sino que las continuó adap-
tándolas a las nuevas ideas. Es de este modo una sabia combinación de tradición,
principios racionalistas y postulados revolucionarios.
En el área de los países germánicos, la codificación civil se encuentra teñida
por el evidente reflejo político que la ideologías típicas del liberalismo burgués
acarreaban, como podía ser la existencia de una Constitución o de una represen-
tación parlamentaria. Por eso, en Austria, dominada a la sazón por una monarquía
absolutista, se elabora un Código civil de indudable perfección técnica influido por
las ideas del Derecho natural racionalista, aunque preservado de cualquier influen-
cia de los postulados de la Revolución francesa.
En Alemania, el siglo XDC se abre con una conocida polémica entre SAVIGNY
y THIBAUT, en torno a la conveniencia de la codificación. No debe olvidarse que
en Alemania la unidad nacional no se logra hasta 1870 y que en los comienzos del
siglo xix existía un mosaico de Estados diferentes, por más que en aquel momen-
to hubiera de reconocerse la pujante primacía del Estado prusiano. THIBAUT pu-
blicó en 1814 un opúsculo denominado Sóbrela necesidad de un Código civil para
Alemania, en el que sostenía la conveniencia de redactar un Código civil sobre el
modelo francés inspirado en la razón, que pudiera constituir el vínculo para con-
seguir, sobre tales postulados, la unidad de la nación alemana. SAVIGNY, que, ade-
EL DERECHO CIVIL 35
más de ser un gran jurista, era profesor en la Universidad de Berlín y Ministro de
Legislación en Prusia, le replicó con su obra De la vocación de nuestro tiempo para
la legislación y para la jurisprudencia. Sostenía SAVIGNY que el Derecho es un pro-
ducto histórico, una obra del espíritu del pueblo y no un producto de laboratorio
como sería un Código civil. Así apostaba por la continuación de los pandectistas
y de la actualización del Derecho romano, en el cual se suponía que se plasmaba
el espíritu del pueblo alemán.
Retrasada la unidad nacional alemana, a lo largo del siglo XDC se promulgaron
algunos Códigos civiles en algunos de los Estados alemanes, pero la hora de la co-
dificación general sólo se inicia una vez instaurado en 1870 el Imperio. El Código
civil, que se realiza a través de dos proyectos, se promulgafinalmenteen 1896, para
comenzar a regir el 1.° de enero de 1900. Es con el Código civil francés el prototipo
de los Códigos civiles modernos europeos. Influye en él, de manera decisiva, el pan-
dectismo, con todas sus características como son la técnica más depurada y su ca-
rácter un tanto esotérico, abstracto, positivista y logicista. El Código civil alemán ha
influido en otros Códigos del centro de Europa y en algunos Códigos americanos
(Brasil).
Como paradigma de los Códigos civiles europeos ha de mencionarse también
el Código civil suizo. En Suiza la codificación se retrasó como consecuencia de la
autonomía cantonal. Algunos cantones elaboran sus propios Códigos y la codifi-
cación general comenzó mediante la unificación del Derecho de Obligaciones (Có-
digo de Obligaciones). Conseguido este último, la redacción de un proyecto de
Código civil, bajo la dirección de HUBER, se realizó ya dentro del siglo XX (1908).
Es un Código que ha merecido los elogios de los profesionales del Derecho y que
ha sido también adoptado como modelo por algunos países.
La codificación italiana tomó como modelo a la codificación francesa. El Có-
digo de 1865 seguía fielmente al Código de Napoleón. El régimen fascista se pro-
puso reformarlo y sirviéndose de la gran tradición jurídica italiana así como de los
trabajos de los más notables juristas de aquel país, tras una larga elaboración de
más de quince años, dio cima a su obra en 1942. El Código es una obra de gran
perfección técnica, que permitió que, no obstante la caída del régimen fascista, si-
guiese en vigor con algunas muy leves modificaciones. Ha servido también de ejem-
plo y de modelo a algunos Códigos civiles, como puede ser, por ejemplo, el Código
civil de Venezuela de 1947.
El ciclo de la codificación ha continuado hasta nuestros días. Algunos países
sustituyen sus antiguos Códigos decimonónicos por otros más técnicos y perfectos,
como el de Portugal de 1966, que empezó a regir en 1967. Otros readaptan su De-
recho civil a sus nuevas condiciones sociales y políticas como Polonia en 1966.
No puede cerrarse este apartado sin señalar que el movimiento de la Codifica-
ción civil, originariamente europeo, trascendió casi inmediatamente a la América
Latina, continente del que sería injusto no recordar la obra de dos grandes juristas
como fueron BELLO, autor del Código chileno, y VÉLEZ SARSFIELD, autor del Có-
digo argentino, uno y otro con clara resonancia e influencia en el Código español.
36 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
III. EL DERECHO CIVIL EN LA ACTUALIDAD
La evolución histórica coloca ante nosotros el Derecho civil como sector del
ordenamiento jurídico, que forma fundamentalmente parte del Derecho privado
que se ocupa de las personas y de sus diferentes estados civiles, del patrimonio de
las personas, con referencia especial a los derechos de propiedad y a los demás de-
rechos sobre los bienes, del intercambio de bienes y de servicios a través del mundo
de la contratación, junto con las normas concernientes a la regulación de la fami-
lia y de las sucesiones por causa de muerte.
Más importante que el determinar en estos momentos de qué sé ocupa el De-
recho civil, es seguramente tratar de esbozar cuáles son los criterios o los principios
inspiradores con los que lo hacen, porque hay un..conjunto de datos que permiten
Nv
caracterizar el Derecho civil del siglo que acaba de terminar. - jetiva en la llamada «responsabilidad por culpa», se abre el camino hacia el prin-
a) Ante todo, creemos que se puede hablar de una cierta crisis del Derecho
civil que había quedado plasmada en la codificación. Ésta se fundaba, como hemos
dicho, en la afirmación del individuo frente al Estado sin cuerpos intermedios. El
Código civil aseguraba el ubre desenvolvimiento del individuo a través de su vo-
luntad, por lo que era central el principio el autonomía de la voluntad, con su re-
flejo en el derecho de propiedad, que se concebía como un derecho absoluto y con
las menores excepciones posibles a este carácter absoluto. De esta suerte, como
señaló ORESTANO, el sistema jurídico de la codificación iba a ser en realidad el sis-
tema de los derechos subjetivos o poderes del individuo. Desde el punto de vista
de la responsabilidad civil, el sistema se estructura sóbrela base de que se indem-
nizan daños y perjuicios sólo si se demuestra que el autor de los hechos o daños
había sido negligente.
La evolución social, sin embargo, fue por otros caminos. Los ideales de la bur-
guesía, que, detentadora de los bienes económicos y de producción, quería un sis-
tema que le permitiese su libre y omnímodo disfrute, no fueron aceptados por in-
mensas capas de la sociedad carentes de poder económico, para las cuales el juego
de la autonomía de la voluntad sólo significaba la sumisión del débil al más fuerte
y para quienes los derechos subjetivos reconocidos por el ordenamiento jurídico
no eran más que abstracciones. Nacen de este modo una serie de conflictos prota-
gonizados por las clases obreras representadas por las organizaciones sindicales,
que van a introducir, aparte de conjuntos especiales de normas como el Derecho
laboral o el Derecho sindical, fuertes dosis de políticas sociales que se reflejan a
través del ordenamiento jurídico entero.
Al lado de ello, tampoco pueden olvidarse las profundas crisis económicas que
a lo largo del siglo XX han sacudido a buena parte del mundo occidental, a partir
de los problemas que creó la restructuración europea del Tratado de Versalles, pa-
sando por la gran crisis de 1929, las subsiguientes a la Segunda Guerra Mundial,
y todas las demás de las que la historia económica pueda dar cuenta.
EL DERECHO CIVIL 37
Uno y otros factores determinan que el Estado intervenga, a veces decisiva-
mente, en la vida económica y jurídica, y que las normas que vaya creando no san-
cionen ya la autonomía de la voluntad individual, sino que la tratan de dirigir y
coartar en beneficio de los intereses colectivos o para evitar que sea un instrumen-
to de dominación de las clases económicamente débiles. Así, frente al derecho de
propiedad de carácter absoluto reconocido en los códigos, aparecerán deberes y
límites en la actuación de los propietarios (v. gr., en materia agraria y en materia
urbanística), y no sólo se le va a prohibir que hagan o no hagan, sino que se les va
aplicar acciones positivas. Al empresario se le impondrán los contratos de trabajo,
sin que pueda discutir sus cláusulas.
Por otra parte, a causa del desarrollo industrial y del gran número de víctimas
de daños sin indemnizar que origina un sistema de responsabilidad civil que se ob-
cipio de la responsabilidad sin culpa, o bien, manteniendo el de la responsabilidad
por culpa, se elaboran jurisprudencialmente nuevos criterios de aplicación que de
hecho aseguran a todo damnificado una indemnización. Y en materia contractual
se permite, bien que excepcionalmente, la intervención de los jueces para resolver
o reformar el precepto de autonomía privada que el contrato había organizado,
especialmente en aquellos casos en que se han producido extraordinarios impre-
vistos y cambios de circunstancias que suponen una excesiva onerosidad.
b) Las líneas de evolución que antes se han expuesto escuetamente, producen
un impacto en el Derecho civil que se traduce en una disgregación de su contenido,
que fue ya señalado por F. DE CASTRO, y después estudiado con algún detenimien-
to por N. IRTT, que llegó a hablar de una «edad de la descodificación». Las nuevas
necesidades prácticas y las nuevas necesidades económicas, desarrollan nuevas
normas a la luz de nuevos criterios. Se habla así de un Derecho del trabajo, de un
Derecho de la economía, de un Derecho agrario, de un Derecho de arrendamien-
tos, de un Derecho urbanístico, o de tantas otras ramas como se quiera hacer apa-
recer. La disgregación como puro fenómeno externo, e índice de una especializa-
ción técnica o científica, no tiene trascendencia grave: la gravedad se produce
cuando los desmembramientos se consolidan, porque entonces se ha roto la unidad
internaj lo especial termina creciendo y en la práctica se hace Derecho común, y a
éste se le asigna un carácter residual.
c) Desde elfinalde la Segunda Guerra Mundial (1945), las Constituciones, en
la mayor parte de los países de la Europa occidental, han nacido con la pretensión
de impedir los totalitarismos que habían desencadenado aquélla, y pasan a ser no
solamente los cuerpos normativos de la organización política de los Estados, sino
también cuerpos de normas que establecen reglas y principios, garantías institucio-
nales, libertades públicas y derechos fundamentales de las personas, de suerte que
como norma fundamental irradian sus efectos a la totalidad el ordenamiento jurí-
dico, que queda, todo él, sujeto a la Constitución. La Constitución española de 1978
38 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
responde a esos esquemas y, por consiguiente, desde su promulgación se puede de-
cir que el Derecho civil experimenta el influjo de la Constitución, lo que, por una
parte, puede determinar la falta de validez sobrevenida de alguna de sus normas
principales, por sobrevenir en la inconstitucionalidad y, por otra, la necesidad de
que la legislación postconstitucional se atenga a los valores, principios y normas
de la Constitución, lo cual ha sido especialmente importante en el influjo que ejerce
sobre la totalidad del ordenamiento jurídico el principio de igualdad ante la ley, sin
discriminaciones inadmisibles, y, por otra parte, en la consagración constitucional
del Derecho de familia.
d) El incremento de las relaciones de todo tipo entre los diferentes Estados
ha producido el nacimiento de entidades supranacionales, de las cuales la más des-
tacada es la que hoy se conoce como Unión Europea, a la que España pertenece
desde 1985. La inserción en las organizaciones supranacionales determina el que
el Derecho privado reciba, a su vez, el influjo de las normas de ellas emanadas. Las
reglas jurídicas puestas en vigor por la Comunidad o Unión Europea han sido muy
importantes en la medida en que han tratado de preservar la libertad de circulación
de personas y de mercancías, produciendo también, por la vía de las directivas, toda
una serie de normas que han encontrado su reflejo en materia contractual (contra-
tos con consumidores, cláusulas abusivas, contratos fuera de establecimientos mer-
cantiles, etc.), o en el Derecho de la responsabilidad extracontractual (responsabi-
lidad del fabricante, etc.).
Al mismo tiempo, el fenómeno hoy conocido como «globalización de la eco-
nomía» determina la existencia de impulsos tendentes a la creación de normas ju-
rídicas con una extensión muy amplia, que tratan de tener vigencia en la mayor
parte de los países, por la vía de los tratados o convenios internacionales. Se puede
señalar de manera muy especial el Convenio de Viena sobre Compraventa Inter-
nacional de Mercaderías, de 1980.
IV. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO PRIVADO
La distinción entre Derecho privado y Derecho público —que es para los estu-
diosos del Derecho la distinción por antonomasia— es quizá una de las cuestiones
más oscuras, complejas y difíciles de la teoría general del Derecho. Durante siglos
se han enconado las diferentes direcciones doctrinales, se han propuesto las fórmu-
las más dispares y no se ha llegado a la deseada solución. Complica, desde luego,
el problema su estrecha conexión con las doctrinas y constituciones políticas, que
viene a hacerlo radicalmente inseguro.
a) El Derecho privado es, se ha dicho, el Derecho de la utilidad de los par-
ticulares, frente al Derecho público, que realizaría la utilidad general. Esta prime-
ra formulación, que tiene hondas raíces en los textos clásicos y que deriva de un
EL DERECHO CIVIL 39
conocido pasaje de ULPIANO (D. 1,1,2)b parece inexacta, tanto si el interés se pre-
dica de las normas que componen uno u otro sector del ordenamiento, como si se
refiere al interés o a la utilidad existente en las relaciones o situaciones contempla-
das por esas normas. Efectivamente, si el interés o la utilidad se predica de las nor-
mas, parece claro que todas las normas jurídicas pretenden y buscan un interés de
tipo general, sin perjuicio de que puedan contemplar también intereses particula-
res, respecto de los cuales tratan de encontrar un punto de equilibrio. Aun cuando
la norma postule o prefiera un interés particular con respecto a otro, lo hará siem-
pre por estimar que ello es lo más conveniente para el interés general. En las nor-
mas que regulan, por ejemplo, la sucesión monis causa se dan cita evidentes inte-
reses de carácter particular (del causante-testador, de sus familiares, de sus
acreedores, etc.), pero la regulación total del fenómeno se hará siempre en aras de
un interés general. Hay una carga evidente de sentido político y social en el fenó-
meno sucesorio, que puede ir desde la conservación de unas determinadas estruc-
turas sociales, pasando por la perpetuación del poder económico o de la riqueza
en unas manos, hasta lo que cabe llamar el interés general en la continuidad de la
vida jurídica (que las relaciones jurídicas no se extingan por la muerte de su titular
activo o pasivo).
A la inversa, si el interés o la utilidad se predican no tanto de las normas cuan-
to de las relaciones o situaciones contempladas por esas normas, la distinción tam-
poco parece exacta. La realidad nos muestra relaciones jurídicas indudablemente
incardinadas en el Derecho público, donde puede perseguirse un interés particular
o donde los intereses particulares están también presentes. Así, v. gr., las normas
que reconocen una pretensión de acceso a un empleo público prevén el interés de
las personas que tratan de acceder a dicho empleo. Lo mismo cabría decir de las
normas que establecen una reducción o una exención del pago de un impuesto, de
las que permiten una concesión sobre un bien de dominio público, etc.
b) La quiebra de las teorías que pretenden distinguir el Derecho público del
Derecho privado a través de la naturaleza del interés o de la utilidad que median-
te ellos se realiza, ha inducido a la doctrina a buscar un camino de mayor segu-
ridad. La nota decisiva se colocará en la intervención del Estado. Esta interven-
ción del Estado puede producirse en la creación de las normas. El Derecho
público sería el conjunto de normas creadas e implantadas por el Estado (v. gr.,
leyes, ordenanzas, etc.), mientras que el Derecho privado sería el Derecho creado
por los particulares para regular entre ellos sus específicas relaciones: normas
nacidas de contratos, de negocios jurídicos, de estatutos de sociedades, etc. Esta
distinción teóricamente parece posible, pero terminológicamente no cuadra con
lo que desde el punto de vista general se suele entender por Derecho público y
Derecho privado. Nadie duda que es Derecho privado la mayor parte, por lo me-
nos, del Derecho civil o del Derecho mercantil. Sin embargo, tanto el Código
civil como el Código de comercio son normas creadas por el Estado a las que,
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
40
por consiguiente, habría que calificar como de Derecho público. En realidad, el
Estado crea normas que pueden ser de Derecho público o de Derecho privado.
De ahí que la distinción no puede estar en el origen o en la forma de producción
de las normas, sino en el objeto de dichas normas, según otro sector doctrinal.
Es decir, en las instituciones por ellas reguladas o en las relaciones jurídicas por
ellas contempladas.
c) Desde este punto de vista se ha pensado que la norma es de Derecho pú-
blico o de Derecho privado según regule relaciones de uno y otro tipo. Las rela-
ciones jurídicas son públicas cuando se dan entre el Estado y sus subditos. Son
de carácter privado las relaciones entre particulares. Sin embargo, esta distinción
tampoco está exenta de inconvenientes. No es cierto que la relación de Derecho
público sea necesariamente una relación entre Estado e individuo. Tampoco lo
es que la relación de Derecho privado sea siempre una relación entre particulares.
En primer lugar, el Estado es en ocasiones sujeto de relaciones de Derecho pri-
vado, como ocurre siempre que interviene en el tráfico jurídico al mismo nivel o
en la misma forma que las demás personas ($ ej., compra, vende, arrienda, etc.).
En segundo lugar, se admite que pueda existir una relación de Derecho público
aun cuando en ella no intervenga el Estado. Se tiene entonces que recurrir a la
idea de los «entes públicos» o «entes de Derecho público», bien sean éstos in-
fraestatales o supraestatales. Por ejemplo, la relación del ciudadano con un mu-
nicipio, con la llamada administración institucional o con una organización su-
praestatal o extraestatal (p. ej., la Iglesia católica, la Comunidad Económica
Europea, etc.).
d) Partiendo de esta idea, se dirá que lo decisivo no es la presencia del Estado
en una relación, cuanto la diversa posición que los sujetos asuman dentro de la
relación. Para que una relación pueda considerarse como de Derecho público es
preciso que los sujetos asuman una posición de superioridad frente a otros que se
encuentran en situación de inferioridad. En la relación de Derecho público hay
siempre una situación de imperium, de autoridad o de soberanía. Por el contrario,
en las relaciones de Derecho privado los sujetos se encuentran siempre en pie de
igualdad. De otro modo se dirá que las relaciones de Derecho privado son relacio-
nes de coordinación, y las relaciones de Derecho púbüco de subordinación. Sin
embargo, también este modo de pensar puede ser fácil blanco para la crítica. Aun-
que algunos autores lo hayan pretendido, no parece posible calificar como de De-
recho público las relaciones de familia, como lafiliacióno la tutela, donde la au-
toridad y la subordinación existen. Tampoco parece posible comprender en el
Derecho privado situaciones que presuponen una absoluta situación de igualdad
jurídica y de coordinación, como puede ocurrir en una mancomunidad de munici-
pios o en una cuestión de competencia entre funcionarios. En el campo del Derecho
del trabajo también se reconoce una cierta autoridad al empresario y una cierta
subordinación al trabajador, sin que por ello sea Derecho público. Por ejemplo, en
EL DERECHO CIVIL 41
materia de puestos de trabajo, trabajo a desarrollar, etc. La idea de igualdad jurí-
dica, hay que aclararlo incidentalmente, es muchas veces una idea absolutamente
formal y, además, engañosa, pues esconde situaciones que realmente son de clara
desigualdad. En el mundo de la contratación, la igualdad entre los contratantes no
pasa muchas veces de ser una quimera.
é) Para salvar los obstáculos de las posiciones doctrinales antes indicadas se
ha propuesto otra fórmula. El Derecho público es el Derecho de la necesidad. En
el Derecho privado domina la autonomía de los particulares, y la norma jurídica
sólo funciona como supletoria de la voluntad individual. En el Derecho público,
por el contrario, domina la necesidad. Sus normas han de serrigurosasy exacta-
mente cumplidas. El Derecho privado es el Derecho de las normas dispositivas. El
Derecho público es ius cogens. Derecho imperativo o Derecho necesario. Pero la
distinción así trazada tampoco es exacta. Hay en el Derecho privado extensas zo-
nas dominadas por normas esencialmente imperativas o insustituibles por pactos
en contrario de los particulares. En cambio, en el Derecho público hay esferas en
que la imperatividad de las normas no es absoluta, bien porqué se otorgan facul-
tades discrecionales o bien porque se admite la posibilidad de establecer pactos (p.
ej., entre entes públicos).
La distinción entre Derecho público y Derecho privado es oscura y dificultosa.
Una parte de la doctrina ha renunciado a establecerla, bien negándola de un modo
categórico o bien admitiendo, en lugar de la clásica bipartición, cualquier criterio
de división entre las normas del Derecho objetivo.
En estos términos, ¿qué podemos nosotros decir? Ante todo, que hay que par-
tir de la radical unidad del ordenamiento jurídico, que no queda nunca fragmen-
tado o dividido. La distinción no es una escisión, sino que, como ya decía ULPIA-
NO, da lugar a posiciones o puntos de vista para su estudio. En segundo lugar, qué
la línea de frontera no se puede nunca establecer con nitidez. Como en el arco iris,
entre el verde y el azul hay una zona que no se sabe si es verde o es azul. En tercer
lugar, que más que criterios lógicos de distinción, lo que hay que señalar son puras
directrices metodológicas de adscripción. En este sentido nosotros creemos en lo
que DE CASTRO llamó principio de personalidad frente al principio de comunidad
o viceversa. Dicho de otro modo, lo que hay son instituciones enderezadas a regu-
lar la persona y el cumplimiento de susfines,y otras destinadas a regular la orga-
nización de la comunidad y de susfines.En líneas generales llamamos Derecho
privado al conjunto de normas que regulan la vida humana y losfinesque le son
propios. Por eso, las instituciones centrales del Derecho privado son: la persona,
sus estados civiles, capacidad, libertad o poder de autonomía y responsabilidad; la
familia, como reducto último de la intimidad del hombre; la cobertura de las ne-
cesidades primarias (p. ej., vivienda, trabajo, actividad profesional, etc.); el estatu-
to de los bienes económicos, y el intercambio de los bienes y de los servicios o coo-
peración social.
42 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) EL DERECHO CIVIL 43
V. EL DERECHO CIVIL COMO DERECHO COMÚN BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
Por la amplitud de las disposiciones en que se encuentran contenidas, cabe cla- AMORÓS GUARDIOLA: DOS etapas en la evolución del Derecho civil, Libro-Homenaje a
sificar las normas en normas de Derecho común y normas de Derecho especial. Roca Sastre, I, p. 493; BUSNELLI: El Derecho civil entre código y leyes especiales, R.G.L.J.,
Son normas de Derecho común aquellas que están destinadas a regular la realidad 1985, p. 752; CARRASCO PERERA: El Derecho civil; señas, imágenes y paradojas, Madrid,
jurídica y social en todas sus facetas o aspectos, es decir, la vida social considerada 1988; CASTÁN: La ordenación sistemática del Derecho civil; DE FRANCISCI: Idee vechie e
nuove intorno alia formazione del diritto romano, Scritti Ferrini, Milán, 1947; I, p. 192; GIL
en su totalidad. El Derecho especial está constituido por normas cuya finalidad es RODRÍGUEZ: Anotaciones para un concepto de Derecho civil, A.D.C., 1989, p. 317; DÍEZ-
regular materias o relaciones determinadas y concretas (p. ej., la legislación hipo- PlCAZO: El sentido histórico del Derecho civil, R.G.L.J., 1962, p. 596; HERNÁNDEZ GIL: El
tecaria, la legislación mercantil, etc.). concepto de Derecho civil, Madrid, 1943- iRTl: La edad de la descodificación, trad. esp. de
ROJO AJURIA, Barcelona, 1992; Mozos, DE LOS: El «Derecho común» en la formación del
En nuestro ordenamiento jurídico se considera como Derecho común al Có- Derecho civil, Estudios Serrano, vol. I, p. 157; RODRÍGUEZ GumÁN: DelDereco civil deci-
digo civil. La Exposición de Motivos del Decreto de 31 de mayo de 1974 que san- monónico al Derecho civil actual, en Estudios Díaz-Picazo, 1.1; ROMÁN GARCÍA: Codifica-
ciona con fuerza de ley el texto articulado del Título Preliminar del Código civil, ción, descodificación y recodificación en el Derecho civil, en Estudios en Homenaje al profe-
dice que el Código civil es «exponente todavía de los principales rasgos caracteri- sor Díéz-Picazo, t. 1; TORRALBA SORIANO: El Derecho civil desde la Codificación hasta el
tiempo presente, R.G.L.J., 1975 (septiembre y octubre); PASCUAL QUINTANA: En torno al
zados del derecho común». Sin embargo, lo cierto es que el Código civil, pese a concepto de Derecho civil, Salamanca, 1951.
sus pretensiones originarias, no ha regulado por completo la vida social conside-
rada en su totalidad. Existen fuera de él muchas leyes que afectan a cuestiones
puramente civiles, además de las que el propio Código declaró subsistentes al
promulgarse (art. 1.976). Quizá sea el arraigo en la conciencia social de sus nor-
mas como las básicas de la convivencia y el hecho de que de su tronco van desga-
jándose Derechos que frente a él presentan una especialidad marcada, pero con-
servando conceptos y principios que en última instancia son del Código civil, lo
que lleva a convencernos de que no es totalmente inexacto hablar del Código civil
como Derecho común.
El artículo 4.3 del Título Preliminar, en razón precisamente a aquel carácter,
preceptúa que «las disposiciones de este Código se apücarán como supletorias en
las materias regidas por otras leyes». Hay que entender, no obstante, que si esas
leyes establecen otros criterios de supletoriedad, la disposición citada estará subor-
dinada a los mismos.
Desde otro punto de vista completamente distinto se habla de Derecho común:
como contrapuesto al Derecho foral, materia que examinaremos en su momento.
Hay que destacar que los foralistas hablan de un Derecho común para referir-
se al Derecho civil de sus Compilaciones. De la misma manera que el Código civil,
se dice, es Derecho común para los territorios en querige,el Derecho civil foral es
Derecho común en el territorio foral. Criterio éste que ha prosperado en la senten-
cia de 28 de junio de 1968, a propósito de la interpretación del término «Derecho
común», que utilizan los artículos 2.° y 50 del Código de comercio para indicar su
carácter supletorio respecto del Código de comercio, en contra de una jurispru-
dencia anterior que con mejor acierto no lo había estimado así.

2. EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
I. LA FORMACIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO CIVIL ESPAÑOL
Como todos los ordenamientos jurídicos, el Derecho civil español es sustan-
cialmente un producto histórico. Como producto histórico, el Derecho civil espa-
ñol se forma con la confluencia sucesiva de dos ingredientes distintos: el Derecho
romano y el Derecho germánico.
El Derecho romano penetró en la Península en los primeros siglos de nuestra
era, como una consecuencia de la conquista y la colonización romana. Influyó en
el Derecho visigodo y rebrotó durante la Baja Edad Media —en la llamada época
de la Recepción—, período en el cual, bajo su influencia, se redactó el Código de
las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio. El Derecho romano ejerció además un
influjo muy destacado en el Derecho catalán y en el balear, donde ha sido siempre
considerado, hasta nuestros días, como Derecho supletorio.
El Derecho germánico se asentó en España con la caída del Imperio Romano
y con la invasión de los pueblos bárbaros. Cristalizó sobre todo en el ordenamien-
to visigótico, dentro del cual destaca el llamado Líber judiciorum, que durante la
Edad Media fue traducido al castellano con el nombre de Fuero Juzgo y concedi-
do como fuero a diversas ciudades reconquistadas de la morisma. El Derecho ger-
mánico ejerció además decisiva influencia en muchos de los fueros municipales que
durante la Edad Media van apareciendo.
Un hecho jurídico-político de gran importancia, que ha influido decisivamen-
te en la evolución posterior del Derecho civil de España, lo constituye la fragmen-
tación de la Península en una serie de reinos diversos, cada uno de los cuales ha
poseído a lo largo de su historia, y hasta nuestros días, independencia en materia
jurídico-privada. Por esta razón, más que hablar de un Derecho civil español, se
debe hablar de una serie de Derechos civiles españoles o peninsulares, entre los
cuales existen evidentes analogías por poseer todos ellos unas mismas raíces, pero
entre los cuales hay también algunas diferencias, producto de la idiosincrasia de
cada una de las regiones y de su especial configuración social y económica.
Los Derechos civiles peninsulares fueron fundamentalmente: el Derecho cas-
tellano, el aragonés, el catalán, el balear y el navarro. Dentro del primero, existían
particularidades en el antiguo reino de Galicia, donde regían antiguas costumbres,
[44]
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 45
y en Vizcaya, por la vigencia del Fuero General puesto en vigor por los señores de
esta tierra en el año 1314.
El contenido propio y específico de cada uno de estos Derechos civiles es ma-
teria que se estudia en la Historia General del Derecho Español, disciplina a la que
es obligada la remisión, lo mismo que el de su evolución histórica.
II. LA CODIFICACIÓN EN ESPAÑA: LOS PRECEDENTES
DE LA LABOR CODIFICADORA
El fenómeno codificador se inicia en España al mismo tiempo que en el resto
de Europa, aunque en su evolución tropezara con una síerie de dificultades que son
características de nuestro país. Afinalesdel siglo xvni aparece ya el ideal codifica-
dor entre los autores que se sitúan dentro del pensamiento ilustrado (p. ej., Jove-
llanos). En el momento en que redactan la Constitución de 1812 las Cortes de Cá-
diz, se concreta el ideal codificador en el artículo 258 del texto constitucional, con
arreglo al cual los Códigos civil, criminal y de comercio deberían ser unos para
toda la monarquía, sin perjuicio de las variaciones que por particulares circuns-
tancias pudieran hacer las Cortes. Aparece así en sus comienzos el movimiento
codificador como algo ligado a las ideas reformistas del liberalismo político que
recibe en buena parte las tendencias de la Revolución francesa. Por esta razón, la
reacción absolutista de 1814 hace desaparecer el propósito de la codificación, que
no reaparece hasta el segundo período constitucional, de 1820 a 1823. En este pe-
ríodo se redacta el primer Código penal (1822) y se publica un avance de los traba-
jos de un Proyecto de Código civil redactado por la comisión nombrada al efecto.
Este Proyecto, de características muy especiales, sólo comprende una pequeña par-
te del Derecho civil, precedida de un Título Preliminar que era una curiosa fusión
de principios progresistas y criterios tradicionales.
El segundo período absolutista (1823-1833) vuelve a conocer la desaparición
del propósito codificador. Sin embargo, en los últimos años de reinado de Fernan-
do VII, el absolutismo se suaviza para dar paso a una especie de despotismo ilus-
trado, en el cual vuelven a infiltrarse las ideas codificadoras. En esta época (1829)
se lleva a cabo la redacción del primer Código de comercio, que es obra fundamen-
tal de SAINZ DE ANDINO y que estará vigente hasta 1885.
Con el advenimiento de Isabel II y con el comienzo de la guerra carlista a que
da lugar el pleito dinástico, la labor codificadora se facilita en parte por cuanto
que los gobiernos de la Reina serán todos ellos constitucionales, sean progresistas
o sean moderados. En 1833 se encargó a CAMBRONERO la redacción de un Proyec-
to de Código civil, que fue concluido por otros jurisconsultos (TAPIA, VIZMANOS
y AYUSO), quienes dieron fin a su trabajo en 1836. Este Proyecto de 1836 no llegó
a ser discutido por las Cortes.
46 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
III. EL PROYECTO DE CÓDIGO DE 1851
El trabajo codificador no encontró el debido clima hasta la llamada década
moderada que se inicia en 1843. Se crea entonces la Comisión General de Códigos,
que tras varias vicisitudes redacta un Proyecto de Código civil que se remite al Go-
bierno en 1851. Este Proyecto (Proyecto de 1851) constituye un hito fundamental
en el movimiento codificador de nuestro país, en primer lugar, porque es el antece-
dente inmediato de nuestro actual Código, y, además, porque en el momento de
redactarse el vigente Código, el propio legislador (Ley de Bases) ordenó a los re-
dactores que se atuvieran a dicho Proyecto en la medida en que éste recogía el es-
píritu y las tradiciones jurídicas de nuestro país. Los autores del proyecto fueron
GARCÍA GOYENA, BRAVO MURILLO, LUZURIAGA y SÁNCHEZ PUY. GARCÍA G O -
YENA publicó una obra titulada Concordancias, motivos y comentarios del Código
civil español, que es hoy un libro clásico para el conocimiento de este importante
precedente de nuestro Código civil.
¿Cuáles son las características o notas diferenciales de este Proyecto de Código
civil de 1851? El profesor DE CASTRO las resume diciendo que, aparte la tendencia
unificadora que en él se manifestaba, era decididamente liberal, moderadamente
progresista y claramente afrancesado.
El Proyecto recoge, en primer lugar, una clara tendencia unificadora según la
cual debían quedar derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores
a la promulgación del Código, en todas las materias que eran objeto del mismo,
quedando sin fuerza de ley, aunque no fueran contrarias a las disposiciones del
Código.
El liberalismo del proyecto se manifiesta sobre todo en la regulación del dere-
cho de propiedad, de signo marcadamente individualista, de acuerdo con la ideo-
logía imperante, y en la preocupación por consagrar el principio de libertad de
comercio y de libre circulación de los recursos que lleva al establecimiento de las
mismas ideas en que se habían fundado las leyes desvinculadoras y desamortiza-
doras. No sólo se prohiben todas aquellas cargas que puedan obrar como remora
del libre comercio de los bienes, sino que además el artículo 608 establece que las
iglesias y cabildos eclesiásticos, los ayuntamientos y concejos, los establecimientos
de hospitalidad, beneficencia e instrucción pública y todas las denominadas «ma-
nos muertas», para adquirir bienes inmuebles necesitarían autorización especial
del Gobierno.
El carácter moderado, dentro de su liberalismo, es consecuencia del momento
histórico en que aparece, pues la época que va desde 1843 a 1854 es una época de
largo predominio del partido moderado. La moderación se observa sobre todo en
lo que se refiere a la regulación del matrimonio. El Proyecto sigue admitiendo
como única forma de matrimonio la canónica. El artículo 48 dice que el matrimo-
nio ha de celebrarse según disponen los cánones de la Iglesia Católica admitidos
en España. Sin embargo, se atribuían a la jurisdicción ordinaria las materias rela-
tivas a lo que se pueden llamar efectos civiles del matrimonio. Así, corresponde a
los tribunales civiles el conocimiento de las causas de divorcio (art. 75). En cambio,
la nulidad del matrimonio serigepor las leyes de la Iglesia y las demandas de esta
clase corresponde conocerlas a las autoridades eclesiásticas. No obstante, la pre-
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 47
sentación de la demanda de nulidad y la sentenciafirmeacordando la misma pro-
ducen unos efectos civiles que corresponde a los tribunales civiles poner en juego.
Como característica del Proyecto se ha señalado siempre la de su afrancesa-
mientb. Este afrancesamiento se puede medir en varios sentidos. En primer lugar,
el Proyecto se inspira directamente en el Código civil francés en cuanto a la forma.
La división en libros, títulos, capítulos y secciones está claramente inspirada en el
Código francés. El articulado es también de inspiración francesa y muchos de los
artículos son traducciónfielde preceptos franceses, como reconoce el propio GART
CÍA GOYENA al establecer las concordancias, donde aparecen siempre las del Pro-
yecto con el Código francés y con otros Códigos que a su vez fueron de inspiración
francesa, como el holandés, el napolitano, el sardo o el de Luisiana. El afrancesa-
miento es muy claro también en cuanto a la doctrina en que se inspiran el Proyec-
to y sus redactores. Por último, se recogen una serie de principios jurídicos y de
instituciones de claro origen francés y sin ningún precedente en la tradición espa-
ñola. Así, por ejemplo, el sistema de la tutela familiar con tres órganos, tutor, pro-
tutor y consejo de familia, la admisibilidad del testamento ológrafo o el sistema
de transmisión de la propiedad por el solo consentimiento de las partes.
Por último, es también importante destacar que en el Proyecto se quería intro-
ducir por primera vez un sistema de Registro de la Propiedad, para consagrar los
principios de publicidad y especialidad en cuanto a las transmisiones del dominio
y a la creación, modificación y extinción de los derechos reales sobre bienes inmue-
bles. Por influjo probablemente de LUZURIAGA el Proyecto se apartó en este pun-
to de la tradición romanista y adoptó ideas y criterios de inspiración germánica.
IV. LA CODIFICACIÓN DESPUÉS DEL FRACASO
DEL PROYECTO DE 1851
El Proyecto no llegó a convertirse en Código, El Gobierno, probablemente para
no agudizar el conflicto con las regiones que poseían sus fueros, vivo aún comq
consecuencia de la guerra carlista, se limitó a someterlo a información de autori-
dades y corporaciones. Esta decisión política paralizó la corriente codificadora y
la actividad jurídica tomó otros rumbos, dedicándose los legisladores a redactar
una serie de leyes especiales. Se ha atribuido a veces a BRAVO MURILLO esta frase:
«Hagamos el Código civil por partes».
La primera de estas leyes especiales es la Ley Hipotecaria de 1861, que recogía
la aspiración de establecer un Registro de la Propiedad para la publicidad de las
transmisiones dominicales y de los gravámenes existentes sobre los bienes inmue-
bles, con el fin de dotar de seguridad a las adquisiciones y al crédito territorial. Es
probablemente ésta una aspiración de la burguesía enriquecida con la desamorti-
zación. Desde este punto de vista vale la pena observar que la Ley Hipotecaria
aparece inmediatamente después de la desamortización de MADOZ (1855), en 1861,
y que, a su vez, es el presupuesto de la creación del Banco Hipotecario (1872). El
citado Banco contribuyó en ^ a n medida al fomento del crédito hipotecario, pues
ya se prestaba con garantías seguras.
48 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Otras leyes especiales pertenecientes a la misma época son la Ley del Notaria-
do de 1862, la Ley de Aguas de 1866, etc.
No obstante, en los últimos años del reinado de Isabel II, se sigue consideran-
do que la codificación debe aspirar a establecer un único Código para toda la mo-
narquía. Sin embargo, ya en esta época, por obra sobre todo de la actividad de los
foralistas y por el influjo que en ellos ejerce la Escuela Histórica, especialmente en
DURAN Y BAS, la unificación comienza a considerarse compatible con la voluntad
de los interesados de conservar las instituciones forales. \ ser obra de una comisión muy reducida y especializada. De este modo, en 1881
La Revolución de 1868 da lugar a una nueva Constitución política (1869) que se
caracteriza por ser más liberal y avanzada que las anteriores. Por una parte, proclama
por primera vez la libertad religiosa, lo cual obliga a redactar una Ley de Matrimo-
nio Civil (Ley de 18 de junio de 1870), que no solamente regulaba la forma del ma-
trimonio, sino que regulaba también el régimen patrimonial y personal de los cón-
yuges, la filiación legítima y la ilegítima y la patria potestad, modernizando los
preceptos de esta materia y convirtiéndose en el precedente inmediato, en este punto,
de nuestro Código civil. El principio de la libertad religiosa impuso también la nece-
sidad de un Registro Civil, pues hasta aquel momento la publicidad de los nacimien-
tos, matrimonios y defunciones se encontraba en manos de la Iglesia a través de los
correspondientes registros parroquiales. Aparece así la Ley del Registro Civil de 17
de junio de 1870. En esta época continúan los trabajos codificadores y existe un Pro-
yecto de Código, de ROMERO ORTIZ, que sólo comprendía el libro primero.
En aquellos años se vuelve a agudizar el problema del regionalismo y la defen-
sa de las autonomías regionales en materia jurídica. Esta idea se desarrolla sobre
todo en Cataluña, donde encuentra su portaestandarte en DURAN Y BAS, prohom-
bre del partido conservador y buen conocedor de las doctrinas de SAVIGNY. Este
grupo regionalista replantea en nuestro país la polémica que en 1814 se había sus-
citado en Alemania y ataca la idea misma de un Código civil como contrario a las
tradiciones sociales y jurídicas.
Con la restauración borbónica en la persona de Alfonso XII se abre un período
de paz que hará posible la definitiva redacción del Código civil. Sobresale además en
esta época la figura de ALONSO MARTÍNEZ, prohombre del partido liberal, a quien
debe considerarse en muy buena medida como el autor del Código civil.
El problema más importante con que el Código tropezaba seguía siendo la
cuestión foral. Para intentar resolverla, se dictó un Real Decreto en 1880 en el que
se mandaba que se incorporaran representantes foralistas a la Comisión General
de Códigos y se ordenaba como método de trabajo que se realizaran una serie de
memorias o de estudios sobre las instituciones forales que todavía conservaban en
aquella época vigencia y actualidad. ALONSO MARTÍNEZ llegará sobre este punto
a la conclusión de que no había entre el Derecho castellano y los Derechos forales
sustanciales diferencias y que las más notables radicaban en materia sucesoria (le-
gítimas y libertad de testar) y en materia de régimen económico del matrimonio.
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 49
V. EL SISTEMA DE UNA LEY DE BASES
Para facilitar la aprobación de un Código, evitando la discusión parlamentaria
en la medida de lo posible, ideó ALONSO MARTÍNEZ el sistema de una Ley de Ba-
ses, entendiendo que los órganos parlamentarios podían discutir o establecer las
bases o principios sobre los cuales habría de redactarse el Código, pero que, en
cambio, la labor de redacción de éste es una labor estrictamente técnica, que debe
presentó un Proyecto de Ley de Bases para el Código civil, que no fue aprobado
por el Parlamento, lo que le obligó al año siguiente a volver al viejo sistema envian-
do a las Cortes los libros 1.° y 2.° de un Código civil, que tampoco llegaron a ser
aprobados (Proyecto de 1882).
En 1885 es FRANCISCO SILVELA quien emplea el sistema de la Ley de Bases.
Su Proyecto tenía con el de ALONSO MARTÍNEZ dos importantes diferencias: am-
plias concesiones a los foralistas y una fórmula de coexistencia del matrimonio
canónico con el matrimonio civil. Este Proyecto llegó a ser aprobado por el Sena-
do, pero no fue nunca discutido por el Congreso a causa de la disolución de las
Cortes. Sin embargo, en la siguiente legislatura volvió a ser presentado, siendo esta
vez aprobado y convirtiéndose en la Ley de 11 de mayo de 1888.
VI. LA LEY DE BASES DE 11 DE MAYO DE 1888
Esta Ley es un texto que contiene, en primer lugar, una autorización al Gobier-
no para que redactara y publicara un Código civil, de acuerdo con las condiciones,
directrices y bases establecidas en ella; en segundo lugar, contiene la Ley normas
relativas al procedimiento de redacción del referido cuerpo legal y a su publicación
y entrada en vigor (arts. 2.° a 4.°) y reglas relativas a la colisión y respectivo ámbi-
to de competencias del Código civil y los Derechos forales (arts. 5.° a 7.°), así como
los principios que debían inspirar la regulación de cada una de las instituciones,
recogidos en veintisiete bases, que forman parte del artículo 8.°
A) E L PROCEDIMIENTO PARA LA REDACCIÓN Y PUBLICACIÓN
DEL CÓDIGO SEGÚN LA LEY DE BASES
El Código debía redactarlo la Comisión General de Códigos del Ministerio de
Justicia. El texto del proyecto debía formularlo la Sección de Derecho civil de la
Comisión, «oyendo —se decía— en los términos que crea más expeditos y fruc-
tuosos a todos los individuos de la Comisión». Debía publicarse en la Gaceta de
Madrid, con las modificaciones que el Gobierno considerara necesarias (art. 2.°).
Una vez publicado el Código en la Gaceta, el Gobierno debía dar cuenta a las
Cortes, si estuvieran reunidas o en otro caso en la primera reunión que celebraran,
señalando aquellos puntos en los cuales hubiera modificado, ampliado o alterado
el criterio de la comisión redactara.
50 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El Código no empezaría a regir hasta cumplidos los sesenta días siguientes a
aquel en que se hubiera dado cuenta a las Cortes de su publicación (art. 3.°). Sin
embargo, el artículo 4.° permitía una prórroga de ese plazo de sesenta días por ra-
zones justificadas de utilidad pública, bien a propuesta del Gobierno ó bien a pro-
puesta de las propias Cortes.
B) LAS RELACIONES ENTRE EL CÓDIGO Y LAS LEGISLACIONES
FORALES SEGÚN LA LEY DE BASES
Esta materia se encuentra regulada en los artículos 5.°, 6.° y 7.° de la Ley, que
con algunas modificaciones se convirtieron después en los artículos 12 y 13 del
Código. La tónica general es la de una plena subsistencia de los Derechos forales,
que se conservarían íntegramente, aplicándose el Código únicamente como Dere-
cho supletorio, en defecto de los Derechos supletorios que los Derechos forales
poseyeran de acuerdo con sus leyes especiales. Se preveía una inmediata aplicación
del Código en todas las provincias del Reino en cuanto a los efectos de lasVleyes y
de los estatutos y reglas generales para su aplicación (Título Preliminar del Códi-
go) y en cuanto a las disposiciones que se dictaran para el desarrollo de la base 3.a
relativa a las formas del matrimonio, y se establecía un régimen especial para Ara-
gón y las Islas Baleares, donde el Código debía empezar a regir en todo aquello
que no se opusiera a las disposiciones forales y consuetudinarias que estuvieran
vigentes.
Se preveía también un sistema de codificación de las instituciones forales que
conviniera conservar en cada una de las provincias o territorios en que existían, en
uno o varios proyectos de Apéndices del Código, que el Gobierno, oyendo a la
Comisión de Códigos, debía presentar a las Cortes.
C) LAS BASES PARA LA REDACCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL
Son, como hemos dicho, veintisiete y se encuentran contenidas en el artículo
8.° de la Ley. Se refieren a cada una de las instituciones que el Código había de
contener (matrimonio, investigación de la paternidad, ausencia, tutela, propiedad,
etc.). Un examen más detallado de estas bases no puede hacerse en este lugar sino,
en la medida en que sea necesario, al estudiar las particulares instituciones. Con-
viene, sin embargo, hacer alguna alusión respecto de algunos puntos concretos.
La base primera establece las líneas generales del Código. Lafinalidadde éste
no es una renovación del Derecho español, sino que no se le asigna «otro alcance
y propósito que el de regularizar, aclarar y armonizar los preceptos de nuestras
leyes, recoger las enseñanzas de la doctrina en la solución de las dudas suscitadas
por la práctica, y atender a algunas necesidades nuevas» (base 1.a). Como punto
de partida debe tomarse el Proyecto de 1851 en cuanto en él se encuentre conteni-
do «el sentido y capital pensamiento de las instituciones civiles del Derecho histó-
rico patrio». Debía, pues, el legislador servirse en lo fundamental de la tradición
jurídica, introduciendo novedades sólo cuando tuvieran un fundamento científico
o un precedente autorizado en legislaciones propias o extrañas y hubieran obteni-
do común asentimiento entre nuestros jurisconsultos. Si bien el puntó de partida
es el Derecho castellano, se quiere que el Código tenga sentido nacional y así se
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 51
ordena la incorporación de instituciones propias de las provincias forales (p. ej.,
base 13, en materia de servidumbres; base 17, en materia de usufructo vidual; base
22, en materia de contratación de los futuros cónyuges sobre los bienes del matri-
monio). La base 27 señala el carácter fundamental y exclusivo que ha de tener el
Código, estableciendo que la disposición final derogatoria que el Código contu-
viera, habría de ser general para todos los cuerpos legales, usos y costumbres que
constituían el Derecho civil llamado de Castilla, en todas las materias objeto del
Código, aunque no fueran contrarias a él, quedando sin fuerza ni vigor tanto en
el concepto de leyes directamente obligatorias como en el de Derecho supletorio.
VIL EL CÓDIGO CIVIL
El Código civil se manda publicar por el Real Decreto de 6 de octubre de 1888.
Lleva esta disposición la firma de ALONSO MARTÍNEZ, quien estima «como un
halago de la fortuna» ser él quien tenga la honra de someter a la aprobación de la
Reina Regente el Código civil redactado ya por ía Comisión de Códigos. Resulta
inaudito que, después de casi un siglo de intentos de codificación, el Código se re-
dactara en el corto espacio de tiempo que media entre la Ley de Bases de 11 de
mayo de 1888 y el Real Decreto de 6 de octubre de aquel año. Esta circunstancia
sería inexplicable si la Comisión de Códigos no lo tuviera redactado con anterio-
ridad y el expediente de la Ley de Bases no hubiera sido otra cosa que una manera
de eliminar la discusión parlamentaria.
Una vez publicado el Código civil y una vez que el Gobierno dio cuenta a las
Cortes, se suscitó en éstas una fuerte discusión sobre la manera cómo el Gobierno
había cumplido el mandato contenido en la Ley de Bases. En la deliberación parla-
mentaria, llevada a cabo en las dos Cámaras, se hicieron numerosas críticas contra
el Código civil. Resultado de estos debates fue la propuesta de que se hiciera una
edición corregida del Código. Entretanto, próximo a vencer el plazo de sesenta días
desde que el Gobierno hubiera dado cuenta a las Cortes de la publicación, que de-
terminaba la automática entrada en vigor del Cuerpo legal, fue dicho plazo prorro-
gado hasta el día 1.° de mayo por virtud de un Real Decreto de 11 de febrero de 1889.
Como resultado de la discusión producida en las Cámaras, una Ley de 26 de
mayo de 1889 mandó que se hiciera una nueva edición del Código civil, con las
enmiendas y adiciones que, ajuicio de la Sección de lo Civil de la Comisión Gene-
ral de Codificación, fueran necesarias o convenientes, según el resultado de la dis-
cusión habida en ambos cuerpos colegisladores, y que esta edición se publicaría lo
más pronto posible, dentro del plazo de dos meses. Cumpliendo el mandato de
dicha Ley, el Real Decreto de 24 de julio de 1889 mandó publicar la nueva edición
del Código civil.
Han existido, según esto, dos ediciones de nuestro Código civil: la primera,
mandada publicar el 6 de octubre de 1888, que entró en vigor el. 1.° de mayóle
1889, y la segunda, publicada el 24 de julio de dicho año.
52 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
La diferencia entre ambas ediciones no es sustancial, pero existen múltiples
preceptos que han sido modificados. La segunda edición va precedida de una Ex-
posición de Motivos (de las enmiendas y adiciones hechas en la nueva edición) fir-
mada por M A N U E L A L O N S O MARTÍNEZ, FRANCISCO D E C Á R D E N A S , SALVADOR
D E ALBACETE, G E R M Á N G A M A Z O , HILARIO D E IGÓN, SANTOS D E ISASA, JOSÉ
M A R Í A M A N R E S A y E D U A R D O GARCÍA GOYENA. Comprende también trece dis-
posiciones transitorias, que desarrollan convenientemente la única regla que sobre
este punto contenía la primera edición, con arreglo a la cual las variaciones intro-
ducidas por el Código no perjudicarían los derechos adquiridos.
A) LA ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL
El texto del Código civil, siguiendo el modelo del Código francés, aparece di-
vidido en libros, títulos, capítulos y a veces en secciones. Dentro de cada una de
éstas, la división se hace en artículos. Contiene el Código 1975 artículos, una dis-
posición final derogatoria que es el artículo 1976, trece disposiciones transitorias
y tres disposiciones adicionales.
En cuanto a la sistemática, el Código sigue la tradicional en su tiempo. Había
sido clásica en el Derecho civil la clasificación de GAYO —personas, cosas y accio-
nes—, e inspirándose en ella el Código civil francés se divide en tres libros que se
refieren respectivamente a las personas, a los cosas y a los modos de adquirir la
propiedad. Nuestro Código civil introduce la novedad de desdoblar el ultimo libro
en dos, acaso por una razón de simetría, pues el libro tercero del Código civil fran-
cés es excesivamente largo y contiene más de las dos terceras partes del articulado
total. Nuestro Código civil consta así de cuatro libros que se refieren: el primero,
a las personas (arts. 19 a 332); el segundo, a los bienes, la propiedad y sus modifi-
caciones (arts. 333 a 608); el tercero, a los diferentes modos de adquirir la propie-
dad (arts. 609 a 1.088); el cuarto, a las obligaciones y contratos (arts. 1.089 a 1.975).
El libro primero va precedido por un Título Preliminar (arts. 1.° a 16), que versa
acerca de las leyes, sus efectos y las reglas generales para su aplicación, modificado
profundamente en 1973-1974.
La sistemática del Código es defectuosa. Falta un tratamiento especial del
Derecho de familia, que en el Código se encuentra en parte incluido en el libro
primero de las personas y en parte en el libro cuarto relativo a las obligaciones y
contratos. Falta igualmente un tratamiento autónomo del Derecho de sucesiones,
que se encuentra incluido en el libro tercero relativo a los modos de adquirir la
propiedad. En otros muchos aspectos, que iremos examinando al hacer el estudio
de cada una de las instituciones concretas, la sistemática del Código dista mucho
de ser perfecta.
B) EL CONTENIDO DEL CÓDIGO CIVIL
El Código civil contiene, como es lógico, un sistema de normas destinadas a
regular las instituciones de Derecho civil o de Derecho privado. Ello, sin embargo,
no permite establecer una ecuación según la cual Derecho civil sea igual a Código
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 53
civil, sino que el Código es lo que se ha podido llamar «nuestro primer cuerpo le-
gal» y contiene por ello normas aplicables de manera general a todas las materias
jurídicas. Por esta razón, el Código civil puede ser considerado como Derecho co-
mún. Son aplicables a cualesquiera materias o situaciones jurídicas las normas
contenidas en el Título Preliminar que trata, como hemos dicho, acerca de las le-
yes, de sus efectos y de las reglas generales para su aplicación. Es claro que tras-
cienden igualmente al Derecho civil las normas relativas a la nacionalidad (arts.
27 a 28), que poseen un evidente carácter político e internacional; las normas re-
lativas a la persona jurídica, que no se refieren sólo a las personas jurídicas de
Derecho privado, sino también a las personas de Derecho público; las normas
relativas a la prueba, que tienen aplicación también en el Derecho procesal, etc.
Este carácter de Derecho común que el Código civil posee, queda reflejado en
el artículo 16 (actual artículo 4.°3), según el cual las disposiciones de este Código
son supletorias de las leyes especiales. Ello significa no sólo que el Código es el
Cuerpo supletorio de los demás textos y cuerpos legales que pueden contener nor-
mas de Derecho privado (v. gr., Código de comercio, Ley Hipotecaria, Ley de
Arrendamientos Urbanos, etc.), sino que también es supletorio respecto de los
textos y cuerpos legales que contengan normas de Derecho público (v. gr., Ley de
Patrimonio del Estado, Ley de Contratos del Estado, etc.).
De la misma manera que el Código no contiene sólo Derecho civil, tampoco
puede decirse que se contenga en él todo el Derecho civil. Han quedado fuera del
Código toda una serie de leyes especiales que habían sido dictadas con anteriori-
dad a su promulgación (v. gr., Ley del Registro Civil, Ley Hipotecaria, Ley de
Aguas, Ley de Minas, Ley de Propiedad Intelectual, etc.). La publicación del Có-
digo no ha impedido, además, como es natural, que para ir atendiendo a nuevas
necesidades y a nuevas realidades sociales hayan tenido que dictarse múltiples leyes
especiales que son también Derecho civil (v. gr., Ley de Arrendamientos Rústicos,
Ley de Arrendamientos Urbanos, etc.).
Por todo ello, podemos concretar que el Código civil, en cuanto Derecho co-
mún, constituye el primer cuerpo legal del ordenamiento jurídico español y, en
cuanto Derecho civil, contiene la mayor parte y además lo más sustancial de nues-
tra disciplina.
C) EL SIGNIFICADO DEL CÓDIGO CIVIL
El significado del Código civil puede examinarse desde un punto de vista po-
lítico o desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico.
a) Examinado el Código desde el punto de vista político, aparece como una
obra inspirada en las ideas o ideologías predominantes en la época en que se llevó
a cabo. Ésta época es, no puede olvidarse, la época de la restauración borbónica,
de la Regencia de la Reina María Cristina, del Pacto del Pardo, que estableció el
pacífico turno de los partidos liberal y conservador. Es una época en la que cul-
mina el siglo XIX, con un momento de relativa paz y de también relativo progreso
económico. Pero es también la época inmediatamente anterior al desastre colonial
y a los brotes revolucionarios. Como obra política, el Código civil es obra de los
partidos turnantes y tiene por ello la tónica de un liberalismo conservador y de un
individualismo templado. Reconoce el Código el derecho de propiedad como un
derecho básico y fundamental (art. 348), y establece la libertad contractual, tam-
bién como un principio básico, declarando que los contratos son ley para las par-
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tes contratantes y que éstas pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones
que tengan por conveniente (art. 1.225). Como una herencia de la ideología liberal
recibe el Código la preocupación de mantener la libertad del comercio de la tierra,
suprimiendo las vinculaciones que la impidan (véase especialmente art. 785). Tra-
ta también de proteger la seguridad del comercio jurídico, recogiendo los princi-
pios en que se había inspirado la primera Ley Hipotecaria (arts. 605 ss.).
No puede encontrarse en el Código una preocupación social, extraña a su épo-
ca. La regulación de los contratos de trabajo y de servicios es particularmente es-
casa e incluso en ocasiones irritante (véase art. 1.584). Responde a la ideología de
la época y a una estructura económica en la que el trabajo es fundamentalmente
trabajo apícola o servicio doméstico. Algún asomo de preocupación económica
puede encontrarse en materia de retracto de colindantes (art. 1.523), donde hay
un atisbo de fomento de la concentración parcelaria, y en la conservación indivisa
de las propiedades industriales o fabriles en el artículo 1.056.
b) Por lo demás, el Código no es una obra renovadora. Se limita a conservar
el Derecho nacional dándole la forma doctrinal correspondiente a su época. En
materia sucesoria y en materia de relaciones económicas entre los cónyuges se li-
mita a recoger el Derecho anterior, buscando únicamente una aproximación entre
los diversos sistemas jurídicos españoles. Es, pues, en gran medida, un Código
tradicional, en cuanto que recoge la tradición jurídica española, cumpliendo en
este punto los dictados de la Ley de Bases.
En materia de matrimonio sigue también una línea muy conservadora, al estable-
cer en el artículo 42 una forma canónica del matrimonio para los que profesan la reli-
gión católica y una forma civil subsidiaria para los que no profesan aquella religión.
Por lo que se refiere al significado del Código en su aspecto técnico-jurídico,
se le ha clasificado generalmente entre el grupo de los códigos latinos que se ins-
piran en el patrón napoleónico. Esto es cierto en muy buena medida, pues al tomar
como base el Proyecto de 1851, formalmente el Código quedó dentro del grupo de
Códigos inspirados en el francés. El afrancesamiento de nuestro Código en cuan-
to a su forma es evidente. Sin embargo, internamente este juicio merece ser revisa-
do. Junto al Código francés e italiano de 1865, han ejercido notable influencia en
la redacción del nuestro el Código portugués y el Código argentino, así como el
anteproyecto belga de LAURENT. En materia de Derecho de familia y de Derecho
de sucesiones el afrancesamiento de nuestro Código es casi inexistente. En esta
materia, como hemos dicho, el Código ha sido másfiela la tradición jurídica es-
pañola que a los Códigos extranjeros. Pero también en materia de Derecho patri-
monial el Código es muchas veces másfiela la tradición española que a la inspi-
ración francesa. Así, por ejemplo, rechaza el sistema francés de transmisión
consensual del dominio, que había aceptado el Proyecto de 1851, y lo sustituye por
el sistema clásico de transmisión por medio de tradición o entrega de la posesión.
A nuestro Código civil se le han opuesto graves reparos de técnica jurídica. No
sólo en cuanto a su sistemática, muy imperfecta, como ya hemos dicho, sino tam-
bién en la utilización de la terminología, el Código es claramente defectuoso. Hay
dentro de él supuestos claros de falta de sistema, de utilización de una terminolo-
gía poco depurada, y hay incluso antinomias entre algunos de sus preceptos (cfr.
arts. 759 y 799). Es cierto que no llega a la perfección técnica del Código alemán
ni mucho menos; no es un Código técnico, porque ha sido hecho por abogados y
juristas prácticos. Es en gran medida un Código de carácter popular, asequible al
pueblo cuya vida había de regir. Desde este punto de vista, su lenguaje y su estilo
son extraordinariamente correctos y poseen un evidente valor literario muy supe-
rior al de los demás textos legales de su tiempo e incluso a los posteriores.
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 55
Por todas estas razones ha podido decir DE CASTRO que si no es la obra que
cabía esperar de la gloriosa tradición jurídica española, es por lo menos «una bue-
na obra española».
D) LA DEROGACIÓN DE LA LEGISLACIÓN ANTERIOR
POR EL CÓDIGO CIVIL
La disposición final del Código, contenida en el artículo 1.976, deroga «todos
los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil común en
todas las materias que son objeto de este Código, y quedarán sin fuerza ni vigor
así en su concepto de leyes directamente obligatorias, como en el de derecho suple-
torio». «Esta disposición —sigue diciendo el precepto— no es aplicable a las leyes
que en este Código se declaran subsistentes». Hay, pues, una eficacia general dero-
gatoria del Código civil, que es plena y absoluta respecto del Derecho anterior
(v. gr., Partidas, Leyes de Toro, Recopilaciones, etc.). La derogación se refiere tan-
to al Derecho escrito como al Derecho consuetudinario, pues el artículo 1.976
menciona especialmente los «usos y costumbres».
La eficacia general derogatoria del Código presenta, sin embargo, algunos lí-
mites:
1.° Los Derechos forales, cuya plena subsistencia se establece en los artícu-
los 12 y 13.
2.° Los cuerpos legales que tenían por objeto materias distintas de las regu-
ladas por el Código (v. gr., Ley de Enjuiciamiento Civil, Código de comercio).
3.° Las leyes especiales que el Código declara subsistentes (Ley Hipotecaria,
del Registro Civil, etc.).
Aparte de la eficacia derogatoria expresamente establecida por el artículo 1.976,
el Código posee la eficacia derogatoria normal de toda disposición o ley posterior,
que deja sin efecto las normas anteriores que estén en contraposición o sean in-
compatibles con las suyas.
VIII. LAS REFORMAS DEL CÓDIGO CIVIL
A) LOS PROCEDIMIENTOS DE REFORMA
El Código civil español nació en 1889 un poco consciente de su modestia. Es
cierto que conservó la esencia tradicional de nuestro Derecho, haciendo, como se
ha dicho, «elegantemente, con los mínimos medios, una buena obra española»,
pero es cierto también que «no fue la obra cumbre que corresponde a nuestra glo-
riosa tradición jurídica». Además de aquella modestia, se atribuyó a sí mismo un
cierto aire de provisionalidad. Por ello, las disposiciones adicionales del Código
56 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
establecieron un sistema de reforma periódica del mismo. El Presidente del Tribu-
nal Supremo y los de las Audiencias Territoriales debían elevar anualmente al Mi-
nisterio de Justicia una Memoria señalando las deficiencias y dudas encontradas
en la aplicación del Código. El Ministro de Justicia debía pasar estas Memorias a
la Comisión General de Codificación. En vista de estos datos, de los progresos rea-
lizados en otros países que fueran utilizables en el nuestro y de la jurisprudencia
del Tribunal Supremo, la Comisión de Codificación debía elevar al Gobierno, cada
diez años, las reformas que conviniera introducir.
El sistema no funcionó y han sido las puras y simples leyes las que han ido mo-
dificando el texto del Código, en numerosas ocasiones. Es de destacar que en cua-
renta y siete años de vigencia (1889-1936) fue modificado en sólo dos ocasiones.
B) LA REFORMA DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO ClVIL
En los últimos años del régimen político anterior (1973-1974) se acometió la
reforma del Título Preliminar del Código civil. Aun cuando este Título quiso ser
considerado por algunos escritores jurídicos como una especie de mini-Constitu-
ción y guardaba sin duda alguna relación con materias que habían sido recogidas
en la «llamada Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado», no
puede descubrirse, en la labor legislativa que en dichos años se realizó, ningún sig-
nificado político especial, y más bien parece haber sido iniciativa de doctos profe-
sores instalados por entonces en la Comisión de Codificación.
La reforma se realizó en dos fases o etapas: la primera, siguiendo el mismo mo-
delo que se había ya utilizado en 1888, que consistió en la presentación por el Go-
bierno a las Cortes de una Ley de Bases, que fue aprobada el 17 de marzo de 1973;
tras ello, cumpliendo la autorización y el mandato de dicha Ley de Bases, el Go-
bierno, por Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, sancionó con fuerza de ley el texto
articulado del nuevo Título Preliminar del Código civil, en cuya elaboración había
intervenido la Comisión General de Codificación y el Consejo de Estado, este úl-
timo con el fin de dictaminar, por ser preceptivo, si el Gobierno había o no cum-
plido los mandatos de la Ley de Bases.
En la Exposición de Motivos de ésta, la reforma se justificaba por dos órdenes
de razones. Por un lado, se dice que, una vez que se había dado cima a la labor de
compilación de los distintos regímenes civiles coexistentes en el territorio nacional,
procedía cumplir el mandato de regular los conflictos interregionales. Por otro
lado, dice también la Exposición de Motivos de la Ley que «las normas del Título
Preliminar [se refiere, naturalmente, al antiguo] son susceptibles de perfecciona-
miento, sin alterar sus directrices esenciales, ya completando lo que en el texto
ahora vigente sólo aparece bosquejado, ya acomodando éste a la doctrina más au-
torizada y a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ponderando igualmente, res-
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 57
pecto de la eficacia de las normas en el espacio, los tratados y conferencias inter-
nacionales».
Con independencia de esos manifestados propósitos del legislador, debe seña-
larse que la reforma era, sin duda, necesaria en materia de Derecho internacional
privado. Los criterios y normas de conflicto de los antiguos artículos 8-¿° a 11 eran
insuficientes para resolver los múltiples problemas y cuestiones que un acentuado
tráfico y una multiplicación de las relaciones internacionales habían planteado. En
cambio, la oportunidad de la reforma era dudosa en lo que se refiere al sector cen-
tral de nuestro ordenamiento jurídico. Codificar materias tales como las fuentes
del Derecho, o la aplicación e interpretación de las leyes, o la eficacia de las normas,
en que no termina de saberse nunca si los criterios del legislador poseen un genui-
no valor normativo o son más bien postulados doctrinales, es probablemente algo
que puede hacerse en épocas en las que existe una gran estabilidad y un básico
consenso ideológico, pero que es difícil, por no decir imposible, de llevar a cabo
con acierto en épocas en que reinaba un gran pluralismo.
De lo dicho se desprende que la reforma presenta dos partes completamente
distintas. Por una parte, hay que situar las normas relativas a los conflictos de leyes
en el espacio o Derecho internacional privado, con su secuela relativa al llamado
Derecho interregional (cap. 4.°, arts. 8.° a 11 y art. 16). No es esta materia objeto
propio del Derecho civil, ya que su estudio específico corresponde al Derecho in-
ternacional privado al que nos remitimos.
Un juicio general sobre la reforma sólo puede hacerse formulando algunas re-
servas. Es muy posible, como hemos dicho, que la redacción del nuevo Título Pre-
liminar se pueda considerar una iniciativa de profesores, dando soluciones teóricas
a problemas teóricos, de suerte que, desde este punto de vista, la reforma propia se
entendía como de pura elegantia iuris. Sin embargo, hay que tener en cuenta tam-
bién que en la reforma se produce una facilitación o una apertura hacia un sistema
de mayor arbitrio judicial en la decisión de los litigios, con la mengua de la seguri-
dad jurídica que siempre empaña el principio de legalidad en estos casos. El inten-
to de dinamización de la costumbre, de los usos sociales, de los principios genera-
les del Derecho y de la equidad, se puede leer en esta clave, y en el mismo sentido
se puede también interpretar la consideración de las cláusulas generales como las
relativas al fraude de la ley, el abuso de derecho o la implantación de un principio
general de buena fe, que, si bien en sí mismas no constituyen germinas novedades,
situadas en el pórtico del Código civil, hacen más fácil su reiterada alegación y su
también reiterada utilización por los jueces.
Desde este punto de vista, algún autor ha puesto en relación la reforma con lo
que se ha llamado la «crisis del legalismo» y un intento de apertura del sistema. La
reforma se acoge así con optimismo, señalándose que con ella el ordenamiento ju-
rídico se pone en contacto con la realidad y respirará, se dice, necesariamente rea-
lidad. Este carácter más abierto del sistema se evidencia en la introducción de
58 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
fórmulas genéricas, que, en cuanto tales, comportan un reenvío de parámetros y
criterios exteriores al ordenamiento. La relativización que todo ello implica de los
datos normativos, se dice también, no debe pensarse como un ataque a la certeza
del Derecho, sino como un factor propicio a la búsqueda de una certeza más con-
creta. En el mismo sentido se podría añadir también que, aunque el legislador no
haya sido plenamente consciente de ello, en la base misma de la reforma parecen
estar las nuevas necesidades y demandas de una sociedad en trance de cambio por
obra de la segunda revolución industrial o tecnológica, a la que las soluciones rígi-
damente legalistas, que pudieron constituir una exigencia de un momento anterior,
ya no satisfacen. De todas maneras, la amenaza para la seguridad jurídica, en la
medida en que ello no comporte la revisión de los preceptos específicos sino que
actúe en cada momento de aplicación según el criterio del juzgador, es evidente. Era
razonable, pues, el optimismo con el que algunos saludaron el Título Preliminar.
Por último, la crítica debe poner de relieve un cierto eclecticismo y un cierto
gusto por las soluciones intermedias que en el nuevo texto aparecen y que le hace
no ser, en alguna medida, enteramente coherente. Desde ese ángulo se puede seña-
lar la contradicción que existe en la sucesiva aparición de figuras tales como los
principios generales del Derecho, la jurisprudencia, la equidad, la analogía, que,
como formas de integración del ordenamiento jurídico, obedecen a conceptos pro-
fundamente diferentes y que no son plenamente armonizables entre sí.
C) L A PROMULGACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y SU INFLUENCIA
EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CIVIL
La Constitución de 1978 nació, como la mayor parte de las Constituciones sur-
gidas tras la posguerra de 1945, con pretensiones de ser un corpus iuris inmediata-
mente actuante en las materias por ella reguladas que no atañan sólo a la organi-
zación política del Estado, o de los entes públicos, ni a las libertades públicas, sino
que regulan, junto con los derechos fundamentales, entendidos como derechos del
hombre, garantías institucionales sobre una serie de instituciones que luego han de
ser reguladas legalmente en el ordenamiento jurídico de base legislativa. De esta
suerte, el influjo de la Constitución ha consistido en dinamizar la idea de los dere-
chos fundamentales o derechos del hombre, especialmente en aquellas partes que,
en materia de derechos civiles se solía denominar «derechos de la personalidad»,
produciendo al mismo tiempo una legislación reguladora de la mayor parte de ellos.
Por otro lado, la Constitución, que establece mecanismosclirigidos a que todas
las normas anteriores a su vigencia que se encuentran en oposición con ella se en-
tiendan derogadas y sean, en su caso, declaradas nulas por inconstitucionales, ha
incidido en algunos preceptos del Código civil en que, aunque aisladamente, la ju-
risprudencia constitucional llegó a la conclusión de que la inconstitucionalidad
EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL 59
existía. Finalmente, la Constitución ha dotado de un nuevo sentido a instituciones
de raigambre civil muy antiguas, como ocurre, en especial, con la filiación, el ma-
trimonio o la sucesión monis causa.
Han sido numerosas las leyes que han modificado el Código civil desde en-
tonces.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
CADARSO: Reforma de la ley y renovación del ordenamiento en el Título Preliminar del
Código civil, A.D.C., 1976, p. 55; CASTÁN VÁZQUEZ: La génesis de la reforma del Título Pre-
liminar del Código civil, R.D.P., 1976, p. 3; COMAS: La revisión del Código civil español, Ma-
drid, 1985; DE LOS MOZOS: Los precedentes dé la codificación: la unificación del Derecho en
los propósitos de la Ilustración española, A.D.C., 1988, p. 637; DISCUSIÓN PARLAMENTARIA:
El Código civil, Madrid, 1889; FUENMAYOR: La revisión periódica del Código y de las Com-
pilaciones civiles, A.D.C., 1973, p. 215; GlBERT: La Codificación civil en España (1752-1889),
en el vol. «La formazione storica del diritto moderno in Europa», II, Firenze, 1977, p. 907;
HERRERO DE MIÑÓN: Marginales al nuevo Título Preliminar del Código civil, «Revista Es-
pañola de Derecho Administrativo», 3,1974, p. 359, LALAGUNA: Aplicación del Código civil
como derecho supletorio de otras leyes, R.D.P., 1976, p. 598; LASARTE ÁLVAREZ: El Derecho
civil en la época codificadora y vicisitudes posteriores, en «Libro del Centenario del Código
civil», 1.1, p. 1105; MALUQUER: La codificación civil en España, R.D.P., 1981, p. 1083; MON-
TILLA: La codificación como técnica de producción legislativa, R.D.P., 1987, p. 545; PÉREZ
DE VARGAS: La codificación civil: breve referencia a sus bases socioeconómicas yfilosófico-
jurídicas, Estudios en Homenaje al profesor Diez-Picazo, t. 1, p. 755; PESET REIG: Análisis
y concordancias del Proyecto de Código civil de 1821, A.D.C., 1975, p. 29; Ruiz VADILLO:
La Constitución y el Derecho civil, R.D.P., 1979, p. 233; SACCO: Codificare, modo superato
di legiferare, R.D.C., 1983; SALVADOR CODERCH: El Proyecto de 1851 y el Derecho civil ca-
talán, R.J.C., 1980, p. 49; SANTOS BRIZ: El Derecho civil, evolución de su concepto y tenden-
cias actuales, R.D.P., 1977, p. 14; TORRALBA: El Derecho civil desde la Codificación hasta el
tiempo presente, R.G.L.J., 1975, p. 293 ss. y p. 337 ss.; VALLET DE GOYTISOLO: Influjo de la
Revolución Francesa en el Derecho civil Su incidencia en la codificación, A.D.C., 1989, p. 261.
Son importantes las conferencias pronunciadas en la Academia de Jurisprudencia y Le-
gislación con motivo del Centenario del Código civil, que se recogen en sus Anales de 1988
y 1989.

3. LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES
O FORALES
I. ANTECEDENTES DE LA LLAMADA «CUESTIÓN FORAL»
Una de las peculiaridades de España en materia jurídico-privada es la coexis-
tencia dentro de su territorio de ordenamientos jurídicos privados diferentes. Tuvo
ello una evidente motivación de tipo histórico como fueron, fundamentalmente, la
existencia durante mucho tiempo de diferentes reinos con especiales características
y con sus propias instituciones políticas y jurídicas. Desde 1469 a 1707 en España
hubo unidad de monarquía y pluralidad de naciones, cada una de ellas con sus pe-
culiaridades y con sus propios ordenamientos jurídicos (reinos de Castilla y León,
de Aragón, de Valencia, de Mallorca, de Navarra, Principado de Cataluña, y Se-
ñorío de Vizcaya).
El advenimiento de la monarquía borbónica y la guerra de Sucesión en la Co-
rona de España, en que las distintas regiones tomaron partido por diferentes ban-
dos, modificó esta situación. La monarquía borbónica implantó por primera vez
una auténtica unidad política de la nación española, lo que, lógicamente, había de
influir en los ordenamientos jurídicos hasta entonces existentes. Así, en efecto, en
el Decreto de 29 de junio de 1707, Felipe V manifestó su propósito «de reducir to-
dos mis reinos de España a la uniformidad de unas mismas leyes, usos y costumbres
y tribunales, gobernándose igualmente por las leyes de Castilla, tan loables y plau-
sibles en todo el universo». Esta obra fue resultado de una serie de decretos, cono-
cidos en bloque como «Decretos de Nueva Planta», en los cuales, en un primer
momento, se derogaron los Derechos de las regiones que lo tenían y, en un segun-
do momento, con la llamada «Nueva Planta de las Audiencias» se restablecieron
algunas.
El resultadofinalde todo eUo, fue la desaparición del Derecho civil de Valen-
cia, que nunca volvió a restablecerse. Se mantuvieron, en cambio, los Derechos
civiles de Aragón (que, si se suprimió en 1707, se restableció en 1711\ de Cataluña
(Decreto de 16 de enero de 1716) y de Mallorca (Decreto de 1715). Los Derechos
de las regiones continuaban vigentes para la resolución de pleitos civiles básica-
mente. Quedando suprimidas las instituciones políticas de los reinos o principados,
[60]
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 61
habían quedado al mismo tiempo suprimidas y cegadas la fuentes de producción,
de manera que estos Derechos de las regiones quedaron imposibilitados de reno-
vación o de modernización y en alguna medida se fosilizaron, por decirlo así. Al
mismo tiempo, su conocimiento, que resultaba de textos muy antiguos y con esca-
sa difusión, se hacía extraordinariamente difícil, todo lo que, es evidente, favoreció
la aplicación del Derecho general.
Un caso aparte lo constituye el Reino de Navarra. Navarra había participado
en las guerras de Sucesión al lado de las fuerzas de Felipe V, y, por ello, no sufrió
los embates de los llamados «Decretos de Nueva Planta». Conservó sus propias
instituciones políticas y jurídicas hasta finales de la primera guerra carlista (1839).
Las Leyes de 25 de octubre de 1839 y de 16 de agosto de 1841, que fueron conse-
cuencia del Convenio de Vergara, de 31 de agosto de 1839, con el que había termi-
nado la primera guerra carlista, supusieron la pérdida de la potestad legislativa
propia del reino que, aun con peculiaridades sobre todo administrativas y de orden
tributario, quedó, en la práctica, convertido en una provincia.
Peculiar fue también la situación de los territorios hoy comprendidos en el lla-
mado País Vasco. Como en el caso de Navarra, también estos territorios en las
guerras de Sucesión estuvieron del lado de Felipe V, no sufrieron ninguna norma
derogatoria; y las Leyes de 1839 y 1841 tampoco los mencionaban especialmente.
Los Decretos de Espartero de 1841, que reorganiza la administración de lo que
luego fueron denominadas «Provincias Vascongadas» y que lo hicieron en un sen-
tido verdaderamente unitario, guardaron silencio sobre los ordenamientos jurídi-
cos civiles de Vizcaya, Álava y Guipúzcoa, por lo que resultaba discutible si habían
quedado derogados por opuestos a la unidad constitucional que Espartero quería
aplicar férreamente, pese a que habían sido confirmados por la Ley de 25 de octu-
bre de 1839, junto con los de Navarra.
Por consiguiente, a principios del siglo XIX existía en nuestro país una serie de
ordenamientos jurídico-privados de naturaleza especial o diferencial. Sus decisio-
nes se remontaban por lo menos a cien años atrás y, en ocasiones, a un tiempo muy
anterior, y sus fuentes de producción y de renovación se encontraban cegadas. El
movimiento liberal que dominó la política en los comienzos del siglo XIX fue deci-
didamente centralizado^ de suerte que acaso fuera ésta una de las causas por las
que se alzaron contra él las provincias periféricas. La defensa de los fueros consti-
tuye uno de los motores de las guerras civiles de aquel siglo, frente al centralismo
liberal, que fue inequívocamente unificador. Unificadora era la Constitución de
Cádiz de 1812, al consagrar que los Códigos civil, penal y de comercio serán unos
para la monarquía, y unificadores fueron también todos los Proyectos de Código
civil que a lo largo de la primera mitad del siglo se fueron llevando a cabo, incluido
el de 1851, cuya Disposición Final (art. 1.992) decía expresamente que «quedan
derogados todos los fueros, leyes, usos y costumbres anteriores a la promulgación
de este Código, en todas las materias que son objeto del mismo; y no tendrán fuer-
62 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
za de ley aunque no sean contrarios a las disposiciones del presente Código», has-
ta el punto de que se ha señalado que este afán unificador, y el deseo de no reavivar
los rescoldos de la guerra civil carlista, poco tiempo antes concluida, fueron las
causas de que el Proyecto no llegara a convertirse en Código.
En la segunda mitad del siglo XDC por una serie de razones de orden económi-
co-político cuyo estudio es competencia de la Historia general, se produjo un nue-
vo florecimiento de los regionalismos en algunos sectores de la Península. Desde
el punto de vista político-jurídico, estos movimientos encontraron sus bases teóri-
cas en las ideas de SAVIGNY sobre el espíritu del pueblo y, por ello, como la Escue-
la Histórica, fueron anti-codificadores. Se trata, en definitiva, de preservar las par-
ticularidades regionales, salvando los «hechos diferenciales» como son el idioma o
el Derecho. La Escuela Histórica no era demasiado partidaria de la labor codifi-
cadora, de acuerdo con sus postulados de entender el Derecho más que nada como
una manifestación del espíritu del pueblo, puesta de relieve en sus tradiciones y en
sus sentimientos, en sus modos de comportarse y resolver los conflictos. En la gé-
nesis de un Código hay siempre una voluntad política que se impone a aquel espí-
ritu, y más si aspira a sustituir el Derecho propio y peculiar del pueblo.
A partir de estas fechas, la conservación de las peculiaridades jurídicas regio-
nales gana la partida y ya se trata sólo de decidir cuál ha de ser el procedimiento
más conveniente para llevarlo a cabo. En un primer momento (Real Decreto de 2
de febrero de 1880) se trata de hacerlo incorporando vocales foralistas a la Comi-
sión General de Codificación y encargándoles la redacción de unas «memorias»
sobre las particularidades forales que interesaba conservar y que bebían integrarse
dentro del Código civil. ALONSO MARTÍNEZ cree entonces, probablemente con ra-
zón, que la única diferencia real entre los diferentes Derechos españoles atañía al
sistema de legítimas sucesorias, a la libertad de testar y al régimen económico del
matrimonio. No consintieron, sin embargo, los foralistas la integración de sus De-
rechos en el Código civil y, a partir del Proyecto de Ley de Bases de 1885 —como
después en la definitiva Ley de 11 de mayo de 1888—, se admitió que el Derecho
foral subsistiera de momento en su integridad. Los artículos 5.° y 6.° de la Ley de
Bases de 1888 respetaron el régimen jurídico foral «por ahora», sin que quedase
afectado por la publicación del Código, «que regirá tari sólo como derecho suple-
torio en defecto del que lo sea en cada una de aquéllas (regiones o territorios fora-
les) por sus leyes especiales». Estos principios pasan al Código civil (arts. 12 y 13),
que realiza un esfuerzo de aproximación a los Derechos forales recogiendo institu-
ciones de éstos desconocidas en la legislación castellana.
La conservación de las leyes y normas forales debía hacerse según el sistema
preconizado en 1880, recopilándolas en pequeños códigos que recibieron el nombre
de «Apéndices», y que, como su nombre indica, debían ser como pequeños satélites
del Código civil «en los que se contengan las instituciones forales que conviene
conservar». El sistema de los «Apéndices» fracasó también. A finales del siglo XIX
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 63
y a principios del actual se realizan algunos trabajos para la preparación de estos
Apéndices, pero tales trabajos quedan prácticamente abandonados hacia los años
1904-1905. Únicamente en Aragón se culminó el trabajo, y el Apéndice fue apro-
bado y publicado en virtud de Real Decreto-ley de 7 de septiembre de 1925, en-
trando en vigor en 1.° de enero de 1926. Este Apéndice, que ha constituido el cuer-
po básico del Derecho aragonés de 1926 hasta 1967, era técnicamente defectuoso
y en ocasiones demasiado prolijo, fue objeto de críticas muy duras y no satisfizo a
los foralistas.
Con el advenimiento de la Segunda República, la Constitución de 1931 no sólo
no impidió la existencia de Derechos especiales, sino que consagró políticamente
las legislaciones civiles de aquellas regiones a las que se otorgaran Estatutos autó-
nomos permitiendo la producción de nuevas leyes por sus propios órganos.
Terminada la guerra civil en 1939, lo que siempre se había llamado «la cuestión
foral» perdió parte de su carga política y pudo ser enfocada desde otras perspecti-
vas. No desapareció, ciertamente, el apego que los juristas de las regiones tenían
por sus propios Derechos. Y así, en el año 1944, el Consejo de Estudios de Derecho
Aragonés propuso la celebración de un Congreso Nacional de Derecho civil, que
el Ministerio de Justicia autorizó por medio de una Orden de 13 de agosto de aquel
año. El Congreso había de tener como tema fundamental el estudio de la situación
actual y futura de las legislaciones forales.
El Congreso se celebró en Zaragoza los días 3 a 6 de octubre de 1946, y aprobó
como conclusión la idea de la elaboración de un Código civil de España que «recoja
las instituciones de Derecho común, del Derecho territorial o foral y las peculiarida-
des de algunas regiones, teniendo en cuenta su espíritu y forma tradicional, su arrai-
go en la conciencia popular y las exigencias de su evolución jurídica y social».
Como un primer paso para la ejecución de este ideal codificador se propuso
que se compilaran las instituciones forales o territoriales, teniendo en cuenta no
sólo su actual vigencia, sino también el restablecimiento de las normas decaídas
por el desuso, según las necesidades del momento. La idea fue acogida por el Go-
bierno, y fruto de la labor de las Comisiones de juristas de las regiones forales1 fue
1
Mediante Decreto de 23 de mayo de 1947 y Órdenes de 24 y 25 de junio del mismo año
se dispuso la constitución de las Comisiones de Juristas en Aragón, Cataluña, Navarra, Ba-
leares, Galicia, Álava y Vizcaya, afinde que formularan los anteproyectos en que se debían
recoger las «instituciones de Derecho foral de actual observancia». Otra Orden de 10 de
febrero de 1948 procedió al nombramiento de los miembros de cada una de estas Comisio-
nes. Es importante destacar que, así como a los miembros de las Comisiones correspondien-
tes a Aragón, Cataluña, Baleares, Galicia, Vizcaya y Álava los nombró directamente el Mi-
nisterio de Justicia, en Navarra se autorizó a la Diputación foral para que fuera esta entidad
quien hiciera los nombramientos.
Pocos años después, el nuevo Decreto Orgánico de la Comisión General de Codificación,
de 23 de octubre de 1953, ordenó la incorporación de vocales foralistas a dicha Comisión,
64 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
la promulgación de una serie de leyes estatales en las que se contenían las Compi-
laciones de los Derechos civiles especiales o forales. Es curioso consignar cómo un
régimen férreamente centralista como el del general Franco, enemigo del separa-
tismo, fue finalmente el promotor de una nueva vida de los Derechos privados de
las regiones españolas, aunque puede pensarse que pudo ser una compensación
por la paz mantenida en el ámbito político.
II. LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO FORAL:
LOS APÉNDICES, LAS COMPILACIONES
Y LA LÍNEA EVOLUTIVA DE ESTAS ÚLTIMAS
El artículo 6.° de la Ley de Bases de 1888 ordenaba que el Gobierno, oyendo a
la Comisión de Códigos, presentara a las Cortes, en uno o varios proyectos de ley,
unos «Apéndices» del Código civil, en los que se contuvieran aquellas instituciones
forales que conviniera conservar de cada una de las provincias o territorios en que
existían.
Aquel sistema, preconizado con la Ley de Bases de 1888, se caracterizaba por
su valor «apendicular». Las normas forales se integraban dentro del sistema del
Código civil, como algo yuxtapuesto en éste y en cierta medida periférico o epidér-
mico y con un sentido particularista o de excepción. El sistema tenía además un
carácter limitativo, ya que imponía un sacrificio parcial de los Derechos forales, al
prever sólo la codificación de aquello que «conviniera conservar». Tal vez en ello
radicaran las causas del fracaso del sistema de los Apéndices, que, como hemos
visto, salvo en Aragón, no llegaron a concluirse ni, por tanto, a promulgarse.
El «sistema de Compilaciones», propuesto por el Congreso de Derecho civil de
1946, adoptó una línea distinta, mucho más favorable al Derecho foral. Por una
parte, excluía toda idea de sacrificio o de limitación. Antes al contrario, el Derecho
foral debía resultar notablemente ampliado. Para «compilar» no se tenía necesa-
riamente en cuenta la actual vigencia de las normas. Se hacía posible el restablecí*
miento de instituciones, siempre que no estuvieran decaídas por el desuso. En otro
sentido, hay que destacar que, no obstante la terminología, la labor no sería de
simple «compilación» entendida como mera recopilación de textos antiguos. Ade-
más de llevarse a cabo una traducción de las normas a un lenguaje actual, se rea-
lizaba también una modernización y una puesta al día de las normas forales. De
esta suerte se favoreció extraordinariamente al Derecho foral, que dejó de estar
olvidado en unos textos de difícil acceso y siempre mal conocidos, para situarlo en
otros de fácil manejo y de sencilla inteligencia.
para que, en el seno de la misma, se estudiasen los anteproyectos de compilaciones elabora-
dos, con elfinde someterlos después al Gobierno.
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 65
En el proceso de codificación de los Derecho forales, que arranca en 1959 se
pueden, sin embargo, distinguir dos fases o etapas hasta cierto punto distintas, con
un período intermedio de transición: la primera fase está formada por las Compi-
laciones de Vizcaya y Álava, Cataluña y Baleares (1959-1961); la segunda fase la
marcan las Compilaciones de Aragón y Navarra (1967-1973), y la fase de transición
de la Compilación de Galicia (1963).
Las primeras Compilaciones se limitaron a recoger las instituciones forales y
señalaron de manera expresa que, en todo lo no previsto por ellas, se aplicarían los
preceptos del Código civil. Se decía también que las normas del Derecho civil es-
pecial, escrito o consuetudinario, principal o supletorio, anteriores a las promul-
gadas por la Compilación, quedaban sustituidas por las contenidas en ella (vid.
disposiciones finales de las citadas Compilaciones).
La Compilación de Galicia constituyó un caso aparte y determina lo que he-
mos llamado una fase de transición. En Galicia no había existido nunca un Dere-
cho civil especial escrito, sino simplemente un Derecho consuetudinario ubicado
dentro del ámbito del Derecho común general. Por ello, más que auténtica «Com-
pilación», la de Galicia fue una legalización de las costumbres anteriores, que re-
cibieron desde entonces rango de ley. Por lo demás se mantuvo la línea de sustituir
totalmente las normas del Derecho civil especial por las de Compilación, y de
aplicar en todo lo no previsto por ella el Código civil.
La segunda fase de esta evolución que estamos analizando, se abre con la Com-
pilación de Aragón de 1967. Aragón tenía, como sabemos, un Apéndice desde
1925, tal vez estrecho y reducido, pero con una vigencia de más de cuarenta años.
Aragón había admitido, además, desde la promulgación del Código civil la apli-
cación inmediata de éste en todo lo que no se opusiera a las disposiciones forales
vigentes (antiguo art. 13). Por ello, parece claro que en 1967 Aragón llevó a cabo,
no tanto una genuina «Compilación» cuanto una considerable ampliación de su
Derecho particular. Y ello no sólo desde el punto de vista numérico o cuantitativo,
donde pasa de setenta y siete artículos a ciento cincuenta y dos, sino también en
la medida en que en la Compilación de Aragón de 1967 se establece un nuevo y
singular orden de fuentes de su Derecho civil.
La evolución llega a su punto máximo con la Compilación del Derecho civil
de Navarra, que no sólo recoge el Derecho peculiar de la región, sino también su
peculiar modo de entender el Derecho común, y que se presenta como un pacto
entre el Poder central y una región que de alguna suerte se quiso considerar autó-
noma en 1973, siendo,así que todas las anteriores Compilaciones eran producto
de leyes del Estado.
Estas últimas cotas a las que había llegado el movimiento foralista en los últi-
mos años eran graves desde el punto de vista de la unidad civil legislativa, pero
eran graves también por el efecto de repercusión que producían en aquellas regio-
nes que habían anticipado sus compilaciones y que lo habían hecho siguiendo una
línea mesurada, como Vizcaya, Cataluña o Baleares, que, a la vista de las nuevas
Compilaciones, sintieron probablemente una justificada frustración o insatisfac-
ción.
Con todo ello, el ideal unificador y la idea de un Código civil de España pare-
cían definitivamente abandonados, y la contraofensiva de las normas e institucio-
nes forales ponía en peligro la unidad jurídica del país.
66 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Nosotros creemos que era conveniente el mantenimiento de normas jurídico-
privadas que poseían efectivo arraigo en las provincias y que cumplían unas fun-
ciones económico-sociales merecedoras de tutela del ordenamiento jurídico. No
nos parece, en cambio, que fuera prudente romper la unidad civil que existía ya en
múltiples materias. La línea de las Compilaciones de 1959-1961 era, por ello, la más
idónea. Convertir en autónomas a algunas regiones por la vía de la promulgación
de un Derecho civil especial era una puerta falsa del regionalismo. La autonomía
regional era un problema jurídico-constitucional, que sólo en la Constitución po-
lítica del país se podía resolver. En la materia estricta del Derecho privado, el hecho
diferencial, como en los tiempos de ALONSO MARTÍNEZ, se centraba básica-
mente en los regímenes económico-conyugales y en la materia sucesoria. Creemos,
por ello, que no tiene sentido la idea de que pueda existir un orden público econó-
mico diferente, o un tratamiento diferente del Derecho relativo al tráfico de los
bienes, por ejemplo, dentro del Estado español.
III. LA REFORMA DEL TÍTULO PRELIMINAR
DEL CÓDIGO CIVIL DE 1974 Y LOS DERECHOS FORALES
Hasta aquí hemos visto la evolución reciente del Derecho foral en la que con-
viene sintetizar varias etapas. La primera, hasta la aparición de la política de las
Compilaciones, se caracteriza por el carácter provisional con que se mantiene el
Derecho foral. El artículo 12 del Código civil, antes de su modificación por el nue-
vo Título PreHminar, decía que en «las provincias y territorios en que subsiste el
derecho foral, lo conservarán por ahora en toda su integridad», y respecto de Ara-
gón y Baleares el artículo 13 ordenaba que el Código civil empezase a regir al mis-
mo tiempo que en las demás provincias no aforadas, «en cuanto no se oponga a
aquellas de sus disposiciones forales o consuetudinarias que actualmente estén
vigentes».
Frente a esta orientación del Código civil, la política de las Compilaciones, que
se desarrolla paradójicamente bajo el régimen autoritario del general FRANCO,
refuerza el Derecho foral de hecho, aunque de palabra fuesen un paso para la ela-
boración de un Código civil de España.
En los últimos años del régimen del general FRANCO se modificó el Título
Preliminar del Código civil y con ello los artículos 12 y 13 del mismo, que pasan a
ser el artículo 13 del texto articulado de aquel Título, aprobado por Decreto de 31
de mayo de 1974. Su Exposición de Motivos decía que el reconocimiento de los
Derechos forales no hace resentirse «la fortaleza de la integración histórica y polí-
tica de España», al contrario, «alcanza su completa realización». Además, recha-
zaba expresamente la consideración de los Derechos forales como formas privile-
giadas y residuos personalistas de normas anacrónicas, y ve en ellos «el verdadero
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 67
y actual reflejo jurídico de realidades perceptibles en nuestro modo de ser y existir
colectivos».
Con estos antecedentes, el artículo 13 del nuevo Título Preliminar se redactó en
dos párrafos. En el primero, se ordenaba la aplicación general y directa a toda Espa-
ña de las normas del Título Preliminar, en cuanto determinan los efectos de las leyes
y las reglas generales para su aplicación, así como las del Título IV del Libro I, con
excepción de las normas relativas al régimen económico del matrimonio. En el se-
gundo párrafo se ordenaba también la aplicación del Código civil, pero con pleno
respeto a los Derechos especiales o forales de las provincias o territorios en que están
vigentes, por lo que aquél regirá como supletorio de segundo grado, es decir, «en de-
fecto del que lo sea en cada una de aquéllas, según sus normas especiales».
Así pues, es evidente que el régimen autoritario del general FRANCO supuso
una consolidación definitiva de la realidad foral. Ya no se mantenía provisional-
mente como en los tiempos del Código civil liberal, y en 1974 resultaba ya notorio
que las Compilaciones no serían afectadas por un Código civil único en España,
idea que jamás pasó de ser mera retórica oficial.
IV. LA CONSTITUCIÓN DE 1978: LOS DERECHOS CIVILES
AUTONÓMICOS
A partir de la promulgación de la Constitución de 1978, los Derechos civiles
especiales de las regiones españolas han experimentado un muy sensible giro, como
consecuencia del reconocimiento y garantía de la autonomía de las «nacionalida-
des y regiones que integran la Nación española» (art. 2.° CE.), creando el llamado
«Estado de las Autonomías» (art. 143 CE.).
Desarrollando el precepto mencionado, el artículo 143 de la Constitución dis-
pone que «en el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2.°
de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, cultura-
les y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad
regional histórica, podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunida-
des Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en sus Estatutos».
La asunción de competencias por las Comunidades Autónomas, una vez crea-
das, debía corresponder a los Estatutos de Autonomía, y éstos, a su vez, a lo que
sobre la materia de distribución de competencias dispusiese la Constitución.
Con el fin de obtener el mayor amplio acuerdo posible, la materia, trasladada
al artículo 149, quedó situada en el apartado 1.8.a de dicho artículo, donde se es-
tablece como competencia exclusiva del Estado lo siguiente:
«Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo
por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí
donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
68
normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio,
ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones con-
tractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las
fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho fo-
ral o especial.»
El precepto transcrito ha sido siempre de difícil inteligencia^ porque se produ-
ce a través de una serie de rodeos. En nuestra opinión, la mejofr comprensión del
precepto aconseja distinguir en él tres reglas:
1 .a La regla general, que es la competencia exclusiva del Estado en materia de
legislación civil, que debe entenderse como un principio general.
2.a La regla de salvaguarda sobre la conservación, modificación y desarrollo
por las Comunidades Autónomas de los Derechos forales en ellas existentes, con
una atribución de competencias a estas Comunidades Autónomas.
3.a Finalmente, lo que se puede llamar la «reservafinal»,pues el precepto dice
que «en todo caso» son competencia exclusiva del Estado las que la segunda parte
del precepto menciona.
Ello, no obstante la inteligencia del precepto, ha dado lugar a variantes de in-
terpretación. Para la primera, que coloca el centro de gravedad en lo que hemos
llamado «cláusula de salvaguarda», cualquier competencia regional en materia de
Derecho civil pasa, como presupuesto imprescindible, por la preexistencia, en el
momento de la promulgación de la Constitución, de Derecho foral en tal Comu-
nidad, y lo que hemos llamado «reserva final» es el límite infranqueable de las
competencias de desarrollo del Derecho foral. De esta suerte, como hemos visto,
la preexistencia del Derecho foral es presupuesto de la competencia de cualquiera
de las Comunidades Autónomas y, por tanto, no puede ni podrá tener competencia
en materia de Derecho civil aquella Comunidad Autónoma donde no existía (ni,
más aún, donde nunca hubiera existido) Derecho foral.
Una segunda forma de entender el precepto, que encuentra su fundamento en
los antecedentes y en los trabajos de las Cortes Constituyentes, entiende que la com-
petencia exclusiva del Estado se encontraba y se encuentra en lo que antes hemos
llamado «reservafinal»,mientras que la «cláusula» de salvaguarda se introdujo para
despejar los recelos foralistas, aunque, lógicamente, atribuyó a alguna Comunidad
Autónoma competencias que de otra suerte no parece que pudiera haber tenido.
La conclusión de todo este proceso de interpretación del precepto es que los
antiguos Derechos civiles especiales han pasado a formar parte del ordenamiento
jurídico de las Comunidades Autónomas y son, por consiguiente, Derechos auto-
nómicos. La segunda conclusión, que resulta obvia también, es que, a partir de la
aprobación de los Estatutos de Autonomía, las competencias legislativas, en orden
a la modificación o al desarrollo y en general a la legislación que los Estatutos per-
mitan, son obra de las Asambleas parlamentarias de las Comunidades Autónomas.
La tercera conclusión es que la delimitación de las competencias en materia de
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 69
Derecho civil, a salvo siempre lo que hemos llamado «reserva final», está en fun-
ción de los Estatutos de Autonomía.
V. LAS EXCLUSIVAS COMPETENCIAS DEL ESTADO
EN MATERIA DE LEGISLACIÓN CIVIL
Se encuentran establecidas en el artículo 149.1.8.a CE., y son las siguientes:
1. Las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas.
Se trata de una enumeración de muy difícil determinación. Literalmente se uti-
liza la misma terminología que en los Capítulos II y III del Título Preliminar del
Código civil tal como quedó después de la reforma del mismo en 1973 y 1974. Sin
embargo, una expresión muy parecida se encontraba en la Constitución republica-
na de 1931, lo que tal vez podría permitir darle otro sentido. En cualquier caso,
resulta muy difícil que las normas jurídicas aludidas sean normas exclusivamente
civiles, por lo que hay que entenderlo referido a normas de toda clase, incluidas las
legales y consuetudinarias.
2. Las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas del matrimonio.
Es otra denominación llamada a producir equívocos porque las relaciones ju-
rídico-civiles surgen del matrimonio y no sólo de sus formas, ni son tampoco las
relativas a las formas. Es claro que queda excluido de la competencia del Estado y
pueden pertenecer a los Derechos autonómicos, cuando así deba ocurrir, la regu-
lación del régimen económico conyugal, por lo cual ha de entenderse que es mate-
ria de la legislación del Estado la regulación del matrimonio y de las diferentes
formas de contraerlo, así como los derechos y deberes existentes entre los cónyuges,
con exclusión de los citados regímenes económico-conyugales.
3. La ordenación de los Registros e instrumentos públicos.
Por Registros debe entenderse aquellos que producen efectos en la ordenación
juridico-privada y, en especial, el Registro Civil y el Registro de la Propiedad, así
como otros registros secundarios (Registro de Hipoteca Mobiliaria, Registro de Bie-
nes Muebles y Ventas a Plazo, etc.). No se refiere, indudablemente, a los Registros de
carácter puramente administrativo. La referencia a los instrumentos públicos com-
prende la legislación notarial, pero también todas aquellas normas donde pueda re-
gularse la forma de redactar los documentos públicos, así como sus efectos.
La STC 74/1989, de 24 de abril, dictada en un conflicto positivo de competen-
cia entre el Estado y la Generalidad de Cataluña, entendió que la competencia del
Estado sobre los instrumento públicos se refiere «al aseguramiento normativo uni-
tario y común de los documentos públicos notarialmente autorizados».
4. Las bases de las obligaciones contractuales.
Aunque se trata de una cláusula general de no fácil comprensión, debe enten-
derse, por exigirlo así el principio de unidad de mercado, que es legislación unitaria
70 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
y estatal todo lo relativo a las reglas generales sobre las obligaciones contractuales,
la regulación de los contratos y las obligaciones extracontractuales.
5. Las normas para resolver los conflictos de leyes.
Es indiscutible que, en virtud de esta cláusula, el Estado se reserva la compe-
tencia exclusiva para establecer las normas del llamado «Derecho interregional»
que regula conflictos de leyes del Estado en el espacio, o conflictos en orden a la
aplicación de cada uno de los ordenamientos jurídicos vigentes en el territorio es-
pañol. Más difícil es entender que la norma se refiere también a los conflictos de
leyes en el tiempo y, por consiguiente, a las normas de Derecho transitorio. Las
reglas sobre irretroactividad derivan directamente del artículo 94e la Constitución,
y fuera de este límite no se ven razones especiales para que el legislador autonómi-
co no pueda dictar normas de transición.
6. La determinación de las fuentes del Derecho.
El comentario de este inciso (art. 149.1.8.a CE.) puede hacerse en varios senti-
dos. Ante todo, como después habrá ocasión de ver, la determinación de las fuen-
tes del Derecho con carácter general para todo un ordenamiento jurídico no es una
materia civil, por lo cual la expresión del precepto comentado debe entenderse li-
mitada a las fuentes del Derecho civil o, si se prefiere de otro modo, a los medios
para integrar lagunas de cada ordenamiento jurídico civil.
En segundo lugar, puede observarse en el precepto que se comenta que las nor-
mas que determinan las fuentes del Derecho están claramente separadas de las
relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, lo que, si bien en el Tí-
tulo Preliminar del Código civil aparece con claridad, fuera de él se sitúan las cosas
en una zona de penumbra. Se observará también que, así como respecto de las re-
glas sobre la aplicación y eficacia de las normas la competencia del Estado es ex-
clusiva, sin límite, por lo que se refiere a las fuentes del Derecho el artículo dice que
esta competencia se produce «con respeto a las normas de Derecho foral o espe-
cial»; ello significa que cada uno de los ordenamientos jurídico-civiles peninsulares
puede regular su propio sistema de fuentes y hacerlo con criterios distintos de la
legislación civil general, porque lo que no puede entenderse, por lo menos con cla-
ridad, es que las fuentes se refieran a la totalidad de los ordenamientos estatales y
autonómicos.
VI. LAS RELACIONES ENTRE EL CÓDIGO CIVIL
Y LOS DERECHOS FORALES
A) PRECEDENTES DE LA CUESTIÓN
Cuando se publicó el Código civil en 1889, el artículo 12 de la redacción enton-
ces vigente establecía la supletoriedad del Código civil respecto de los Derechos
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 71
forales, en defecto de los que lo fueran en cada uno de ellos por sus leyes especiales.
Significaba esto, como es claro, que el Código civil era un Derecho supletorio de
segundo grado, pues los Derechos forales conservaban no sólo su Derecho propio,
sino también el que venía siendo en ellos Derecho supletorio (p. ej., Derecho ro-
mano, Derecho canónico, doctrina de los autores, etc.).
El artículo 13 de la redacción primitiva preveía un régimen especial para Ara-
gón y las islas Baleares, ordenando que el Código entrara a regir en ellos sin per-
juicio de las especialidades forales, de manera que en estas dos regiones el Código
civil era un Derecho supletorio de primer grado.
El problema, que ahora nos ocupa, comenzó a cambiar de color al promulgar-
se las Compilaciones. En las primeras de ellas (Compilación de Vizcaya y Álava,
Compilación de Cataluña, Compilación de Baleares, y de Galicia) se estableció la
sustitución del Derecho anterior por la Compilación y la supletoriedad del Código
civil respecto de ésta. Por tanto, la regla era: Compilación y, tras ella, el Código
civil. Sin embargo, esta situación se alteró con la Compilación de Aragón de 1967
y la de Navarra de 1973, pues estas Compilaciones establecieron su propio sistema
de fuentes señalando la supletoriedad del Código civil tras tales fuentes, entre las
que se encontraban la costumbre y los principios generales (Aragón) o estas mis-
mas fuentes y la analogía (Navarra). Llegamos de este modo a la reforma del Tí-
tulo Preliminar del Código civil, Ley de Bases de 17 de marzo de 1973 y texto ar-
ticulado aprobado por Decreto de 31 de marzo de 1974, donde se ocupa de la
cuestión el artículo 13.
B) EL ARTÍCULO 13 DEL CÓDIGO CIVIL EN LA REFORMA
DE su TÍTULO PRELIMINAR EN 1974
El artículo 13, colocado en el Capítulo V del Título Preliminar reformado, bajo
la rúbrica tan expresiva de «ámbito de aplicación de los regímenes jurídico civiles
coexistentes en el territorio nacional», se ocupa del tema que ahora estudiamos.
El artículo 13 contiene tres reglas: que las disposiciones del Título Preliminar,
en cuanto determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplica-
ción, tienen aplicación general y directa en toda España; que igualmente tienen
aplicación general y directa en toda España las disposiciones del Título IV del Li-
bro I, con excepción de las normas de este Título relativas al régimen económico
matrimonial; y que, con pleno respeto a los Derechos forales o especiales de los
territorios en que estén vigentes, regirá el Código civil como Derecho supletorio,
en defecto del que lo sea, en cada uno de aquéllos, según sus normas especiales.
á) Las disposiciones del Título Preliminar que se habrían de aplicar eran las
que «determinan los efectos de las leyes y las reglas generales para su aplicación».
La cuestión que se suscitó enseguida fue la de la compatibilidad de ese mandato
72 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
con el de «pleno respeto» a los Derechos forales, criterio inspirador del artículo 13,
pues de acuerdo con él no se podían desplazar las normas que sobre efectos de las
leyes y reglas generales para su aplicación contuviesen las Compilaciones en vigor.
El tema es ya pura historia porque, según veremos, el artículo que comentamos ha
sido de hecho desplazado por la evolución legislativa de los Derechos forales y los
Estatutos de Autonomía de las Comunidades que los poseían.
Por lo que respecta al tema de las fuentes del Derecho, el artículo 13 omite toda
referencia sobre la aplicación de sus normas sobre la materia a la generalidad del
territorio nacional. Por supuesto que es evidente que estamos ante un grupo de
normas distintas por completo de las concernientes a los efectos délas leyes y reglas
generales para su aplicación. Por ello, las normas sobre fuentes del Derecho civil
foral no quedaban sustituidas ni modificadas tampoco por las del nuevo Título
Preliminar, pero su juego se circunscribía al puro ordenamiento civil foral en cues-
tión y no a las leyes de general aplicación en toda España. Es ésta la interpretación
más probable en 1974, en que el Estado erarígidamentecentralista, jerarquizado
y autoritario.
Así, por ejemplo, si una Compilación como la de Navarra admite la costumbre
contra ley, es claro que prevalecerá la costumbre contra una norma del ordena-
miento civil foral navarro, pero no frente a una disposición que fuese aplicable a
toda España.
b) El artículo 13 declara de aplicación general y directa en toda España las
normas del Título IV del Libro I, con excepción de las normas del mismo relativas
al régimen económico matrimonial.
Este precepto tenía sentido en la redacción primitiva del Código que, en el ci-
tado Título IV del Libro I, contenía alguna norma sobre régimen económico ma-
trimonial. Ha dejado de tenerlo después de la reforma de 1981, en que dicho Títu-
lo ha quedado purgado de normas sobre régimen económico del matrimonio. Es
claro, en todo caso, que las reglas sobre sistema matrimonial, sobre celebración del
matrimonio y requisitos para ello, sobre efectos personales de la relación matrimo-
nial entre los cónyuges y sobre nulidad y disolución del matrimonio, son Derecho
de general aplicación.
c) El artículo 13, que estudiamos, dispone en su párrafo 2.°: «en lo demás y
con pleno respeto a los derechos especiales y forales de las provincias o territorios
en que estén vigentes, regirá el Código civil, como derecho supletorio, en defecto
del que lo sea en cada una de aquéllas según sus normas especiales». Se consagra
así el respeto al Derecho civil foral en todo aquello que no ha quedado explici-
tado en el párrafo 1.° y se sienta la supletoriedad de segundo grado del Código
civil. Pero este criterio, tras la etapa de las Compilaciones, no era exacto, porque
las Compilaciones carecían de normas supletorias de mejor rango que el Código
civil. Tampoco es exacto tras la Constitución de 1978, como veremos a continua-
ción.
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 73
C) EL PROBLEMA EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978
Y EN LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
Ha sido dicho, seguramente con acierto, que el artículo 13 del Código civil,
aunque nunca haya sido formalmente derogado, ha quedado superado por la pro-
mulgación de la Constitución, los Estatutos de Autonomía y la legislación emana-
da de las Comunidades Autónomas.
Efectivamente, el problema no puede ser hoy contemplado como una cuestión
de relaciones entre el Código civil y los Derechos especiales o forales, sino como
un problema de relaciones entre el Derecho del Estado, del que el Código civil for-
ma parte, y Derechos autonómicos, de los que forman parte los Derechos civiles
especiales o forales, cuestión que ha de resolverse a través de los dictados del ar-
tículo 149 de la Constitución.
En la actualidad, en aquellas materias jurídico-civiles que sean competencia
exclusiva del Estado, el Código civil o la legislación civil general no son Derecho
supletorio, ni Derecho recibido por los Derechos forales, sino Derecho del Estado
de aplicación general y directa. En cambio, en las materias que sean competencia
de las Comunidades Autónomas, hay una supletoriedad del Derecho del Estado,
que se produce como un resultado del imperio del artículo 149.3 de la Constitución,
y no por virtud de lo establecido en el Código civil. El mentado precepto constitu-
cional declara expresamente esa supletoriedad ya que dice en su último inciso que
«el Derecho del Estado será en todo caso Derecho supletorio de las Comunidades
Autónomas». Hay que tener en cuenta, sin embargo, que la supletoriedad no cons-
tituye una cláusula universal atributiva de competencias al Estado para legislar
sobre cualesquiera materias, sino que es simplemente una norma ordenadora de la
preferencia en la-aplicación de las normas, según declaró la STC 103/1989, de 8 de
junio.
Hay que señalar, asimismo, que la supletoriedad del Derecho del Estado se ve
en cierta medida empañada por el hecho de que el artículo 149.1.8.a de la Consti-
tución haya otorgado a las Comunidades Autónomas competencias sobre el siste-
ma de fuentes del Derecho anterior a sus Derechos civiles especiales, como conse-
cuencia de lo cual han ido apareciendo algunas normas que establecen criterios de
integración y que, en particular, buscan la autointegración de sus ordenamientos
a través de los llamados «principios generales» de cada ordenamiento foral o se
recurre a las tradiciones. De esta suerte se va produciendo la pretensión de que el
Derecho civil autónomo se erija en Derecho común en el respectivo territorio de la
manera que lo fue el Código civil para toda España. Y, por otra parte, cuando no
hay más remedio que acudir a la supletoriedad del Código civil, se procura que ello
tenga lugar en la menor medida posible, integrando, con diversos expedientes téc-
nicos, su propio Derecho. Esta idea ha tenido la consagración en los nuevos Esta-
tutos de Autonomía.
74 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El Derecho civil foral del País Vasco lo constituyen, además del mismo, la cos-
tumbre y los principios generales del Derecho, que lo inspiran, de acuerdo con su
tradición, completado por la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco sobre el Derecho civil foral vasco. Sólo en defecto de la norma foral
aplicable regirá como supletorio el Código civil y demás disposiciones de carácter
general, pero acomodándose a los «principios generales del Derecho Civil Vasco»
(arts. 1.° y 3.° de la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, del Derecho
civil del País Vasco).
VIL LOS DERECHOS CIVILES AUTONÓMICOS EN PARTICULAR
A) EL DERECHO CIVIL DE CATALUÑA
Por Ley de 21 de julio de 1960, las Cortes Generales de España aprobaron la
Compilación de Derecho civil de Cataluña, que sustituyó a los antiguos Derechos
tanto escritos como consuetudinarios, si bien en el artículo 1.2 se mandó tomar en
cuenta la tradición jurídica catalana encarnada en sus leyes, costumbres y doctri-
nas, de manera que, si bien los antiguos textos, costumbres y doctrinas habían per-
dido valor normativo directo, conservaban la función de criterios hermenéuticos.
Posteriormente, por Ley 13/1984, de 20 de marzo, del Parlamento de Catalu-
ña, se aprobó un nuevo texto en el que se recogió el de la Compilación y las mo-
dificaciones que aquella Ley 13/1984 introdujo, ejerciendo la competencia exclu-
siva de la Generalidad de Cataluña sobre la materia (art. 9.2 del Estatuto de
Cataluña de 1979).
El nuevo Estatuto de Cataluña, promulgado por Ley Orgánica 6/2006, de 19
de julio, dispone en su artículo 129, bajo la rúbrica «Derecho civil», que la compe-
tencia exclusiva en materia de Derecho civil corresponde a la Generalitat, con ex-
cepción de las materias que el artículo 149.1.8.a de la Constitución atribuye en todo
caso al Estado. La competencia de la Generalidad incluye la determinación del
sistema de fuentes del Derecho civil de Cataluña.
Además de todo ello, la producción legislativa de su Parlamento ha sido muy
abundante en Derecho civil desde la vigencia de la Constitución de 1978.
B) EL DERECHO CIVIL DE ARAGÓN
En el siglo XX Aragón fue la única de las regiones españolas que se atuvo al
llamado «sistema de apéndices», que se había previsto en la Ley de Bases de 1888.
Para entrar a regir en 1926, se aprobó un Apéndice foral cuyo origen hay que en-
contrar en la jurisprudencia de Tribunal Supremo, que no reconocía la existencia
de un ordenamiento legislativo especial en materia de sucesión abintestato.
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 75
Posteriormente, en la época de las Compilaciones, se aprobó, por Ley de 8 de
abril de 1967, la Compilación aragonesa, que, por una parte, derogó el Apéndice
foral y, por otra, amplió en cierto modo su contenido para mantener, según se de-
cía, la actual vigencia de la institución familiar aragonesa. En esta Compilación de
1967 apareció por primera vez la regla de la autointegración del Derecho civil es-
pecial a través de los llamados «principios generales» en los que tradicionalmente
se inspira su ordenamiento jurídico, además de las fuentes que se permitían en De-
recho consuetudinario, incluso contra legem.
En el Estatuto de Autonomía, que para Aragón fue aprobado por Ley Orgáni-
ca 8/1982, de 10 de agosto, se estableció como competencia exclusiva de la Comu-
nidad Autónoma de Aragón (art. 35, apartado 4.°) la conservación, modificación
y desarrollo del Derecho civil aragonés sin perjuicio de las competencias exclusivas
del Estado, así como del Derecho procesal civil derivado de las peculiaridades de
su Derecho sustantivo.
En el ejercicio de estas competencias autonómicas, las Cortes de Aragón por
Ley 3/1985, de 21 de mayo, integraron en el ordenamiento jurídico aragonés la
Compilación de 1967, con algunas modificaciones.
Por último, el nuevo Estatuto de Aragón promulgado por Ley Orgánica 5/2007,
de 20 de abril (Jefatura de Estado), de reforma del Estatuto de Autonomía de
8/1982, de 10 de agosto, otorga a la Comunidad Autónoma la competencia exclu-
siva sobre conservación, modificación y desarrollo del Derecho foral aragonés
(art 71,2.a), con respeto a su sistema de fuentes (art. 71.2).
C) EL DERECHO CIVIL DE NAVARRA
En la época de las compilaciones, que, como sabemos, se abrió alrededor de
1959, y en referencia al Derecho civil de Navarra, se promulgó con el título de Fue-
ro Nuevo la última de ellas, tras los trabajos que efectuó una Comisión compila-
dora designada por la Diputación Foral, junto con la Comisión General de Codi-
ficación del Ministerio de Justicia.
La Compilación del Derecho civil de Navarra, o Fuero Nuevo, se promulgó
por Ley de 1 de marzo de 1973, y perteneció a las denominadas «leyes de prerro-
gativa», que el general Franco en cuanto que Jefe del Estado, en virtud de las atri-
buciones excepcionales que le reconocía la Disposición Transitoria h* de la Ley
Orgánica del Estado, estaba facultado para llevar a cabo. Como razón de fondo de
haber eludido la aprobación de las Cortes, parece que se pensó en la idea de que
las leyes que afectaban al antiguo Reino eran leyes paccionadas o debían serlo,
aunque, como se ha puesto de manifiesto por los hitoriadores, no puede hablarse
sino de un «mito de las leyes paccionadas».
76 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Con la entrada en vigor de la Constitución, Navarra fue dotada de un régimen
jurídico autonómico, y se erigió en Comunidad Autónoma en virtud de la Ley
Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, que no fue denominada como en los demás
casos, Estatuto de Autonomía, sino «Ley de Reintegración y Amejoramiento del
Régimen Foral de Navarra». En este Estatuto de Autonomía (art. 48), se estable-
ció que «Navarra tiene competencia exclusiva en materia de Derecho civil foral»,
y que «la conservación, modificación y desarrollo de la vigente Compilación de
Derecho civil foral o Fuero Nuevo de Navarra se llevará a cabo, en su caso, me-
diante ley foral».
Por Ley foral 5/1987, de 1 de abril, se modificó la Compilación de 1973 a fin
de adaptarla a los principios constitucionales y a la actual realidad social de Na-
varra, introduciendo al mismo tiempo determinadas reformas de carácter técni-
co derivadas de su aplicación práctica y de interpretación doctrinal y jurispru-
dencial.
D) EL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE LAS ISLAS BALEARES
En el momento de la promulgación del Código civil, el antiguo artículo 13, or-
denó la aplicación de dicho Código como único Derecho supletorio, con respeto
naturalmente, del que fuera Derecho especial. Tras la promulgación del Código
civil, una Comisión especial confeccionó un Proyecto de Apéndice, siguiendo esta
técnica, que no llegó nunca a convertirse en ley.
En la época de las Compilaciones, la del Derecho especial civil de las Islas
Baleares fue efectuada por Ley de 19 de abril de 1961, que se caracterizaba por
haber incorporado tanto el Derecho autóctono como el Derecho romano, de
aplicación consuetudinaria en las islas, en la forma en que resultaba aplicable.
Como en los demás casos, las normas compiladas se referían básicamente al
régimen de la sucesión por causa de muerte y al régimen económico del matri-
monio.
Por otra parte, la Compilación distinguió un Derecho especialmente aplicable
a la Isla de Mallorca (Libro Primero), otro a la Isla de Menorca (Libro Segundo),
y otro,finalmente,a las Islas de Ibiza y Formentera (Libro Tercero).
Las Islas Baleares fueron dotadas de Estatuto de Autonomía por Ley Orgáni-
ca 2/1983, de 25 de febrero, en la cual se reconoció a la Comunidad Autónoma la
competencia exclusiva para la «conservación, modificación y desarrollo del Dere-
cho civil de la Comunidad Autónoma Balear» (art. 23). Tras ello, se integra la
Compilación de 1961 en el ordenamiento jurídico balear, por Ley 8/1990, de 28 de
junio; se modificaron gran número de preceptos, y por virtud de Decreto Legisla-
tivo 79/1990, de 6 de septiembre, del Gobierno balear, se aprobó el Texto Refundi-
do de la Compilación.
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 77
La Ley Orgánica 1/2007, de 28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autono-
mía de las Islas Baleares, determina su competencia exclusiva (art. 30.27) para «la
conservación, modificación y desarrollo del derecho civil propio de las Ules Balears
incluida la determinación de su sistema de fuentes, excepto las reglas relativas a la
aplicación y eficacia de las normas jurídicas, las relaciones juridícos-civiles relativas
a las formas de matrimonio, la ordenación de los registros y de los instrumentos
públicos, las bases de las obligaciones contractuales, las normas para resolver los
conflictos de leyes y la determinación de las fuentes del derecho de competencia
estatal».
E) EL DERECHO CIVIL ESPECIAL DEL PAÍS VASCO
La historia del Derecho civil especial o foral del País Vasco es diferente en cada
uno de los territorios históricos que constituyen esta Comunidad.
Tras la publicación del Código civil, se dio en Vizcaya, en un principio, cum-
plimiento a lo mandado por el Real Decreto de 17 de abril de 1879 y se constituyó
la comisión que habría de redactar un Proyecto de Apéndice. Posteriormente la
Diputación y el Colegio de Abogados nombraron comisiones especiales para ter-
minar el Proyecto, que había iniciado la Comisión, en el año 1901, y el Colegio de
Abogados emitió su informe, aunque todas esta iniciativas no dieron nunca lugar
a la aprobación de un Apéndice foral.
En la época de las compilaciones, por Ley de 30 de julio de 1959 se aprobó la
llamada «Compilación del Derecho Civil Foral de Vizcaya y Álava», dedicada, por
lo que se refiere al Derecho civil de Vizcaya, fundamentalmente a regular la tron-
calidad de los bienes, el régimen jurídico del matrimonio y las especialidades suce-
sorias. El Libro 2.° de la Compilación de 1959, referido a las disposiciones aplica-
bles en Álava, declaró de aplicación en los términos municipales de Llodio y
Aramayona, como ya habíamos dicho, el Derecho civil de Vizcaya y, posteriormen-
te, para la llamada «Tierra de Ayala» se mantuvo la norma de la absoluta libertad
de testar de los ayaleses.
En el Estatuto de Autonomía del País Vasco, aprobado por Ley Orgánica 3/1979,
de 18 de diciembre, se establecieron, como compentencias exclusivas de la Comuni-
dad Autónoma del País Vasco, la «conservación, modificación y desarrollo del De-
recho civil foral y especial, escrito o consuetudinario propio de los Territorios His-
tóricos que integran el País Vasco, y lafijacióndel ámbito territorial de su vigencia»
(art. 10.5). Con independencia de ello, alguna de las cláusulas del mencionado pre-
cepto legal establecieron también competencias exclusivas de la Comunidad Autó-
noma para algunas instituciones de índole civil, como, por ejemplo, fundaciones y
asociaciones de carácter docente, cultural, artístico, benéfico, asistencial y similares,
en tanto desarrollen principalmente sus funciones en el País Vasco (art. 10.13).
78 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Posteriormente, la Ley 3/1992, de 1 de julio, del Parlamento Vasco, se ha dis-
puesto un nuevo régimen del llamado «Derecho Civil Foral del País Vasco». En su
Exposición de Motivos se justifica este nuevo texto diciendo que el legislador vas-
co tiene la tarea de dar forma nueva y adaptar al mundo de hoy el viejo Derecho
foral, que en Vizcaya y Álava es Derecho escrito y en Guipúzcoa es Derecho con-
suetudinario, lo que, a juicio del preámbulo, debe desarrollarse con el mayor res-
peto a la sociedad vasca actual, a la que ni se le puede privar de sus instituciones
más queridas ni se le deben imponer las que estén carentes de arraigo, porque, si
en otras materias la necesidad puede imponer cambios drásticos, el Derecho civil
solamente avanza a través de la aceptación del pueblo y la asimilación general de
sus instituciones.
La nueva Ley se abre con un Título PreUminar. Se desarrolla en tres libros, el
primero de los cuales se refiere al Derecho civil de Bizkaia (arts. 5 a 130); el segun-
do, al Fuero civil de Álava (arts. 131 a 146), y el tercero, al llamado Fuero civil de
Gipuzkoa (arts. 147 a 188). El llamado «Fuero civil de Bizkaia»rigeen el Infanzo-
nado o Tierra Llana. Con esta denominación se designa (art. 6) todo el Territorio
Histórico de Bizkaia, con excepción de la parte no aforada de las Villas que se se-
ñalaban expresamente (Bilbao, Orduña, etc.), disponiéndose que el territorio no
aforado (en el querigela legislación civil general) estará integrado por el perímetro
actual del respectivo núcleo urbano originario y el suelo contiguo al mismo que
esté calificado como «urbano», sin que la modificación posterior del planeamien-
to urbanístico altere la extensión del territorio aforado (art. 8). Se permite, no obs-
tante, de acuerdo con la llamada «Concordia de 1630», que los municipios en que
rige la legislación civil general puedan optar por la aplicación del Fuero civil, siem-
pre que exista acuerdo de la Corporación adoptado por mayoría simple, audiencia
de las Juntas Generales, aprobación por los vecinos por mayoría simple y aproba-
ción por ley del Parlamento Vasco.
Por lo que se refiere al Derecho civil del territorio de Álava, se distingue el Fue-
ro de Ayala, que continúa conteniendo normas expresas sobre la Ubre disposición
de bienes (art. 134-145), y que se aplica en el llamado Territorio de Ayala, formado
por los municipios de Ayala, Amurrio y Okondo, y en poblados de Mendieta, Re-
tes de Tudela, Santa Coloma y Sojoguti, del municipio de Artziniega. Respecto de
otros, también nombrados, se establece la continuación de la vigencia del Derecho
civil de Bizkaia.
En los municipios de Llodio y Aramaio (art. 146) se establece la continuación
de la vigencia del Derecho civil de Bizkaia.
Ha de terminarse haciendo mención de la Ley 3/1999, que modifica la citada
Ley 3/1992 en lo relativo al Fuero Civil de Gipuzkoa. Hay que señalar que repre-
senta una especial novedad la regulación del Fuero Civil de Gipuzkoa, pues, como
ya hemos dicho anteriormente, en el momento de la promulgación del Código civil,
se entendió que esta provincia estaba inmediatamente regida por el Derecho de
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 79
aplicación general contenido en el Código civil, ya que el Derecho consuetudinario
existente estaba, en su mayor parte, formado por costumbres contra legem.
F) EL DERECHO CIVIL ESPECIAL DE GALICIA -
Ocurre con Galicia, considerada como región foral, algo que, si bien se mira,
resulta extrañamente curioso La región formó siempre parte de los Reinos de
León y de Castilla; no tuvo autonomía legislativa, de manera que las únicas nor-
mas jurídicas especiales, diferentes del Derecho castellano, fueron siempre de De-
recho consuetudinario, aun cuando hay que reconocer que muchas veces de Der
recho consuetudinario contra legem. Cuando el Real Decreto de 2 de febrero de
1880 ordenó que en cada una de las regiones Torales se redactara una Memoria
sobre el Derecho foral, se incluyó expresamente a Galicia, y por otro Real Decre-
to de 17 de abril de 1899, al ordenar la formación de las comisiones especiales que
debían redactar los proyectos de Apéndice, tal como ordenaba el artículo 6 de la
Ley de Bases, se constituyó en Galicia esta comisión, la cual, tras varias vicisitu-
des, dio cima a su obra y publicó en 1915 un «Proyecto de Apéndice al Código
civil» que no llegó a ser aprobado. En la época de las Compilaciones, sin embargo,
se llevó a cabo y se aprobó por Ley de 2 de diciembre de 1963 una Compilación
del Derecho civil especial de Galicia, que versaba sobre algunas instituciones par-
ticulares.
La Compilación de 1963 dispuso que se aplicaría en el ámbito que comprendía
la actual jurisdicción de la Audiencia Territorial de La Coruña, y admitió, además,
que las normas relativas a los foros y a la compañía familiar gallega pudieran apli-
carse en las provincias limítrofes de Oviedo, León y Zamora, siempre que se acre-
ditara la existencia y el uso en ellas de las referidas instituciones.
En el Estatuto de Autonomía de Galicia, aprobado por Ley Orgánica 1/1981,
de 6 de abril, dentro del marco de las competencias exclusivas de la Comunidad
Autónoma se establecen (art. 27.4) la conservación, modificación y desarrollo de
las instituciones del Derecho civil gallego. Además, se dio competencia a la Comu-
nidad Autónoma respecto del régimen jurídico de los montes vecinales en mano
común, las aguas minerales y termales y las fundaciones de interés gallego; y, de
acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general y la po-
lítica monetaria del Estado, se atribuye también competencia a la Comunidad Au-
tónoma en materia de «defensa del consumidor y del usuario».
Tras la entrada en vigor del Estatuto, el Parlamento de Galicia aprobó la Ley
4/1995, de 24 de mayo, denominada «Derecho civil de Galicia». Se trata de una ley
que amplia las materias propias del Derecho civil gallego. Contiene normas atinen-
tes el régimen económico familiar y al Derecho de sucesiones; y, además, algunas
materias en temas de contratos (arrendamientos rústicos, aparcerías y vitalicio) y
80 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
la compañía familiar gallega junto con una regulación de diferentes formas de co-
munidades y de servidumbres.
VIII. LAS REFERENCIAS AL DERECHO CIVIL
EN DETERMINADOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA
La descripción del Derecho foral concluía tradicionalmente con una referencia
al llamado Fuero del Baylío. Es ésta una norma con vigencia en algunas localida-
des de la provincia de Badajoz (Alburquerque, Jerez de los Caballeros) y, según
algún sector de la doctrina, también en Ceuta. Se duda si es de origen consuetudi-
nario o si fue otorgado por alguna disposición del Baylío de la Orden del Temple,
a que parece deber su nombre. En todo caso su existencia y vigencia están recono-
cidas por una pragmática de Carlos III de 1778 recogida en la Novísima Recopi-
lación. Contiene en materia de Derecho privado una única institución que es la
comunidad universal de bienes en el matrimonio. Con arreglo a ella, los bienes que
los casados aportan al matrimonio y los que después adquieren por cualquier títu-
lo, se comunican y someten a partición como gananciales.
El Estatuto de Autonomía de Extremadura, de 28 de enero de 2011, dice que
esa Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva para la «conservación, de-
fensa y protección del Fuero de Baylio e instituciones de derecho consuetudinario»
(art. 9.4).
El panorama descrito a partir de la Constitución de 1978 ha resultado, sin em-
bargo, complicado por las menciones que al Derecho civil hacen algunos Estatutos
de Autonomía.
Entre otras, pueden destacarse las siguientes:
1. En el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, el artículo
49.2.a establece que la Generalidad valenciana tiene competencia exclusiva sobre
«conservación, modificación y desarrollo del Derecho civil valenciano» (Ley Or-
gánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma de la Ley Orgánica 5/1982, de 1 de julio).
Se trata de una norma de constitucionalidad más que dudosa, porque el ar-
tículo 149.1.8.a de la Constitución, como en su momento vimos, permite la conser-
vación, modificación y desarrollo del Derecho foral allí donde existiera y era ab-
solutamente imposible hablar de la preexistencia en el momento de promulgarse la
Constitución de un Derecho civil valenciano. El problema fue abordado por el
Tribunal Constitucional, al plantearse la constitucionalidad de la Ley de Arrenda-
mientos Históricos Valencianos de la Generalidad Valenciana, en uso de las com-
petencias exclusivas estatutarias sobre Derecho civil valenciano. El Tribunal afirma
que la competencia autonómica sobre Derecho civil alcanza no sólo a los que ha-
bían sido objeto de compilación al tiempo de la entrada en vigor de la Constitu-
ción, «sino también a normas civiles de ámbito regional o local y de formación
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 81
consuetudinaria preexistente a la CE.». Por ello estima que la impugnada Ley
6/1986, de 15 de diciembre de la Generalidad Valenciana no es inconstitucional por
referirse al Derecho consuetudinario que subsistía en el territorio de la Comunidad
Autónoma Valenciana, ni porque otorgue ello un rango de ley autónoma (prefe-
rente, por tanto, a la civil) a lo que antes se regía por costumbre (que está subordi-
nada a la ley estatal) (S.T.C. 121/1992, de 28 de septiembre, Pleno).
2. En algunos Estatutos dé Autonomía se hacen referencias al Derecho con-
suetudinario que, aunque no se califica especialmente como civil, no cabe duda de
que puede comprenderlo. Ocurre así en el Estatuto de Autonomía de Asturias (art.
16), donde se dice que «el Principado de Asturias impulsará la conservación y la
compilación del Derecho consuetudinario asturiano»; en el Estatuto de Autonomía
de la Región de Murcia, donde se dice (art. 8) que la Comunidad Autónoma pres-
tará especial atención al Derecho consuetudinario de la región; y en el Estatuto de
Autonomía de Extremadura, donde se dice (art. 12) que «corresponderá a la Co-
munidad Autónoma la defensa y protección de las peculiaridades de su Derecho
consuetudinario». Es claro que las referidas disposiciones para nada se refieren a
un Derecho civil especial o foral, inexistente en esas Comunidades desde siempre,
y no parece que la doctrina del Tribunal Constitucional anteriormente recogida
lleve a una solución contraria.
IX. EL DERECHO INTERREGIONAL
De manera análoga a lo que ocurre con el Derecho internacional privado, pue-
den darse conflictos interregiónáles.
En efecto, la pluralidad de sistemas jurídicos estatales origina que una relación
o situación jurídica tenga elementos que la conecten a diversas legislaciones aptas
para regularla. También ocurre que cuando coexisten en el territorio nacional es-
pañol diversas legislaciones civiles, la regulación de la relación o situación creada
presenta la misma problemática anteriormente descrita. Y todo ello porque el hom-
bre nunca vive exclusivamente dentro de sus fronteras nacionales como tampoco
en la provincia o territorio aforado. Se relaciona con otros hombres de diversas
nacionalidades o de otras provincias o territorios, o con cosas sitas en otro lugar
distinto de su nación o provincia.
No es éste el momento de entrar en la polémica doctrinal sobre la naturaleza
de los conflictos de leyes aplicables a una relación o situación jurídica cuando
aquéllas rigen en un mismo territorio nacional y no entre leyes de distintos Es-
tados. Hay que reconocer previamente en toda su profundidad el Derecho inter-
nacional privado. En cambio, sí tenemos que resaltar que el nuevo Título Preli-
minar del Código civil se ha ocupado de los conflictos de leyes interregionales en
el artículo 16.
82 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
En su apartado 1.° sienta un criterio general: aplicación de las normas del De-
recho internacional privado para resolverlos (Capítulo IV del Título Preliminar).
Pero esa aplicación, dice el precepto legal, ha de hacerse con las siguientes matiza-
ciones:
1 .a La ley personal (de los sujetos en la relación o situación jurídica) será de-
terminada por su vecindad civil, que es la que determina, a su vez, la sujeción al
Derecho civil común o al especial o foral (art. 14.1).
2.a No aplicación de la norma de calificación del número 1.° del artículo 12,
que ordena que «la calificación para determinar la norma de conflicto se hará
siempre con arreglo a la ley española».
Explica CARRILLO SALCEDO que si una norma de conflicto, como el aparta-
do 8.° del artículo 9.° del Título Preliminar, establece que la sucesión serigepor la
ley nacional del causante, para calificar si en un determinado supuesto hay sucesión
y el término nacionalidad se utilizará la ley española, porque es necesario en el
proceso de aplicación de aquella norma de conflicto definir los términos utilizados.
Así pues, no hay norma específica de calificación en los conflictos interregio-
nales porque todas las legislaciones civiles de España son españolas, no extranjeras.
3.a No aplicación de la norma de remisión del apartado 2.° del artículo 12.
Tal norma preceptúa que el envío que la ley española haga a una extranjera se en-
tiende a su ley material, sin tener en cuenta el que la ley extranjera reenvíe a otra
distinta salvo en el caso de que sea la española.
4.a No aplicación del apartado 3.° del artículo 12, que impide la aplicación de
la norma extranjera cuando sea contraria al orden público.
Creemos que el Derecho civil foral no es equivalente a derecho extranjero, cuya
prueba corresponde al que lo alega (arts. 217 y 281.2 L.E.C.).
Si en la Exposición de Motivos del Decreto de 1974, que aprobó el texto refun-
dido del Título Preliminar, se justifica la exclusión de las normas relativas al reen-
vío, calificación y orden público por la distinta naturaleza de los conflictos de leyes
en un mismo Estado frente a los que se originan entre leyes de diferentes Estados,
es lógico que esa misma ratio obligue a seguir el principio iiira novit curia. El juez
español no puede ignorar ninguna norma española.
Por último, el artículo 16 contiene en su apartado 2.° unas reglas relativas a
Aragón y para una institución específica (el derecho de viudedad), cuyo examen
no es propio de este lugar.
La regulación de los conflictos de leyes interregionales que ha hecho el Código
civil ha sido criticada por la doctrina, sobre todo por insuficiente. Se reclama una
ley concreta y especial en la materia. La Ley 11/1990, de 15 de octubre, sobre re-
forma del Código civil en aplicación del principio de no discriminación del sexo,
ha aprovechado la ocasión para regular sólo en el nuevo apartado 3 del artículo 16
los efectos del matrimonio entre españoles.
LOS DERECHOS CIVILES ESPECIALES O FORALES 83
El Tribunal Constitucional ha declarado que las normas para resolver conflic-
tos de leyes, tanto constituyan materia de Derecho Internacional Privado como
Interregional, son de competencia exclusiva del Estado, lo mismo que la vecindad
civil, que es el punto de conexión que sirve para determinar el estatuto personal.
Las Comunidades Autónomas no pueden establecer regímenes peculiares para la
resolución de conflictos de leyes, ya por la vía de articular puntos de conexión dis-
tintos a los dispuestos en la legislación estatal, ya, en otras hipótesis, por medio de
la redefinición, alteración o manipulación de tales puntos de conexión (S. 156/1993,
de 26 de mayo).
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ACTUALIZACIÓN DEL DERECHO CIVIL (I Congreso de Derecho civil vasco), A.D.C.,
1983, p. 473; ARCE JANÁRIZ: Constitución y Derechos civiles forales, Madrid, 1987; BER-
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GARCÍA AMIGO: La competencia legislativa civil según la Constitución, R.D.P, 1983, p. 435;
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en el Libro del Centenario del Código civil, t. 2, Madrid, 1990; SALVADOR CODERCH: La
disposición final tercera de la Compilación catalana y la técnica de las remisiones estáticas,
A.D.C, 37,4,1984, p. 975; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: Competencias de los Parlamentos autóno-
mos en la elaboración del Derecho civil, A.D.C, 39,4,1986, p. 1121; VALLET DE GOYTISOLO:
Plenitud y equilibrio de recepción sensorial en las antiguas fuentes del Derecho foral, A.D.C,
1970, p. 459; YZQUIERDO TOLSADA: El Fuero del Baylio, vigente pero no viable, Actualidad
Civil, 1991, p. 239; Los nuevos Estatutos de Autonomía y legiferación civil, Derecho Privado
y Constitución, 2007, n.° 21, p. 331.
Además, los n.os 1.° y 2.° de la Revista de Derecho Privado y Constitución (años 1993 y
1994).
 II
FUENTES DEL DERECHO.
INTERPRETACIÓN, APLICACIÓN
Y EFECTOS DE LAS NORMAS
JURÍDICAS
4. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO
CIVIL. FUENTES DEL DERECHO.
LA LEY

I. EL SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL TÍTULO PRELIMINAR

DEL CÓDIGO CIVIL

Nuestro Código civil, en su primitiva redacción, se abría con un Título Preli-

minar (arts. 1 a 16), en el que, bajo la rúbrica «De los efectos de las leyes, de los
estatutos y de las reglas generales para su aplicación». Al operar de este modo, se
seguía la pauta establecida por el Código civil francés, que en 1804 iba precedido
también de un Título Preliminar de cinco artículos que versan sobre la publicación,
los efectos y la aplicación de las leyes en general.
El mismo criterio había sido seguido entre nosotros por el Proyecto de 1851.
Históricamente, se explica si no se olvida que el Derecho civil (y el Código civil)
continuaba siendo el Derecho común y, por ello, el sector del ordenamiento en que
se contenían normas aplicables a todo él. Por la misma razón se pudo decir que el
Código civil fue él primer cuerpo legal, aunque nunca se explicó la justificación y
el alcance de esta primacía. Ello no obstante, en las postrimerías del régimen au-
toritario del general Franco era frecuente entender que las normas del Título Pre-
liminar contenían mandatos de valor al menos cuasiconstitucional. En 1973 y en
1974 se consideró conveniente modificar el susodicho Título. Aunque no se cono-
cen suficientemente las razones de esta modificación, todo parece indicar que no
había en ella ningún designio político especial, de manera que se trató más bien de
cumplir un objetivo, que puede llamarse de elegantia iuris o, si se prefiere, pedagó-
gico o didáctico.
También es difícil de explicar en estrictos términos de Derecho positivo. Las
normas contenidas en él no constituyen mandatos dirigidos al legislador, que éste
tenga que obedecer necesariamente. Como contenidas en una ley (que no es otro
el rango del Código), puede el legislador alterarlas, modificarlas o derogarlas. Se
trata, más bien, de normas dirigidas a los intérpretes y aplicadores; que éstos tienen
que observar en la interpretación y aplicación de las leyes vigentes.

[87]
88 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El problema se complicó al haberse puesto en vigor —en 1978— la Constitu-
ción. Ésta, como todas las que han aparecido tras la posguerra de 1945, no es sólo
la organización de las bases de la actuación del poder legislativo, sino que se crea
con la pretensión de ser un corpus iuris con eficacia normativa inmediata. Por ello
es claro que al Título Preliminar del Código civil no se le puede asignar ningún
valor cuasiconstitucional del que carece. Son normas legales subordinadas a la
Constitución y sin eficacia de vinculación para el poder legislativo. Por eso hay que
concluir que el actual Título Preliminar sigue cumpliendo la limitada función de
recoger una serie de reglas y criterios que han de tener en cuenta los intérpretes y
los operadores jurídicos en la aplicación de las normas.
II. SIGNIFICADO DE LA EXPRESIÓN «FUENTES DEL DERECHO»
Cuando la palabra «fuente» se utiliza en el lenguaje jurídico, se hace en un sen-
tido metafórico, pues por «fuente», en el lenguaje usual, se entiende el lugar por
donde mana o sale el agua, lo que es un hecho completamente natural. Pero en un
sentido traslaticio designa aquello que es cabal fundamento o principio de algo, lo
mismo que la fuente natural es el punto de surgimiento del agua.
También hay otro significado usual de «fuente», equivalente al lugar al que se va
a buscar el agua, incluso a beber. Se dice «beber en buenas fuentes» incluso en la li-
teratura jurídica. Este significado del que hablamos es utilizado en la labor histórica
para designar los materiales en los que se encuentra la necesaria información. Para
los historiadores, las fuentes son documentos, testimonios o monumentos. Dentro
del campo de la información cabe decir algo muy semejante. Las fuentes de una no-
ticia periodística, por ejemplo, son los puntos donde se ha confirmado. En suma,
entendidas en esta línea, las «fuentes» son fuentes de conocimiento.
En la órbita jurídica, la expresión «fuentes del Derecho» significa cuáles son
las directas e inmediatamente creadoras. En modo alguno se refiere, en el artículo 1,
al problema del origen del nacimiento del Derecho.
La citada expresión «fuentes del Derecho» también puede entenderse como los
medios de expresión a través de los cuales las normas se manifiestan al exterior
(mediante una ley o mediante una costumbre).
III. EL PROBLEMA DE LA DETERMINACIÓN
DE LAS FUENTES DEL DERECHO
Es, ante todo, un problema eminentemente político por una parte y, por otra,
una cuestión de índole sociológica. La enumeración y el establecimiento de la jerar-
quía de las fuentes es, ante todo, un problema político porque entraña el especial
reconocimiento de un ámbito de poder —poder mandar y poder hacerse obede-
EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL DERECHO... 89
cer—, que en última instancia es un poder de naturaleza política. La discusión so-
bre la enumeración y la jerarquía de las fuentes del Derecho ha sido siempre un
problema de tensiones de diferentes grupos para alcanzar el poder. Así, por ejem-
plo, durante la Edad Media, la lucha entre la ley y la costumbre es una lucha entre
el poder real, encarnado en la ley, y el poder de los señores feudales y de las ciuda-
des, encarnado en sus costumbres. Del mismo modo, a partir de la Revolución fran-
cesa la lucha entre la ley y las costumbres representa la lucha entre el espíritu de
renovación del Estado revolucionario de la burguesía liberal (la ley) y el manteni-
miento de las tradiciones defendidas por las fuerzas conservadoras (la costumbre).
Es, además, un problema sociológico porque, eri el fondo y en la realidad, de
lo que se trata es de luchas entre grupos sociales (grupos industriales o capitalistas,
jueces y juristas, sindicatos y corporaciones profesionales, etc.) por la hegemonía
social. Esto es algo que en la realidad se comprueba fácilmente. Pensemos en las
condiciones generales de los contratos, que regulan la contratación de las grandes
empresas o de un conjunto de ellas que poseen una situación de hegemonía en el
mercado de un determinado producto o de un determinado servicio (Bancos,
p. ej.). Son redactadas por estas poderosas fuerzas económicas con la pretensión
no sólo de imponerse por las vías de hecho (el que contrata con ellas generalmen-
te es persona de capacidad económica muy limitada frente al poder económico
que representan, y por eso Se encuentran en situación de pleitear con aquél hasta
extremos que no pueda o quiera soportar), sino también por las vías de Derecho.
Se hacen, además, con caracteres análogos a los de una disposición legal (abstrac-
ción y generalización). En su defensa se ha esgrimido que son Derecho objetivo, y
que regulan de modo uniforme determinadas relaciones jurídicas desplazando a
las normas emanadas de los poderes del Estado cuando son simplemente disposi-
tivas, o bien creando nuevas normas cuando la materia esté huérfana de las ante-
riores. Otro tanto ocurre con los convenios colectivos de trabajo, que tienden a ser
la normativa de la relación laboral en todos sus aspectos incluso los sociales (al
trabajador se le concede ayuda para su formación, estudios de sus hijos, pensiones
de retiro, etc.), procurando desplazar la actividad del Estado. En el mundo regido
por una economía de mercado, esas grandes fuerzas sociales y económicas (aso-
ciaciones empresariales y sindicatos de trabajadores) aspiran indudablemente a
una hegemonía cada vez más creciente.
JERÓNIMO LÓPEZ y GONZÁLEZ ENRÍQUEZ han destacado desde otro punto
de vista que el vacío que en cierto modo provoca una ley inadecuada (por oscuri-
dad o dudoso sentido, por su falta de adecuación a las circunstancias en que se ha
de aplicar, etc.), tiende a ser llenado por las fuerzas sociales más ágiles y dinámicas,
lo mismo que por la Administración, que se introduce así en órbitas que no le co-
rresponden mediante su potestad reglamentaria.
En nuestro Derecho positivo la enumeración de las fuentes del Derecho se en-
cuentra contenida en el artículo 1.° del Título Preliminar, que examinaremos a
continuación, lo mismo que la repercusión en él de la Constitución de 1978.
IV. EL ARTÍCULO 1.° DEL TÍTULO PRELIMINAR
DEL CÓDIGO CIVIL Y LA CONSTITUCIÓN DE 1978
El artículo 1.° del Título Preliminar del Código civil dice que «las fuentes del
ordenamiento jurídico» son la ley, la costumbre y los principios generales del De-
90 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
recho. La expresión «fuentes del ordenamiento jurídico» no se utiliza más que
como referencia al bloque normativo como un conjunto, pero también, probable-
mente, considerando ese bloque o conjunto como un todo cuyas partes se encuen-
tran, o deben encontrarse, en armónica coherencia o estructura entre sí1.
El artículo 1.° hace una enumeración de las fuentes del Derecho pero también
una jerarquización u orden de prioridad de las mismas, si bien esta afirmación debe
entenderse en un sentido relativo, pues, aunque los principios generales del Dere-
cho se aplican en defecto de ley y de costumbre, también se les reconoce un carác-
ter informador de todo el ordenamiento jurídico.
El artículo 1.° aplica a la ley, costumbres y principios generales el calificativo de
fuentes del ordenamiento jurídico español. Sin embargo, puede detectarse que ese
calificativo, referido al sector del ordenamiento jurídico español denominado civil,
es verdadero, pero que no lo es referido a otros sectores del mismo ordenamiento,
pues hay algunos que están dominados por un estricto sentido de legalidad (p. ej., el
ordenamiento penal, donde no cabe en consecuencia la costumbre ni los principios
generales del Derecho en su función de norma subsidiaria, o como ocurre en el or-
denamiento jurídico tributario). Incluso, como es sabido, es muy discutible la fuerza
de las normas consuetudinarias en el Derecho administrativo y procesal.
En 1974 (Decreto 1.836/1974, de 31 de mayo, que aprueba con fuerza de Ley el
texto articulado del Título Preliminar), el artículo 1.° destacaba la primacía de la
ley como correspondía a un Estado centralista que aspiraba al monopolio de crea-
ción de la norma jurídica. La Constitución de 1978 ha variado sustancialmente ese
planteamiento. Ya no es el Estado quien tiene ese monopolio, sino que ha pasado
en gran medida a las diferentes Comunidades Autónomas en que se ha estructura-
do. Sin embargo, sigue siendo de su competencia exclusiva, a tenor del número 8.°
del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución, «la determinación de las fuen-
tes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de Derecho foral o
especial». En el Derecho vigente en estos momentos, se lleva a cabo a través del ar-
tículo 1.° del Título Preliminar mientras otra cosa no se establezca, es decir, que no
ha sido derogado por la Constitución.
El comienzo de apartado 3 del artículo 9.° de la Constitución contiene una ex-
presión un tanto ambigua cuando dice que la misma garantiza «el principio de
legalidad», por lo que parecen contradictorias con tal garantía las afirmaciones
acabadas de hacer. El «principio de legalidad» no se define, es como si se diera por
supuesto que se conoce su significado. Sin embargo, no es así.
1
Ninguna tesis específica sobre el significado del término fue considerada por la Comi-
sión General de Codificación durante las sesiones que dedicó a la reforma del Título Preli-
minar, según autorizadas palabras de su presidente (A. HERNÁNDEZ GIL: El ordenamiento
jurídico y la idea de la justicia, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid,
1980, p. 35).
EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL DERECHO... 91
De un principio de legalidad se suele hablar sólo en algunos sectores del orde-
namiento: en aquellos en que sólo la ley es fuente del Derecho y no hay más normas
que las normas legales. Así, cuando se habla del principio de legalidad en el Dere-
cho penal, recogiendo la doctrina de la necesaria tipificación de los delitos y de las
penas para castigarlos; en el Derecho financiero o tributario, cuando se indica que
no hay más tributos ni cargas tributarias que los establecidos por ley; o en el De-
recho administrativo (principio de legalidad de la Administración), que significa
la necesidad de que la Administración realice sus actos de conformidad con la ley
o la presunción de que actúa de este modo.
Pero de un principio de legalidad resulta muy difícil hablar con referencia a lo
que el artículo 9.° de la Constitución, en su apartado 1, ha denominado el ordena-
miento jurídico. No parece que la idea de un principio de legalidad pueda enten-
derse como una exclusión de las fuentes del Derecho diferentes de la ley o como la
consideración de la ley como única fuente del Derecho. Esta conclusión resulta,
por otra parte, corroborada por algún texto constitucional al que más adelante nos
referimos (art. 103.1).
El principio de legalidad podría considerarse como sinónimo de «supremacía
de la ley» o, lo que es lo mismo, de subordinación a la ley de todas las demás fuen-
tes del Derecho. Esta supremacía de la ley, respecto del Derecho general del Estado,
no parece haber inconveniente en admitirla, ni tampoco en la relación de la ley con
la costumbre, pero la cuestión se torna más dudosa si la ley se pone en relación con
los principios generales del Derecho. No es éste el momento de examinar esta cues-
tión con mayor detenimiento, pero creemos ya desde ahora que puede anticiparse
una respuesta negativa en aquellos sectores del ordenamiento (v. gr., Derecho pri-
vado) en que la legalidad no lo es todo. No tendría sentido en campos donde rige
el principio de la autonomía de la voluntad.
Por ello, la idea del «principio de legalidad» que la Constitución garantiza ha
de ser matizada. Existirá un principio de legalidad en aquellos sectores del orde-
namiento que, según la naturaleza de las cosas, reclaman tal principio de legali-
dad, pero no respecto del ordenamiento globalmente considerado o en su tota-
lidad.
En cualquier caso, hay que destacar que el juego del principio de legalidad des-
truye cualquier tentación de Derecho libre o búsqueda del Derecho por el juez,
prescindiendo de lo normado.
V. EL SENTIDO FUNCIONAL DE LA ENUMERACIÓN
DE LAS FUENTES DEL ARTÍCULO 1.° DEL CÓDIGO CIVIL
La cuestión de las fuentes del Derecho puede concebirse como un problema de
teoría general del Derecho o, según hemos visto, como un problema político-cons-
92 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
titucional. Por ello, es legítima la pregunta por el sentido normativo del artículo 1.°
del Código civil.
A nuestro juicio, como todo el Título Preliminar, el citado precepto va dirigido
primordialmente a los operadores jurídicos y, en especial, a los órganos jurisdic-
cionales del Estado. Por eso, su sentido normativo debe encontrarse en el aparta-
do 7, donde se ordena que los jueces y Tribunales fallen o resuelvan los litigios
ateniéndose al sistema de fuentes establecido. Si los jueces o Tribunales infringieran
ese dictado, por resolver sin atenerse al sistema de fuentes, quedaría violado el de-
recho fundamental de las personas establecido en el artículo 24 de la Constitución,
que, según lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es un
derecho fundamental a obtener una resolución judicial que se encuentre jurídica-
mente motivada. Por ello, un fallo que vulnere el sistema de fuentes establecido, es
un fallo arbitrario y no se encuentra jurídicamente motivado (S. de 22 de febrero
de 1988).
El sentido normativo del artículo 1.° ha de encontrarse también en la proscrip-
ción de las posibles y eventuales normas o fuentes de normas que en el precepto
no aparecen mencionadas. No es admisible, en nuestro ordenamiento, un sistema
de libre creación judicial del Derecho. Tampoco son admisibles otras posibles fuen-
tes a las que más adelante aludiremos. El deber inexcusable de los Jueces y Tribu-
nales de resolver ateniéndose al sistema de fuentes impide que el fundamento de la
decisión se encuentre en fuentes no reconocidas.
VI. LA LEY
La palabra «ley» no posee un significado unívoco. Tanto en el lenguaje usual
como en el jurídico admite una pluralidad.
1.° Se habla de «ley» como regla a la que se ajustan los fenómenos naturales
y también humanos. Así, por ejemplo, se habla de las leyes del mundo físico (p. ej.,
la ley de gravedad), de las leyes de la economía, de las leyes morales, etc.
2.° En segundo lugar, la palabra «ley» se utiliza para designar las normas es-
pecíficamente jurídicas, comprendiendo dentro de ellas tanto las de origen positivo
como las normas jurídicas extrapositivas (v. gr,, se habla de la «ley natural»).
3.° En tercer lugar, con la palabra «ley» se designa frecuentemente toda nor-
ma jurídica de Derecho positivo. En tal sentido, la palabra ley comprende todas
las normas del ordenamiento jurídico y por consiguiente también las consuetudi-
narias.
4.° En un sentido más preciso yriguroso,la palabra «ley» se ha utilizado para
designar las normas jurídicas nacidas de la potestas normandi del Estado, es decir,
las normas de origen estatal decretadas por la organización política constituida en
forma de Estado. Sin embargo, a la vista de la Constitución de 1978, este modo de
EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL DERECHO... 93
concebir la palabra «ley» ha de ampliarse, ya que las Comunidades Autónomas
dentro del Estado poseen facultad de dictar normas dentro de sus competencias.
5.° Por último, con la palabra «ley» se alude a un determinado tipo de norma
que ocupa, dentro del conjunto de disposiciones emanadas del Estado o de las Co-
munidades Autónomas, un lugar primordial o preponderante por la solemnidad
de su confección y por el órgano del que emana. Las leyes son normas emanadas
del Parlamento o poder legislativo. En este sentido se contrapone «ley» a reglamen-
to, decreto, orden ministerial o resoluciones de un órgano de un Ministerio.
Al llegar aquí no tenemos más remedio que remitirnos en bloque al Derecho
constitucional y administrativo, pues los problemas del reparto de la potestas nor-
mandi, por una parte, entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y por otra
la distinta naturaleza que tiene aquella potestas según los poderes y órganos a los
que se atribuye, exigen una exposición de la Constitución que no es propia de esta
disciplina.
A) REQUISITOS DE LAS LEYES Y DEMÁS DISPOSICIONES
EN CUANTO NORMAS JURÍDICAS
Para que las leyes y demás disposiciones jurídicas puedan ser consideradas
como verdaderas normas, es preciso que concurran unos requisitos de interna le-
gitimidad y unos requisitos externos de solemnidad.
La legitimidad interna viene dada desde el punto de vista formal por la obser-
vancia de los preceptos constitucionales o de otras leyes en cuanto conceden la
potestas normandi al poder, órgano o autoridad que las emiten, así como la con-
formidad de su contenido con los principios establecidos en normas de carácter
superior.
Desde el punto de vista externo, es necesario lo que se ha llamado la solemni-
dad de la confección de la norma, que significa que se debe haber seguido en el iter
de su elaboración los trámites o procedimientos señalados al efecto para la misma.
Las leyes han de ser sancionadas, promulgadas y publicadas. Respecto de las
leyes aprobadas por las Cortes Generales, el artículo 91 de la Constitución reserva
la sanción, promulgación y la orden de su inmediata publicación al Rey. Señala
Ignacio DE OTTO que la sanción, cuando la potestad de hacer las leyes era com-
partida entre el Rey y las Cortes (art. 15 de la Const. de 1812), implicaba que el
Rey podía denegar su consentimiento a una ley aprobada por las Cortes y, cuando
el Rey tenía la potestad de veto, la ley quedaba formada si el Rey no lo oponía. En
nuestro Derecho, la sanción es un acto debido («sancionará»), y no es manifesta-
ción de potestad alguna, ni siquiera de una potestad vacía de contenido; es un sim-
ple tributo a la historia y al valor simbólico de la Monarquía. Por lo que respecta
a la promulgación, dice el citado autor, no es más que el acto por el que el Rey hace
94 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
constar que las Cortes han aprobado la Ley, lo que conlleva un control mínimo y
puramente externo de que se ha producido el acto de aprobación. Por último, la
publicación: el Rey cumple el mandato constitucional ordenando que se haga pú-
blica la ley2.
La Constitución no se refiere a las leyes de las Comunidades Autónomas, por
lo que habrá que estar a lo que dispongan los Estatutos de Autonomía.
Requisito esencial de toda norma jurídica es su publicación, garantizada por
la Constitución (art. 9.°3). Con arreglo al artículo 2.°1 del Título Preliminar, la
publicación ha de hacerse necesaria e íntegramente en el Boletín Oficial del Estado
para su vigencia, lo que debe ser entendido después de la Constitución de 1978 y
de la subsiguiente promulgación de los Estatutos de Autonomía de las Comunida-
des Autónomas, como referido a las normas jurídicas estatales. Para las proceden-
tes de dichas Comunidades habrá de estarse ante todo a sus Estatutos3.
B) LA JERARQUÍA NORMATIVA Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS
La existencia de las múltiples normas obliga necesariamente al establecimiento
de una prelación entre las mismas a efectos de su eficacia y aplicación, tanto más
cuanto que la Constitución de 1978 en el artículo 9.°3 garantiza los principios de
legalidad y de jerarquía normativa.
El principio de jerarquía normativa se cumple en el artículo l.°l al enumerar
las fuentes del Derecho. La jurisprudencia ha interpretado en una línea continua
y uniforme que la ley ha de considerarse aquí como sinónimo de normas jurídicas
estatales en general (decretos, órdenes ministeriales, etc.).
La Constitución de 1978 cambió el panorama. Por una parte, la propia Cons-
titución es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Por otra, estructura un
reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas para hacer
viable jurídicamente el Estado de las Autonomías que configura. Por último, hay
que tener en cuenta la diversidad de normas (leyes orgánicas, ordinarias, decretos-
leyes, etc.) que se derivan de ella.
Las consecuencias jurídicas de la jerarquía normativa se recogen en el artículo
1 .°2 del nuevo Título Preliminar, a cuyo tenor «carecerán de validez las disposicio-
nes que contradigan otras de rango superior». Esta carencia de validez es una pura
enunciación de un principio, que habrá que integrar con las consecuencias que para
cada caso establezca el propio ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, una ley
que viole algún principio constitucional será declarada inconstitucional por el Tri-
2
Derecho Constitucional (Sistema de Fuentes), Barcelona, 1987, pp. 109 ss.
3 la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere dero-
Vid. sentencias del Tribunal Constitucional 179/1989, de 2 de noviembre, recurso de
inconstitucionalidad, y 56/1990 de 29 de marzo, recurso de inconstitucionalidad.
EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL DERECHO... 95
bunal Constitucional, mientras que un reglamento que conculque una ley abrirá
la vía de la jurisdicción contencioso-administrativa. De nuevo nos volvemos a en-
contrar aquí con la necesidad de una remisión a las especialidades del Derecho
constitucional y administrativo.
C) LOS LÍMITES TEMPORALES DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Como todo fenómeno humano, las normas jurídicas en general vienen dentro
de unos límites temporales y, por consiguiente, dentro del tiempo que media entre
el momento de su aparición y el momento de su desaparición o extinción.
El Título Preliminar del Código civil contiene la normativa sobre la cuestión
que analizaremos a continuación, advirtiendo que lo que afecta a la procedente de
las Comunidades Autónomas regirán ante todo los preceptos sobre la cuestión
contenidos en sus Estatutos de Autonomía.
a) La entrada en vigor de las leyes.—El nuevo Título Preliminar del Código
civil determina en el artículo 2.°1 que «las leyes entrarán en vigor a los veinte días
de su completa publicación en el Boletín Oficial del Estado, si en ellas no se dispo-
ne otra cosa». Instaura, pues, un sistema de vacatio meramente subsidiario, pues
la propia ley puede mandar que se aplique inmediatamente o que el plazo de vaca-
tio sea mayor o menor.
La disposición es aplicable a toda clase de normas jurídicas (ley, decreto, órde-
nes ministeriales, etc.), según tradicional interpretación de la jurisprudencia (S. de
19 de diciembre de 1958, entre otras).
El artículo 2.°1 señala implícitamente que la norma es aplicable desde el mo-
mento de su entrada en vigor, cualquiera que sea el ámbito en que deba producir-
se. Así, tanto a los españoles en España como en el extranjero.
Hay que observar también que el artículo 2.°1 establece una norma de entrada
en vigor de las disposiciones legales sin distinción de si son imperativas, prohibiti-
vas o permisivas.
b) El término de vigencia de las normas jurídicas.—Las normas jurídicas de-
jan de tener vigencia cuando desaparecen como tales normas. Las normas jurí-
dicas de carácter legal cesan por mandato del propio legislador (derogación). El
artículo 2.°2 de nuestro Código civil dice que «las leyes sólo se derogan por otras
posteriores» y que «la derogación tendrá el alcance que expresamente SQ dispon-
ga y se extenderá siempre a todo aquello que en la ley nueva, sobre la misma ma-
teria, sea incompatible con la anterior». El precepto concluye diciendo que «por
gado».
96 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Caben las siguientes formas o modalidades de derogación de una ley anterior:
1.° El legislador manifiesta expresamente su voluntad derogatoria y determina
concretamente el objeto de la derogación (p. ej., queda derogada la Ley de 17 de oc-
tubre de 1935). Existe entonces una derogación expresa que no plantea problemas.
2.° El legislador manifiesta expresamente su voluntad derogatoria, pero no
determina de una manera concreta cuáles sean las disposiciones derogadas, sino
que se limita a referirse a ellas con una fórmula amplia (p. ej., «quedan derogadas
cuantas leyes y disposiciones se opongan a la presente ley»). En este caso la dero-
gación continúa siendo expresa por cuanto que la voluntad derogatoria ha sido
expresamente manifiesta. Sin embargo, la indeterminación relativa de las disposi-
ciones que se entienden derogadas —las que se «opongan o sean incompatibles con
la presente ley»— plantea un delicado problema de interpretación que tendrá que
ser en cada caso resuelto por el intérprete.
3,° El legislador no ha manifestado de una manera expresa su voluntad dero-
gatoria. Sin embargo, por su contenido, alcance y significación resulta que la ley
nueva viene a sustituir a una disposición anterior. En este caso existe una deroga-
ción tácita y se aplica la regla según la cual la ley posterior deroga a la anterior (lex
posterior derogat anterior), y se plantea el mismo problema interpretativo anterior
en cuanto al alcance de la derogación.
En los casos de los números 2.° y 3.°, y como consecuencia de la apreciación
interpretativa, la conclusión podrá ser que la ley nueva produce una derogación
total de la ley anterior o una derogación simplemente parcial, por virtud de la cual
queden derogadas sólo algunas normas o disposiciones o quede limitado el alcan-
ce de la ley anterior en cuanto a su aplicación a determinados supuestos.
El término de vigencia de una norma legal puede resultar también, aun sin de-
rogación en sentido estricto, en los dos casos siguientes:
1.° Cuando la ley nació con un plazo predeterminado de vigencia y dicho pla-
zo ha transcurrido. La expiración del término produce el fin de la vigencia de la ley.
2.° Cuando la ley se dictó en atención y en contemplación de una determina-
da situación que posteriormente ha desaparecido (p. ej., guerra, calamidad pública,
etc.). La desaparición de la situación que constituía la razón de ser de la ley hace
que la ley pierda su eficacia (cessante ratione legis cessat lex ipsáf.
VIL OTRAS FUENTES DEL DERECHO
Importantes sectores doctrinales colocan hoy entre las fuentes del Derecho las
sentencias del Tribunal Constitucional dictadas en los recursos y cuestiones de ins-
titucionalidad. Tal afirmación puede hacerse en la medida en que tales sentencias
4
Vid. DÍEZ-PlCAZO GIMÉNEZ, La derogación de las leyes, Madrid, 1991.
EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL DERECHO... 97
actúan como lo que se ha llamado «un legislador negativo», pues, al declarar la in-
constitucionalidad de una ley, la expulsa del ordenamiento jurídico. También actúa
como «legislador negativo» cuando dicta sentencias interpretativas, en la medida en
que el Tribunal constitucional señala entre las posibles variantes en la interpretación
de una norma cuál es conforme a la Constitución, excluyendo, como contrarias a
la misma, otras interpretaciones distintas.
VIII. LA LEY INTERNA Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Prescindiendo de la problemática que plantea el tratado internacional en sí
mismo y de los mecanismos constitucionales para la prestación del consentimien-
to del Estado, materias propias del Derecho internacional y constitucional, en re-
lación con su inserción en el sistema jurídico interno hay que destacar que el ar-
tículo l.°5 del Título Preliminar le da fuerza directa de obligar en España siempre
que haya pasado a formar parte del ordenamiento jurídico mediante su publicación
en el Boletín Oficial del Estado.
Fue doctrina del Tribunal Supremo (antigua Sala 4.a) que en nuestro ordena-
miento jurídico los tratados objeto de ratificación legislativa tienen la categoría de
leyes internas, si bien con la preeminencia de que sólo pueden ser derogados en los
casos y con las formalidades previstas en sus propios textos o en otras normas in-
ternacionales equivalentes aceptadas como ley del país y subsidiariamente aplica-
bles (Ss. de 17 de diciembre de 1968, 27 de febrero de 1970 y 17 de abril de 1971).
Esta doctrina es la que ha venido a consagrar el artículo 96 de la Constitución
de 1978, que preceptúa: «Los tratados internacionales válidamente celebrados, una
vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento jurídico.
Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la for-
ma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del De-
recho internacional». Por otra parte, hay que tener en cuenta que el artículo 94
requiere la previa autorización de las Cortes Generales para la prestación del con-
sentimiento del Estado cuando los tratados o convenios supongan «modificación
o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución», con lo
que no se produce ninguna omisión en la competencia legislativa del Parlamento.
También se prevé en el artículo 93 de la Constitución el que una Ley Orgánica
autorice la celebración de tratados «por los que se atribuya a una organización o ins-
titución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución», lo
que conlleva el ejercicio directo de estas competencias sin el intermedio del Estado5.
5
Sobre la constitucionalidad de las leyes internas en función de tratados internaciona-
les, véase la sentencia del Tribunal Constitucional 270/2015, de 17 de diciembre de 2015
(Pleno).
98 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

DÍEZ-PlCAZO GIMÉNEZ: Concepto de ley y tipos de leyes, Revista Esp. Der. Constitucio-
nal, 1988, p. 47; DÍEZ-PlCAZO PONCE DE LEÓN: La doctrina de las fuentes del Derecho,
A.D.C., 1984, p. 933; GALLEGO ANABITARTE: Ley y Reglamento en el Derecho público oc-
cidental, Madrid, 1971; GARCÍA DE ENTERRÍA: Legislación delegada, potestad reglamentaria
y controljudicial, Madrid, 1970; La Constitución como norma jurídica, A.D.C., 1979, p. 291;
GORDILLO CAÑAS: Ley, principios generales y Constitución. Apuntes para una relectura, des-
de la Constitución, de la teoría de las fuentes del Derecho, A.D.C., 1988 (2), p. 469; INSTITU-
TO DE ESTUDIOS FISCALES: La Constitución española y lasfuentes del Derecho, tres volúme-
nes, Madrid, 1979; El Tribunal Constitucional, tres volúmenes, Madrid, 1981; PÉREZ-ROYO,
Las fuentes del Derecho, Madrid, 1984; NOVALDOS: Fuentes materiales como elementos inte-
gradores de la ley, R.D.R, 1978, p. 1056; VALLET DE GOYTISOLO: Las expresiones «fuentes
del Derecho» y «ordenamiento jurídico», A.D.C., 1981, p. 825.
5. LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS
Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN
I. CONCEPTO Y SIGNIFICADO DEL DERECHO TRANSITORIO
Todo cambio legislativo o, en general, la sustitución de una ley anterior por
otra posterior, plantea un difícil y delicado problema, consistente en decidir por
cuál de las dos legislaciones, la antigua o la nueva, han de regularse los actos rea-
lizados y las situaciones creadas o nacidas bajo el imperio de la antigua ley, cuyos
efectos todavía persisten al entrar en vigor la ley nueva. Es éste el problema que
tratan de resolver las llamadas normas de transición o normas de Derecho transi-
torio, que son normas de carácter formal, en cuanto que no regulan ellas mismas
de una manera directa la realidad, sino que son normas de colisión que tratan de
resolver los conflictos intertemporales. Son, por consiguiente, normas de remisión
a otras normas. Esto es, normas indicativas de las normas que deben ser aplicables.

A) RETROACTIVIDAD E IRRETROACnVIDAD DE LA LEY NUEVA

El problema del Derecho transitorio permite, en términos generales, dos res-

puestas posibles. La nueva ley se dice que es retroactiva cuando se aplica a los actos
jurídicos realizados bajo el imperio de la ley antigua y a las situaciones jurídicas
nacidas o hechos acaecidos bajo la vigencia de aquélla. En cambio, la ley nueva se
llama irretroactiva cuando sólo debe ser aplicada a los actos que se realicen o a las
situaciones o hechos que se creen o realicen después de su entrada en vigor.
Prima facie puede pensarse que el sistema de la irretroactividad de la ley nueva
responde mejor a las exigencias de la justicia y de la seguridad jurídica. No es jus-
to aplicar una ley nueva a actos que fueron realizados en el momento en que dicha
ley no había sido dictada, y, por tanto, no era conocida ni tenía aplicación. Este
criterio de la irretroactividad aparece sobre todo como una exigencia de justicia
cuando se trata de leyes penales o de leyes sancionadoras. Si un determinado acto
no era punible en, el momento en que fue realizado, parece injusto que una ley ex
postfacto lo sancione. Esta consideración lleva, a partir de la «Declaración de los

[99]
100 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
derechos del hombre y del ciudadano» de 1789, a considerar la irretroactividad de
la ley como una consecuencia ineludible del principio de legalidad, que debe do-
minar el Estado de Derecho, y como una especie de superley o de garantía consti-
tucional en favor del derecho del ciudadano a la seguridad jurídica. En este sentido
lo recoge ahora el artículo 9,° de la Constitución de 1978.
El problema, sin embargo, no es tan sencillo como a primera vista parece, porque
si bien existen casos en que la retroactividad conduciría a consecuencias injustas —el
de ley penal que sanciona por primera vez un hecho antes no punible es el más cla-
ro—, hay otros, por el contrario, en que la injusticia se produciría con una absoluta
irretroactividad de la ley. Piénsese, por ejemplo, en una legislación dirigida a abolir
la esclavitud. Una irretroactividad absoluta conduciría a manumitir sólo a los que
nacieran hijos de esclavos después de la entrada en vigor de la ley, mientras que, en
cambio, los que fueran esclavos con anterioridad a la promulgación de la ley de abo-
lición deberían continuar siéndolo hasta su muerte. Piénsese igualmente en una ley
que tratara de establecer un régimen jurídico para las sociedades anónimas y que sólo
se aplicara a las que se constituyeran después de su promulgación o entrada en vigor.
En igual sentido, una ley que pretendiera introducir una reforma agraria, si fuera
absolutamente irretroactiva, sólo podría afectar a los derechos de propiedad territo-
rial que se adquirieran con posterioridad a su entrada en vigor y, en cambio, tendría
que respetar a los propietarios que lo fueran antes de ser la ley promulgada.
Se desprende de ello que el problema no puede ser resuelto en absoluto con un
criterio apriorístico y con carácter general, sino que, por el contrario, existen casos
de injusticia de la retroactividad (ley penal) y casos de injusticia de la irretroactivi-
dad (p. ej., esclavitud).
Este planteamiento ha motivado a la doctrina para tratar de establecer criterios
que permitan deslindar los casos en que la ley pueda ser retroactiva y los casos en
que por el contrario debe considerarse irretroactiva, y con estefinse han elabora-
do los llamados sistemas de Derecho transitorio.
B) LOS SISTEMAS DE DERECHO TRANSITORIO: TEORÍAS
Las líneas generales más importantes son las siguientes:
a) La teoría de los derechos adquiridos.—Puede considerarse como la posición
doctrinal clásica en esta materia, muy difundida y considerada como indiscutida so-
bre todo en el momento histórico de la codificación. Su formulación resumida sería
la siguiente: la posible retroactividad de la ley nueva encuentra su límite en el respe-
to de los derechos adquiridos de conformidad con la ley anterior. La ley nueva no
puede nunca violar o lesionar derechos adquiridos con anterioridad, sino que los
derechos adquiridos deben ser respetados. Es en el fondo la idea que está latiendo en
nuestro Código civil, cuando dice en el párrafo 1.° de sus «Disposiciones Transito-
LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 101
rias» que «las variaciones introducidas por este Código que perjudiquen derechos
adquiridos según la legislación civil anterior, no tendrán efecto retroactivo».
La dificultad fundamental de esta teoría reside en precisar cuándo se entiende
adquirido un derecho, y no reina la unanimidad en las soluciones. Por ejemplo,
nuestro Código civil estableció trece disposiciones transitorias con el intento de
aplicar la teoría.
b) La teoría del hecho jurídico realizado (factum praeteritum).—Las dificulta-
des de todo orden a que condujo la teoría de los derechos adquiridos, obligaron a
la doctrina a tratar de buscar nuevos derroteros. Se formuló así la llamada teoría
del hecho jurídico realizado o del hecho cumplido. Su formulación inicial es muy
sencilla. Cada hecho jurídico debe quedar sometido y ser regulado por la ley vi-
gente en el momento en que dicho hecho se produce o acontece (tempus regit fac-
tum). Si el hecho se produce bajo la vigencia de la ley antigua, debe quedar some-
tido y ser regulado por la ley antigua, y si se produjo bajo el imperio de la ley
nueva, debe ser regulado por la ley nueva. Sin embargo, la claridad es sólo aparen-
te, porque ocurre que los hechos jurídicos producen unos determinados efectos
jurídicos, que pueden haberse agotado y consumado en el momento de entrar en
vigor la nueva ley (efectos agotados), haberse derivado ya, pero sin haberse todavía
agotado o consumado (efectos pendientes) o no haberse todavía ni siquiera produ-
cido (efectos futuros). De aquí que, aun partiendo de la máxima tempus regit fac-
tum, la extensión que se da a esta teoría es muy diversa, según los autores.
II. LA REGLA GENERAL DE IRRETROACTIVIDAD
DE LAS LEYES Y SUS EXCEPCIONES.
EL APARTADO 3 DEL ARTÍCULO 9.° DE LA CONSTITUCIÓN
Con carácter general, nuestro Código civil contiene, en su artículo 2.°3, una
regla que establece un principio de irretroactividad. «Las leyes —dice— no tendrán
efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario.»
Esta regla hay que entenderla como subsidiaria («si no dispusieren lo contra-
rio»); sólo encontrará aplicación cuando la ley nueva nada haya establecido sobre
su posible efecto retroactivo.
Este criterio general y subsidiario de la irretroactividad puede considerarse
como el criterio más justo y más acorde con las exigencias de la seguridad jurídica.
Por otra parte, respeta el poder del legislador para ordenar la aplicación déla ñor*
ma al pasado. El problema está enfijarlos límites del mismo, que halla su solución
en la Constitución:
El artículo 9.°3 de la Constitución consagra como principio básico del orden
jurídico que articula la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no fa-
vorables o restrictivas de derechos individuales. Dicho principio, además de operar
102 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
en favor de los derechos de los ciudadanos, se erige en valor sustantivo del ordena-
miento y es de algún modo consecuencia de la proclamación del principio de segu-
ridad jurídica que el propio precepto constitucional hace también. Es evidente la
relación que existe entre retroactividad y seguridad, pues si la seguridad comporta
certidumbre del Derecho aplicable a los actos, consecuentemente exige que el De-
recho aplicable a unos actos sea el que exista en el momento en que tales actos se
realizaron a su amparo.
El precepto constitucional es igualmente un límite del poder legislativo. Ningún
legislador podrá pretender dotar a las leyes que dicte de efecto retroactivo, cuando
sean leyes sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. La
ley que así lo hiciere seríarigurosamenteinconstitucional. Y lo mismo que se dice
de la ley puede aplicarse a cualquier norma jurídica, pues el artículo 9.°3 de la
Constitución habla en términos generales de «disposiciones».
La irretroactividad cubre un campo muy concreto: las normas sancionadoras no
favorables o restrictivas de los derechos individuales. Quiere ello decir que en todo lo
demás la Constitución deja al legislador un amplio margen de actuación, y que fue-
ra de esas coordenadas el legislador es soberano para dotar a las normas que dicta
de efecto retroactivo. Por ello es necesario precisar el alcance de las excepciones.
Se refiere en primer lugar a las disposiciones sancionadoras y no parece existir
dificultad para entender que dentro de la fórmula se comprenden las normas de
carácter penal (de lo que hace aplicación concreta el artículo 25 de la Constitución),
así como aquellas otras en que exista una sanción de carácter administrativo. La
misma regla debe seguirse, en nuestra opinión, si la sanción que se impone es de
naturaleza civil (p. ej., nulidad de actos jurídicos).
El precepto constitucional citado habla de disposiciones sancionadoras «no
favorables». Quiere ello decir que las disposiciones sancionadoras favorables no se
encuentran afectadas por la interdicción de la irretroactividad, sin que, por otra
parte, se signifique que deben considerarse legalmente retroactivas en todo caso.
Se debe considerar disposición sancionadora favorable a aquella cuya sanción
es menor, cuantitativamente o cualitativamente, a la que imponía la ley vigente en
el momento de realizarse los hechos.
El segundo y último campo que se encuentra cubierto por la irretroactividad
absoluta es el de las normas restrictivas de derechos individuales. Aquí la interpre-
tación se torna todavía más difícil. ¿Qué debe entenderse por «derechos individua-
les» en el sentido del artículo 9.°3? Es obvio que no puede referirse la Constitución
a los derechos pertenecientes a los individuos, pues de un modo u otro todos los
derechos tienen sujeto y en ese sentido son individuales.
El Tribunal Constitucional ha negado reiteradamente que pueda identificarse
«derecho individual» con «derecho adquirido», porque supone que los constituyentes
soslayaron esta expresión en la Constitución, ya que no casaba con lafilosofíade la
misma, ni responde a las exigencias acordes con el Estado de Derecho que proclama
LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 103
el artículo 1.° de la Constitución. Dicho Tribunal ha declarado que el artículo 9.3
Const. se refiere a las limitaciones introducidas en el ámbito de los derechos funda-
mentales y de las libertades públicas o en la esfera general de protección a la persona
(S. de 5 de abril de 2006, que recoge otras). Ha declarado también el Tribunal Cons-
titucional que lo que prohibe el artículo 9.°3 es la incidencia de la ley nueva en los
efectos jurídicos ya producidos de situaciones anteriores, pero no que se extienda dicha
ley nueva a los efectos no consumados (S. de 29 de noviembre de 1998). La sentencia
del Tribunal Constitucional, de 17 de diciembre de 2015 (Pleno), declara que la irre-
troactividad sólo es aplicable a los derechos consolidados, asumidos e integrados en
el patrimonio del sujeto y no a los pendientes, futuros, condicionados y expectativas.
Volviendo al tema de la retroactividad de la norma, y suponiendo que no sea
ni sancionadora no favorable ni restrictiva de derechos individuales, cabe pregun-
tarse si tal retroactividad debe ser necesariamente expresa o es posible afirmarla
por vía interpretativa. El artículo 2.°3 del nuevo Título Preliminar dice solamente
«si no dispusieren lo contrario», y no aclara si ese «disponer» debe ser expreso o
tácito. Se aplica no sólo a las leyes civiles sino a todas las de este rango e incluso a
disposiciones de entidad inferior a ellas (S. de 22 de febrero de 1980 y las que cita).
Con anterioridad a la vigencia del nuevo Título Preliminar, el artículo 3.9 se
expresaba casi en los mismos términos del actual artículo 2°3, y tanto la doctrina
como la jurisprudencia no dudaban en afirmar la posibilidad de una retroactividad
tácita o implícita si así se deducía del espíritu yfinalidadde la norma. El subjeti-
vismo y arbitrariedad a que puede conducir la interpretación debe ser frenada con
estos criterios: a) el sentido del artículo 2.°3, que debe ser, según se desprende de
sus propios términos, el de que la retroactividad es un efecto jurídico excepcional,
por lo que en la duda hay que decidirse por la irretroactividad; b) la utilización de
los criterios hermenéuticos del artículo 3.°1 del Título Preliminar.
La retroactividad expresa, frente a la tácita o implícita, se da cuando dicho
efecto se consagra de esa forma en la norma, y puede ir acompañada de otras nor-
mas que regulen la incidencia en situaciones pasadas o no. En esta última hipótesis,
el recurso a las disposiciones transitorias del Código civil es insustituible. Dígase
lo mismo, con más razón, en la retroactividad tácita o implícita, en la que por de-
finición no existan aquellas normas.
III. LA RETROACTIVIDAD DE LA LEY: LOS GRADOS
DE LA RETROACTIVIDAD
En las líneas anteriores hemos señalado que la ley nueva es retroactiva cuando
se aplica a hechos o actos jurídicos realizados o a situaciones jurídicas creadas bajo
el imperio de la ley antigua. Sin embargo, la retroactividad admite graduaciones o
matizaciones en función de la incidencia de la ley nueva.
104 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Tomemos, por vía de ejemplo, los siguientes casos. Una ley que considera in-
admisible un determinado tipo de interés en los préstamos (v. gr., un interés supe-
rior al 10 por 100), podría ser retroactiva en una medida muy diversa. Podría, en
primer lugar, aplicarse a los préstamos concertados con anterioridad a su entrada
en vigor, pero sólo en cuanto a los intereses que se devengaran con posterioridad
a su promulgación. Podría también aplicarse a los préstamos concertados con an-
terioridad, en cuanto a los intereses devengados antes pero aún no pagados por el
deudor. Y podría, por último, aplicarse a los préstamos concertados con anterio-
ridad a su entrada en vigor respecto de los intereses que ya hubiera abonado. En
rigor, dicha ley sólo sería irretroactiva cuando se aplicara únicamente a los présta-
mos convenidos después de su entrada en vigor y los anteriores siguieran hasta su
plena consumación regidos por la ley antigua.
Dentro del eoncepto genérico de retroactividad caben, pues, grados o tipos. La
retroactividad puede ser de esta manera:
a) Retroactividad de grado máximo.—La ley nueva se aplica a la relación o
situación básica, creada bajo el imperio de ley antigua, y en cuanto a todos sus
efectos, lo mismo consumados que no consumados (p. ej., intereses ya pagados o
actos de disposición ya ejecutados).
b) Retroactividad de grado medio.—La ley nueva se aplica a las situaciones
creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo en cuanto a los efectos nacidos
con anterioridad, que no se hayan todavía consumado o agotado (p. ej., intereses
devengados, pero aún no pagados; actos de disposición convenidos, pero aún no
ejecutados).
c) Retroactividad de grado mínimo.—La, ley nueva se aplica a las situaciones
jurídicas creadas bajo el imperio de la ley antigua, pero sólo respecto de los efectos
futuros, es decir, de los efectos que se produzcan con posterioridad a la entrada en
vigor (p. ej., intereses devengados después de la promulgación).
Tampoco el legislador suele preocuparse por aquilatar el alcance de la retroac-
tividad en el supuesto de que haya limitado a conceder sin más este efecto a la nue-
va norma, por lo que se plantea el problema de su alcance. Lo mismo que el de la
retroactividad tácita o implícita, ha de resolverse con los criterios expuestos en el
epígrafe anterior. De todas formas, la jurisprudencia descarta la retroactividad de
grado máximo (S. de 13 de febrero de 1990).
IV. LOS CASOS DE RETROACTIVIDAD TÁCITA
DE LA LEY NUEVA
Según hemos visto, el problema de decidir si la nueva ley posee o no posee un
efecto retroactivo, y, en su caso, cuál es el grado de retroactividad que debe conce-
dérsele, queda, en primer lugar, sometido a la discrecionahdad del legislador, y, en
LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 105
segundo lugar, a la interpretación, jugando como criterio rector de carácter último
o subsidiario el de la irretroactividad consagrado por el artículo 2.°3 Ce.
La doctrina y la jurisprudencia nos enseñan, sin embargo, que existen casos en
los cuales la retroactividad de la ley nueva viene impuesta de una manera tácita.
¿Cuáles son estos casos de retroactividad tácita de la ley nueva? Los más impor-
tantes son los siguientes:
1.° Las normas meramente interpretativas de una disposición anterior son
tácitamente retroactivas, en el sentido de que se aplican no sólo a partir del mo-
mento en que son dictadas, sino desde el momento en que se dictó la ley o dispo-
sición por ellas interpretada.
2.° En el mismo caso se encuentran las disposiciones de carácter complemen-
tario, dictadas para el desarrollo o mejor cumplimiento de una disposición de ca-
rácter anterior. No obstante, entendemos que los actos realizados con anterioridad
basados en la disposición que se complementa o desarrolla no pueden quedar afec^
tados por las normas de este tipo, si no los reconocen o regulan de otra manera
(tempus regit actum).
3.° Se ha señalado también que son tácitamente retroactivas las normas de ca-
rácter procesal. Sin embargo, en este punto conviene hacer una salvedad. Es cierto
que las normas de carácter procesal son tácitamente retroactivas en el sentido de que
a los procedimientos o trámites por ellas establecidos han de someterse los actos de
ejercicio de derechos, aunque éstos hayan nacido con anterioridad al momento de
dictarse la ley procesal en cuestión. Sin embargo, no hay una verdadera retroactividad
de la ley procesal en cuanto al procedimiento mismo, que es la materia directa de su
reglamentación, pues si estuviera ya iniciado, deberá seguir tramitándose con arreglo
a los trámites de la ley antigua o bien ajustarse sólo en su continuación a los trámites
de la ley nueva, pero ni en uno ni en otro caso puede hablarse de una verdadera re-
troactividad. En el primer supuesto, porque se sigue aplicando la ley antigua a todo
el procedimiento. En el segundo, porque si el proceso se va desarrollando a través de
una serie de actos, éstos deben conformarse a la ley existente en el momento de su
realización, sin perjuicio de respetar los efectos jurídicos nacidos de actos procesales
ya completos cuando se pone en vigor la nueva legislación. Nos remitimos además a
lo que diremos después sobre la Disposición Transitoria 4.a del Código civil.
4.° Por último, se consideran tácitamente retroactivas las normas que preten-
den establecer un régimen uniforme para una institución, o que pretenden desterrar
por inmorales o abusivas otras determinadas prácticas (p. ej., usura).
V. LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS DEL CÓDIGO CIVIL
En su primitiva redacción *—primera edición— nuestro Código civil contenía,
como segundo párrafo de la Disposición Final Derogatoria o artículo 1.976 una
106 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
norma, coincidente con la base 27 de la Ley de 11 de mayo de 1888, según la cual
las variaciones introducidas por el Código que perjudicaran derechos adquiridos no
tendrían efecto retroactivo.
Al plantearse en las Cámaras la discusión parlamentaria sobre la forma en que
el Gobierno había cumplido el mandato de la Ley de Bases, observaron algunos se-
nadores y diputados muy acertadamente la insuficiencia de la abstracta regla del
párrafo segundo del artículo 1.976 para resolver las arduas cuestiones que había de
plantear el tránsito de la legislación antigua a la nueva, y se sugirió la conveniencia
de que el Código contuviera una serie de disposiciones que, desarrollando la idea de
que las variaciones introducidas en la legislación civil no debían perjudicar los dere-
chos adquiridos, determinaran al mismo tiempo con regularidad y juicio las conse-
cuencias concretas del paso de la antigua a la nueva legislación. La observación se
consideró fundada, y en la segunda edición del Código civil, que se ordenó hacer y
publicar por la Ley de 26 de mayo de 1889, se incorporaron al texto del Código tre-
ce disposiciones transitorias, que aparecen insertadas inmediatamente antes de las
tres disposiciones adicionales. Aparte de ellas, algunos preceptos del Código contie-
nen también reglas de Derecho transitorio (v. gr., arts. 1.608,1.611 y 1.639).
A) EL ALCANCE Y EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
Las disposiciones transitorias del Código civil tuvieron por objeto inmediato
resolver el problema del tránsito de la legislación anterior al sistema del Código,
en virtud del cambio producido en 1889, ya que el artículo 1.976 deroga expresa-
mente todo el Derecho civil anterior en las materias reguladas por el Código civil.
De esta manera, su ámbito de aplicación directo se refiere a los hechos realizados
o a las situaciones creadas antes de 1889. No cabe duda de que bajo este aspecto
las disposiciones transitorias del Código civil conservan hoy un valor relativo, por-
que es muy raro que se planteen litigios o conflictos derivados de actos o situacio-
nes anteriores a aquella fecha.
Sin embargo, el valor y alcance de las disposiciones transitorias del Código no
debe quedar limitado a los problemas del cambio de legislación operado en 1889.
Las disposiciones transitorias se aplican también en los cambios producidos por
las posteriores reformas introducidas en el texto del Código, que no han poseído
su propio sistema de transición. Ocurre así, v. gr., con la reforma introducida por
la Ley de 24 de abril de 1958. Esta ley, que reformó más de un centenar de artículos
del Código civil, no contenía ninguna regla de transición, por lo cual el cambio de
legislación producido en 1958 debía quedar sometido a las disposiciones transito-
rias generales del Código. Lo mismo ocurrirá con las demás reformas del texto del
Código que no vayan acompañadas de especiales reglas de transición.
LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 107
El carácter de modelo de estas disposiciones radica en el hecho de que presu-
ponen una derogación general de la legislación anterior, y una normativa para las
hipótesis de que la nueva varíe aquélla. ¡Cuántas disposiciones se hallan en el mis-
mo caso pero sin esas normas de acomodo! Por otra parte, al ser el Código civil el
Derecho común, sus disposiciones transitorias deben ser consideradas como un
Derecho transitorio común, por lo cual deben aplicarse a todos aquellos cambios
de legislación, extraños a las materias del Código, que no posean sus propias nor-
mas especiales de esa naturaleza.
B) CLASES DE DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Dentro de las disposiciones transitorias del Código civil pueden distinguirse
dos grupos, que aparecen claramente distintos: el primero de ellos se encuentra
constituido por el párrafo inicial, que recoge la idea anteriormente aludida de que
las variaciones introducidas por el Código no perjudicarán los derechos adquiridos,
según la legislación anterior, y por las disposiciones 1 .a a 4.a, que poseen un carác-
ter general. En cambio, las disposiciones 5.a a 12.a lo tienen especial por regular
problemas concretos relativos a instituciones particulares (p. ej., tutela, emancipa-
ción, mayor de edad, etc.).
Cerrándolas, aparece la Disposición Transitoria 13.a que establece un criterio
de analogía para resolver los demás: «los casos no comprendidos directamente en
las disposiciones anteriores —dice—, se resolverán aplicando los principios que les
sirven de fundamento».
Un examen pormenorizado de las disposiciones transitorias del Código civil
nos impone hacer algún hincapié en las reglas de carácter general (disps. transito-
rias 1.a a 4.a) y después alguna referencia a las disposiciones de carácter particular
o concreto (disps. transitorias 5.a a 12.a y art. 1.939).
C) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LAS DISPOSICIONES
SOBRE EXISTENCIA Y CONTENIDO DE LOS DERECHOS
Nuestro Código civil se ha inspirado en la idea cardinal del respeto de los de-
rechos adquiridos. El párrafo inicial de las disposiciones transitorias dice, de este
modo, que «las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen dere-
chos adquiridos según la legislación anterior, no tendrán efecto retroactivo».
Si conforme a la legislación anterior un derecho tenía existencia y se encontra-
ba atribuido a una persona (ius quasetum firmum), la modificación legislativa no
perjudica a este derecho. Lo cual quiere decir que el derecho continúa existiendo
no obstante el cambio legislativo, y que continúa además existiendo con la misma
extensión y con el mismo contenido que en la legislación anterior tuviera.
108 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Consecuente con dicho criterio, la Disposición Transitoria 1.a manda que se
rijan por la legislación anterior al Código «los derechos nacidos, según ella, de he-
chos realizados bajo su régimen, aunque el Código los regule de otro modo o no
los reconozca». Y el inciso 1.° de la Disposición Transitoria 4.a establece en la mis-
ma línea que «las acciones y derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Có-
digo subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación
precedente».
El sistema general es, pues, un sistema de irretroactividad. Los derechos nacidos
bajo la legislación anterior subsisten, no obstante el cambio legislativo, se conser-
van con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación bajo la cual
nacieron, y continúan rigiéndose por ella aún después de la entrada en vigor de la
ley nueva. Pero el problema está en determinar cuándo existe un «derecho nacido».
La Exposición de Motivos de la edición reformada del Código civil dice que es
peligrosa la noción abstracta de los derechos adquiridos, y por eso se atiene a la fecha
de nacimiento del hecho, ya que «todo derecho nace necesariamente de un hecho vo-
luntario o independiente de la humana voluntad». De ahí que «la fecha de este hecho,
que puede ser anterior o posterior a la promulgación del Código, es la que debe de-
terminar la legislación que ha de aplicarse al derecho que de aquel hecho naciera».
Por ejemplo, los hijos naturales nacidos antes de entrar en vigor el Código civil
tenían derecho a ser reconocidos con arreglo a la Ley 11 de la Ley de Toro, en lu-
gar de quedar sometidos al artículo 135 C e , más riguroso y restrictivo.
La citada Exposición de Motivos olvidó, sin embargo, como criticó SÁNCHEZ
ROMÁN, que el supuesto de hecho al que se atribuye o reconoce por la ley como
efecto jurídico la adquisición de un derecho puede depender en su perfección de la
influencia de elementos accidentales, que tengan cumplimiento vigente el Código
(v. gr., una condición, un plazo). Entendía el ilustre civilista que el sentido que ins-
piró la Disposición Transitoria 1 .a era atender a la fecha «en que el hecho produc-
tor, de modo más inmediato y remoto, del derecho de que se trate, se haya realiza-
do». En igual sentido se pronuncia D E CASTRO, afirmando que «dentro de la
protección a los derechos nacidos han de entenderse comprendidas las situaciones
jurídicas interinas que existan o ya hayan nacido», entre las que coloca las deriva-
das de la condición y los derechos aplazados.
El sistema general de irretroactividad en orden a la existencia de los derechos
encuentra una excepción en el inciso 2.° de la Disposición Transitoria 1.a Si un de-
recho aparece declarado por primera vez en el Código, «tendrá efecto desde luego,
aunque el hecho que lo origine se verificara bajo la legislación anterior, siempre
que no perjudique a otro derecho adquirido de igual origen». Por igual origen se
entiende «bajo la legislación anterior». En este caso «es más digno de respeto el
que va a sufrir el daño que el que va a recibir un beneficio gratuito».
Se aplica la disposición nueva como más beneficiosa, puesto que atribuye o
declara el derecho por primera vez. Y se aplica con efecto retroactivo porque deri-
LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 109
va el derecho de un hecho ocurrido bajo la vigencia de la ley antigua. Por ejemplo,
aunque el Código reconociera unos especiales derechos de legítima al cónyuge viu-
do, tales derechos no podrán ser esgrimidos respecto de una sucesión abierta antes
de entrar a regir la ley nueva, porque perjudicarían los derechos adquiridos por los
demás herederos en dicha sucesión.
D) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LAS DISPOSICIONES
SOBRE EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS
Se refiere a ellas de una manera especial la Disposición Transitoria 4.a, que dice
que los derechos y acciones nacidos bajo el imperio de la legislación anterior que
no hubieran sido ejercitados, se sujetan en cuanto a su ejercicio, duración y proce-
dimientos para hacerlos valer, a lo dispuesto en el Código.
Si la Disposición Transitoria 1 .a se refería, según vimos, al fenómeno de exis-
tencia, de adquisición o de atribución de los derechos, la Disposición Transitoria
4.a se refiere a ellos y a la acción para hacerlos valer, en cuanto a los actos de ejer-
cicio, a los procedimientos y a su duración. La Exposición de Motivos de la edición
reformada del Código se expresa así: «Pero si es justo respetar los derechos adqui-
ridos bajo la legislación anterior, aunque no se hayan ejercitado, ninguna conside-
ración de justicia exige que su ejercicio posterior, su duración y los procedimientos
para hacerlos valer, se eximan de los preceptos del Código. Todas estas disposicio-
nes tienen carácter adjetivo, y sabido es que las leyes de esta especie pueden tener
efecto retroactivo». Pero es dudoso calificar siempre las normas sobre duración
como disposiciones adjetivas, cuando conciernen precisamente a la desaparición o
extinción del derecho, materia eminentemente sustantiva1. Por otra parte, según
D E CASTRO, el precepto abarca también, en cuanto habla de «ejercicio», a derechos
que son duraderos, de tracto sucesivo. Han de someterse a las nuevas disposiciones.
Hay, pues, una clara admisión del efecto retroactivo, por la necesidad —dice D E
CASTRO— de no demorar en exceso la implantación de la nueva regulación y de
uniformar la vida jurídica.
En orden a su adquisición y atribución, el derecho se rige por la ley vigente en
el momento en que tal atribución o adquisición se lleva a cabo, y en principio aque-
lla normativa, como determinante de la configuración del derecho, subsiste, no
obstante el cambio legislativo. En materia, en cambio, de ejercicio de los derechos
y acciones que de ellos nacen, se pasa de la irretroactividad a una cierta retroacti-
vidad, aunque de grado mínimo. La ley nueva se aplica a los actos de ejercicio por-
que se realizan bajo su imperio.
1
Dice la sentencia de 8 de noviembre de 1995 que la «duración» está directamente re-
lacionada con la prescripción extintiva y la caducidad.
110 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Si el ejercicio del derecho o de la acción se encuentran pendientes de un procedi-
miento judicial comenzado bajo la vigencia de la legislación anterior y este pro-
cedimiento es diferente del establecido por la ley nueva, se admite que los interesa-
dos puedan optar por un procedimiento o por otro. En principio, pues, los
procedimientos siguen sometidos a la ley en vigor cuando se iniciaron, incluidos
los recursos, por ser más razonable y menos perturbador que lo contrario (Ss. de
8 de abril de 1983 y 24 de octubre de 1988).
Una aplicación particular de esta regla se hace en la Disposición Transito-
ria 11.a, donde se dispone que los expedientes de adopción, los de emancipación
voluntaria y los de dispensa de ley, pendientes ante el Gobierno o ante los Tribu-
nales en el momento del cambio legislativo, «seguirán su curso con arreglo a la le-
gislación anterior, a menos que los padres o solicitantes de la gracia desistan de
seguir este procedimiento y prefieran el establecido en el Código».
E) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LAS DISPOSICIONES
SOBRE VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS JURÍDICOS
En materia de validez y de eficacia de determinados actos jurídicos el paso de
una antigua legislación a una nueva puede plantear dos problemas fundamentales:
a) la ley nueva considera como nulos actos que antes eran válidos; b) & la inversa,
la ley nueva considera como válidos actos que antes eran nulos.
a) El primero de los supuestos —la ley nueva considera como nulos actos
que antes eran válidos— es el que aparece resuelto por la Disposición transitoria
2.a: «los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y
que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma».
El criterio que sigúela regla transcrita es un criterio de irretroactividad, fundado
en la máxima tempus regitfactum. Si el acto o contrato era válido en el momen-
to de celebrarse, el cambio de legislación no puede afectar a su validez y a su efi-
cacia.
Como consecuencia de la regla citada, declara el Código válidos determinados
actos y negocios jurídicos que aparecen prohibidos en él y declarados nulos (como
el testamento mancomunado, los poderes para testar, las memorias testamentarias,
las cláusulas ad cautelam y losfideicomisospara aplicar bienes según instrucciones
reservadas del testador).
La única limitación que el Código establece consiste en señalar que «la revoca-
ción o modificación de estos actos o de cualquiera de las cláusulas contenidas en
ellos no podrá verificarse, después de regir el Código, sino testando con arreglo al
mismo». Esta regla, sin embargo, no abre un portillo a la retroactividad, sino que
se mantiene en la misma línea de tempus regitfactum, pues el acto de revocación o
de modificación es ya un acto realizado bajo el imperio de la nueva legislación, y
LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 111
la Disposición Transitoria 4.a hemos visto que sujeta el procedimiento para hacer
valer derechos (o facultades) a la nueva legislación.
b) El segundo de los supuestos que al principio deslindábamos —la nueva ley
considera como válidos actos que eran nulos bajo el imperio de la ley antigua—, no
aparece de manera directa cubierto por ninguna de las disposiciones transitorias.
En pura teoría, el problema admite las siguientes soluciones: la primera, considerar
que si los actos nacieron nulos y eran por consiguiente ineficaces, la ley nueva no
puede tener el alcance de convalidarlos y de hacerlos eficaces, pues siendo su inefi-
cacia originaria, automática y radical, la sanación no es posible. A la misma con-
clusión se podría llegar mediante la aplicación subsidiaria, por falta de una dispo-
sición especial, de la regla general de irretroactividad del artículo 2.°3 C.c.
A la solución contraria, en cambio, esto es, a admitir la validez, a partir de la
nueva ley, de tales actos, nos podría llevar la consideración de la nulidad de un
negocio jurídico como una sanción o penalidad civil y, consiguientemente, la apli-
cación del criterio de la ley más benigna acogido en la Disposición Transitoria 3.a,
infine.
F) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LAS DISPOSICIONES
SANCIONADORAS
Se encuentran contenidas, como hemos dicho, en la Disposición Transitoria
3.a, en la cual se establece que «las disposiciones del Código que sancionan con
penalidad civil o privación de derechos, actos u omisiones que carecían de sanción
en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes,
hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código. Cuan-
do la falta está también penada por la legislación anterior, se aplicará la disposición
más benigna».
En materia de disposiciones sancionadoras, que establecen una penalidad civil o
una privación de derechos, para determinar su régimen transitorio se deben distinguir
tres supuestos distintos: a) la sanción aparece por primera vez implantada por la ley
nueva, mientras que en la ley antigua el acto o la omisión carecían de sanción; b) el
acto o la omisión aparecen sancionados en ambas legislaciones, la antigua y la nueva,
pero la sanción es diferente en una y en otra; c) la ley nueva no sanciona ya tales he-
chos, que, en cambio, se encontraban penados por la legislación antigua.
a) El primero de los supuestos es el que contempla y regula el párrafo 1 .o de
la Disposición Transitoria 3.a Si la sanción aparece por primera vez en la ley nueva*
tal sanción no debe aplicarse a los actos ejecutados bajo el imperio de la ley anti-
gua, que no establecía sanción alguna. Se trata de un claro criterio de irretroacti-
vidad de la ley sancionadora, que encuentra su fundamento inmediato en el prin^
cipio de legalidad (nullapoena sine lege).
112 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
b) El segundo supuesto —ambas legislaciones sancionan el hecho, pero exis-
te entre ellas una diversidad de sanción— es el que resuelve el párrafo final de la
Disposición Transitoria 3.a, que, en aras del principio indubiopro reo, ordena apli-
car la disposición más benigna. Si la disposición más benigna era la de la ley anti-
gua y la ley nueva ha agravado o reforzado la sanción, nos encontraremos también
en presencia de un caso de verdadera irretroactividad. En cambio, si la sanción más
benigna es la de la ley nueva, porque ha suavizado o disminuido la sanción, la ley
nueva será retroactiva, por ser la más favorable para el sancionado.
c) El tercero de los supuestos que más arriba deslindamos—el hecho era san-
cionado en la ley antigua, pero, sin embargo, ya no lo está en la ley nueva— no
aparece previsto en la Disposición Transitoria 3.a Sin embargo, debe entenderse
aplicable la regla de disposición más benigna y, por consiguiente, debe aplicarse la
ley nueva, que no sanciona tal hecho (por la nulidad, sin embargo la S. de 8 de
marzo de 1996).
G) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LAS SUCESIONES
POR CAUSA DE MUERTE
Regula esta materia la Disposición Transitoria 12.a: «Los derechos a la heren-
cia del que hubiese fallecido, con testamento o sin él, antes de hallarse en vigor el
Código, se regirán por la legislación anterior. La herencia de los fallecidos después,
sea o no con testamento, se adjudicará y repartirá con arreglo al Código; pero cum-
pliendo, en cuanto éste lo permita, las disposiciones testamentarias. Se respetarán,
por tanto, las legítimas, las mejoras y los legados; pero reduciendo su cuantía, si
de otro modo no se pudiera dar a cada partícipe de la herencia lo que le correspon-
da según el Código.»
La Disposición antecedente, junto con la última parte de la Disposición Tran-
sitoria 2.a, que ya conocemos, constituye lo que podríamos denominar el Derecho
transitorio de las sucesiones por causa de muerte. Para determinar cuáles son las
normas aplicables a una sucesión monis causa al producirse un cambio legislativo,
conviene deslindar dos momentos claramente diversos: uno, que se refiere a los
negocios jurídicos de ordenación de la sucesión, y otro, que se refiere a la apertura
de la sucesión misma. El primer momento, es decir, el de la celebración del negocio
jurídico de ordenación de la sucesión (testamentos, codicilos, memorias testamen-
tarias, poderes para testar, etc.) es el tenido en cuenta por la Disposición Transito-
ria 2.a con el fin de dilucidar la validez y la consiguiente eficacia de tales negocios
jurídicos. Se rigen, en términos generales, por la ley aplicable en el momento en que
fueron otorgados. El segundo momento, es decir, el de la apertura de la sucesión o
fallecimiento del causante, es el que la Disposición Transitoria 12.a señala para de-
cidir la legislación aplicable en punto a los «derechos a la herencia». Si el causante
LOS CAMBIOS LEGISLATIVOS Y LAS NORMAS DE TRANSICIÓN 113
hubiese fallecido antes de hallarse en vigor el Código, los derechos a la herencia
(legítimas, derechos hereditarios, derecho a suceder abintestato, etc.) se rigen por
la legislación anterior. Si el causante fallece después, los derechos a la herencia se
rigen con arreglo al Código civil, respetando únicamente, en cuanto sea posible, la
voluntad testamentaria.
H) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LA PRESCRIPCIÓN
DE DERECHOS Y ACCIONES
Conforme al artículo 1 939 Ge, «la prescripción comenzada antes de la pro-
mulgación del Código se regirá por las leyes anteriores al mismo». Sin embargo,
si desde que fuera puesto en Observancia el Código «transcurriese todo el tiempo
en él exigido para la prescripción, surtirá esta su efecto, aunque por dichas leyes
anteriores se requiera mayor lapso de tiempo».
Modificando en cierta medida el principio general según el cual la prescripción
se rige por aquella ley que estaba vigente en el momento en que la prescripción
comenzó, el inciso 2.° del artículo 1.939 establece una regla especial: Si desde la
entrada en vigor del Código transcurriese todo el tiempo que dicho Código exige
para la prescripción, ésta surte todos sus efectos, aunque la ley anterior exigiese
un mayor lapso de tiempo.
No hay, pues, una retroactividad del plazo más corto, sino una especie de au-
torización para que, no obstante haber comenzado la prescripción bajo la ley an-
tigua, se inicie, con la entrada en vigor de la ley nueva, un nuevo cómputo de la
prescripción. Según la sentencia de 16 de noviembre de 1988, el artículo 1.939 debe
ser considerado como Derecho transitorio común.
I) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LA EMANCIPACIÓN
Y A LA PATRIA POTESTAD
El Código dedica a esta materia las Disposiciones Transitorias 5.a y 6.a
El criterio de ambas disposiciones es un criterio de retroactividad en orden a
la adquisición de la mayoría de edad, como sistema más favorable para la persona,
pero de irretroactividad y de respeto a los derechos adquiridos por los padres sobre
los bienes de los hijos en las circunstancias que se prevén.
J) LAS REGLAS DE TRANSICIÓN CONCERNIENTES A LAS DISPOSICIONES
SOBRE TUTELA Y CÚRATELA
El Código civil introdujo en el régimen jurídico de la tutela una reforma muy
amplia, lo que explica que dedique en esta materia cuatro disposiciones transitorias
(Disps. Trans. 7.a a 10.a). Las reglas más importantes en esta materia son las si-
guientes:
a) Los tutores y curadores nombrados bajo el régimen de la legislación ante-
rior y con sujeción a ella, conservarán sus cargos, pero en el ejercicio de la tutela
114 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
o cúratela deberán someterse en adelante a las disposiciones del Código (Disp.
Trans. 8.a). Es una consecuencia de la Disposición Transitoria 4.a El ejercicio de
los cargos (como allí el ejercicio de las acciones y derechos) debe someterse al Có-
digo civil en adelante.
b) Si la constitución definitiva de la tutela o de la cúratela se encontrara pen-
diente de resolución de los tribunales en el momento de empezar a regir el Código,
la constitución debe realizarse con arreglo a la legislación anterior (Disp. Trans.
9.a). Es una emanación de la Disposición Transitoria 2.a Los curadores tomarán
el nombre de tutores, y el ejercicio de su cargo se hará conforme a la ley nueva (E.
deM.).
c) No se procederá de oficio al nombramiento de consejo de familia sino res-
pecto de aquellas tutelas que no estuvieran aún definitivamente constituidas al
empezar a regir el Código (Disp. Trans. 10.a). Es una regla que se justifica por la
novedad que supone la introducción del consejo de familia en la tutela. Respecto
a las tutelas constituidas antes de la vigencia del Código, se procederá al nombra-
miento del consejo de familia cuando lo solicite cualquier persona con derecho a
formar parte de él, o el tutor (E. de M.).
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
HERNÁNDEZ-GIL ÁLVAREZ DE CIENFUEGOS: Comentarios al artículo 1.976 C e , en el
libro de varios autores, Comentarios del Código civil, t. 2, Ministerio de Justicia, Madrid,
1991; FIORE: De la irretroactividad e interpretación de las leyes, trad. esp., Madrid, 1927;
a
GABBA: Teoría della retroattivitá delle leggi, 4 volúmenes, 3. edición, Turín, 1891-1899;
GARCÍA VALDECASAS: Sobre la significación del principio de no retroactividad de las leyes,
A.D.C., 1966, p. 45; GAYA SICILIA: El principio de irretroactividad de las leyes en la jurispru-
dencia constitucional, Madrid, 1986; LÓPEZ MENUDO: El principio de irretroactividad en las
normas jurídico-administrativas, Sevilla (Instituto García Oviedo), 1982; MONTES PENADÉS:
Comentarios a las reformas del Derecho de familia, E. Tecnos, II, 1983, p. 2011; PEÑA BER-
NALDO DE QUIRÓS: Comentarios, citados anteriormente, p. 1979; ROUBIER: Le Droit tran-
sitoire, 2.a edición, París, 1960 (comentario crítico de Federico de Castro, A.D.C., 1961,
P- 731).
6. LA COSTUMBRE COMO FUENTE
DEL DERECHO
I LAS NORMAS CONSUETUDINARIAS: SU CARACTERIZACIÓN
El antiguo artículo 6.° C.c. establecía como segunda fuente del Derecho la «cos-
tumbre del lugar» de forma indirecta, en cuanto que mandaba que los jueces y Tri-
bunales acudieran a ella para resolver los litigios y controversias planteados en
todos aquellos casos en que no existiera una ley expresamente aplicable al punto
controvertido.
Sin embargo, en el actual artículo 1.° del nuevo Título Preliminar, la costumbre
se menciona explícitamente como segunda fuente del Derecho, señalándose des-
pués que «la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte probada» (apartado 3, párra-
fo 1.°).
¿Cómo pueden caracterizarse estas normas jurídicas (normas consuetudina-
rias) afirmadas o manifestadas a través de la costumbre? En nuestro Derecho his-
tórico, las Leyes de Partidas contenían una definición, con arreglo a la cual «cos-
tumbre es derecho o fuero que no es escrito, el cual han usado los hombres luengo
tiempo, ayudándose de él en las cosas y en las razones porque lo hicieron». Pres-
cindiendo ahora de su mayor o menor exactitud, esta histórica definición nos pue-
de servir como un punto de partida para examinar la caracterización de las normas
consuetudinarias.
La primera vía que se ha intentado es la de considerarlas como un Derecho no
escrito («derecho o fuero que no es escrito»). Sin embargo, es completamente in-
suficiente. Ciertamente, puede constituir la escritura un carácter diferencial entre
las leyes y las costumbres. Normalmente, las leyes quedan fijadas por escrito y,
además, así ha de ocurrir por imperio del artículo 2.° C.c, pero nada impide una
redacción por escrito de las normas consuetudinarias. La escritura es una simple
forma de fijación y posee el carácter formal de una manifestación hacia el exterior
de las normas, y nada se opone a que las costumbres se recopilen o se fijen por es-
crito, fenómeno éste que ha sido históricamente frecuente (recopilación del Droit
Coutumier"francés en los siglos XVI y XVII y de muchos fueros municipales y cos-
[115]
116 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tumbres locales en el Derecho histórico español). Es igualmente un fenómeno fre-
cuente en el mundo contemporáneo. Determinadas reglas del comercio internacio-
nal, que no tienen otro valor que el de puros usos mercantiles, quedanfijadaspor
escrito para su mejor conocimiento y su másfielaplicación.
Otra vía de caracterización de la costumbre puede ser la consideración del De-
recho consuetudinario como un Derecho de origen extraestatal. Las normas con-
suetudinarias son reglas nacidas sin la intervención del Estado o, por decirlo de
otro modo, no legislativas, con una efectiva vigencia social. Pero, de seguirse esta
idea, también deberían incluirse dentro del concepto del Derecho consuetudinario
los precedentes judiciales, las opiniones doctrinales, las convicciones generales de
los grupos sociales y las reales prácticas de los mismos en orden a la vida jurídica.
Sin embargo, como señala D E CASTRO, en los tiempos modernos el Estado ha li-
mitado el poder de las fuerzas sociales para la creación de normas jurídicas, de
forma que sólo les permite como modo de crear Derecho «una actuación uniforme
y continuada, a la que han acomodado su conducta por estimarla reguladora de
su proceder».
De esta manera, las normas consuetudinarias no se caracterizan sólo por su
origen extraestatal, es decir, por el hecho de ser creadas por grupos sociales no in-
corporados en el organismo o estructura político, sino también por la forma o me-
dio de producción y de manifestación. La costumbre se caracteriza por la forma
de su producción: se trata de un Derecho nacido en los grupos sociales. Y se carac-
teriza, además, por la forma de exteriorización o manifestación, en cuanto que ese
Derecho creado debe manifestarse a través de un uso, o lo que es igual, de una
efectiva acomodación, continuada y uniforme, de la conducta a tales reglas.
Se desprenden así las siguientes notas distintivas que las normas consuetudi-
narias reúnen:
1,° Son auténticas normas jurídicas, lo que permite diferenciarlas frente a los
meros usos sociales, normas de cortesía, etc.
2.° Su origen es siempre extraestatal. Se trata de normas jurídicas creadas por
grupos sociales no incluidos en el mecanismo estatal.
3.° Se caracterizan por su forma de producción y de expresión o manifesta-
ción: nacimiento en los grupos sociales y el uso, respectivamente.
II. LOS REQUISITOS DE LA COSTUMBRE COMO FUENTE
DEL DERECHO Y COMO NORMA JURÍDICA
En la redacción primitiva de nuestro Código civil no aparecían enumerados los
requisitos que la costumbre debe llenar para constituir auténtica fuente del Dere-
cho y poder ser considerada como norma jurídica consuetudinaria. Por ello, los
comentaristas entendían que el Código no había innovado nada en esta materia,
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 117
lo que permitía seguir los pasos de la doctrina tradicional, especialmente de la na-
cida en la glosa de las Partidas, que contenían al respecto un tratamiento muy com-
pleto.
El actual apartado 3.° del artículo 1.° dice, en cambio, como sabemos, que la
costumbre regirá en defecto de ley aplicable, que no podrá ser contraria a la moral
y al orden público y que deberá resultar probada. No se ha pretendido, sin embar-
go, según se desprende de los trabajos parlamentarios y especialmente del dictamen
de la Ponencia en la Comisión de Justicia de las Cortes, haber hecho una completa
enumeración de los requisitos. Especialmente se han dejado fuera —se dice expre-
samente en el dictamen— algunos que podían resultar evidentes y otros que han
resultado siempre discutidos (racionalidad, opinio iuris, etc.).
En realidad, el presupuesto básico de la costumbre es la existencia de un uso
social. Las normas consuetudinarias son normas jurídicas creadas y establecidas
por el uso social. Por uso social debe entenderse la actuación o el comportamiento
de un grupo social o de la mayor parte de él, que se ajusta a un determinado mo-
delo de conducta. Ha de tratarse de una actuación o comportamiento efectivo,
uniforme y continuado, sin perjuicio de que dentro de él pueden existir algunas
desviaciones.
La tradición jurídica refiere este uso al «pueblo» y por ello en algún momento
se ha pensado que el soporte del uso debía ser la totalidad de la comunidad políti-
ca. Sin embargo, con mejor acuerdo, otros autores refieren el llamado soporte po-
pular del uso a grupos sociales determinados. Por ejemplo, los moradores de un
lugar, grupos profesionales, comerciales, industriales, etc.
El uso social que posee valor determinante en materia de Derecho consuetudi-
nario es la utilización de un modelo de conducta como norma, lo cual lleva a pen-
sar que ha de tratarse de un criterio utilizado espontáneamente y reiteradamente
en la solución de controversias o de conflictos o en el arreglo negocial de situacio-
nes jurídicas. El caso más claro es el de reiteración de un determinado tipo de pac-
to entre las partes o de ajuste de los negocios jurídicos con determinados criterios,
que se consideran obligatorios por la fuerza de su repetición. Por ejemplo, a la hora
de hacer testamento, de partir una herencia, etc. También lo es su reiterado empleo
como criterio de decisión. «Dos juicios dados consejeramente», requería la glosa
a las Leyes de Partidas para que existiese costumbre.
Nuestras Leyes de Partidas señalaban que las costumbres deben ser «con justa
razón y no contra la Ley de Dios, ni contra el Derecho natural, ni contra pro co-
munal de toda tierra del lugar donde se hace». Se ha señalado que este requisito
de racionalidad de la costumbre, que permitía desterrar por muy antiguas que fue-
ran las costumbres que debieran considerarse «malas e irracionales», como las lla-
maba GREGORIO LÓPEZ, se encontraba cargado de sentido en un momento histó-
rico en que se admitía todavía la costumbre contra legem y la derogación de las
leyes por el desuso o desuetudo. El limitado ámbito que a la costumbre se recono-
118 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ce en el Derecho moderno —sólo praeter legem— hace que, a nuestro juicio, el re-
quisito de subsidiariedad de la costumbre respecto de la ley deba bastar. No lo ha
entendido así, sin embargo, la reforma del Título Preliminar del Código civil, don-
de se ha impuesto, como exigencia, que la costumbre no sea contraria ni a la moral
ni al orden público. La oportunidad del primer requisito parece más que dudosa.
Si la costumbre es una norma jurídica, parece imposible hablar de costumbres in-
morales, a menos que se esté utilizando el equívoco de llamar costumbres en sen-
tido jurídico a los puros hábitos o modos de vida. Se replantea además la cuestión
teórica de las relaciones entre Moral y Derecho, en la que no puede por menos de
admitirse un parcial ya que no un total deslinde o separación. No se comprende
que el ajuste entre las categorías de Moral y Derecho se impone sólo con respecto
a las normas consuetudinarias y no con respecto de la totalidad de las normas ju-
rídicas. Si las normas legales pueden en ocasiones no concordar con criterios o con
valores de carácter ético, no hay razón para no admitir la misma discordancia tra-
tándose de normas jurídicas consuetudinarias.
Difícil es también discernir qué ha querido establecer el legislador al imponer
que las normas consuetudinarias no sean contrarias al «orden público». Como por
hipótesis la costumbre sólo funciona en defecto o a falta de ley, el orden público a
que se refiere el artículo 1.°, apartado 3, del Código civil no está encarnado en nor-
mas jurídicas, sino en unos puros principios generales del Derecho que no fuesen
más que unas convicciones jurídicas, meramente ideológicas y no trasladadas a la
práctica o a hechos efectivos porque serían ya costumbres. Delodas formas, des-
pués de la promulgación de la Constitución de 1978, se debe entender el «orden
público» como el orden constitucional, es decir, la costumbre no podrá ser contra-
ria a la efectividad de los valores y principios consagrados en la norma suprema
(no discriminación por razón de raza, religión, sexo, etc.).
III. EL PROBLEMA DE LA LLAMADA OPINIO IURIS
SEU NECESSITATIS O CONVICCIÓN JURÍDICA
Con arreglo a un pensamiento muy extendido, uno de los requisitos constitu-
tivos de la costumbre es la opinio iuris. Dice FERRARA que se entiende por tal en
la doctrina o bien la convicción de que la regla que se practica debe valer como
Derecho (pero que no lo es), o bien que esa regla es ya Derecho, es decir, una nor-
ma vinculante a la que se le presta obediencia practicándola o de la que se siente
el deber de cumplirla. Esta última es la dirección más seguida.
En realidad, la cuestión de la opinio debe trasladarse a otra más general: el pro-
ceso formativo de la costumbre, el fundamento de su obligatoriedad. Desde este
punto de vista, efectivamente se ha sostenido que la costumbre obliga porque se
considera una norma jurídica que hay que obedecer. De ahí la gran importancia
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 119
que la Escuela Histórica concede a la costumbre, en tanto es la más genuina ma-
nifestación del espíritu del pueblo, que era para dicha Escuela el creador del Dere-
cho. Pero, fuera de todo romanticismo, habría entonces que ver la influencia que
el instinto mimético del ser humano desempeña en la creación de una costumbre.
Seguramente es exacto el pensamiento de JELLINEK, que observaba cómo los he-
chos tienen una fuerza normativa. Cuando un hábito social se prolonga, dice, aca-
ba por producir en la conciencia de los individuos que lo practican la creencia de
que es obligatorio, transformándose lo acostumbrado en lo debido. También ha-
bría que ver, por último, si en la creación de la costumbre interviene más que nada
una imposición de fuerzas sociales dominantes que han adoptado esa norma de
conducta, y que se siguió por influjo de aquéllas en la vida de la colectividad.
Si de la noche de los tiempos pasamos a la realidad actual, nos encontramos
con conductas reiteradas y uniformes que repiten un cierto modelo, una cierta re-
gla. Este modelo o regla ha de haber servido para decidir conflictos o controversias,
o para la regulación de actos o negocios jurídicos (en su formación, contenido o
extinción). Esto es lo que efectivamente se ha de probar para dar fe de la existencia
de una costumbre y no, además, un requisito tan subjetivo como la opinio iuris.
IV. LOS CARACTERES DE LA COSTUMBRE
COMO FUENTE DEL DERECHO
Pueden establecerse del modo siguiente:
1.° La costumbre es una fuente independiente del Derecho. Nace y se desa-
rrolla con absoluta independencia de la ley.
2.° La costumbre es una fuente subsidiaria. Quiere ello decir que cumple una
función supletoria de la ley. A falta de ley exactamente aplicable al punto contro-
vertido se aplicará la costumbre, decía el antiguo artículo 6.°, y el actual artículo
1.° dice que «regirá en defecto de ley».
3.° La costumbre era entre nosotros una fuente de Derecho de alcance limi-
tado, pues nuestro Derecho positivo hasta 1973 admitía solamente las costumbres
de carácter local. El antiguo artículo 6.° invocaba especialmente a «la costumbre
del lugar» y la disposición final derogatoria que contiene el Código civil en el ar-
tículo 1.976, se decía que había derogado las costumbres de carácter general.
Esta situación ha quedado profundamente modificada tras la reforma del Tí-
tulo Preliminar. En el actual artículo 1 ° no se menciona para nada el carácter local
de la costumbre, y de sus antecedentes legislativos resulta con claridad que la su-
presión se ha hecho con el fin de hacer posibles las costumbres generales, por la
creencia en el valor dinámico y evolutivo de las normas consuetudinarias. Cabrían,
pues, costumbres generales y también otras que sean regionales y comarcales, ade-
más de las simplemente locales. Además, la supresión del carácter local parece sig-
120 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
niñear que se admite que una costumbre general o regional puede aplicarse en un
punto, aunque en él no haya tenido vigencia efectiva.
En realidad, todos los problemas que pueden suscitarse se reducen a uno: apli-
cación de una costumbre a lugares donde no se ha practicado, lo que parece con-
trario a la misma esencia de aquélla. Seguramente y así es factible deducir de los
trabajos parlamentarios, se identificó en este punto la costumbre con lo que ocurre
en el uso de los negocios, concretamente los de las profesiones.
4.° La costumbre es una fuente secundaria. Norigepara ella la máxima iura
novit curia, y quien alega ante los Tribunales la aplicabilidad de las normas con-
suetudinarias deberá probar la existencia, el contenido y alcance de tales normas.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo había reiterado la necesidad de la
prueba de la costumbre por el que alega su aplicación y ahora acoge el mismo cri-
terio el apartado 3 del artículo 1.° del Ce. Sólo si el litigante la prueba, la costum-
bre podrá ser aplicada. Por lo demás, para dicha prueba podrán las partes servirse
de todos los medios a su alcance (v. gr., declaraciones de testigos, confesión, dictá-
menes de corporaciones, institutos, etc.).
Sin embargo, la posterior Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000,
dentro de las disposiciones generales que dedica a la prueba, aunque en su artículo
281.2 insiste en que la costumbre ha de ser probada, dice:«[...] la prueba de la cos-
tumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y con-
tenido y sus normas no afectasen al orden público». Algunos autores abogan por
que la costumbre tenga el mismo tratamiento, en cuanto a la prueba, que el Dere-
cho extranjero que se alegue en un litigio.
V. LA RELACIÓN DE LA COSTUMBRE CON LA LEY
Y LAS DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES. LA COSTUMBRE
A LA QUE SE REMITE ESPECIALMENTE LA LEY
En el establecimiento de las relaciones entre la costumbre y la ley, como formas
de originación de normas, existe un problema político subyacente, que es el de ten-
siones y de luchas por el predominio entre los diversos grupoa sociales que se sirven
de uno y otro tipo de normas. Se trata, en definitiva, de una lucha o tensión entre
los grupos sociales incorporados a la organización política, que utilizan el meca-
nismo estatal y, por consiguiente, el poder de dictar leyes, y los grupos sociales que
acampan fuera y que para la defensa de sus intereses o privilegios invocan el res-
peto a las costumbres y a las tradiciones. Este esquema aparece con claridad en las
luchas medievales entre el emperador y los reyes, que encarnan la ley, frente a los
señores feudales y a las ciudades Ubres que se amparan en sus costumbres. La mis-
ma idea aparece de nuevo en las luchas entre el absolutismo monárquico y las lla-
madas noblesse d'épée y noblesse de robe. El esquema se repite en los momentos
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 121
revolucionarios, en la lucha de los elementos que han conquistado el poder y las
fuerzas contrarrevolucionarias. El sentido contrarrevolucionario de SAVIGNY y
de la Escuela Histórica del Derecho, que hace depender el fundamento de toda
norma en el espíritu del pueblo y en las tradiciones jurídicas, aparece así en toda
su claridad. En los tiempos modernos la costumbre se esgrimirá como un arma
contra las reformas parlamentarias y como un medio de defensa de los regionalis-
mos, de los separatismos y, en definitiva, como un medio de defensa del statu quo.
Se trata, como decimos, de un problema que es fundamentalmente político y
que presenta un evidente carácter constitucional, que, en el Derecho moderno, se
resuelve reconociendo la primacía de la ley.
Por su relación con la ley, las costumbres pueden ser: 1.°, costumbres contrarias
a la ley o costumbres contra legem; 2.°, costumbres que se limitan a interpretar de
un modo determinado una disposición legal o costumbre conforme con la ley (cos-
tumbre secundum legem); 3.°, costumbres que regulan situaciones sobre las cuales
no existe ley alguna (costumbres extra legem opraeter legem). Sobre estas costum-
bres han de hacerse las siguientes precisiones:
1.° La costumbre contra legem se encuentra rechazada por el artículo 1.° Ge.,
según el cual la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable (imperativa o dis-
positiva).
2.° La costumbre secundum legem es, según hemos dicho, una costumbre que
se produce de conformidad con una ley, pero que fija, por vía interpretativa, una
determinada manera de entender la ley. La costumbre secundum legem es, pues, una
«costumbre interpretativa». Nuestro Código civil no dice nada respecto de ella,
pero este silencio no debe entenderse como admisión. El hecho de que una deter-
minada manera de interpretar la ley venga favorecida por la costumbre no puede
entenderse como vinculante, sino que los jueces y tribunales conservan su libertad
para aplicar e interpretar las leyes con arreglo a los criterios hermenéuticos gene-
rales, como lo demuestra el que la interpretación usual no aparezca mencionada
en el artículo 3.° entre ellos.
3.° La costumbrepraeter legem o extra legem es aquella que regula situaciones
o materias respecto de las cuales no existe ninguna disposición legal. Se encuentra
admitida de modo general por el artículo 1.° Ce.
Hasta aquí nos hemos ocupado de la costumbre considerándola como una
fuente independiente del Derecho: la costumbre que nace y se desarrolla con inde-
pendencia de la ley. Existen, sin embargo, casos en los cuales es la propia ley la que
realiza una especial remisión a las costumbres en orden a la regulación de una de-
terminada materia. La regulación de la costumbre debería desaparecer ante la que
la ley hiciese, pero el legislador lo que hace es dejar que la materia serijapor ella.
La costumbre a la cual la ley se remite de manera expresa posee la particulari-
dad de que la remisión legal le otorga un valor normativo especial y le señala el es-
pecial ámbito de aplicación que se le reserva. La remisión puede ordenar que sea
122 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
preferida a la ley, como ocurre, v. gr., en el artículo 1.599, según el cual «si no hu-
biese pacto o costumbre en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacer-
se la entrega». De esta suerte la costumbre es una norma de aplicación preferente
a la ley en orden a la determinación del momento del pago del precio en el contra-
to de arrendamiento de obra, o bien, en el lugar X es costumbre que el pago de una
obra determinada se realice mediante certificaciones periódicas giradas a medida
que se construyen o terminan partes también determinadas de la obra. La norma
legal de remisión determina también su ámbito (local, etc.).
VI. EL USO
La Ley de Bases de 17 de marzo de 1973 para la reforma del Título Preliminar
ordenaba que se valorase la eficiencia creadora de «los usos sociales con trascen-
dencia jurídica» y el artículo 1.°, apartado 3, párrafo 2, dice ahora que «los usos
jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad
tendrán la consideración de costumbre». De esta suerte parece que se establece
como una especie de escalonamiento o de graduación: los meros usos sociales, sin
ningún efecto jurídico (p. ej., reglas de la cortesía, etc.); los usos sociales que poseen
ya alguna trascendencia jurídica, porque de alguna manera los recogen algunas
normas jurídicas o se extraen de ellos algunos efectos jurídicos (v. gr., art. 1.044);
los usos jurídicos, dentro de los cuales parece que ahora hay que distinguir los que
son meramente interpretativos de declaraciones de voluntad y los que tienen otro
alcance diferente. De acuerdo con el artículo precitado habría que llamarles no in-
terpretativos y coincidirían con lo que parte de la doctrina anterior ha llamado
usos normativos, es decir, usos que regulan o reglamentan una determinada situa-
ción. Esta graduación o escalonamiento de los usos y especialmente la distinción
entre usos interpretativos y normativos se había puesto en conexión también con
diferentes grados de consolidación de tales usos. En estado inicial no habría más
que conductas repetidas, en un momento posterior pasarían a ser usos interpreta-
tivos y finalmente consolidados como usos normativos.
Nosotros creemos que no se puede establecer ninguna distinción objetiva entre
los usos con arreglo a sus perfiles exteriores o a su grado de5consolidación y que
tampoco es legítima la distinción entre usos sociales y usos jurídicos. Los usos son
siempre usos sociales y como tales usos existen o no. Desde el punto de vista del
Derecho, lo único que hay son funciones diferentes que se pueden asignar a un
mismo uso. Quiere decirse que un mismo uso podrá en ocasiones ser meramente
interpretativo o en otras ser normativo. Por ello, hablar de usos interpretativos o
no interpretativos es un grave error. Lo decisivo no son los tipos de usos, ya que la
tipología no se puede establecer, sino las funciones que desempeñan o que se les
encomiendan.
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 123
Por ejemplo, un uso funerario o un uso nupcial, es decir, una determinada ma-
nera de proceder a enterrar a los difuntos o a contraer matrimonio, no son en
principio más que meros usos sociales. Sus funciones jurídicas pueden ser muy
distintas. Así, podrán ser utilizados para interpretar declaraciones negocíales de
voluntad o contratos, cuando éstos hayan sido celebrados y su contenido resulte
ambiguo (v. gr., para interpretar«1 contrato efectivamente celebrado con una em-
presa de pompas fúnebres o un contrato de capitulaciones matrimoniales). En
otros casos el mismo uso puede actuar como elemento integrador de un negocio
jurídico en el cual las disposiciones concretas al respecto faltan. Y en otros casos
finalmente el mismo uso puede funcionar como elemento objetivo de determina-
ción del alcance de un derecho (v. gr., el albacea puede ordenar los sufragios del
testador siempre que se atenga a la costumbre del lugar según el artículo 902, y el
que hubiera costeado el servicio funerario según el uso del lugar puede repetir lo
gastado frente al que tenía hacia el difunto una obligación de alimentos según el
art. 1.887).
¿Existen diferencias entre el uso y la costumbre? Desde el punto de vista jurí-
dico, un sector de la doctrina entiende que la diferencia se halla en la existencia de
opinio iuris en la costumbre y su inexistencia en el uso. En este sentido, decía D E
DIEGO qué no hay en el uso, como en la costumbre, el sentimiento de sumisión, el
reconocimiento del carácter imperativo de lo que se hace, el respeto y la adhesión,
«sino pura y simplemente un sentimiento de utilidad o conveniencia, de ahorro de
tiempo y energías, que conduce a incorporarse a un estilo dominante». Sin embar-
go, dado que la opinio iuris no es requisito constitutivo de la costumbre, la única
diferencia que puede existir es que el valor normativo del uso se lo dala propia ley,
por la-remisión que hace a ellos para regular determinadas materias, mientras que
la costumbre es una fuente de Derecho directa e independiente. El uso sólo obliga
de forma indirecta, en cuanto que ha sido recogido por otra norma como elemen-
tó de ella.
Pese a esa diferenciación literal del artículo 1.°, apartado 3, entre la costumbre
y los usos, se «consideran», los que no sean interpretativos, como costumbres, lo
que implica que el legislador quiere que se guarden las limitaciones que para su
eficacia señala a la costumbre (vid. S. de 16 de noviembre de 1985).
Dentro de los usos tienen una especial relevancia los usos negocíales, llamados
también convencionales.
A) E L USO DE LOS NEGOCIOS
Los usos de los negocios, llamados también usos convencionales o usos del trá-
fico, son el modo usual y acostumbrado de proceder en el tráfico jurídico. Observa
D E DIEGO eme la razón de su trascendencia jurídica «está en la verdad de expe-
riencia de que los hombres, sin razón especial, no suelen apartarse de lo usual y
corriente, y que el autor o autores de un acto jurídico omiten frecuentemente toda
124 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
expresa estipulación sobre aquellos puntos que van incluidos usualmente en estos
actos, porque los consideran comprendidos por sí mismo en ellos».
B) LAS FUNCIONES DE LOS USOS DE LOS NEGOCIOS
Con carácter general se puede asignar a los usos de los negocios una doble fun-
ción, a la que cabe denominar función reguladora y función interpretativa, que se
encuentra consagrada y descrita en los artículos 1.258 y 1.287 del Ce.
a) Función reguladora e integrativa.—Conforme al artículo 1.258, los contra-
tos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan no sólo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, «sino también a todas las consecuen-
cias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley». Se
establece así lo que se pueden llamar las fuentes de la reglamentación contractual,
es decir, las normas de donde surgen los deberes y obligaciones de los contratos.
De este modo, el artículo 1.258 distingue nítidamente por una parte la voluntad
contractual estricta (lo expresamente pactado), y por otra parte, una serie de reglas
que obligan a los contratantes con independencia de aquella voluntad. Basta que
lo establecido por tales reglas sea consecuencia del contrato estipulado, de acuerdo
con la naturaleza de éste. Entre ellas (que integran el contenido de un contrato), se
encuentra expresamente mencionado el uso.
Ahora bien, de la misma forma que la ley (dispositiva) puede ser desplazada
por la voluntad de las partes, también pueden serlo los usos. No constituyen éstos
normas imperativas.
¿Es preferente el uso a la ley dispositiva? Salvo que ésta lo disponga o así lo
quieran los partes, el uso se pospone a la ley dispositiva, pues la jerarquización de
las fuentes del Derecho (art. 1 .°1) así lo indica.
b) Función interpretativa.—Está recogida en el artículo 1.287. Según dicho
precepto, el uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar las
ambigüedades de los contratos, supliendo la omisión de cláusulas que de ordina-
rio suelen establecerse. En el artículo mencionado, pueden distinguirse dos partes
claramente distintas. La primera de ellas establece una función interpretativa: El
uso o la costumbre del país se tendrá en cuenta para interpretar la ambigüedad
de los contratos. En su función interpretativa el uso constituye un canon o criterio
hermenéutico al cual debe acudirse para determinar el sentido que poseen las de-
claraciones de voluntad de las partes en un negocio jurídico. Cuando dichas de-
claraciones de voluntad son ambiguas o de significado dudoso, es lícito y razona-
ble atribuirles, de manera objetiva, aquel significado que coincide con el sentido
usual en cada país (o en cada localidad). La función del uso en el artículo 1.287,
inciso 1.°, es claramente distinta de la que se establece en el artículo 1.258 que vi-
mos antes. Allí el uso entraba en juego para determinar unas consecuencias que
LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO 125
no habían sido expresamente pactadas. Aquí entra enjuego para esclarecer o atri-
buir un sentido y una significación a unas declaraciones que han sido expresamen-
te realizadas.
En su segunda parte, sin embargo, el artículo 1.287 atribuye al uso negocial una
función más amplia. Por virtud del uso se suple en los contratos la omisión de
aquellas cláusulas que de ordinario suelen establecerse. El uso de los negocios tie-
ne así una función supletoria, que actúa en defecto del pacto de las partes. La hi-
pótesis de la norma supone que existe una laguna en el contrato —omisión de una
cláusula— y trata de integrar dicha laguna haciendo entrar a formar parte del con-
tenido del contrato aquella cláusula usual, aunque las partes no la hayan incluido.
Se supone que existe normalmente una voluntad dirigida a querer la cláusula omi-
tida, lo que admite prueba en contrario.
El problema que puede entonces plantearse consiste en averiguar si existe algu-
na diferencia entre esta función supletoria del uso, consagrada por la segunda par-
te del artículo 1.287, y la función reguladora según el artículo 1.258. La diferencia
existe y debe ser destacada. En el artículo 1.258 el uso es una norma dispositiva
que funciona de manera automática y objetiva, con total independencia de la vo-
luntad de las partes. En cambio, en la segunda parte del artículo 1.287 la función
supletoria se produce por vía de integración de la declaración de voluntad. Supone
una normal voluntad dirigida a querer la cláusula omitida y, por consiguiente, su
actuación podría quedar excluida demostrando la inexistencia de tal voluntad (p.
ej., las partes ni siquiera conocían tal uso). Por ello, la función del uso de los nego-
cios en el segundo párrafo del artículo 1.287 puede ser considerada como una «fun-
ción de interpretación integradora». Además, y en apoyo de la diferencia con los
usos del artículo 1.258, puede ser conveniente resaltar que estos últimos son usos
de los negocios, de carácter general, mientras que los del artículo 1.287, en función
de interpretación integradora, son unos usos concretos y determinados; los del
país, los locales, seguramente los del lugar de la celebración.
C) EL USO COMO MODELO DE CONDUCTA
A veces, los usos son utilizados por la ley como punto o criterio de remisión,
cuando se trata de fijar un modelo de conducta social. La conducta usual pasa a
ser el tipo de conducta que una persona debe tener dentro de una relación jurídica
o el límite que una actuación no puede sobrepasar lícitamente. Otras veces, con la
remisión a los usos y costumbres locales se hace referencia a la conducta que es
normal dentro de una localidad y que posee, por tanto, un valor de ejemplaridad.
Finalmente, los usos pueden aparecer también como medios de imputación o de
exclusión de la responsabilidad de una persona (v. gr., diligencia normal, diligencia
de un buen padre de familia).
126 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Con carácter general podemos decir que la conducta usual puede ser: a) una
conducta debida y, por tanto, el contenido o el módulo de fijación del contenido
de una obligación (p. ej., arts. 1.801, 1.894, etc., C.c); b) límite de una conducta
permitida y, por tanto, el módulo del ejercicio de un derecho y de sus límites (arts.
485,902, 1.750 C.c).
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ALBALADEJO: En el nuevo Título Preliminar la costumbre supletoria a la ley sigue siendo
únicamente laque se practique en el lugar donde ha de aplicarse, Academia Matritense del
Notariado, Estudios sobre el Título Preliminar del Código civil (varios autores), 1.1,1977,
p. 55; ALCALÁ-ZAMORA: La prueba del Derecho consuetudinario, R.D.P, 1934, p. 145;
ARIAS: El consensus communitatis en la eficacia normativa de la costumbre, Pamplona, 1960;
D E DIEGO: El uso, los usos sociales y los usos convencionales, en «Fuentes del Derecho civil
español», Madrid, 1922; DÍEZ-PlCAZO, en Comentarios a las reformas del Código civil, I, E.
Tecnos, Madrid, 1977; ESPIAU ESPIAU: La introducción de la costumbre en el Título Prelimi-
nar del Código civil de 1889, en «Libro del Centenario del Código civil», 1.1, Madrid, 1990,
p. 761; GORDILLO CAÑAS: La costumbre ¿fuente autónoma del Derecho?, Quaderni Fioren-
tini, 1992 (21), Milán; PENA LÓPEZ: La prueba de la costumbre en nuestro ordenamiento ju-
rídico, en Estudios en homenaje al profesor Diez-Picazo, t. 1, p. 739; Ruiz VADILLO: La
costumbre en el Código civil español después de la reforma del Título Preliminar, Pretor, julio-
agosto, 1974.
obliga en muchas ocasiones a recurrir a criterios extralegales. También la determi-
nación del verdadero alcance, sentido o significación que dentro del ordenamiento
jurídico posee una determinada disposición legal, solamente puede hacerse, en
7. LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO
I. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
COMO FUENTE DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
De acuerdo con la enumeración contenida en el artículo 1 ° C.c, además de la
ley y de la costumbre, constituyen una fuente de nuestro ordenamiento jurídico los
llamados «principios generales del Derecho». Ahora bien, ¿qué se entiende por
«principios generales del Derecho»? Hay que confesar que esta idea, no obstante
la atención que la doctrina le ha prestado y lo mucho que sobre el tema se ha tra-
bajado, adolece de una falta de claridad. Parte de las dificultades que en esta ma-
teria se presentan tienen su raíz, en muy buena medida, en la dificultad de perfilar
el concepto, que, a su vez, depende de las concepciones filosóficas sobre el Derecho
y los fenómenos jurídicos en general. El problema de los principios generales del
Derecho guarda además una relación muy estrecha con el fenómeno denominado
de las «lagunas de la ley». Una laguna legal aparece como un fenómeno de inexis-
tencia de una ley aplicable a una determinada materia o a una determinada insti-
tución, o como una falta de previsión, por una ley efectivamente existente, de un
determinado punto que aparece como controvertido. La inexistencia de la ley o la
falta de previsión por la ley de un punto controvertido, puede encontrar, en orden
a sü integración, dos respuestas distintas. Para una corriente de pensamiento de
signo positivista, la laguna legal habrá de resolverse acudiendo a la fuerza expan-
siva de textos legales que regulan materias o puntos semejantes por aplicación de
las reglas de la lógica (v. gr., analogía). Cabe, en cambio, una respuesta no positi-
vista del problema, por virtud de la cual sea necesario acudir en ocasiones a crite-
rios no legislativos ni consuetudinarios. Aparece así la necesidad de decidir o de
resolver con arreglo a criterios extralegales, lo cual no quiere decir ni mucho menos
que estos criterios «extralegales» deban considerarse como «extrajurídicos».
Pero no es sólo la integración de las posibles lagunas de un texto legal lo que
[127]
128 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ocasiones, acudiendo a aquéllos. Cuando hablamos, pues, de «principios generales
del Derecho» estamos haciendo referencia, prima facie, a estos criterios o valores
no legislados, ni consuetudinarios.
Esta necesidad de acudir a criterios o valores extralegales ha existido en todos
los momentos históricos. En Grecia se admitió la existencia, junto a la ley escrita,
de una ley no escrita (agrafos nomos), derivada de la naturaleza y de las conviccio-
nes morales y religiosas. Este concepto de la ley no escrita fue heredado por Roma,
donde además fueron acuñadas otras ideas, como las de la ratio iuris, la natura
rerum o el Derecho constituido more et aequitate. En el pensamiento jurídico y fi-
losófico de la Edad Media se admitió con carácter general la idea de un «Derecho
natural», consagrada por la escolástica y recibida en el terreno jurídico, plenamen-
te, por los canonistas. En aquella época, entre los juristas de Derecho civil el pro-
blema central fue siempre el de la integración de las lagunas de los Derechos par-
ticulares (estatutos, fueros, etc.), que solía ser resuelto, en muchas ocasiones,
admitiendo el carácter supletorio del Derecho romano justinianeo por reconocér-
sele el valor de «ratio scripta» o bien simplemente (como en Aragón) ordenando
acudir a la «razón natural».
El problema continúa siendo todavía debatido al llegar el momento de las co-
dificaciones. Al redactarse el Código francés se discutió mucho cuáles debían ser
las fuentes supletorias del mismo, existiendo entre sus redactores alguna contro-
versia sobre si dicho valor supletorio había de atribuirse a la equidad, a la ley na-
tural o a la razón. Las dificultades del intento, las protestas de algunos tribunales
y probablemente la idea del Código como obra racional que se autointegra hicieron
que en el Código civil francés el tema se omitiera.
La idea de unos «principios generales del Derecho» aparece por primera vez
en el Código civil austríaco de 1811, muy inspirado en la Escuela de Derecho na-
tural racionalista. Según el Código austríaco (art. 7.°), «si no se puede decidir una
cuestión jurídica, ni conforme a las palabras, ni según el sentido natural de una ley,
se tendrá en cuenta lo que se decide por la ley en los casos análogos y en los fun-
damentos de otras leyes semejantes. Si resultare aún dudoso el caso, se decidirá
de acuerdo con las circunstancias cuidadosamente recogidas y maduramente pe-
sadas, según los principios jurídicos naturales». Por su parte, el Código civil ita-
liano de 1865, en el artículo 3.°, párrafo 2.°, de sus Disposiciones Preliminares,
decía que «si una controversia no se puede decidir mediante una precisa disposi-
ción legal, se recurrirá a las disposiciones que regulan casos semejantes y materias
análogas y si el caso es aún dudoso, se decidirá conforme a los principios genera-
les del Derecho».
Esta idea de los principios generales del Derecho hace fortuna y pasa a otros
Códigos civiles más modernos, recogiéndosefinalmenteen el Derecho internacio-
nal. Efectivamente, el artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justi-
cia, que forma parte de la Carta de las Naciones Unidas, señala los fundamentos
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 129
jurídicos que el Tribunal apÜca y enumera los siguientes: 1.° Los convenios inter-
nacionales, tanto generales como especiales. 2.° La costumbre internacional, como
prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho. 3.° Los principios
generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas.
El tema de los principios generales del Derecho ha cobrado fuerza como medio
de superación del positivismo y legalismo, y como instrumento utilizable para una
politización de la aplicación del Derecho.
II. LA NATURALEZA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES
DEL DERECHO: DIVERSAS POSICIONES DOCTRINALES
SOBRE LA MATERIA
La inteligencia de los principios generales del Derecho ha pasado en la actua-
lidad a una etapa en la que se hace más fácil debido a la Constitución de 1978.
Hasta entonces, la generalidad de la expresión era campo abierto para cualquier
tendencia doctrinal.
Al tratar de concretar lo que entendemos por principios generales del Derecho
en aquella primera etapa, hay que destacar que, pese a la gran cantidad de opinio-
nes, en esencia se reducen a dos las direcciones doctrinales, radicalmente distintas.
Para entendernos, podemos denominar a estas dos direcciones doctrinales, respec-
tivamente, dirección positivista y dirección iusnaturalista.
a) Para la dirección positivista los principios generales del Derecho son nor-
mas obtenidas mediante un proceso de abstracción de las propias leyes, de manera
que délas leyes pueden o podrían derivarse. Los principios jurídicos generales son
en realidad «principios científicos» o «principios sistemáticos», o, dicho de otra
manera, los principios generales del Derecho son «principios del ordenamiento
jurídico», que resultan, por vía de sucesivas abstracciones, del conjunto de las nor-
mas particulares. En ellos, las mismas normas particulares habrán encontrado ins-
piración. Dicho con otras palabras: son los antecedentes del ordenamiento positi-
vo, en los cuales el legislador se ha inspirado. Han penetrado en el ordenamiento
jurídico a través de una legislación concreta, pero constituyen, en aquél, una suer-
te de muros maestros o de pilares fundamentales de su estructura. En este sentido,
los principios generales del Derecho son «los principios generales del ordenamien-
to jurídico del Estado» en el Código civil italiano de 1942 (art. 12).
b) Para la dirección iusnaturalista, en cambio, los «principios generales del
Derecho» equivalen a las normas del «Derecho natural». Son normas que no tie-
nen formulación positiva ni sanción estatal, pero que poseen innegable vigencia,
validez y obligatoriedad por formar parte de un sistema superior e ideal, al que de
aquella manera se le denomina. El Derecho positivo tiene como misión la determi-
nación y concreción de aquel Derecho natural, que es el iustum.
130 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Ninguna de estas dos direcciones son certeras si se les da carácter exclusivo y
excluyente.
No es exacta la asimilación de los principios generales del Derecho a los obte-
nidos mediante sucesivas abstracciones de las formas singulares de un ordenamien-
to. La abstracción será un medio técnico en todo caso para descubrir qué principios
han sido los inspiradores de tales normas en algunos casos pero no en todos, tanto
porque hay muchas normas que no son más que recursos circunstanciales para or-
denar la convivencia (LACRUZ), como porque las normas lo que normalmente re-
flejan es un aspecto parcial de los principios generales. Además, pueden existir
principios que no hayan agotado su potencialidad normativa por no haber tenido
cumplido desarrollo.
La identificación de los principios generales del Derecho con las reglas del De-
recho natural no parece que pueda admitirse. Si aquéllos son los informadores del
ordenamiento jurídico (art. l.°4 del nuevo Título Preliminar), no cabe dudar de
que, junto a las reglas del Derecho natural, juegan otros principios. Piénsese en el
ordenamiento de una sociedad de ideología liberal y en el de otra de ideología so-
cialista. Es claro que las normas de sus instituciones serán distintas al serlo sus
principios informadores. Repárese también en la gran influencia que ejercen en un
sector del ordenamiento unos principios bajo los que tradicionalmente se han des-
envuelto determinadas instituciones. No es igual, por ejemplo, nuestro Derecho
sucesorio, bajo cuyo subsuelo corren todavía criterios romanos, que el alemán, re-
gido por principios completamente diferentes. Además, aun admitiendo la equiva-
lencia, la concepción que se tenga del Derecho natural determinará una manera de
entender los principios generales. Ha dicho Erik WOLFF certeramente, aludiendo
a las diversas concepciones del Derecho natural que pueden inclinar al escepticis-
mo en cuanto a su misma existencia, que «nadie sabe nada seguro de ese Derecho
natural, pero todo el mundo siente con seguridad que existe»1.
Fuera del planteamiento radical que se ha expuesto, se han dado en la doctrina
civilista otros conceptos de los principios generales, más amplios y reales. CLEMENTE
DE DIEGO decía que «eran dictados de razón y convicciones jurídicas» y DE BUEN
admitía tres tipos: los inspiradores de nuestro Derecho positivo; los elaborados y aco-
gidos por la ciencia del Derecho; los que resulten de la conciencia social. Ha sido la
obra del profesor DE CASTRO Y BRAVO la que ha puesto un mayor énfasis en los prin-
cipios generales del Derecho, pues imponen la subordinación de los textos legales «a
los mandatos eternos de la Justicia, al sentimiento permanente nacional y a los fines
constructivos del Estado». Distinguía DE CASTRO tres tipos de principios generales:
1.° Los de Derecho natural, estimando que era ese Derecho la base del Dere-
cho positivo y había de informar todo el ordenamiento jurídico del Estado.
El problema del Derecho natural, trad. esp., Barcelona, 1961, p. 15.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 131
2.° Los principios sociales y tradicionales, que expresan la convicción de un
pueblo y que se impone a sus miembros; son creación del vivir de la comunidad, y,
a la vez, su autoridad deriva de la misma comunidad. Las naciones van creando
valores y acumulando caracteres, que dejarán su impronta y constituirán el sello
de su personalidad a través de su largo vivir.
3.° Los principios políticos, que son los impulsores de toda la maquinaria del
Estado y fuerza renovadora de la vida social. Son principios constituyentes que, al
cambiar, determinan que las leyes, aunque no alteren sus textos, tengan nuevo ca-
rácter y sentido.
Por todo ello, no se puede afirmar rotundamente que los principios generales
se hallan fuera ni, por el contrario, dentro del ordenamiento jurídico. Lo que sí
resplandece enlodo caso es su función vertebradora o estructuradora del mismo
porque: 1.° Tienen un carácter básico y fundamental en la organización del grupo
humano que por él se conduce. 2.° Revelan de modo espontaneo el sistema de
creencias y convicciones en que reposa la organización de tal grupo social. Y ello
porque si el Derecho es una ordenación organizadora de la comunidad social, no
hay que olvidar que descansa en definitiva en un conjunto de creencias o de con-
vicciones del grupo humano a que va destinado. La norma jurídica, en una con-
cepción democrática, no es más que la expresión de la voluntad de la comunidad,
que plasma así sus convicciones.
Los principios generales del Derecho no son exclusivamente meros criterios
directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de razón. Son au-^
ténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos
de conducta. Cuando se dice, por ejemplo, que nadie puede enriquecerse injusta-
mente, o que nadie puede ejercitar abusivamente sus derechos, o que los pactos han
de ser observados, es claro que se están proponiendo modelos de conductas a se-
guir.
Estas normas gozan de una característica especial: no se encuentran fundadas
en la autoridad del Estado, como ley, ni en los usos o prácticas de determinadas
fuerzas o grupos sociales, como la costumbre. Tienen su fundamento en la comu-
nidad entera, a través de sus convicciones y creencias, de forma que es ella el au-
téntico poder creador de las normas de que tratamos.
III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Y SU CONSAGRACIÓN COMO TALES
La sustancia de los principios generales del Derecho consiste en que constitu-
yen normas básicas reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad
respecto de los problemas fundamentales de su organización y convivencia. Se
comprende en seguida que sean principios generales del Derecho: la dignidad y el
132 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
respeto de la persona; el deber de indemnizar los daños culposamente causados; el
deber de restituir el enriquecimiento injusto; el ejercicio de los derechos conforme
a su función social, etc.
Para que una norma constituya un auténtico principio general del Derecho
basta su arraigo como una norma fundamental en la conciencia social. Por otra
parte, los principios generales son informadores del ordenamiento jurídico en ma-
yor o menor medida, pues si todo él reposa en un sistema de creencias y conviccio-
nes del grupo humano al que afecta, es evidente la interrelación entre principios y
ordenamiento. De ahí que aquéllos puedan estar acogidos de una manera expresa
en el texto de las leyes positivas o implícitos en la normativa concreta de las insti-
tuciones.
Lo usual es que las leyes constitucionales modernas proclamen de forma so-
lemne los valores, creencias y convicciones del país. En nuestra Constitución de
1978 su artículo 1.° propugna como valores superiores de nuestro ordenamiento
jurídico «la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político». Quiere ello
decir que la normativa que se dé ha de tratar de alcanzarlos, hacerlos realidad. Por
su parte, el artículo 10.1 declara que «la dignidad de la persona, los derechos in-
violables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a
la Ley y a los demás son fundamento del orden político y de la paz social»2.
También se pueden señalar como principios el respeto a los derechos funda-
mentales y libertades públicas recogidos en el Capítulo 2.° del Título I. El Capítu-
lo 3.° de ese Título especifica los principios rectores de la política social y econó-
mica, que informarán, dice el artículo 533, la legislación positiva, la práctica
judicial y la actuación de los poderes públicos. En fin, la Constitución positiviza
en realidad los principios superiores del ordenamiento, que, si bien tienen distinta
naturaleza (principios políticos, de Derecho natural, económicos, legales como los
del art. 9.°), todos tienen en común poseer el máximo rango. Es un texto legal lleno
de principios, cuyo alcance y significado no es el mismo en todo caso.
Otras veces los principios aparecen en textos que no tienen un rango constitu-
cional. Así, por ejemplo, el Código civil reconoce el principio de la autonomía de
la voluntad y libertad en la contratación en el artículo 1.255; el de la obligación de
reparar el daño causado por culpa o negligencia en el artículo 1.902; el de la segu-
ridad del tráfico, que lleva a veces a sacrificar al titular legítimo de un derecho en
beneficio del que adquiere de un no titular si ha confiado honestamente en una
apariencia de titularidad en éste, etc.
2
Dice el Tribunal Constitucional que constituyen el fundamento mismo del orden po-
lítico-jurídico del Estado (S. de 14 de julio de 1981). Señala GORDILLO CAÑAS que, en la
medida en que esos valores se corresponden con la naturaleza humana, la norma constitu-
cional cumple su función de Derecho natural, en su subrogado imprescindible, o la media-
ción necesaria, de dicho Derecho.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 133
Precisamente por la interrelación entre los principios generales del Derecho y
ordenamiento jurídico entendiendo aquéllos en el sentido que hemos expuesto rei-
teradamente, existe muchas veces una tensión entre Derecho y sociedad, cuando las
normas han nacido dentro de una determinada concepción del mundo (o sea, de las
relaciones sociales y económicas o de producción), que ha cambiado paulatinamen-
te, y al aplicarlas a una sociedad «distinta» se revelan inactuales. Piénsese en el prin-
cipio de la responsabilidad por culpa, cimiento de la normativa del Código civil en
la materia (art. 1.902). Las concepciones sociales imperantes no admiten que nadie
que haya sido lesionado quede sin indemnización, prescindiendo de toda averigua-
ción sobre el calificativo que merezca (culposo ó doloso) el actuar del agente pro-
ductor de la lesión. Se ha pasado, pues, a una objetivización de la responsabilidad,
con trascendencia en determinadas leyes y en la interpretación de la jurisprudencia
en materias no específicamente sujetas a ellas, de tal manera que un análisis de la
misma muestra cómo su atención se centra en la reparación del daño, valorando
para ello con un extremo rigor los factores causantes del mismo, en el sentido de
detectar casi siempre fallos en el «deber de prever» que incumbe a toda persona, sin
considerar que las conductas diligentísimas no son las que todos siguen.
Sin embargo, debemos insistir en que el carácter del principio general del De-
recho no se lo da la norma que la formule, ni el rango o categoría del texto que lo
haya recogido, en el caso de que lo haya recogido. A los principios generales del
Derecho quien les dota de valor es la convicción social, que es quien los crea y
quien en definitiva los mantiene. Ahora bien, al positivizarse no hay duda de que
se convierte en una norma básica, principal, formuladora de un deber ser jurídico,
sin ligarse a un supuesto de hecho concreto o ligándose a un supuesto de hecho
muy general o indeterminado.
La aplicación por la jurisprudencia (ciencia jurídica; actividad de los Tribuna-
les) de un principio general es tarea delicada cuando no están positivizados, tanto
por la dificultad de detectar cuándo se está ante un principio que merezca esa con-
ceptuación, como por la necesidad de evitar que se produzcan decisiones basadas
en puras convicciones personales de moralidad o justicia o incluso políticas del
intérprete o del que aplica el Derecho.
El Tribunal Supremo ha establecido de modo reiterado y constante que para
casar una sentencia por aplicación indebida de un principio general, o por su falta
de aplicación, es necesario que se trate de un principio recogido en la ley o en la
doctrina jurisprudencial, es decir, que su vigencia se infiera de la ley o de las sen-
tencias del Tribunal Supremo que lo hayan reconocido (Ss. de 29 de enero y 13 de
diciembre de 1962, y 10 de junio de 1966, entre otras). En cuanto a la jurispruden-
cia tiene aquí valor la afirmación de ESSER de que «desde y en la medida en que
han sido encarnados en una institución, por un acto constitutivo del poder legis-
lativo, de la jurisprudencia, o de la vida jurídica» poseen el carácter de Derecho
positivo.
134 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
De esta manera ciertamente que se controla la positivización o, en otras pala-
bras, la inserción defacto en el ordenamiento jurídico de los principios generales,
pero a cambio de una mutilación de sus funciones más genuinas, lo que parece ad-
misible en aras de la seguridad jurídica.
No obstante, hay que tener en cuenta que esta limitación en el juego de los
principios generales del Derecho opera sólo en la materia civil, vinculada a la téc-
nica del recurso de casación. En la jurisprudencia administrativa, por el contrario,
tiene una mayor desenvoltura la aplicación de los principios generales del Derecho.
Los principios generales del Derecho, en cuanto plasmados o recogidos en la
Constitución, tienen una verdadera función directiva e informadora de la legisla-
ción, que ha de acomodarse a la norma suprema. De ahí que en cuanto queden
vulnerados o desconocidos en las normas jurídicas, darán lugar a su mantenimien-
to y defensa por el Tribunal Constitucional a través de los cauces procesales espe-
cialmente previstos (recursos de inconstitucionalidad). Lo mismo cabe decir en
cuanto a la violación de los derechos fundamentales y de las libertades públicas
(arts. 14 a 29 Constitución), si bien la vía procesal será el recurso de amparo ante
aquel Tribunal (vid. arts. 41 a 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional).
Su vulneración o desconocimiento en los negocios jurídicos entre particulares im-
plicará una extralimitación de la autonomía de la voluntad, no amparada por la
ley (art. 1.255 del C e ) .
IV. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
EN EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL
La Ley de Bases para la modificación del Título Preliminar del Código civil de
17 de marzo de 1973 ordenaba que se enumeraran de modo directo, sistemático y
jerarquizado las fuentes del ordenamiento jurídico, manteniendo las ya recogidas
en el Código y manteniendo también la primacía de la ley sobre las demás fuentes.
El párrafo final del apartado 1 de la base 1 .a decía, además, que «los principios ge-
nerales del Derecho, sin perjuicio de su carácter informador de las demás fuentes,
se aplicarán en defecto de normas legales y consuetudinarias».
El texto articulado de 31 de mayo de 1974 se ha limitado en este punto a seguir
la pauta de la Ley de Bases, sin hacer de ella desarrollo alguno. Los principios ge-
nerales del Derecho se mencionan dentro de la enumeración de las tres fuentes en
el apartado 1 del artículo 1.°, y en el apartado 4 del mismo artículo se dice que «los
principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico».
Glosando la norma, dice la Exposición de Motivos del texto articulado que los
principios generales del Derecho «actúan como fuente subsidiaria respecto de las
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 135
anteriores», pero que «además de desempeñar ese cometido, único en el que cum-
plen la función autónoma de fuente del Derecho, pueden tener un significado in-
formador de la ley o de la costumbre».
Por consiguiente, de acuerdo con tales directrices, cabe señalar que, en nuestro
actual Derecho positivo, los principios cumplen dos funciones en cierta medida
diferentes: 1.° Una función autónoma de fuente del Derecho, que es subsidiaria y
se produce siempre que un supuesto de hecho que requiera una regulación o un
tratamiento jurídico no se encuentre contemplado o recogido por una norma jurí-
dica de carácter legal o de carácter consuetudinario. 2.° Una función o un signifi-
cado «informador», que los textos que hemos mencionado refieren indistintamen-
te a las otras fuentes, ley y costumbre (base 1.a L.B. 1973 y Exposición de Motivos
del texto articulado), o al ordenamiento jurídico considerado en forma global
como sistema o estructura (art. 1.°, apartado 4). Tal significado «informador»parece
consistir en su posible utilización en la función interpretativa de las demás normas,
así como en su función de criterio de indicación del carácter y rango que a tales
normas se les debe asignar (normas de Derecho común¿ excepcional, etc.).
Con mayor precisión y agudeza, DE CASTRO señalaba a los principios genera-
les del Derecho una triple función:
1.° Los principios generales del Derecho constituyen el fundamento de todo
el ordenamiento jurídico. Son desde este punto de vista las bases últimas de todo
el Derecho positivo. Son ellos «los que convierten al ordenamiento jurídico de con-
junto inorgánico en unidad vital».
2.° Los principios generales del Derecho son normas orientadoras de la fun-
ción interpretativa, en cuanto señalan los motivos y los criterios de interpretación
de las demás normas, indicando las fórmulas interpretativas que se deben elegir, v.
gr., una norma concorde con los principios generales del Derecho deberá ser obje-
to de una interpretación extensiva y amplia mientras que, en cambio, cuando la
norma concreta aparezca en contradicción con un principio general su interpreta-
ción deberá ser restrictiva.
3.° Los principios constituyen un sistema de integración de las lagunas de la
ley. Cuando no existe ley aplicable a un punto controvertido y no existe tampoco
norma consuetudinaria que permita resolverlo, debe el juez decidir de acuerdo con
los principios generales del Derecho.
V. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Y LAS REGLAS, MÁXIMAS Y APOTEGMAS JURÍDICOS
Los principios generales del Derecho no deben confundirse con las llamadas
«reglas» o máximas jurídicas. Dentro de la expresión «reglas del Derecho» (regulae
iuris), que tienen su origen en el Derecho romano justianianeo, se comprenden
136 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 137
fragmentos de afirmaciones de antiguos autores, de decisiones judiciales o de for- dinamento giuridico, Scritti, Milán, 1952,1, p. 125; GARCÍA DE ENTERRÍA: Reflexiones sobre
mulaciones doctrinales, que sólo tienen en común su forma concisa y fácil de rete- la ley y los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo, Estudios Serrano,
ner. En el Digesto (50,17,1) se las definía así: «es regla la que describe brevemente vol. II, p. 211; La Constitución como norma jurídica, A.D.C., 1979, p. 291; GARCÍA VALDE-
CASAS: La naturaleza de los principios generales del Derecho, «Rev. Inst. D Comp.», 19,1962,
cómo es u n a cosa. N o que el derecho derive de la regla, sino que ésta se abstrae del
p. 48; Los principios generales del Derecho en el nuevo Título Preliminar del Código civil,
derecho existente». Y a continuación se consignan una abundante enumeración de A.D.C., 1975, pp. 331; GORDILLO: Ley, principios generales y constitución, A.D.C., 1988, p.
ellos. Por ejemplo: «quodad initium vitiosum est nonpotest íractu tempore conveles- 469; LALAGUNA: Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Pamplona, 1969; LEGAZ: Los princi-
cere»; «nemo plus iura ad alium transferre potest quam ipse habet»; «nullus videtur pios generales del Derecho, «Rev. Inst. D. Comp.», 19,1962, p. 51; MARÍN CASTÁN: Algunas
reflexiones de los principios generales del Derecho, Estudios Amorós Guardiola, 1.1, p. 185;
dolo faceré qui suo iure utitur», Qtc. MINISTERIO DE JUSTICIA: Jornadas de estudio sobre el Título Preliminar de la Constitución,
Con una expresión gráfica podemos decir que las reglas son refranes jurídicos 5 vols., Madrid, 1988; PRIETO SANCHÍS: Sobre principios y normas, Madrid, 1992; RUBIO
o fórmulas concisas que comprenden una experiencia jurídica. No tienen valor ju- LLÓRENTE y otros: Derechos fundamentales y principios constitucionales, Barcelona, 1995;
rídico propio y son simples recursos nemotécnicos o pedagógicos. No forman por VALLET DE GOYTISOLO: LOS principios generales en la interpretación del Derecho según el
profesor Federico de Castro, A . D C , 1994 (2), p.5.
sí mismas parte del ordenamiento jurídico, sino de la ciencia del Derecho.
Las reglas pueden tener, según su contenido, muy diversos sentidos:
a) Una regla puede ser una fórmula que sirva de vehículo a un principio ge-
neral del Derecho. Así, por ejemplo, la expresión «pacta sunt servando» es una ma-
nera concisa de enunciar el principio de obligatoriedad de los contratos. Aun en
este caso no es posible confundir la regla con el principio. La regla, por sí sola, es
algo que carece de valor, y es el hecho de que de alguna manera contenga y expre-
se una convicción normativa básica lo que le atribuye el valor de principio.
b) Una regla de Derecho puede ser también un vehículo de expresión resumi-
do del sentido de una institución o de un complejo de normas. Entonces las reglas
encierran en sí, resumidamente, como un recurso nemotécnico, una o varias nor-
mas jurídicas concretas, de carácter legal o consuetudinario.
c) Finalmente, hay reglas que aparecen vacías de propio contenido normativo
y que son, dice D E C A S T R O , «puras abstracciones o simplificaciones de una doc-
trina jurídica». Su significación es, en este caso, puramente doctrinal y se limita a
expücar o resumir una teoría formulada para solucionar un problema de inteligen-
cia o de comprensión de una institución o de un mecanismo jurídico.

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

ARCE Y FLÓREZ-VALDÉS: Los principios generales del Derecho y su formulación consti-

tucional, Madrid, 1990; CADARSO PALAU: Comentarios a las reformas del Código civil (varios
autores), vol. I, Madrid, 1977, p. 70; D E CASTRO: Fuentes del Derecho e interpretación,
A.D.C., 1958, p. 235; DE DIEGO: Los principios generales del Derecho, R.D.P., 1916, p. 285;
D E LOS MOZOS: Norma, principio y sistema en la integración del sistema en la integración del
ordenamiento jurídico. Estudios De Castro, 1976, II, p. 321; DEL VECCHIO: Los principios
generales del Derecho, Barcelona, 1933; DÍEZ-PlCAZO, en Comentarios a las reformas del
Código civil, I, E. Tecnos, Madrid, 1977; Los principios generales del Derecho en el pensa-
miento de Federico de Castro, A.D.C., 36, 4, 1983, p. 1263; DORAL: La noción de orden pú-
blico en el Derecho español, Pamplona, 1967; ESSER: Principio y norma en la elaboración
jurisprudencial del Derecho privado, Barcelona, 1961; FERRARA: I principi generali delV or-
 LA JURISPRUDENCIA 139
pilarlas y, en su caso, de compararlas y analizarlas. 3.° Descontento respecto de la
actuación del poder legislativo, no sólo por su contenido sino por su imposición
estatal, y por su inestabilidad y arbitrariedad. 4.° La admiración desmedida hacia
el sistema de la commonlaw, olvidando que el llamado «Derecho del caso», por la
8. LA JURISPRUDENCIA inseguridad jurídica que origina, entre otros defectos, ha originado un aumento
creciente y acelerado de la producción legislativa en todos los países de common
law. En Estados Unidos, acompañado de un movimiento importantísimo favorable
a la codificación y unificación jurídica.
I. LA JURISPRUDENCIA: SU PUESTO Y SIGNIFICADO
DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
B) LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
A) CONCEPTO AMPLIO Y CONCEPTO ESTRICTO DE LA JURISPRUDENCIA

Entre nosotros existe ya una antigua discusión en torno a si la jurisprudencia

Cuando se habla de jurisprudencia, la expresión se puede utilizar en un doble
es o no fuente del Derecho, discusión en la que las dos posibles tesis, afirmativa y
sentido. En un sentido amplio, se acuñó dicha expresión en el Derecho romano y
negativa, han sido mantenidas. La polémica quedó a medias zanjada en el Título
se utiliza todavía modernamente entre los alemanes y los anglosajones. La juris- Preliminar del Código civil, y limitada concretamente a la jurisprudencia del Tri-
prudencia es la prudentia iuris, que en las fuentes romanas se define como noticia bunal Supremo.
de las cosas divinas y humanas (divinarían atque humanarum rerum notitid) y como
Para KELSEN, los jueces dictan normas individuales con sus sentencias, deter-
el arte o la ciencia de lo justo y de lo injusto (iusti atque iniusti scientid). Sin que
minadas en su contenido por las normas generales, al estatuir una sanción concre-
sea necesaria una precisión mayor, se puede identificar esta idea de jurisprudencia
ta. La creación de una norma individual se presenta así como una etapa final en el
con lo que en ocasiones se llama también la «ciencia del Derecho».
proceso iniciado con la erección de la Constitución (norma superior de la que de-
En un sentido más restringido y concreto, especialmente en los países latinos,
rivan todas, en una jerarquía o escalonamiento) y que, pasando por la legislación
la expresión jurisprudencia se ha utilizado para designar el conjunto de criterios
y la costumbre, lleva a la sentencia judicial y de ésta a la ejecución de la sanción.
de interpretación y aplicación de las normas, costumbres y principios generales
El juez crea la norma individual observando las condiciones que al efecto le impo-
del Derecho establecidos por el ususfori o por los tribunales de justicia. En for-
ne la norma superior. El mandato contenido en la sentencia de que Pedro pague a
ma todavía más restringida, se utiliza la noción para aludir a tales criterios cuan-
Juan el millón de pesetas que recibió en préstamo, es tan norma como la general y
do provienen del órgano jurisprudencial al que se atribuye la misión de controlar
abstracta que ordena al prestatario devolver lo prestado2. Cuando una norma ge-
la aplicación de las leyes por los órganos judiciales y de uniformar en la medida
neral enlaza una determinada pena al delito de homicidio, no es el hecho en sí de
de lo posible los criterios de interpretación, que entre nosotros es el Tribunal que un hombre haya matado a otro, sino el hecho de que un órgano competente
Supremo. según el orden jurídico haya establecido, conforme a un procedimiento determina-
En cualquiera de estos dos últimos aspectos goza en la actualidad de una va- do por ese orden, que un hombre ha cometido un homicidio, lo que configura la
loración extraordinaria. Federico DE CASTRO1 destaca como causas más relevantes sanción estatuida.
del fenómeno las siguientes: 1.° Desengaño y reacción contra el positivismo lega-
En un sentido diametralmente opuesto se manifiestan las teorías que conciben
lista y dogmático; no todo el Derecho brota de la ley, lo que origina el amplio mo-
la función judicial como una mera aplicación del Derecho. El juez no crea normas
vimiento del «Derecho libre». 2.° Desgana teórica y pérdida de autoridad de los
jurídicas con su sentencia, se limita a descubrir y aplicar al caso concreto el Dere-
autores; después de una época de gran producción científica, una nueva generación
cho vigente. La configuración de las consecuencias jurídicas, por tanto, no es obra
cansada o escéptica deja la crítica de las sentencias y se entrega a la tarea de reco-
suya. Podrá moverse con mayor o menor libertad en la determinación de si el su-
puesto real es el que previo la norma para enlazarle efectos jurídicos, o incluso
Fuentes del Derecho e interpretación jurídica, A.D.C., 1958, pp. 245-252.
2
KELSEN se refiere a la sentencia que no puede ser ya discutida en otro procedimiento,
[138] la que tiene autoridad de cosa juzgada.
140 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
modalizar o matizar éstos si dicha norma se lo permite. Pero el juez nunca impone
su voluntad, sino la voluntad del Derecho objetivo, es su viva voz.
Esta concepción de la labor judicial no parece adecuarse en la actualidad a la
realidad jurídica. La frecuencia cada vez mayor con que el legislador deja los su-
puestos de hecho de la norma poco dibujados, el frecuente uso de los conceptos
jurídicos indeterminados (buena o mala fe, interés público, etc.), e incluso el poner
en manos del juez el que se produzca o no la consecuencia jurídica establecida en
la ley3, desmienten que el juzgar sea una operación mecánica de subsunción del
hecho real en el figurado en la norma. Hay, por el contrario, una cierta dosis de
poder creador o, si se quiere, de configuración, en una palabra, de voluntad. Otra
cosa es que su actividad origine normas jurídicas, y como tales, obligatorias.
Es evidente que la decisión judicial carece de los caracteres de abstracción y
generalidad en grado mínimo, es decisión sobre un caso, y por ello no afectante a
quien no es parte en el procedimiento judicial. Si a esto se le quiere llamar norma
individual, no hay inconveniente, pero hay que precisar de inmediato que se trata
de una norma especial, sin los requisitos de las generales. No propone ni manda
un modelo de conducta a seguir.
Otra grave dificultad deriva del cambio de la jurisprudencia. Dice al respecto
Federico DE CASTRO que una ley deroga a la anterior clara y públicamente y va
acompañada de reglas que señalan, limitan o impiden su eficacia retroactiva. Con
el sistema de jurisprudencia-fuente, toda regla queda bajo la amenaza de que sin
anuncio ni promulgación resulte derogada en el momento mismo de dictarse la
sentencia. Como en la concepción jurídica absolutista, los jueces guardarían in
scrinio pectoris la disposición por la que habrán de decidir, cuando el caso llegue,
sobre la vida, el honor y la fortuna de cada uno.
Otra tesis sobre el valor de la jurisprudencia como fuente del Derecho, especial-
mente cara a la doctrina francesa, es su consideración como costumbre. Tampoco
parece que pueda acogerse entre nosotros, porque sólo son costumbres las normas
creadas e impuestas por los usos sociales, lo que excluye de su campo las directrices
de los órganos del Estado como en definitiva son los jueces y tribunales de justicia.
En suma, las sentencias no crean normas jurídicas que puedan situarse en un
plano de igualdad o de hermandad con las normas legales e incluso con las normas
consuetudinarias. Lo que hasta aquí hemos llamado normas jurídicas son reglas
que poseen un importante grado de generalidad y de abstracción tanto en sus su-
puestos de hecho como en las consecuencias jurídicas que con tales supuestos de
hecho hay que ligar. Estas reglas pueden, en ocasiones, deberse a una previa crea-
ción jurisprudencial, no hay para ello especiales dificultades teóricas. Lo que pa-
rece claro es que no pueden aparecer o manifestarse nunca en las sentencias, que
3
Lo que se comprueba en la Ley de 24 de octubre de 1983, reformadora de la tutela en
el Código civil, que estudiaremos en el capítulo dedicado a la incapacitación.
LA JURISPRUDENCIA 141
son siempre decisiones concretas sobre casos concretos. Los órganos jurisdiccio-
nales de un Estado podrían anunciar en un edicto, como cada año hacía el pretor
romano, las directrices de su actuación y, con ello, dar normas. Al decidir litigios,
deciden casos concretos y sus decisiones lo son sólo de casos concretos. No son,
por consiguiente, verdaderas normas. Cuando las sentencias se tienen que fundar
o motivar, al lado de las decisiones aparecen las motivaciones, y en ellas afirma-
ciones que son de tipo argumentativo o formas de razonamiento jurídico. Estas
afirmaciones contienen importantes criterios sobre el material normativo, al que
depuran, al que limitan, interpretan, etc., pero sin ser normas jurídicas.
C) E L PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA EN EL TÍTULO PRELIMINAR
DEL CÓDIGO CIVIL
La Exposición de Motivos del texto articulado del Título Preliminar de 1974
dice que a «la jurisprudencia, sin incluirla entre las fuentes, se la concede la misión
de complementar el ordenamiento jurídico». En efecto, añade la Exposición de
Motivos, la «tarea de interpretar y aplicar las normas en contacto con las realida-
des de la vida y los conflictos de intereses da lugar a la formulación por el Tribunal
Supremo de criterios que si no entrañan la elaboración de normas en sentido pro-
pio y pleno, contienen desarrollos singularmente autorizados y dignos, con su re-
iteración, de adquirir cierta trascendencia normativa».
El apartado 6 del artículo 1.° del texto articulado, siguiendo esta pauta, dice
que «la jurisprudencia complementará al ordenamiento jurídico con la doctrina
que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho». La línea que ha seguido
el Título Preliminar del Código civil parece de algún modo como una línea inter-
media o transaccional entre las dos corrientes contrapuestas antes citadas —es, no
es fuente del Derecho—. Transacción o línea intermedia que no llega a poseer una
total coherencia, como todos los eclecticismos.
Si quisiéramos resumir de algún modo las ideas que el Código civil establece
en este punto, lo podríamos hacer estableciendo las siguientes proposiciones:
1.° La jurisprudencia no es fuente del Derecho, porque no se encuentra den-
tro de la enumeración de fuentes del apartado 1 del artículo 1.°
2.° Se aproxima, sin embargo, a las fuentes del Derecho en cuanto que se la
menciona en el mismo artículo y capítulo que se refiere a ellas.
3.° La función que se le asigna es la de complemento o de integración del orde-
namiento jurídico. No está entre las fuentes de éste, pero le sirve de complemento.
La jurisprudencia complementa al ordenamiento jurídico con la doctrina que
establezca el Tribunal Supremo sobre aplicación de las fuentes, decía la base 4.a de
la Ley de 1973, que es desenvuelta en el texto articulado como doctrina que, de
142 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho, es decir, el Derecho emanado de
esas fuentes. Por tanto, no es una propia fuente del Derecho. Las fuentes del De-
recho son lo que la jurisprudencia interpreta y aplica. Además, no se debe olvidar
que la Exposición de Motivos del texto articulado advierte que «no entraña la ela-
boración de normas en sentido propio y pleno», aunque la ambigüedad se produ-
ce a continuación, al decir que los criterios del Tribunal Supremo «contienen de-
sarrollos autorizados y dignos, con su reiteración, de adquirir cierta trascedencia
normativa». En realidad, aquí lo que se hace es una concesión formal y retórica a
la tesis de que la jurisprudencia es fuente del Derecho, porque no se especifica en
ningún lugar qué es esa trascendencia normativa. En otras palabras, con aquellas
expresiones lo que se hace es recoger el valor que defacto poseen los criterios del
Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de las reglas jurídicas, cuyo
conocimiento es indispensable para el jurista.
D) LA JURISPRUDENCIA Y LA CONSTITUCIÓN
Los artículos 117 a 122 de la Constitución, dedicados al poder judicial, contie-
nen, en relación con nuestro actual tema, algunos preceptos que nos interesan es-
pecialmente. En ellos se proclama la especial sujeción del poder judicial a la ley, lo
que implica la terminante prohibición de creación judicial del Derecho. No es po-
sible la invasión del poder legislativo por parte del judicial, como corresponde a un
sistema de separación de poderes.
Además de encontrarse sometido al imperio de la ley, el poder judicial, como
un poder del Estado, lo está «a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídi-
co» (art. 9.1 CE.), por lo que es lógico entender que se le impone el deber de res-
petar el sistema de fuentes, dentro del cual, con las matizaciones que antes hemos
señalado, puede incluirse la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En el artículo 117 aparece también la idea de que los órganos jurisdiccionales
juzgan y hacen ejecutar lo juzgado, de manera que aplican el Derecho en los casos
concretos, pero no lo crean. En ese mismo sentido el apartado 4 del artículo 117
CE., al preceptuar de forma categórica que «los Juzgados y Tribunales no ejerce-
rán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamen-
te les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho», ordena, consecuen-
temente, que cualquier función distinta de la de juzgar y ejecutar lo juzgado debe
ser expresamente atribuida por una ley, y es menester también que tal atribución
tenga como finalidad la de garantizar «cualquier derecho», con lo que se alude
únicamente a derechos subjetivos concretos.
Ello no obstante, no puede negarse que en la Constitución existe algún rastro
de la idea del valor normativo de la jurisprudencia o, por lo menos, de la ubica-
LA JURISPRUDENCIA 143
ción de la jurisprudencia en un puesto aproximado al de las fuentes del Derecho.
Así, al regular el recurso de inconstitucionalidad contra las leyes, el artículo
161.1 .a) dice que la inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley,
«interpretada por la jurisprudencia, afectara a ésta, si bien la sentencia o senten-
cias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada». Es especialmente lógico en-
tender que la doctrina creada por los tribunales en relación con una ley decae
por sí sola si tal ley es declarada insconstitucional. Sin embargo, el constituyen-
te creyó necesario aclararlo, para que no hubieran dudas al respecto, con lo cual,
evidentemente, reconocía lo que antes hemos llamado «el valor normativo de la
juriprudencia».
II. LOS REQUISITOS DE LA JURISPRUDENCIA
COMO COMPLEMENTO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Para que la jurisprudencia cumpla su función complementaria es necesario que
posea los siguientes requisitos, según doctrina constante del Tribunal Supremo:
1.° Una cierta dosis de estabilidad de los criterios o doctrinas, manifestada
en la reiteración de su utilización o aplicación. En forma más concreta se dice que
es menester que existan, por lo menos, dos fallos o sentencias. No hay jurispruden-
cia cuando las afirmaciones se encuentran contenidas en una sola sentencia.
Hay que advertir que no está obligado el Tribunal Supremo a seguir siempre
con una misma doctrina jurisprudencial; puede variarla o modificarla, fundamen-
tando suficiente y razonablemente las causas de la modificación (SSTC, Ss. 25/1988,
de 24 de marzo, Sala 2.a; y 1/1990, de 15 de enero, Sala 2.a; en recursos de amparo
ambas por pretendida vulneración del principio constitucional de igualdad ante la
ley, recogido en el art. 14 CE.).
2.° Es necesario que los criterios o doctrinas hayan sido utilizados como ra-
zón básica para adoptar la decisión iratio decidendi). No tienen, por consiguiente,
valor de jurisprudencia las afirmaciones que el Tribunal puede haber hecho con
carácter incidental o como argumentaciones subsidiarias o a mayor abundamiento
(obiter dicta). La distinción entre lo que en cada sentencia es verdadera ratio deci-
dendi y lo que son puros obiter dicta constituye una delicada tarea de interpretación
de la sentencia que no es nunca fácil de hacer.
3.° Debe existir sustancial identidad entre los casos concretos decididos por
las sentencias y aquel otro al que se le quiere aplicar la doctrina jurisprudencial.
Aun cuando el razonamiento haya sido hecho en aplicación de un mismo precepto
legal, no llega a constituir un cuerpo de doctrina si tal aplicación se realiza sobre
supuestos diferentes.
Dentro del Tribunal Supremo, sólo es jurisprudencia civil la emanada de la Sala
Primera. Las afirmaciones hechas por otras Salas, aunque se refieran a la interpre-
144 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tación o aplicación de preceptos civiles para la solución de los casos de su especí-
fica competencia, no son jurisprudencia civil.
Hay que señalar también que sólo es jurisprudencia civil la que se contiene en
las sentencias de la Sala Primera que resuelvan recursos de casación, y no lo es la
doctrina contenida en otras resoluciones o fallos de dicha Sala.
III. VALOR DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
En nuestra opinión, la doctrina jurisprudencial constituye, como su nombre
indica, un cuerpo de doctrina, que posee la autoridad que le proporciona el órgano
del que emana y que debe entroncarse en las funciones que dicho órgano realiza
en relación con el ordenamiento jurídico o con el sector del mismo en el que actúa.
A la doctrina jurisprudencial se le pueden asignar tres tipos de funciones:
1.° Una función de simple interpretación o de interpretación en sentido es-
tricto. Mediante ella, el Tribunal Supremo establece el alcance y la inteligencia o la
significación de una expresión ambigua u oscura de un determinado precepto legal.
Por ejemplo, cuando el artículo 1.976.2.° Ce. habla de «profesores» en relación
con la prescripción de la acción para recibir los emolumentos u honorarios, se en-
tiende que lo son no sólo quienes imparten una enseñanza, sino quienes profesio-
nalmente se dedican al ejercicio de una actividad (v. gr., los médicos, S. 7 de no-
viembre de 1940).
2.° Una labor de interpretación integradora de las normas, cuando se intro-
ducen en ellas variantes que, sin aparecer expresamente en las mismas, son exigidas
por su coherencia sistemática dentro del ordenamiento jurídico o por cualquier
otro tipo de razones.
Por ejemplo, en los supuestos de doble venta, los párrafos 1.° y 3.° del artículo
1.473 Ce. atribuyen la propiedad al comprador que primero haya tomado posesión
de la cosa siempre que exista buena fe. En cambio, el párrafo 2.° de dicho artículo,
tratándose de bienes inmuebles, atribuye la propiedad al primero que haya logrado
la inscripción en el Registro, sin hacer mención para nada de la buena fe. El Tribu-
nal Supremo, sin embargo, ha dicho en reiteradas ocasiones que también para al-
canzar la propiedad en los casos de doble venta en aplicación del párrafo 2.° del
artículo 1.473 es necesaria la buena fe.
Es en esa jurisprudencia integradora donde se realiza una función creadora,
pero siempre dentro del respeto de la ley, pues es de ella de donde se han de extraer
los criterios aplicables al caso, buscando siempre la efectividad de los valores sobre
los que se asienta el ordenamiento jurídico (art. 1 .°1 CE.).
3.° Por último, la jurisprudencia tiene una muy notable misión cuando a fal-
ta de especiales normas legales o consuetudinarias, ha de llevar a cabo la decanta-
ción y aplicación de los principios generales del Derecho. No creemos que sea mi-
LA JURISPRUDENCIA 145
sión de la jurisprudencia la de crear o producir tales principios, puesto que los
principios, como fuente autónoma, preexisten a la jurisprudencia y son producto
de las convicciones y de las creencias sociales imperantes o de los juicios dé valor
generalizados en la sociedad. La jurisprudencia, sin embargo, lleva a cabo lo que
se puede llamar una consagración de los principios, de manera que en un momen-
to dado pueden existir principios generales ya recibidos en la jurisprudencia, al
lado de otros que se encuentren en situación latente en las normas y ella los descu-
bre. Por ejemplo, cuando el Tribunal Supremo consagra las reglas de que nadie
puede enriquecerse torticeramente o sin causa en daño de otro, de que nadie puede
ir en contra de sus propios actos o de que pueden revisarse los contratos duraderos
cuando se produce una notable e imprevista modificación de las circunstancias.
IV. LA JURISPRUDENCIA Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El Título IX de la Constitución de 1978 contiene los preceptos atinentes al Tri-
bunal Constitucional que crea, y que ha sido objeto de regulación por la Ley Or-
gánica de 3 de octubre de 1979, modificada por otras Leyes Orgánicas posteriores.
Su artículo Lo lo califica de «intérprete supremo de la Constitución», «sometido
sólo a la Constitución y a la presente Ley Orgánica», «único en su orden y extien-
de su jurisdicción a todo el territorio nacional». Por lo que respecta a la jurispru-
dencia como fuente del Derecho, hay que examinar el efecto que produce en ella
las resoluciones del Tribunal Constitucional.
Dice la Constitución que, si una norma jurídica con rango de ley ha sido interpre-
tada por la jurisprudencia, su declaración de inconstitucionalidad efectará a dicha
jurisprudencia, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa
juzgada [art. 161.1.a)]. Por su parte, el artículo 38.1 L.O.T.C. dispone: «Las sentencias
recaídas en procedimiento de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada,
vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha
de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.» SQgímáoctúasi del Tribunal Cons-
titucional, «tendrán efectos vinculantes y generales tanto los pronunciamientos con-
tenidos en el fallo, cualquiera que sea su sentido, como la doctrina jurisprudencial
en que se basen dichos pronunciamientos» (S. 15/1991, de 28 de enero).
Refiriéndose a la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan recur-
sos y cuestiones de inconstitucionalidad, el artículo 40.2 L.O.T.C. preceptúa: «En
todo caso, la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia recaída sobre Leyes, dis-
posiciones o actos enjuiciados por el Tribunal Constitucional habrá de entenderse
corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos que resuelvan los pro-
cesos constitucionales.» En realidad, la jurisprudencia queda sustituida por la doc-
trina del Tribunal Constitucional, no se integra en aquélla; emana de un órgano
distinto, el Tribunal Constitucional, no es doctrina propia del Tribunal Supremo.
146 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Así pues, con arreglo al precepto acabado de citar la jurisprudencia puede ver-
se afectada por «sentencias y autos» resolutorios de recursos y cuestiones de in-
constitucionalidad del Tribunal Constitucional, mientras que sólo las sentencias
recaídas en procedimiento de inconstitucionalidad tienen una eficacia general. Es
evidente que la afección de la jurisprudencia en el primer caso es mucho más in-
tensa.
La declaración de inconstitucionalidad no permite «revisar procesos fenecidos
[...] salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referen-
tes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la
norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión,
exención o limitación de responsabilidad» (art. 40.1 L.O.T.G).
La propia jurisprudencia no es susceptible de impugnación por la vía de la in-
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional. La Constitución no ha recogido
—ni, por supuesto, la L.O.T.C— esta posibilidad, pues fracasaron en el transcurso
de su elaboración las propuestas de extensión del recurso de inconstitucionalidad a
la jurisprudencia complementaria del ordenamiento jurídico.
Panorama distinto es el que presentan las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal en los recursos de amparo que ante él se sustancien por violación de los dere-
chos y libertades recogidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución y del de ob-
jeción de conciencia. Si tiene su origen directo e inmediato en un acto u omisión
de un órgano judicial, el artículo 54 L.O.T.C. limita la función de la Sala del Tri-
bunal Constitucional que conoce del recurso, «a concretar si se han violado dere-
chos o libertades [...] y se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actua-
ción de los órganos jurisdiccionales». Se quiere así evitar cualquier intromisión en
la potestad jurisdiccional de juzgar, salvo, naturalmente, en lo que se refiere al des-
conocimiento de aquellos derechos y libertades. De hecho, sin embargo, esta última
limitación priva de absoluta libertad al órgano jurisdiccional para conocer y fallar,
originando que el recurso de amparo se quiera convertir en otro recurso de casa-
ción más a todo evento.
La sentencia que otorgue el amparo deberá contener alguno o algunos de estos
pronunciamientos a tenor del artículo 55.1 L.O.T.C:
a) Declaración de nulidad de la decisión, acto o resolución que hayan impe-
dido el pleno ejercicio de los derechos o libertades protegidos, con determinación
en su caso de la extensión de sus efectos. Por ejemplo, nulidad de todas las actua-
ciones posteriores a la resolución impeditiva del pleno ejercicio.
b) Reconocimiento del derecho o libertad, de conformidad con su contenido
constitucionalmente declarado.
c) Restablecimiento del recurrente en la integridad de su derecho o libertad
con la adopción de medidas apropiadas, en su caso, para su conservación.
El proceso de amparo constitucional contra las resoluciones de los órganos ju-
risdiccionales es el que más críticas ha suscitado en los juristas que no son consti-
LA JURISPRUDENCIA 147
tucionalistas, pues se ve en él un nuevo juicio que se hace sobre su actuación, segu-
ramente necesario en muchos casos para detectar si ha existido infracción
constitucional o no.
V. LA JURISPRUDENCIA Y EL RECURSO DE CASACIÓN
En su prístino originario sentido, el recurso de casación fue introducido tras la
Revolución francesa como un instrumento de defensa de la ley entendida como ex-
presión de la voluntad general y, por consiguiente, de la soberanía nacional. Signifi-
ca ello que el recurso de casación tema que fundarse, necesariamente, en la existencia
de una violación de ley. El recurso de casación español, introducido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881, nunca fue un recurso de casación puro, ya que, al lado
de la violación de ley, admitió también, como posible fundamento, el error de hecho
o de derecho de la apreciación de las pruebas. Del mismo modo, al lado de la estric-
ta violación de ley, se admitió también la infracción de «doctrina legal». Esta expre-
sión, notablemente confusa, dio lugar a diferentes interpretaciones.
La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducida por la Ley de 8 de
agosto de 1984 eliminó la alusión al perturbador término «doctrina legal», que-
dando sustituido por «jurisprudencia».
Por consiguiente, tras la Ley de 1984, se admitió el recurso de casación por in-
fracción de jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto
del pleito, si bien el legislador no otorgó valor normativo directo a la jurispruden-
cia, toda vez que pareció separar las «normas del ordenamiento jurídico» y la ju-
risprudencia.
Distinta es la situación creada por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (mo-
dificada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal):
el recurso de casación tiene que fundarse siempre, como motivo único, en la infrac-
ción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.
Pero la sentencia que se recurre en casación puede serlo bien porque la cuantía
del pleito sea superior a 600.000 euros, o bien porque presente interés casacional.
En este segundo supuesto no se exige que el pleito alcance aquella cuantía. Habrá
interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurispruden-
cial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que existe juris-
prudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, o aplique normas que no
llevan más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiera
doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de
igual o similar contenido (art. 477).
De lo expuesto se desprende que el recurso de casación tiende ahora a equipa-
rarse a las normas legales que puede haber infringido la sentencia con la doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo, a través del «interés casacional».
148 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Atendiendo a la organización territorial del Estado y subsiguiente creación de
las Autonomías, donde en sus Estatutos se contiene la organización judicial, y,
dentro de ellas, se considera a los Tribunales Superiores de Justicia como vértices
de aquella organización, el artículo 477.3 LEC, en su último párrafo, dice: «Cuan-
do se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de
Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia
recurrida se oponga a la doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del
Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma
correspondiente». Por tanto, al existir interés casacional por esos motivos, cabrá el
recurso de casación4.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ALCALÁ-ZAMORA TORRES: La jurisprudencia y la vida del Derecho, «R. Acad. de C.
Morales», Discursos, Madrid, 1924, p. 477; ÁNGLADA: La jurisprudencia como fuente del
Derecho, Est. Castán, Pamplona, 1969, IV, p. 69; BOEHMER:El Derecho a través de la juris-
prudencia, Barcelona, 1969; COCA PAYERAS: Sobre el origen y el desarrollo del concepto de
doctrina legal, R.J.C., 1980, p. 611; DE CASTRO: La ciencia libre del Derecho, ¿es fuente pri-
maria del Derecho? A.D.C, 1948, p. 565; Fuentes del Derecho de interpretación jurídica,
A.D.C, p. 245; DE LA OLIVA SANTOS: La jurisprudencia en el nuevo Título Preliminar del
Código civil, A.D.C, 1975, p. 437; DE LA VEGA BENAYAS: La doctrina de las fuentes del De-
recho en el nuevo Título Preliminar del Código civil, en Estudios de homenaje a ROCA SAS-
TRE, I, p. 673; ELIZALDE: El Tribunal Constitucional y la jurisprudencia, A.D.C, 34,2,1981,
p. 227; FERNÁNDEZ MARTÍN-GRANIZO: La jurisprudencia en el Código civil después de la
reforma de 1974, A.D.C, 1976, p. 337; GULLÓN: El valor de la jurisprudencia en la obra de
Federico de Castro, A.D.C, 36,4,1983, p. 1269; LÓPEZ VILAS: La jurisprudencia y su actual
eficacia normativa, en el libro «Centenario del Código civil», t. II, Madrid, 1990, p. 1177;
LALAGUNA: Jurisprudencia y fuentes del Derecho, Pamplona, 1969; PÉREZ TREMPS: Tribu-
nal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, 1985; PUIG BRUTAU: La jurisprudencia como
fuente de Derecho, Barcelona, 1951; REQUEJO PAGÉS: Sistemas normativos, Constitución y
Ordenamiento, Madrid, 1995; RODRÍGUEZ DEL BARCO: La jurisprudencia como fuente jurí-
dica en el nuevo Título Preliminar del Código civil, R.D.P., 1975, p. 993; SILVA MELERO: Ju-
risprudencia y evolución, R.G.L.X, 1974, p. 383.
Son muy interesantes la colección de estudios a cargo de diversos autores editados por
el INSTITUTO DE ESTUDIOS FISCALES, bajo los siguientes títulos: La Constitución española
y las fuentes del Derecho, 3 volúmenes, Madrid, 1979; El Tribunal Constitucional, 3 volúme-
nes, Madrid, 1981; El poder judicial, 3 volúmenes, Madrid, 1983.
4
Sobre la admisión por la Sala Primera del Tribunal Supremo de un recurso de casación
por «interés casacional», son importantes los Acuerdos de dicha Sala, no jurisdiccionales,
de 12 de diciembre de 2000 y 30 de diciembre de 2011.
9. LA APLICACIÓN
DE LAS NORMAS JURÍDICAS
I. LAS ACTIVIDADES DE APLICACIÓN DE LAS NORMAS
JURÍDICAS
Las normas jurídicas tratan, sobre todo, de ser aplicables a la realidad.
El conjunto o la serie de actividades llevadas a cabo para ajustar la realidad
social a los dictados de las normas jurídicas se suele conocer con el nombre de
«aplicación» del Derecho. Se habla de «aplicación» porque en esta serie de activi-
dades o de operaciones el Derecho o las normas se presentan como un prius, asu-
men el carácter de factor determinante, mientras que la sentencia o la decisión del
caso es el resultado final. Las normas se «aplican» al ser puestas en contacto con
las realidades concretas.
El Título Preliminar de nuestro Código civil ha destacado el aspecto o la fase
de aplicación del Derecho. Lo ha hecho, en primer lugar, al rotular el propio Títu-
lo Preliminar con la rúbrica «De las normas jurídicas, su aplicación y eficacia». Y
lo ha hecho también al contraponer de algún modo el Capítulo 1°, comprendido
bajo la rúbrica «Fuentes del Derecho», y el Capítulo 2.°, que lleva precisamente
como rótulo «Aplicación de las normas jurídicas». Parece como si se quisiera con-
traponer la norma jurídica en abstracto a la norma jurídica que hay que aplicar,
considerando este último momento (el de la aplicación) como digno de destacar,
frente al silencio que sobre el mismo existía en la antigua redacción del Título Pre-
liminar del Código civil.
No obstante, el Título Preliminar no aborda en su integridad la materia. Sólo
contiene preceptos sóbrela interpretación de las leyes y su aplicación equitativa o
analógica, pero la labor de aplicación del Derecho es más amplia y compleja. Cier-
tamente que puede resumirse en la subsunción del supuesto acontecido en la realidad
al previsto en la norma, para dotarle de consecuencias jurídicas. Pero esto, que tan
fácilmente se esquematiza, es una tarea radicalmente difícil en la que intervienen una
multitud de factores de toda índole: emocionales, culturales, ideológicos, etc.
En efecto, dada la realidad constatada de que el supuesto de hecho de la norma
jurídica no es preciso en muchas ocasiones, no puede entenderse la tarea de apli-
[149}
150 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
cación de la norma como meramente técnica, limitada a la confrontación entre el
hecho acaecido y el previsto por el legislador. Incluir el primero en el ámbito del
segundo es producto de un proceso, que obliga al apücador del Derecho a un es-
fuerzo que grosso modo puede calificarse de creativo en tanto perfila, para un su-
puesto concreto, el previsto ambiguamente por la norma.
Todo lo que se ha expuesto se puede repetir ante la realidad de que los múltiples
supuestos de hecho previstos en múltiples leyes no están separados por abismos
infranqueables, sino que guardan entre sí una mayor o menor dosis de semejanza.
La tarea del «encaje» en ellos de lo acontecido en la realidad no es ni puede ser
mecánica, depende de criterios que el aplicador del Derecho utiliza para hallar la
solución que estima justa o adecuada.
Si pasamos al segundo elemento de la norma, a la consecuencia jurídica que
prevé para un supuesto de hecho, la tarea de la aplicación no es tampoco fácil. En
primer lugar, porque no hay un claro deslinde entre lafijaciónde los hechos y se-
lección de norma aplicable. La selección de la norma es un problema cuando el
ordenamiento jurídico está compuesto por un conjunto numerosísimo de ellas,
entre las que desarrolla su labor guiado, en numerosas ocasiones, por la solución
que ya ha adelantado in mente para el caso, a medida que busca y desecha.
Expuestos alguno de los principales problemas que suscita la aplicación de la
norma jurídica, y que no se pueden abordar en el Derecho civil sino que son parte
de la Fisolofía del Derecho, de su Metología o de la Política del Derecho, bien se
ve que el Título Preliminar no ha sido afortunado al rotular con el pomposo título
«De la aplicación de las normas jurídicas» dos preceptos que sólo se ocupan de
una parte de esa tarea, en la que la interpretación de la norma es una fase destaca^
da, pero de ninguna manera la que absorbe a todas las demás.
II. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y SUS FINES
Dentro del conjunto de actividades que deben desenvolverse en el cuadro de la
aplicación del Derecho, la interpretación constituye la operación jurídica básica.
Si la interpretación en general es sobre todo la atribución de sentido o signifi-
cado a algo (realidad, fenómenos, sucesos, sensaciones, etc.), la interpretación ju-
rídica sería la actividad dirigida a la búsqueda del sentido o significado de la nor-
ma a través de los textos o signos de exteriorización. Según BETTI, la interpretación
jurídica es una interpretación para obrar, para decidir, no es una actividad teoré-
tica dirigida a provocar una experiencia contemplativa; es una actividad práctica
dirigida a decidir y a tomar posición en una situación determinada.
Así entendida, la interpretación se desenvuelve exclusivamente en el campo de
las normas o de los preceptos subordinados a ellas. Sería,rigurosamentehablando,
una interpretación normativa. Sin embargo, no es posible llevar a cabo una tajan-
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 151
te escisión entre los hechos y la norma, pues ésta está predeterminada por la valo-
ración que a aquéllos se dé. No es posible, pues, confinar la interpretación al cam-
po de lo estrictamente normativo, porque el supuesto de hecho previsto en la
norma forma parte de ella, y el aplicador del Derecho ha de reconocer que el su-
puesto que se ha dado en realidad tiene un encaje en el previsto por la norma.
Federico DE CASTRO escribe que es preciso saber qué es lo que se busca a través
de los signos que la exteriorizan, qué es lo que se estima como esencia de la misma.
Y en este punto aparecen dos líneas claramente diferentes: la interpretación
subjetiva (búsqueda de la voluntad del legislador) y la interpretación objetiva (bús-
queda de la voluntad de la ley).
La primera respuesta que al interrogante apuntado cabe dar, posee un marcado
matiz subjetivista. Toda vez que la ley es un mandato del legislador, lo que debe ser
indagado por el intérprete es cuál ha sido la verdadera voluntad que guió al legis-
lador al dictar el mandato. Se trata de saber cuáles eran los propósitos concretos
que el legislador tuvo a la vista y cuál fue el espíritu que presidió según ello la re-
dacción de la ley. El objetivo de la interpretación es la voluntas legislatoris. Inter-
pretar —decía SAVIGNY— es colocarse en el punto de vista del legislador y repetir
artificialmente la actividad de éste. La interpretación, según WINDSCHEID, es la
«fijación del sentido que el legislador ha unido a sus palabras», de tal manera que
el intérprete tiene que penetrar lo más completamente que sea posible «en el alma
del legislador». Y REGELSBERGER, por su parte, enseñaba que la ley es la expresión
de la voluntad del legislador y el contenido de la ley es lo manifiestamente querido
por el legislador.
La búsqueda de la voluntad real que guió la creación de la ley no cabe duda de
que contribuye a una mejor realización de los designios de quien la dictó. Política-
mente, tal punto de vista cuadra muy bien con los postulados de un Estado abso-
luto o totalitario. El intérprete, como servidor de un príncipe o de un jefe, debe
tratar de averiguar qué es lo que éste ha querido y complacerle. El subjetivismo, sin
embargo, tropezó ya de antiguo con algunos graves inconvenientes de orden prác-
tico. Cuando lo que debe ser aplicado son normas muy antiguas, mantenidas en
vigor por una larga tradición, la voluntad del originario legislador pierde todo in-
terés. Por otro lado, cuando a un legislador unipersonal —un príncipe, un monar-
ca absoluto— sucede un legislador colegial —una Cámara, un Parlamento—, ha-
blar de «voluntad del legislador» no deja de ser una auténticaficción.Ni siquiera
la mayoría que ha dado su aprobación a la ley puede configurar una genuina «vo-
luntad».
La dirección objetiva ha ido por todo ello ganando cada día más terreno.
No se trata de encontrar la voluntad del legislador» sino de encontrar una vo-
luntad objetiva e inmanente en la propia ley (voluntas legis). La ley, se dice, una
vez que ha sido promulgada, se separa de su autor y alcanza una existe
jetiva. El autor de la ley ha jugado ya su papel y ha quedado detrás de
152 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Su obra es el texto de la ley, su voluntad se ha hecho texto. Las representaciones
mentales, las expectativas y los propósitos del legislador que no han alcanzado
expresión en la ley, carecen de obligatoriedad. Se dice en este sentido que sólo
las manifestaciones de voluntad vertidas en las normas tienen valor vinculante.
Por tanto, sólo vale la voluntad que resulta del texto legal. Además, los subditos
deben poder confiar razonablemente en que la ley se aplicará según su sentido
objetivo, es decir, según aquel sentido que, razonablemente, la ley suscite en los
destinatarios, al cual ellos amoldan su conducta, pues de otro modo su confian-
za y su derecho a la seguridad se verían lesionados, especialmente si sobre la
base de una voluntad del legislador averiguada ex post y no descubrible según
el texto, se les imponen obligaciones o sanciones que eran difíciles de esperar o
de suponer, dado el sentido objetivo del texto legal. En un Estado de Derecho
—se dice—, el autor de la ley está también sometido a ella y debe dejarla actuar
incluso contra sí mismo.
Por último —se añadirá—, la interpretación objetiva constituye el sistema más
idóneo para completar y facilitar el progreso del ordenamiento jurídico. Sólo una
interpretación objetiva es capaz de hacer frente a los problemas planteados por
fenómenos y situaciones que el legislador histórico no ha conocido ni ha tenido
por qué conocer. El intérprete debe adaptar incesantemente el ordenamiento jurí-
dico, que está él mismo en incesante renovación, pues dentro de su seno cada nue-
va disposición irradia una fuerza sobre las anteriores y, en definitiva, sobre el en-
tero conjunto.
¿Qué dirección sigue el Código civil? Partiendo del artículo 3.°1 del Título Pre-
liminar, en el que se enumeran criterios hermenéuticos para llevar a cabo la labor
de interpretación, no es posible una contestación segura, aunque sí parece orien-
tado hacia la dirección objetiva. En efecto, al decir que en la interpretación ha de
tenerse en cuenta la realidad social existente en el momento de aplicación de la
norma, parece claro que con ella deben afrontarse unas situaciones que el legisla-
dor histórico no previo; en otras palabras, que la norma vive una existencia que no
se vincula exclusivamente al supuesto que aquél contempló, por lo que cuando se
aplica no se realiza su voluntad.
III. LOS CRITERIOS HERMENÉUTICOS.
EXAMEN DEL ARTÍCULO 3.° 1 DEL CQDIGO CIVIL
El intérprete, para llevar a cabo su tarea, cualquiera que sea la óptica bajo la
que se sitúe, debe valerse de unos medios o instrumentos, que son los criterios her-
menéuticos. Aquella óptica sólo hará que resalten más unos que otros. Por ejemplo,
si se busca la voluntad del legislador, los subjetivistas puros preconizarán un mé-
todo de investigación histórica y una jurisprudencia historicista, puesto que de lo
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 153
que se trata es de descubrir o de reconstruir la voluntad real de un legislador his-
tórico. El estudio de los trabajos de preparación y las exposiciones de motivos de
los textos legales pueden proporcionar para ello datos de inestimable valor, lo mis-
mo que los antecedentes —textos—- anteriores, leyes anteriores.
Desde SAVIGNY se acepta como moneda corriente que los elementos o criterios
de la interpretación son el gramatical, el lógico, el histórico y el sistemático, si bien
advertía que no eran cuatro tipos entre los cuales podría cada uno elegir según su
gusto y volutad, «sino diversas actividades que tienen que estar reunidas para que
la interpretación tenga éxito», pero como nota ENGISH, con ello no se hace más
que encubrir el problema de una forma elegante, problema que consiste en la inexis-
tencia actual de una ordenación y una jerarquía segura entre los criterios interpre-
tativos, y por ello hay que contar con que su aplicación conduzca a resultados
contradictorios.
El apartado 1 del artículo 3.° del Título Preliminar del Código civil dice que
«las normas se interpretarán según el sentido propio de las palabras, en relación
con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu o
finalidad de aquéllas». Se introduce así un factor de limitación en la tarea del apli-
cador del Derecho (jueces, funcionarios, arbitros), con el que se pretende sustraer
a la interpretación de la órbita del arte, mecanizándola por así decirlo. La Exposi-
ción de Motivos del Decreto de 31 de mayo de 1974, que sancionó con fuerza de
ley el texto articulado del Tituló Preliminar, dice que «en punto a la pertinencia o
no de que los Códigos contengan normas predeterminadas de los criterios a utili-
zar en la interpretación no hay una actitud dominante sólidamente consolidada.
La tesis negativa tiene en cuenta las ventajas de una mayor libertad por parte del
intérprete y remite el problema de los criterios utilizables al campo de la doctrina.
La tesis afirmativa pondera los beneficios de cierta uniformidad en el modo de
proceder. Por ésta ha sido preciso inclinarse, dado el mandato de la Ley de Bases,
que se ha convertido en norma articulada, tal y como en ella aparece; es decir, sin
mayores especificaciones, por temor a que los criterios perdieran el carácter esen-
cial yflexiblecon que vienen enunciados, pues en ningún caso es recomendable una
fórmula hermenéutica cerrada y rígida».
Las palabras transcritas son la confesión velada de la falta de utilidad de la
norma interpretativa, pues sólo ha de conseguirse «una cierta uniformidad en el
modo de proceder», no una uniformidad total. Por otra parte, los criterios que
en ella se acogen no son cerrados, luego se deja al intérprete la utilización de otros
y, sobre todo, se le deja en libertad respecto a su utilización (uno en lugar de otro,
p. ej.). Cabe preguntarse para qué el artículo 3.°1 en estas condiciones, habida
cuenta además de que con anterioridad la doctrina y la jurisprudencia habían
elaborado los criterios hermenéuticos sobre las clásicas pautas marcadas por SA-
VIGNY.
154 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Sin embargo, lo cierto es que la norma está ahí, pero hay que considerarla como
integrativa o complementaria de la que se interpreta. Su incumplimiento por el
aplicador del Derecho no genera una infracción del artículo 3.°1, sino del precepto
interpretado1. Vamos a analizarla, porque se da la paradoja que una norma sobre
la interpretación necesita a su vez ser interpretada.
A) EL SENTIDO PROPIO DE LAS PALABRAS
El punto de partida de toda norma plasmada o recogida en un texto está ob-
viamente constituido por un elemento literal yfilológico,que es la letra o el tenor
de aquélla. Para aludir a este aspecto de la interpretación se ha venido hablando
siempre de «interpretación gramatical». En esta interpretación cabe la aplicación
de las reglas de la semántica o semiótica, que tratan de fijar el sentido o los posi-
bles sentidos que posee cada una de las palabras intercaladas en el texto. Al orde-
nar el artículo 3.°1 exclusivamente que se atienda al «sentido propio», lo que quie-
re decir es que se esté al significado de la palabra en el lenguaje usual, ante todo.
Pero el legislador también tiene su propio lenguaje, que pudiéramos llamar técni-
co-jurídico. En este punto hay que decir que estamos en pro del uso del lenguaje
convencional más que del técnico-jurídico, pues las normas deben ser compren-
didas fácilmente para su mejor cumplimiento por los destinatarios y para que
existan las menores causas de roce entre los miembros de la comunidad. Además,
el uso de un lenguaje especializado supone la vuelta a los primitivos tiempos del
Derecho romano, en que la jurisprudencia era un monopolio reservado a cierta
clase de ciudadanos, lo que carece de toda justificación intrínseca. Si el legislador
emplea palabras que tienen un preciso significado en el lenguaje jurídico, es obvio
que huelga remitir al intérprete al «uso propio», y es obvio también que el artículo
3.°1 no puede impedir la atribución del significado que posean en aquel lenguaje.
Así, por ejemplo, el artículo 346 C e , cuando interpreta la palabra «muebles» uti-
lizada en la ley, o el «repetir» del artículo 1.904, equivalente grossomodo a. recla-
mar, o la «tradición» del artículo 609. Por otra parte, hay que tener en cuenta el
uso por el legislador de conceptos, que tanto pueden servir de expresión o para la
comprensión de una realidad extrajurídica como jurídica. Con los primeros,
la norma intenta circunscribir o delimitar su supuesto de hecho (p. ej., el animal
del art. 1.905 C.c, el nacimiento en el art. 29 o la muerte en el 32 Ce). En cam-
bio, si se habla de «nulidad» de un contrato o de «comunidad por cuotas», estamos
ante conceptos que expresan una realidad exclusivamente jurídica: la disciplina
normativa de la nulidad de los contratos y no la de su rescisión o la normativa de
1
Vid. la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1982.
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 155
la comunidad de bienes de los artículos 392 y siguientes del Código civil. A los
conceptos de esta última clase se suele denominarlos conceptos normativos, y en
ellos el «uso propio» de las palabras también es trascendido por su significado
específicamente jurídico.
El sentido literal no basta casi nunca como criterio interpretativo porque las pa-
labras pueden tener distintos significados. Pero como dice LARENZ, el sentido literal
posible, es decir, la totalidad de aquellos significados que pueden ser vinculados, se-
gún el lenguaje general, a una expresión, marca el límite de la interpretación. Lo que
no es compatible con el texto —es decir, lo que no es compatible con el sentido literal
posible— no participa de la autoridad de lo ordenado por el legislador.
B) EL CONTEXTO
El artículo 3.°1 ordena que el intérprete atienda al sentido propio de las pala-
bras, pero a continuación manda que lo relacione con el «contexto».
En segundo lugar, el «contexto» es un término con el que se alude a la tradi-
cional interpretación sistemática de la norma. La ubicación de su texto dentro de
una determinada materia arroja luz sobre su entendimiento. Por ejemplo, el título,
el capítulo o la sección del Código donde se sitúa permite entender comprendidos
dentro de la norma elementos que quedan sobreentendidos o implícitos, bastando
con observar la sedes materiae. Desde este punto de vista, la interpretación según
el contexto aconseja poner en conexión todos los preceptos legislativos que tratan
de una determinada cuestión, por presuponerse que entre ellos hay una coherencia
y una interdependencia. Ya desde CELSO (D. 1,3,24), se viene afirmando que es
incivil juzgar o responder por sólo la expresión de una ley, sin haberla considerado
entera atentamente.
C) LOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y LEGISLATIVOS
De acuerdo con el artículo 3.°1 del Código civil, el sentido propio de las pala-
bras hay que ponerlo en relación no sólo con el contexto, sino también con los an-
tecedentes históricos y legislativos de la norma.
La invocación de los antecedentes históricos y legislativos tiene por objeto co-
nocer la problemática a la que la norma trata de dar una solución y el espíritu que
anima a ésta, o dicho en otros términos, los criterios directivos para la resolución
de las cuestiones a que se debe su nacimiento. Es claro que aquí el nuevo Título
Preliminar rinde tributo a la interpretación subjetiva de la interpretación de la ley,
llamando a la historia remota y próxima de la institución, plasmada esta última en
anteproyectos, proyectos de ley, trabajos parlamentarios, etc.
156 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
D) LA REALIDAD SOCIAL DEL TIEMPO EN QUE HAN DE SER
APLICADAS LAS NORMAS
El artículo 3.°1 dice que en la interpretación de las normas habrá que atender
a otro criterio: el de «la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas». La
Exposición de Motivos del texto articulado señala que ello «introduce un factor
con cuyo empleo, ciertamente muy delicado, es posible en alguna medida acomo-
dar los preceptos jurídicos a circunstancias surgidas con posterioridad a la forma-
ción de aquéllos».
De lo que se trata básicamente es de que la aplicación de la ley no vaya contra
la realidad social en el tiempo en que se efectúa, que puede ser distinta de la que
existía cuando se promulgó. Esa realidad contra la que la aplicación de la norma
no debe chocar está constituida por los factores políticos, sociales, económicos,
culturales, estados de conciencia u opinión pública, y convicciones y creencias im-
perantes en un momento dado en determinada sociedad. Por ello, la interpretación
de la norma se matiza lo suficiente para evitar aquel efecto. Por otra parte, el Tí-
tulo Preliminar lo que ha hecho ha sido consagrar el elemento sociológico en la
interpretación de las normas, recogido con anterioridad en la doctrina jurispru-
dencial del Tribunal Supremo. Las sentencias de 24 de enero de 1970 y 21 de no-
viembre de 1934 declararon que los resultados de la interpretación han de ser «re-
forzados y controlados por la aplicación del que suele llamarse elemento
sociológico, integrado por aquella serie de factores —ideológicos, morales y eco-
nómicos^— que revelan y plasman las necesidades y el espíritu de la comunidad en
cada momento histórico».
El elemento sociológico a lo que obliga es a un ajuste de la interpretación de
los preceptos, pero no a una modificación o inaplicación de los mismos (S. de 8 de
marzo de 1982). Las sentencias precitadas así lo reconocen expresamente (hablan
concretamente de que permite suavizar la norma «hasta donde permita el conte-
nido del texto que entra enjuego»), advirtiendo que se requiere para su utilización
mucho tino y prudencia, «porque envuelve grave riesgo de arbitrariedad el entregar
al criterio subjetivo del Juez apreciaciones tan delicadas como la de la conciencia
moral de un pueblo», pero «se ha de reconocer que su aplicación se hace más se-
gura y decisiva cuando se trata no de estados de conciencia todavía nebulosos o en
vías de formación, sino de tendencias o ideas que han penetrado ya en el sistema
de la legislación positiva o han tenido un reconocimiento de manera inequívoca en
la Ley suprema del Estado».
En definitiva, el artículo 3.°1 C.c. lo que está preconizando es el método histó-
rico-evolutivo. «Consiste —dice COVIELLO— en dar al texto de la ley no ya el
sentido que tenía al tiempo de su formación, sino el que puede tener al tiempo en
que surge la necesidad de aplicarla. Y así, continúa el autor citado, permaneciendo
inmutable la letra de la ley, debe considerarse mudado su espíritu, en conformidad
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 157
con las nuevas exigencias de los tiempos; en otros términos, también el texto de la
norma jurídica debe sufrir la ley de la evolución y adaptarse al ambiente histórico
en un momento determinado.»
De ahí que la jurisprudencia vaya cambiando conforme lo hace el entorno eco-
nómico, sociológico o cultural.
Un ejemplo significativo lo tenemos en la jurisprudencia sobre daños. Según el
artículo 1.902 del C.c, el que por acción u omisión causa un daño a otro, intervi-
niendo cualquier género de culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño
causado. Es la traducción al Derecho positivo de uno de los tres principios básicos
de todo ordenamiento jurídico, y como tal sentido por cualquier comunidad y vi-
vido: neminem hederé.
Pues bien, la jurisprudencia interpretó durante mucho tiempo que el deman-
dante no sólo había de probar el daño y su relación de causalidad con la conduc-
ta del demandado, sino también la culpa o negligencia de éste. En cambio, poco a
poco ha ido modificando los criterios interpretativos, que incluso han culminado
en recientes leyes en la admisión del criterio objetivo que impone la obligación de
resarcir el daño a quien lo causa simplemente, y así se ha pasado a exigir que el
demandado es el que tiene que probar la ausencia de culpa o negligencia o, en otras
palabras, que puso todo de su parte para impedir el daño. No se ha salido del man-
dato legal, que sigue siendo el mismo, pero lo interpreta acomodado a la era del
maqumismo. Hay una necesidad social de defender y amparar a la persona frente
a un maquinismo industrial desatado en beneficio de determinadas partes de la
sociedad, y sólo indirectamente a la totalidad de ellas.
E) EL ESPÍRITU Y LA FINALIDAD DE LAS NORMAS
Dice, por último, el artículo 3.°1 C.c, que en la interpretación se atienda fun-
damentalmente al espíritu y finalidad de las normas, expresión que también suscita
algunas dificultades porque es susceptible de reflejar muy diferentes ideas. En efec-
to, la existencia en la ley de un «espíritu» es en alguna medida pura metáfora, uti-
lizada inicialmente para superar el puro literalismo. Se dice que la letra mata y el
espíritu vivifica. Tras las palabras, más allá de las palabras, hay que encontrar otra
cosa. En otro sentido, se ha hablado también de un espíritu de la ley (mens legis,
voluntas legis) para designar algo objetivo e independiente de los propósitos e in-
tenciones del autor de la ley, punto de vista desde el cual la llamada a este espíritu
de la ley tiene el alcance de expresar el predominio de una interpretación objetiva,
por encima de lo subjetivo o de la voluntad que tuviere el legislador.
En realidad, al hablar del «espíritu y finalidad» de la norma, el legislador aco-
ge el criterio teleológico en la interpretación de la misma. Sin embargo, hay que
hacer notar inmediatamente que tal criterio es algo que en numerosas ocasiones el
propio intérprete ha de descubrir, no le viene dado como un dato más a tener en
cuenta en su tarea como el texto legal o los antecedentes legislativos próximos. Y
lo ha de descubrir con ayuda precisamente de los otros criterios hermenéuticos,
158 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
principalmente el histórico. Por eso no parece correcta la premisa sobre la que se
asienta el artículo 3.°1 del Código civil, pues no es que el espíritu yfinalidadde la
norma debe ser el faro que guíe al intérprete. En la inmensa mayoría de los casos
es la interpretación la que ha de descubrir aquel espíritu y finalidad.
Por vatio legis puede entenderse el resultado que se quiere alcanzar a través
de una determinada norma, lo que supone la tarea previa de centrar el problema
a qué obedece su promulgación. De ahí que interpretarla con arreglo a su espí-
ritu y finalidad obligue a rechazar todo lo que obstaculice la obtención de aquel
resultado.
F) INTERPRETACIÓN LÓGICA
Por interpretación lógica se ha entendido la que se hace guiada por la ratio de
la norma (S. de 7 de noviembre de 1940). Pero también, y hoy preferentemente, se
quiere aludir al empleo de las reglas del correcto razonar humano. La aplicación
al Derecho de la lógica formal ha adquirido hoy un auge importante, «producto
quizá de la proliferación de normas y del quebranto que ello supone para la segu-
ridad jurídica y para el principio de igualdad ante el Derecho, que son los dos pi-
lares fundamentales sobre los que se apoya actualmente el consenso social de todo
el sistema jurídico» (VILLAR PALASÍ).
De las reglas de la lógica formal deben destacarse en su aplicación al razona-
miento jurídico las que proscriben la contradicción y los resultados absurdos (hi-
pótesis del legislador razonable). Más discutible es el papel de otras para la reso-
lución de casos no previstos expresamente. Los argumentos utilizados son: 1.° A
simili adsimile (si el supuesto de hecho A coincide con el AA en ciertas notas co-
munes, a, b y c, aunque AA no tenga alguna que A posee además, la consecuencia
jurídica C, prevista para A, deberá ser también de AA). 2.° A maiore adminus (se
ha de tener por ordenado o permitido aquello que es menor que lo que está orde-
nado o permitido expresamente). 3.0 A minore admaius (si no se ordena o permi-
te lo menos, tampoco se entenderá ordenado o permitido lo más). 4.° A contrario
(la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás). 5.° Apari (cuando la
razón es la misma, idéntica debe ser la consecuencia).
Estos argumentos tienen un papel más discutible que el juego del principio de
contradicción y el de evitar el absurdo, porque la lógica del Derecho no es siempre
una lógica estricta. Aquellos argumentos nos darían una respuesta inmediata al
problema, pero la lógica jurídica, que debe ser la lógica de lo justo, nos ha de obli-
gar a preguntarnos si hay alguna razón para que el legislador haya regulado un
caso y no otro al que pretendemos aplicar una solución basados en las reglas de la
lógica; en otras palabras, si la aplicación de la consecuencia jurídica dada para otro
caso o supuesto de hecho es justa o no.
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 159
G) LA REGLA IN CLARIS NON FITINTERPRETATIO
¿Quidde la regla in claris nonflt interpretatiol Si, como dice el artículo 3.°1, hay
que atender al espíritu yfinalidadde la norma fundamentalmente en la interpreta-
ción, tiene razón BETTI al afirmar que al elemento teleológico hay que darle ca-
bida desde el principio, y así podremos decir si la ley es clara o no.
En otras palabras, siempre ha de concordar el resultado, aparentemente claro,
de la interpretación literal o gramatical con la finalidad de la norma. Por eso la
claridad no elimina en modo alguno la búsqueda del sentido de la ley.
H) INTERPRETACIÓN DE LA NORMA DESDE LA CONSTITUCIÓN
La promulgación de la Constitución de 1978 obliga a todo intérprete a tener
en cuenta su carácter de norma fundamentadora de todo el orden jurídico, «por
cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden de
la convivencia pacífica y de informar todo el ordenamiento jurídico», dice la sen-
tencia del Tribunal Constitucional de 31 de marzo de 1981. De ahí la necesidad de
interpretar todo el ordenamiento de conformidad con la Constitución y en la in-
constitucionalidad sobrevenida de aquellas normas anteriores incompatibles con
ella (S.T.C de 1 de junio de 1981), si bien han de agotarse todas las posibilidades
de interpretación en conformidad con la Constitución antes de declarar la incons-
titucionalidad (Ss. T.C. de 26 de enero y 13 de febrero de 1981, entre otras).
IV CLASES DE INTERPRETACIÓN POR SUS RESULTADOS
Sabemos que toda interpretación debe ir dirigida básicamente a la búsqueda
del sentido yfinalidadde la norma que ha sido formulada por medio de un texto
o ínsita en unas conductas (costumbres, usos). Refiriéndonos al texto, aunque con
la aclaración de que toda interpretación versa sobre normas jurídicas cualquiera
que sea la fuente de su producción, el resultado obtenido por el intérprete da lugar
a una interpretación declarativa, si el sentido de la norma coincide con el que se
desprende de su texto, y a una interpretación que grosso modo puede denominarse
modificativa si introduce en él alguna corrección. En realidad, como dice BARBE-
RO, el intérprete no puede corregir el contenido de la ley; puede extender o restrin-
gir su formulación literal, si resultase inadecuada, para adecuarla a su contenido
sustancial, a su ratio (matizaríamos nosotros).
La corrección de la que hablamos da lijgar a una interpretación restrictiva si
encerramos el texto dentro de unos límites más estrechos de lo que permite su tenor
literal, y a una interpretación extensiva si, por el contrario, extendemos ese tenor.
160 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
En un caso la ley dice más de lo que quiere, y en otro dice menos. ¿Cuándo proce-
de una u otra interpretación? El Código civil no lo resuelve, ni el artículo 3.°1 alu-
de siquiera a ellas. Habrá que aplicar los criterios hermenéuticos generales para ver
si se puede dar una interpretación restrictiva o extensiva. Será, en último término,
el sentido y finalidad de la norma la que oriente la labor del intérprete.
Tenemos el caso del antiguo artículo 317 (323 actual), en el que se limitaba la
capacidad de obrar del menor emancipado, pese a ser considerado como persona
mayor para regir su persona y sus bienes. El emancipado no puede, decía el pre-
cepto, gravar ni vender bienes inmuebles por sí solo. El sentido de la norma era el
de prohibirle la disposición sobre bienes raíces, por lo que le estaba vedado todo
acto de disposición, no exclusivamente la venta; permuta, donación, dar en pago
de una deuda ese bien, transmitir su propiedad a cambio de que el adquirente le
pague una renta vitalicia, etc. En todos estos negocios jurídicos existe la salida de
un inmueble del patrimonio del emancipado como en la venta. La ley, se ve, expre-
saba menos de lo que quería.
Un ejemplo de interpretación restrictiva es el artículo 1.459.2.° del Código civil,
que prohibe a los mandatarios la compra de los bienes de cuya enajenación o ad-
ministración estuviesen encargados. Dado que el motivo de la prohibición es velar
por los intereses del mandante, pues si el encargado de enajenar los comprase para
sí podría defraudar aquéllos, cuando es el propio dueño el que vende al mandata-
rio no rige la prohibición, ya que el peligro que se trata de conjurar desaparece. La
ley aquí dice más de lo quiere.
No obstante la falta de determinación precisa de cuándo hay que proceder en
sentido restrictivo o extensivo en la interpretación, algunas máximas de experien-
cia, admitidas por la doctrina y jurisprudencia, dicen que las normas prohibitivas
(S. de 9 de noviembre de 1967), las sancionadoras (Ss. de 4 de febrero y 10 de no-
viembre de 1964), y las limitativas de la capacidad de obrar y del libre ejercicio de
los derechos (Ss. de 30 de abril de 1920,20 de marzo de 1923 y 6 de mayo de 1944,
entre otras) no son susceptibles de interpretación extensiva. En cambio, las normas
de Derecho singular o excepcional admiten, con las adecuadas reservas, esa inter-
pretación (Ss. de 7 de noviembre de 1940, 28 de septiembre de 1968 y 24 de enero
de 1970). Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reiterado,
en las resoluciones de los recursos de amparo, que las normas han de ser interpre-
tadas (siempre que los términos lo consientan, claro está) en el sentido más favo-
rable que posibilite el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona, reco-
nocidos en la Constitución (S. 148/1988, de 14 de julio, recurso de amparo).
El principio según el cual las normas excepcionales no son susceptibles de in-
terpretación extensiva no se funda, dice CoviELLO, ni en la razón ni en alguna dis-
posición del Derecho positivo, sino sólo en una confusión de ideas. Si la interpre-
tación tiene por finalidad averiguar el sentido de la ley, cuando una palabra es
inadecuada para expresarlo hay que darle el significado correspondiente a aquel
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 161
espíritu, sin importar la clase de normas en que se opere. Las normas excepcionales
deben desplegar su fuerza obligatoria en los límites que el legislador quiso estable-
cer. Si no se pueden traspasar esos límites, tampoco es lícito no llegar a ellos, y eso
se desconoce cuando se ordena al intérprete que se quede más acá de tales límites.
La interpretación extensiva y restrictiva no se deben confundir con la interpre-
tación lata y con la estricta. Habrá interpretación lata si a una palabra que tiene
diversos significados se le da el más extenso. Estricta, por el contrario, si se le da el
más estricto. Así, por ejemplo, la sentencia de 7 de noviembre de 1940 da a la pa-
labra «profesor» del artículo 1.967.2.a el significado más extenso de los gramatica-
les: persona que ejerce o enseña una ciencia o arte.
Por último, puede darse una interpretación abrogante, cuando del resultado de
la misma se llegue a la conclusión de que es inaplicable por ser incompatible con
otras normas o con el sistema (antinomias).
V. LA INTERPRETACIÓN Y SUS DIFERENTES PERFILES
SEGÚN EL PLANO DE SITUACIÓN DEL INTÉRPRETE
Los órganos del Estado pueden llevar a cabo también una función interpreta-
tiva, bien se realice desde un plano general o bien se concrete en la solución de ca-
sos singulares. En el primer caso se suele hablar de una «interpretación auténtica»,
de la que, en sentido propio, sólo puede serlo cuando la declaración con función
interpretativa emana de la misma persona o del mismo órgano del que emanó la
declaración interpretada. Si este requisito se cumple, la interpretación auténtica
tiene eficacia vinculante. Por ejemplo, es el mismo legislador quien en una dispo-
sición posterior aclara pasajes oscuros o textos ambiguos de una ley anterior.
Suele hablarse también de interpretación auténtica cuando la declaración con
función interpretativa emana de un órgano subordinado al que dictó la disposición
interpretada, a quien se confiere la competencia para la ejecución de aquélla. Por
ejemplo: El ministro de Hacienda dicta disposiciones interpretativas o aclaratorias
de las leyes en materia tributaria. En este caso no hay una verdadera interpretación
auténtica. La disposición interpretativa o aclaratoria poseerá un valor autorizado,
pero su eficacia vinculante quedará limitada a los órganos y personas jerárquica-
mente subordinados al autor de la disposición interpretativa. Por ejemplo, en el
caso anterior, los órganos de gestión de la administración financiera, pero, en cam-
bio, no los tribunales de justicia.
La interpretación llevada a cabo por los órganos del Estado en la solución de
los casos singulares se concreta también en la que realizan los órganos jurisdiccio-
nales en la resolución de los litigios. Se puede hablar entonces de una interpretación
judicial del Derecho. A veces se la llama también «interpretación usual», porque
procede del ususfori o uso del foro.
162 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
VI. INTEGRACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Si la interpretación es la atribución de sentido a una norma de formulación
conocida (v. gr., un texto legal), la integración constituye una actividad de signo
diferente. Mediante ella no se trata de establecer el significado de una norma, sino
de suplir o salvar un defecto del material normativo del que de modo inmediato se
dispone. Por ello, el tema general de la integración de las normas se conoce en la
técnica con el nombre de lagunas del Derecho, y abarca también el modo o proce-
dimiento para suplir o llenar tales lagunas.
A) EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS LEGALES
La expresión «laguna» se utiliza, por supuesto, en un sentido metafórico, para
aludir a la existencia de posibles oquedades o vacíos. El punto de referencia de los
mismos es tanto una ley concreta y determinada como el ordenamiento legislativo.
La laguna se presenta cuando existe una deficiencia en la ley o, como decía el
antiguo artículo 6.° C.c, cuando nos encontramos con una inexistencia de ley apli-
cable al punto controvertido. Es un hecho innegable que la ley presenta estas defi-
ciencias en todo tiempo y lugar, porque no puede abarcar en su supuesto de hecho
general y abstracto todos los posibles casos que nacen durante su vigencia y que
no pudieron ser previstos por el legislador (p. ej., la Ley de Propiedad Intelectual
de 1879 no podía prever los inventos de la televisión o la radio). Otras veces la ley
ha sido redactada con un descuido apreciable a medida que más se necesita, o la
ley que regula un determinado supuesto de hecho es contradictoria con otra (an-
tinomia). Enfin,la enumeración de las causas por las que una determinada situa-
ción no encuentra su regulación legal sería interminable. Aquí nos basta con con-
signar que estamos en presencia de una laguna de la ley cuando carezca un
supuesto de hecho concreto y determinado de regulación legal, y, sin embargo,
como advierte LARENZ, tal regulación se presenta como necesaria en la concepción
jurídica y cultural de una comunidad en un momento dado.
Cuestión distinta de las lagunas de la ley son las lagunas del ordenamiento ju-
rídico. Aquí de lo que se trata es de preguntarse si el ordenamiento jurídico puede
o no tener lagunas. Pensemos, para seguir con el ejemplo anterior, que no hubiese
ninguna regulación de la propiedad intelectual.
Sin entrar aquí en el problema de fondo que ha sido objeto de múltiples con-
troversias en lafilosofíajurídica (el dogma positivista de la plenitud del ordena-
miento jurídico estatal), hemos de señalar que nuestro Derecho positivo se inclina
por la tesis de la ausencia de lagunas en el ordenamiento jurídico, pero no consi-
derando a éste exclusivamente como un conjunto de normas o disposiciones lega-
les, sino integrado también por la costumbre y los principios generales del Derecho.
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 163
Así lo dice la Exposición de Motivos del texto articulado del nuevo Título Prelimi-
nar del Código civil (Decreto de 31 de mayo de 1974): «La formulación de un sis-
tema de fuentes implica la exclusión de las lagunas del Derecho». De ese sistema
de fuentes ha de obtenerse la solución para la laguna de la ley, sin que el juez o
Tribunal pueda en absoluto negarse a fallar (art. l.°7). Por tanto, se admite la exis-
tencia de una laguna legal, pero no de lagunas en el ordenamiento jurídico.
B) LOS PROCEDIMIENTOS DE INTEGRACIÓN: AUTOINTEGRACIÓN
Y HETÉROINTEGRACIÓN DEL SISTEMA JURÍDICO
Se habla de una heterointegración cuando el sistema jurídico recurre a otro sis-
tema diferente para llevar a cabo la labor de complemento. En seguida se compren-
de que éste es un procedimiento propio de sistemas jurídicos poco desarrollados,
que presupone otro mejor y más perfecto al que recurrir. Es el sistema de los lla-
mados Derechos supletorios, muy usado hasta el tiempo de la codificación.
Considerando, sin embargo, el ordenamiento como unidad total, la heteroin-
tegración hoy en día no se admite y se entiende que el sistema debe autointegrarse.
La autointegración del sistema se puede hacer a través de diferentes métodos: uno
es el de la expansión lógica del Derecho positivo. Este sistema coincide con lo que en
términos generales puede llamarse método analógico y es el preconizado sobre todo
por una concepción rígidamente positivista del ordenamiento que no admite, por
consiguiente, la existencia de otras normas que no sean las positivamente dadas.
Diferente es el sistema de integración del ordenamiento mediante la búsqueda
y aplicación de principios generales del Derecho, en el sentido en que nosotros los
entendemos. Con ellos se llega a lo que se puede llamar una integración principial,
puesto que, a falta de toda norma o costumbre, siempre habrá un principio general
del Derecho que sea aplicable (cfr. art. 1.° y antiguo art. 6.° C.c).
¿Qué criterio preside nuestro Código civil en esta difícil materia de la integra-
ción de las normas? La consideración de los principios generales del Derecho como
fuente sitúa a nuestro ordenamiento jurídico en el campo de lo que antes hemos
llamado una autointegración del sistema por la vía de una integración principial.
Este sistema, tradicional entre nosotros desde la puesta en vigor del Código civil,
se mantuvo básicamente en la reforma del Título Preliminar.
VIL LA ANALOGÍA COMO PROCEDIMIENTO
DE APLICACIÓN DEL DERECHO: CLASES
La analogía consiste en aplicar al hecho no regulado normativamente la norma
establecida para el hecho análogo o similar. Tres serían* de este modo, las caracte-
164 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
rísticas generales del procedimiento analógico: a) ninguna norma contempla de
una manera directa el caso planteado; b) hay una norma que contempla un supues-
to distinto de tal caso; c) hay, sin embargo, semejanza o similitud (analogía) entre
el supuesto de hecho de esa norma y el caso a decidir.
Inmediatamente se comprende que la pura relación de semejanza o de similitud
entre el caso y el supuesto de hecho constituye una base endeble para la aplicación
de una norma. ¿Cuándo se da esa similitud? ¿Cuál es el número de factores de un
supuesto que en el otro han de concurrir o que pueden faltar? En todo caso, se exi-
ge un cierto juicio de valor sobre la conveniencia de tal aplicación o, dicho de otro
modo, un juicio de valor sobre el hecho de que la solución que el caso debe recibir
o es justo que reciba, es la misma estatuida en la norma análoga.
La analogía puede ser legis o iuris.
La analogía legis supone que se toma como premisa mayor del razonamiento
jurídico únicamente una norma jurídica concreta. La premisa menor estaría for-
mada por dos proposiciones ligadas entre sí: una, de acuerdo con la cual el caso a
decidir no es igual al supuesto de hecho de la norma tomada como premisa mayor,
pero es semejante a éste o guarda similitud con él, y otra, que afirma que existe la
misma razón para decidir en el mismo sentido uno y otro supuesto. De este plan-
teamiento se puede deducir la conclusión de que la consecuencia jurídica prevista
por el supuesto de hecho normativo debe darse también para el caso concreto a
resolver.
La analogía iuris procede de otro modo. No toma como punto de partida la
norma existente, sino una serie o conjunto de normas, y de ese conjunto trata de
inducir un principio general del Derecho, aplicable a un supuesto de hecho no re-
gulado por entender que no lo rechaza según criterios de razonabilidad. En rea-
lidad, aquí el procedimiento analógico no sería más que una búsqueda y explica-
ción de una fuente del Derecho, pues los principios generales del Derecho figuran
enumerados en el Código civil con tal fuente, en defecto de ley y de costumbre
aplicable.
A) LA CONSAGRACIÓN DE LA ANALOGÍA EN EL ARTÍCULO 4.°
DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL
Según el precepto legal citado, «procederá la aplicación analógica de las nor-
mas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro seme-
jante entre los que se precie identidad de razón».
Situada dentro del Capítulo II —aplicación de las normas jurídicas—aparece
la analogía en el Título Preliminar del Código civil, con una evidente substantivi-
dad y autonomía como procedimiento u operación jurídica. Del texto legal parece
desprenderse que lo que nuestro legislador ha tenido principalmente a la vista ha
LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS 165
sido lo que antes hemos llamado analogía legis. La aplicación del procedimiento
analógico, según el artículo 4.°1, se funda en la concurrencia de los factores o ca-
racterísticas que más arriba hubimos de exponer.
Respecto de la analogía iuris, hay que entenderla implícita en los principios ge-
nerales del Derecho, en este caso del Derecho positivo, cuando han de aplicarse
como fuente del Derecho por imperativo del artículo 1.°
B) EL ÁMBITO DE ADMISIBILIDAD DEL PROCEDIMIENTO ANALÓGICO
El artículo 4°2 del Título Preliminar del Código civil ha recogido gran parte
de_ las máximas de experiencia, limitativas del ámbito de actuación de la analogía,
diciendo que «las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se
aplicarán a supuestos ni en momentos distintos a los comprendidos expresamente
en ellas». No prohibe, pues, el juego de la analogía dentro de las leyes especiales.
Tampoco es susceptible de aplicación analógica la doctrina jurisprudencial (S.
de 28 de febrero de 1989).
VIII. LA IDEA DE EQUIDAD Y SU UTILIZACIÓN
EN EL CAMPO DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO
En el Título Preliminar, la idea de equidad aparece recogida en el párrafo 2.°
del artículo 3.°, donde se dice que «la equidad habrá de ponderarse en la aplicación
de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de
manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita».
La equidad, como criterio de ponderación en la aplicación de las normas, no
puede en ningún caso significar la destrucción de éstas, ni la privación de su senti-
do o de su valor. Puede ser un criterio interpretativo o hermenéutico, un criterio
de moderación del rigor, pero nunca un criterio de supresión de la norma. Por ello,
nos parece muy acertada la idea del profesor D E CASTRO, cuando trataba de pre-
cisar el concepto de equidad estableciendo un engarce entre equidad y principios
generales del Derecho. Puesto que los principios generales del Derecho tienen un
carácter «informador del ordenamiento jurídico», es la actuación del principio ge-
neral del Derecho lo que puede, en cada caso, intervenir como un factor de correc-
ción o de rectificación de las consecuencias de la aplicaciónrigurosade una norma
jurídica.
Esta manera de entender la equidad nos parece más exacta y tiene además la
ventaja de no perturbar la seguridad jurídica mediante individuales juicios de valor
que siempre habrá implícitos en la idea de equidad como apreciación o como jus-
ticia del caso concreto.
166 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

BETTI: Interpretación de la ley de los actos jurídicos, trad. esp. por De los Mozos, Madrid,
1975; CASTÁN: Teoría de la aplicación e investigación del Derecho, Madrid, 1947; DE CAS-
TRO, Federico: Naturaleza de las reglas para la interpretación de la ley, A.D.C., 1977, p. 809;
DE LA VEGA: Teoría, aplicación y eficacia de las normas en el Código civil, Madrid, 1976; 10. LOS EFECTOS DE LAS NORMAS
DÍEZ-PlCAZO: La interpretación de la ley, A.D.C., 1971; GENY: Méthode d'interpretation et
sources en Droit Privé positif, París, 1914 (trad. esp. Madrid. 1925); HERNÁNDEZ GIL: Me-
JURÍDICAS
todología de la ciencia del Derecho, Madrid, 1973; LARENZ: Metodología de la ciencia del
Derecho, trad. esp. de Rodríguez Molinero, Barcelona, 1980; A. LÓPEZ: Comentarios al Có-
digo civil y Compilaciones Forales, EDERSA, 1981, t. XVII, vol. 2.°; PERELMAN: La lógica
jurídica y la nueva retórica, trad. esp. de Diez-Picazo, Madrid, 1979; Ruiz VADILLO: El nue- I. LOS EFECTOS ESENCIALES DE LAS NORMAS JURÍDICAS
vo Título Preliminar del Código civil, en el Libro-Homenaje a Roca Sastre, I, p. 781; SALVA-
DOR CODERCH: LOS materiales prelegislativos: entre el culto y la polémica, A.D.C., 36, 4, Los efectos esenciales de las normas jurídicas pueden escalonarse de la siguien-
1983, p. 1657; SANTOS BRIZ: La aplicación de las normas jurídicas en el nuevo Título Preli- te manera:
minar del Código civil, en el Libro-Homenaje a Roca Sastre, I, p. 753; SOTO NIETO: El razo-
1.° Existe, en primer lugar, el deber jurídico de cumplimiento o de observan-
namiento jurídico y la interpretación del Derecho, R.J.C., 1980, p. 447; VALLET DE GOYTI-
SOLO: La interpretación según el Título Preliminar del Código, civil, R. Academia de cia de la previsión establecida por la norma (deber jurídico de cumplimiento de la
Jurisprudencia y Legislación, 1996; VILLAR PALASÍ: La interpretación y los apotegmas jurí- norma).
dico-lógicos, Madrid, 1975. 2.° Existe, en segundo lugar, un repertorio de consecuencias que el ordena-
Además, BOBBIO: Teoría delVordinamento giuridico, Turín, 1960; D E DIEGO: De las la-
miento jurídico liga a la falta de cumplimiento del deber primario de observancia
gunas de la ley, R. Acad. Jurisp., 1945; D E LOS Mozos: La equidad en el Derecho civil espa-
ñol, R.G.L.J., 1972, p. 7; GARCÍA DE ENTERRÍA: Una nota sobre el interés público como con- (eficacia sancionadora de las normas).
cepto jurídico indeterminado, en Revista Española de Derecho Administrativo, n.° 89, marzo, 3.° En tercer lugar, la norma acota una porción de la realidad social y, en
1996; NOVALDOS: Las lagunas jurídicas, R.D.P, 1980, p. 637; SAINZ MORENO: Conceptos cuanto planea para ella un determinado orden jurídico, la transmuta o convierte
jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976; PANIAGUA: Ley y
en realidad jurídica (eficacia constitutiva de las normas).
Derecho (Interpretación e integración de la ley), Madrid, 1976; TORRALBA SORIANO: Co-
mentarios a la reforma del Código civil (varios autores), I, Madrid, 1977, p. 194; VALLET DE El Título Preliminar del Código civil dedica un capítulo, el tercero, a lo que en
GOYTISOLO: La analogía en el derecho, A.D.C., 1995 (3), p. 1039. él se llama «eficacia general de las normas jurídicas»,

II. EL DEBER JURÍDICO DE CUMPLIMIENTO DE LA NORMA

Uno de los efectos esenciales de toda norma jurídica es el establecimiento de

un deber, puesto a cargo de los destinatarios de la misma, que consiste en ajustar
a ella su comportamiento. La consecuencia primaria de toda norma jurídica es, por
consecuencia, un deber jurídico, que no es más que la exigencia de observar una
determinada conducta o un determinado comportamiento considerado como ne-
cesario para la consecución de un orden jurídico.

A) LA INEXCUSABILIDAD DEL CUMPLIMIENTO

Si la norma jurídica contiene un deber jurídico de observancia de una determi-

nada conducta o comportamiento, es claro qué el comportamiento o la conducta

[167]
168 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
debido no puede ser dejado al arbitrio de su destinatario. De ahí que la ignorancia
de la existencia o del contenido o alcance de la norma no puede servir de excusa
de la falta de cumplimiento. Esto es, cabalmente, lo que dice el artículo 6.°1 del Tí-
tulo Preliminar del Código civil, al establecer que la ignorancia de las leyes no ex-
cusa de su cumplimiento.
En buena parte de la doctrina tradicional esta inexcusabilidad de la ignorancia
ha querido fundarse en la existencia de un previo deber de conocimiento de las
normas jurídicas. La ignorancia de las leyes no puede servir de excusa o de pretex-
to para su incumplimiento —se piensa—porque todos los ciudadanos tienen el
deber y la posibilidad de conocer las leyes que se dictan.
Esta idea no parece aceptable. No puede hablarse seriamente de un previo de-
ber de conocimiento de todas las normas que componen un ordenamiento jurídico,
completamente imposible. Cabría hablar de una inabarcabilidad del ordenamiento
jurídico. No puede establecerse por ello un genuino deber de conocimiento de las
normas. La regla de la inexcusabilidad de la ignorancia no deriva del deber de co-
nocer, sino del criterio objetivo de que las normas deben o tienen que tener una
efectividad social con independencia de que sean o no realmente conocidas.
B) LA IGNORANCIA DE LAS NORMAS Y EL ERROR DE DERECHO
Al fundarse la regla de la inexcusabilidad del cumplimiento de las leyes en ra-
zones objetivas de efectividad social, se hace posible deslindar claramente la irre-
levancia de la ignorancia de la ley como excusa del no cumplimiento de la misma
y la posible relevancia del error de Derecho como base de la falta de validez de
determinados actos jurídicos. La ignorancia de una ley no puede alegarse como
excusa para justificar el no haber cumplido (v. gr., sino yo no pago un impuesto o
vulnero una prohibición de tráfico, no puedo decir que no conocía la norma que
me imponía dicha obligación o dicha prohibición). En cambio, una falta de cono-
cimiento acerca de las normas o de las consecuencias jurídicas de un acto puede
ser tenida en cuenta para determinar la ineficacia de dichos actos (p. ej., si pago
por creerme obligado a ello, podré reclamar la restitución de aquello que indebi-
damente había pagado; la ignorancia sobre la sustancia del matrimonio puede
constituir una base que anule el consentimiento de uno de los contrayentes; si com-
pro un solar para edificar ignorando que una ley lo prohibe, no podré desde luego
edificar, pero podré pedir la nulidad de la compra por error).
El error de hecho se diferencia del de Derecho. El primero recae sobre circuns-
tancias de hecho del acto. Así, v. gr., el error sobre cualidades que se atribuyen al
objeto de un contrato o a la persona del otro contratante. En cambio, el error de
Derecho radica en la ignorancia o falso conocimiento de la norma jurídica en cuan-
to a su contenido, existencia, interpretación o aplicación al caso concreto, siempre
LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 169
que el sujeto se haya decidido a actuar como lo ha hecho a causa de aquella igno-
rancia o falso conocimiento.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con anterioridad a la vigencia del
nuevo Título Preliminar, había admitido la trascendencia del error de Derecho,
pero insistiendo especialmente en que había de ser excusable, dadas las circunstan-
cias concretas del caso (Ss. de 6 de abril de 1962 y 21 de mayo de 1963), y aceptado
con extraordinaria cautela (S. de 6 de abril de 1962).
El error de Derecho ha sido acogido legislativamente en el Título Preliminar
del Código civil. En el artículo 6.°1 se distingue nítidamente entre este error y la
ignorancia de la ley, siguiendo las orientaciones de la doctrina y jurisprudencia
antes expuestas. Pero también se especifica: «El error de Derecho producirá única-
mente aquellos efectos que las leyes determinen.» Es obvio que el legislador ha
querido decir algo distinto de lo que literalmente se deduce de la norma, puesto
que toda figura o institución jurídica no produce más efectos que los que las leyes
determinan. Es de suponer que apunta hacia la excepcionalidad del error de Dere-
cho, en su admisión restringida; en otras palabras, que sólo ha de tomarse en con-
sideración cuando la norma jurídica lo permita.
Claro está que ello plantea un problema: el de la adecuada interpretación de
las normas que atañen al error cuando no distingan entre error de hecho y de De-
recho, sino que hablen simplemente de error como ocurre normalmente. Afirmar
entonces que el error de Derecho no tiene juego porque la norma no determina sus
efectos, implica una interpretación exclusivamente literal de la misma que no está
permitida por el artículo 3°1 del Título Preliminar. Por tanto, será el resultado de
la interpretación efectuada con arreglo a los cánones de hermenéutica la que acla-
rará si la norma, pese a su silencio, incluye o no en su supuesto de hecho al error
de Derecho. Si menciona exclusivamente al error de hecho, ello es índice de que
excluye el de Derecho (cfr. arts. 1.234 y 1.817.2.° Ce.) 1 .
C) EL DEBER ESPECIAL DE LOS FUNCIONARIOS
Si bien las normas jurídicas tienen como destinatarios a todos los ciudadanos
y generan un deber jurídico de cumplimiento que abarca a la generalidad de los
miembros de la comunidad jurídica, no deja de ser cierto que existe un especial
deber de cumplimiento impuesto a los funcionarios públicos, y por ello se les exige
el conocimiento de las normas y la correspondiente responsabilidad por las infrac-
ciones. El servicio público que funcione defectuosamente por estas causas origina-
rá las reacciones legales contra el funcionario que pondrá en marcha la Adminis-
1
Vid. MORALES MORENO: La incidencia del error de derecho en el contrato, en el libro
«Centenario del Código civil», vol. II, Madrid, 1990, p. 1455.
170 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tración, pero también una responsabilidad de ésta frente al administrado lesionado,
sin perjuicio de la acción de regreso contra el funcionario. Esta materia se explica
y desarrolla en el Derecho administrativo.
Este deber especial comprende, también, a los jueces y magistrados. Los jueces
y magistrados responden civil y criminalmente de las infracciones de las leyes que
cometan y no les exime de esta responsabilidad alegar su obediencia a las disposi-
ciones del poder ejecutivo, en lo que sean contrarias a las leyes. La responsabilidad
de los jueces y magistrados por las infracciones de la ley puede ser una responsa-
bilidad penal, en todos aquellos casos en que el hecho constituya delito de preva-
ricación, y puede ser también una responsabilidad simplemente civil cuando por
ignorancia o negligencia inexcusables se cause un daño o perjuicio a otra persona
(Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, objeto de modificaciones posteriores).
D) LA EXCLUSIÓN VOLUNTARIA DE LA LEY APLICABLE
La regula el apartado 2 del artículo 6.°, distinguiéndola de la renuncia a los
derechos en ella reconocidos, aunque el tratamiento sea igual. La regla es que la
exclusión voluntaria de la ley aplicable sólo será válida cuando no contraríe el in-
terés o el orden público, ni perjudique a terceros, y se refiere, sin duda, al Derecho
interno y a relaciones jurídicas reguladas por el Derecho interno, porque en mate-
ria de Derecho internacional privado existe otra regla diferente, contenida en el
artículo 10.5, que presenta la característica de que exige una sumisión expresa a
otra ley, se aplica únicamente a las obligaciones contractuales y requiere que la ley
a la que se realiza la expresa sumisión tenga alguna conexión con el negocio de que
se trate.
En el artículo 6.°2 se habla únicamente de «exclusión voluntaria de la ley aplica-
ble», lo que parece presuponer una declaración de voluntad contraria a la aplicación
de tal ley y un supuesto dado de acuerdo con el cual la ley debería ser aplicable si tal
declaración de voluntad no existiera. La declaración de voluntad de exclusión de la
ley aplicable puede ser unilateral o bilateral por quedar convenida por el interesado
con otra persona, puesto que la norma no hace distinción y donde la ley no distingue
tampoco nosotros debemos distinguir.
El tema sólo puede comprenderse debidamente poniéndolo en relación con la
distinción entre Derecho dispositivo y Derecho imperativo o necesario. Para que
una ley aplicable pueda quedar excluida por voluntad de los afectados, será menes-
ter que se trate de una ley dispositiva.
La mención de la exclusión voluntaria de la ley al lado de la renuncia de los
derechos, significa en reaüdad que hay dos formas de renuncia: la renuncia de los
derechos que han sido ya adquiridos, y la renuncia de la ley, entendida como vo-
luntad de no llegar a adquirir aquellos derechos que por la normal aplicación de
LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 171
la ley se tendrían o llegarían a tener, debiéndose entender por «derechos» también
las simples facultades, acciones, titularidades, etc.
Un comentario del artículo 6.°2 debe también observar que nuestro Código
civil no llega a establecer una regla de presunción del carácter dispositivo de las
normas frente al carácter imperativo o necesario, deja intacta la cuestión, por lo
que habrá de ser resuelta, en cada caso, en virtud del expreso mandato contenido
en cada norma o por aplicación de las reglas generales sobre interpretación. Cabe
todavía observar que si algún atisbo hay en el artículo 6.°2, parece precisamente
contrario a la generalidad del Derecho dispositivo, pues a la exclusión voluntaria
de la ley aplicable parece atribuírsele una cierta excepcionalidad («sólo será válida
cuando...»).
En relación con el alcance de la exclusión, hay que señalar que tal vez sea conve-
niente distinguir entre la ley aplicable como un bloque de reglamentación de una
materia o situación y la-ley aplicable como sinónima de cada una de las reglas de ese
bloque. Para excluir el bloque entero, es preciso preordenar la reglamentación susti-
tutoria porque la materia forzosamente ha de regirse por reglas. Si el bloque perma-
nece, la exclusión voluntaria de alguna norma particular dentro del bloque, supues-
to que sea dispositiva, parece admisible, en la medida en que tal renuncia habrá de
entenderse siempre como sustitución de la norma dispositiva legal por la norma
justamente contraria. Así, si en materia de compraventa en el Código civil se dice que
se excluye la aplicación de las normas sobre evicción y saneamiento, ello significará
la sustitución de la norma dispositiva legal por una norma contraria del tipo de «en
esta compraventa no habrá acciones de evicción o de saneamiento».
Cuando se ha excluido el bloque de reglamentación y en su lugar se ha acogido
otro, este último debe permitir aplicación a la materia que por él se quiere regular2.
III. LA INFRACCIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS
La contravención de las normas jurídicas se produce en todos aquellos casos
en que el sujeto destinatario adopta un comportamiento que es contrario a lo pre-
venido en ellas: realiza aquello que la norma prohibe o deja realizar aquello que la
norma ordena.
Para designar la característica de un acto que aparece como contrario al con-
junto de las normas jurídicas o del ordenamiento jurídico, la teoría general del
2
La S.T.S. de 7 de junio de 1979 declara que las partes no pueden renunciar a una nor-
mativa dispositiva de la relación que las une para acogerse a la especial de la misma, pese a
no reunir los requisitos exigidos para ello en esta última (en el caso de autos, un arrenda-
miento sometido al Código civil quieren las partes que se regule por la Ley de Arrendamien-
tos Urbanos, aunque su objeto—un solar— no es el previsto en ella —edificaciones—).
172 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Derecho utiliza el término «antijuridicidad». En un sentido material, la antijuridi-
cidad se define como el juicio de desvalor obtenido del ordenamiento jurídico, que
expresa el carácter objetivamente indeseable que para el ordenamiento jurídico
tiene una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Puede ser un juicio de va-
lor acerca de una conducta, cuando ésta puede ser considerada peligrosa ex ante,
o un juicio de desvalor acerca del resultado de tal conducta.
IV. EL CONCEPTO JURÍDICO DEL FRAUDE DE LA LEY
El fraude de ley se caracteriza por implicar la vulneración de una norma impe-
rativa o prohibitiva oblicuamente. Se realiza un determinado acto o actos con el
propósito de conseguir un resultado que prohibe aquella norma, buscando la co-
bertura y amparo de la que regula el acto que se realiza y protege el resultado nor-
mal de él, pero que en el caso concreto satisface el interés de las partes por ser coin-
cidente en última instancia con el vedado. No se quiere en realidad el acto
formalmente realizado, que sólo es instrumento de ocultación de la intención frau-
dulenta.
Generalmente, el fraude se pretende a través de la técnica de la simulación. To-
memos, por ejemplo, la prohibición legal del pacto comisorio. Cuando para garan-
tizar una deuda se constituye un derecho de prenda, de hipoteca o de anticresis en
favor del acreedor, una vez llegado el vencimiento, si el deudor no paga, aquél no
puede apropiarse sencillamente de las cosas dadas en garantía (arts. 1.858 y 1.884
C.c.). Ha de seguir el procedimiento marcado legalmente para la satisfacción de su
interés: enajenación forzosa, mediante subasta, del objeto de la garantía, etc.
Para eludir esta norma imperativa se utiliza la figura de la compraventa con
pacto de retro. El prestatario (A) concierta la venta de la cosa con el prestamista
(B), reservándose el derecho de recuperarla (pacto de retro) en un plazo determi-
nado (el de la duración del préstamo), y por un precio (el importe de lo prestado),
figurando como contraprestación de estas obligaciones el importe del préstamo
que ha hecho al prestatario. Si al expirar el plazo el deudor-vendedor no hace uso
del retracto, el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el dominio (art.
1.509).
Vemos, pues, cómo se ha buscado, a través de la realización de un negocio per-
mitido —la venta con pacto de retro; artículo 1.527 C.c—, el resultado prohibido
por las normas imperativas sobre nulidad del pacto comisorio. La ley de cobertura
(la que regula la venta con pacto de retro) se utiliza para disfrazar la vulneración
de la norma prohibitiva. Por eso en el mecanismo del fraude a la ley siempre exis-
te este juego: protección con la ley de cobertura de la elusión de la ley imperativa
o prohibitiva. También se detectará para este objetivo una simulación negocial en
la mayoría de las ocasiones (en el ejemplo anterior, la venta es simulada, encubre
LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 173
un préstamo). Como descubierta la simulación el acto es claramente contra legem,
se recurre a montar un complejo sistema de negocios o actos para alcanzar el re-
sultado prohibido, a un coligamento entre ellos que los hace ilícitos en su conjun-
to aunque individualmente no lo sean.
La figura del fraude a la ley es objeto de regulación en el artículo 6.o4 del Tí-
tulo Preliminar, que vamos a examinar.
Los actos o acto —porque no hay ninguna necesidad de que sea siempre com-
plejo el supuesto de hecho al que se pretende tachar de fraudulento— han de ser
realizados al amparo del «texto» de una norma. Se refiere el legislador con esta
palabra tanto a la ley de cobertura como a la aparente concordancia entre el su-
puesto de hecho producido y el previsto en aquella ley.
Se nos dice también que han de perseguir los actos «un resultado prohibido por
el ordenamiento jurídico, o contrario a él», pero a continuación, después de con-
siderarlos fraudulentos, el precepto señala la consecuencia jurídica: «no impedirán
la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir». Existe una cier-
ta contradicción que desdibuja lafigura,pues una cosa es un resultado prohibido
por el ordenamiento jurídico en bloque o contrario a él en bloque —lo que podrá
ocurrir sin ley prohibitiva concreta, por pura contradicción con los principios ge-
nerales del Derecho o del proceso de interpretación sistemática de un conjunto
normativo— y otra cosa distinta es un acto que trata de eludir una norma concre-
ta. La contradicción denunciada puede salvarse, no obstante, estimando que la
alusión al ordenamiento jurídico no pasa de ser el recuerdo de un criterio de inte-
pretación de la norma concreta defraudada, que habrá de hacerse por tanto no
aisladamente, sino en relación con las más del ordenamiento para hallar su verda-
dero sentido y alcance.
Es un tema discutido si el resultado ha de ser idéntico o sólo análogo al prohi-
bido. Desde luego, es más seguro lo primero para no extender insospechadamente
el ámbito en los efectos de normas imperativas.
¿Es necesaria la intención o propósito de violar la norma? La sentencia de 13
de junio de 1959, recogiendo la mejor doctrina (DE CASTRO), declaró que no es
necesario «que la persona que realice el acto o actos en fraude tenga la intención
o conciencia de burlar la ley, ni consiguientemente la prueba de la misma, porque
elfinúltimo de la doctrina del fraude es la defensa del cumplimiento de las leyes,
no la represión del concierto o intención maliciosa de que se encargan otras insti-
tuciones». Además, dice D E CASTRO, tendríamos la dificultad, casi imposible de
superar, de la prueba de la intención. Sin embargo, el artículo 6.°4 se coloca, por
lo menos, a primera vista, en una línea subjetiva, pues se dice en él que los actos
han de perseguir un resultado prohibido. Toda la evolución moderna del fraude
consiste* por el contrario, en despegarse de aquella línea, sin tener que entrar a dis-
cernir cuáles fueron las intenciones o las motivaciones que impulsaron a los sujetos
(vid. S. de 28 de enero de 2005).
174 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
La sanción del acto fraudulento es el sometimiento del mismo al imperio de la
ley defraudada. En consecuencia, una precisión sobre el alcance de los efectos san-
cionatorios (nulidad, rescisión, etc.) no puede obtenerse de la tacha de fraude, ha-
brá que investigar para ello la ley imperativa que se eludió.
V. LA EFICACIA SANCIONADORA DE LAS NORMAS
A) CONCEPTO DE SANCIÓN
Hemos dicho anteriormente que toda norma jurídica impone de una manera
primaria el deber jurídico de cumplimiento o de observancia de la prevención o
prevenciones establecidas por ella. Si ese deber no se cumple, se desencadenan una
serie de consecuencias mediante las cuales se trata de reprobar la conducta antiju-
rídica y de condenar al autor de la misma. La consecuencia que acarrea para el
infractor el acto antijurídico puede denominarse en sentido general «sanción». Las
normas, en la medida en que establecen un repertorio de sanciones que se ligan a
la falta de cumplimiento del deber jurídico de observancia, puede decirse que pro-
ducen una eficacia sancionadora.
Como sanción de carácter civil debe considerarse también la nulidad de los ac-
tos jurídicos realizados o ejecutados en contra de lo dispuesto en la ley. La nulidad
es, en líneas generales, una «ineficacia» del acto y, por consiguiente, una privación
de todos los efectos que el acto estaría normalmente llamado a producir.
B) LA NULIDAD COMO SANCIÓN DE CARÁCTER GENERAL EN MATERIA CIVIL
La nulidad se encuentra establecida por el artículo 6.°3 del nuevo Título Preli-
minar del Código civil como sanción de tipo general en materia civil. Dispone que
«los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de
pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de
contravención». El significado hay que encontrarlo en la protección y supremacía
de la ordenación legal frente al arbitrio individual. La consecuencia de la nulidad
de los actos contrarios a la ley consiste no sólo en la calificación de los mismos
como actos ilícitos, sino también en su falta de protección o de amparo y en la pri-
vación de la eficacia que en otro caso deberían desplegar.
Los presupuestos de la aplicación de la sanción de nulidad prevenida son: a)
un acto realizado; b) la existencia de una norma imperativa o prohibitiva; c) la con-
tradicción o contrariedad entre el acto ejecutado y lo dispuesto en la norma, y d)
la inexistencia de otra sanción diferente para la contravención. Estos requisitos
requieren algunos comentarios.
LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 175
a) La nulidad afecta a toda clase de actos. Afecta, en primer lugar, a los con-
tratos y a los demás negocios jurídicos, así como a las declaraciones de voluntad,
pero también a los actos jurídicos de cualquier otra especie.
b) La sanción de nulidad deriva de toda clase de normas, tanto si pertenecen
al Derecho público como si pertenecen al Derecho privado. La norma infringida
debe ser una norma imperativa o de ius cogens, pues las normas dispositivas, por
su propia naturaleza, permiten que la autonomía privada establezca pactos o dis-
posiciones contrarios y distintos a lo en ellas prevenido, siempre que se mueva den-
tro de sus límites institucionales: ley, moral y orden público (art. 1.255). En otro
caso, el Derecho dispositivo conserva su vigencia y ha de ser tan observado como
el imperativo.
c) La aplicación de la sanción de nulidad exige una contradicción entre el acto
ejecutado y lo dispuesto por la norma. Para que exista una contradicción es me-
nester que la norma aparezca dirigida a impedir el acto de que se trate y que éste
haya sido realizado con elfinde obtener un resultado contrario a lo ordenado por
aquélla.
¿Ha de constar expresamente en la ley la sanción de nulidad para que pueda
imponerse? La jurisprudencia del Tribunal Supremo de una manera reiterada lo
niega. Aunque la ley no disponga expresamente la nulidad de los actos de contra-
vención a la misma, esa sanción puede imponerla el juzgador, si bien ha de extre-
mar entonces sus precauciones. Como supuestos que llevan consigo la nulidad se
citan: 1.° El acto constitutivo de un estado o condición personal para cuya eficacia
exige la ley determinados requisitos y falta alguno esencial (p. ej., arts. 317 y 318).
2.° Cuando la materia, objeto ofinalidaddel acto implican fraude de ley, o un aten-
tado contra la moral u orden público (Ss. de 10 de noviembre de 1964 y 27 de abril
de 1970, entre otras muchas).
Con carácter general hay que afirmar que lo importante será descubrir el ca-
rácter imperativo o prohibitivo de la norma y poner entonces en parangón su fina-
lidad y la del acto. Si existe contradicción, la aplicación del artículo 6.°4 tío debe
encontrar ningún obstáculo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado
reiteradamente, sin embargo, que no toda disconformidad del acto con la norma
lleva consigo la sanción de nulidad, salvo que sea gravemente contrario a la ley,
moral o buenas costumbres (S. de 17 de octubre de 1987).
d) A pesar de existir la contradicción de la que hemos hablado, la norma in-
fringida puede establecer un tipo de sanción que no sea la de la nulidad absoluta,
bien de una manera expresa, bien deducida del contexto de las disposiciones apli-
cables al caso.
La consecuencia de la contradicción es la nulidad de pleno derecho de los actos
realizados, lo que significa su absoluta carencia de efectos ad initio. Ahora bien,
puede ser necesaria la vía judicial para la obtención de una sentencia que declare
simplemente la nulidad del acto, porque ha creado una apariencia que es preciso
176 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
3
destruir , o porque la ley lo imponga así expresamente. Por ejemplo, un matrimo-
nio, aun siendo nulo por contravenir disposiciones imperativas como la de los im-
pedimentos, necesitará necesariamente una sentencia judicial en la que se declare
su nulidad para que los cónyuges modifiquen su estado civil.
¿Puede declarar de oficio la autoridad la nulidad del acto sin necesidad de peti-
ción de parte supuesto de que consten acreditadas las violaciones de las prescripcio-
nes legales? La contestación afirmativa es un derivado del carácter de nulidad de
pleno derecho que el artículo 6.°3 predica del acto, pero hay que coordinarla con la
necesidad de que la otra parte del negocio nulo pueda defenderse alegando en favor
de su validez lo que estime conveniente, salvo que haya una infracción de un precep-
to legal claro y terminante (Ss. de 5 de abril de 1986 y 3 de febrero de 1992).
VI. LA EFICACIA CONSTITUTIVA DE LAS NORMAS JURÍDICAS
Toda norma jurídica viene a acotar idealmente una porción o un sector de la
realidad social, para planear en cuanto a ella un determinado orden. La norma
impone, pues, para la realidad social que contempla, unas determinadas conse-
cuencias jurídicas. Aparece así lo que hemos denominado la «eficacia constitutiva
de las normas jurídicas».
La realidad social, en cuanto realidad contemplada o de alguna manera prevista
por el ordenamiento jurídico, toma el carácter de «realidad jurídica». La conversión
de la realidad social en realidad jurídica se produce cuando las normas derivan de ella
unas determinadas consecuencias jurídicas, y este acotamiento que se realiza de una
parte o de un sector de la realidad social, hace nacer dentro de la misma como dos
zonas que primafacie parecen diversas: la realidad jurídica y la realidad extrajurídica.
El mundo exterior al hombre lo constituyen los otros hombres y las cosas, pero
todo él, en cuanto posee un valor cultural o económico, es objetivamente un «bien»
que genera un «interés» en cuanto es objeto de una tendencia o de una aspiración
de la persona hacia él. Le sirve o puede servir para satisfacer una necesidad o para
conseguir una determinada finalidad económica o cultural.
A) EL FENÓMENO JURÍDICO Y LA INSTITUCIÓN JURÍDICA
El fenómeno jurídico es todo acontecimiento vital al cual el ordenamiento ju-
rídico liga una determinada reglamentación. El fenómeno jurídico es, en primer
lugar, un «acontecer», es decir, algo que sucede o que pasa en el mundo de la rea-
3
Mientras un acto jurídico creado no se declare ineficaz, no puede establecerse que se
halle carente de acción quien emane de él sus pretendidos derechos (S. de 22 de marzo de
1983).
LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 177
lidad. Es, además, un acontecimiento vital. Constituye un modo de ser o un modo
de vivir dentro de un grupo social.
Cuando un fenómeno jurídico se repite y constituye lo que se ha llamado una
forma básica del vivir social, aparece la institución. CARBONNIER observa que con
la palabra «institución» podemos referirnos al conjunto de normas o bloque de
Derecho, disponible de antemano, para ser aplicado a todos los casos de la misma
naturaleza. Así, por ejemplo, tras la palabra «matrimonio» pueden comprenderse
dos realidades diferentes; el compuesto de reglas, el modelo o esquema que está en
los Códigos, y la formación y existencia de una pareja determinada, su situación
particular. A la primera le llama fenómeno-institución, y a la segunda fenómeno-
caso. Por tanto, la institución puede decirse que es una realidad social típica regu-
lada por normas jurídicas.
La ciencia del Derecho —y por ello también la ciencia del Derecho civil— apa-
rece de esta manera como una actividad tendente a realizar el análisis, la disección
y la búsqueda de sentido de estos fenómenos que son las instituciones. El estudio
del Derecho civil es así el estudio de las instituciones del Derecho civil.
Por su íntima estructura, los fenómenos jurídicos pueden diversificarse en dos
grandes categorías: los hechos y las situaciones jurídicas.
a) El «hecho» es un fenómeno de signo dinámico que se caracteriza por cons-
tituir un acontecer o un ocurrir, es decir, una mutación o una modificación que se
produce en el mundo de la realidad (p. ej., lluvia, inundación, nacimiento; pero
también robo, acuerdo, declaración, etc.).
b) La «situación» es un modo de estar en la vida, un especial estado de las
personas o de las cosas. Es un fenómeno de carácter estático. Hay una «situación
jurídica» cuando las personas o las cosas se encuentran o están de una determina-
da manera en la vida social que el ordenamiento jurídico valora y reglamenta. Son
situaciones el ser propietario, el ser deudor, el ser heredero o el ser mayor de edad.
Por último, ha de decirse que el ordenamiento jurídico no queda indiferente
ante todo ello.
Denominamos hecho jurídico a todo suceso que acaece en la vida social y que
produce un efecto jurídico, como, por ejemplo, nacimiento (art. 29), muerte (art. 32),
la corriente de las aguas (art. 369), etc. Los hechos pueden ser independientes de toda
voluntad humana o producidos por ella. En el primer casa hablamos de simples he-
chos jurídicos, mientras que en el segundo caso hablamos de actos jurídicos.
Los hechos jurídicos pueden ser hechos simples y hechos complejos. Son hechos
simples aquellos que están formados por un solo elemento fáctico, como, por ejem-
plo, la muerte de una persona, mientras que hechos complejos son aquellos que
contienen elementos diversos que requieren la concurrencia de varios sucesos.
Los hechos pueden considerarse también como hechos positivos, cuando con-
sisten en un suceder, y hechos negativos, cuando consisten en la falta de producción
de un acontecimiento o en un no suceder.
178 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Los hechos jurídicos se denominan actos cuando son producidos por la inter-
vención de una voluntad humana y, además, respecto de ellos el Derecho valora el
acontecimiento en cuanto que ha sido voluntariamente producido (v. gr., la muer-
te de una persona en cuanto ocasiona la sucesión hereditaria es un simple hecho
jurídico, pero en cuanto ha podido ser voluntariamente causada —asesinato-
puede constituir un acto jurídico).
Además de los actos en sí mismos considerados, el Derecho puede tener en
cuenta también la «conducta». En rigor, la «conducta» es algo distinto del «acto».
«Conducta» es un acto o una serie de actos, pero no en sí mismos considerados,
sino en cuanto reflejan una actitud de la persona, o también la actitud reflejada
por sus actos. Cabe también identificar la conducta con el sentido que deriva de
los actos de una persona (p. ej., buena fe, aquiescencia, oposición, silencio, etc.).
BETTI señala que, bajo el aspecto de su estructura social y jurídica, los actos se
pueden distinguir en actos con efectos psicológicos y actos con efecto material. Los
actos de la primera especie son aquellos por medio de los cuales el sujeto se dirige
a otra u otras personas para comunicarse con ellas. Son, pues,rigurosamenteactos
de comunicación social que reciben el nombre de «declaraciones».
Los actos de la segunda especie son actos de comportamiento puramente ma-
terial. La persona no se dirige a otra u otras ni se comunica con ellas, sino que se
limita a hacer algo por sí misma (p. ej., colocar estatuas en su fundo, art. 334.4.°;
hacer excavaciones, art. 350; encontrar un tesoro, art. 351; edificar, plantar o sem-
brar, art. 358, etc.).
Las «declaraciones» se subclasifican en declaraciones de conocimiento o de
ciencia y declaraciones de voluntad. Las declaraciones del primer tipo son aquellas
mediante las cuales el declarante trata únicamente de hacer saber o de hacer cono-
cer al destinatario un juicio u opinión, una creencia o un suceso.
Las declaraciones de voluntad son, en cambio, declaraciones dirigidas a obte-
ner alguna consecuencia o implantar o establecer algo. Por ejemplo, el llamado a
una herencia la acepta para asumir los derechos y obligaciones de heredero; com-
prador y vendedor emiten declaraciones de voluntad para dotar de un determina-
do contenido al contrato de compraventa.
Dentro de los actos jurídicos ocupa especial relevancia el negocio jurídico, que
será objeto de consideración específica en otro capítulo posterior.
B) LAS SITUACIONES Y RELACIONES JURÍDICAS
La «situación jurídica» es un determinado modo o una determinada manera
de estar las personas en la vida social, que el ordenamiento jurídico valora y regu-
la. Las situaciones jurídicas pueden ser: situaciones unisubjetivas, cuando son ma-
neras de estar o estados de la persona en sí misma considerada; o bien situaciones
LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 179
intersubjetivas, cuando lo que el Derecho reglamenta y valora es la situación en
que una persona se encuentra respecto de otra u otras.
Lo que hemos llamado situación unisubjetiva puede ser un modo de estar o
«ser» de la persona, jurídicamente valorado (p. ej., ser mayor de edad, o casado,
etc.) o un modo de estar la persona respecto de los bienes (p. ej., propiedad).
Dentro de las situaciones del segundo tipo, es decir, aquellas situaciones en que
una persona se encuentra frente a o respecto de otra u otras personas, merece es-
pecial consideración la idea de «relación jurídica».
En la doctrina es tradicional y muy frecuente definir las relaciones jurídicas
como las relaciones sociales o vitales, de persona a persona, en cuanto son recono-
cidas o reguladas por el Derecho objetivo o por el ordenamiento jurídico y de ellos
se extraen efectos o consecuencias jurídicas. Se destaca que la relación se da siem-
pre entre dos personas o más.
La definición aludida presenta, sin embargo, alguna dificultad. Decir simple-
mente que son relaciones entre personas de las que se extrae alguna consecuencia
jurídica es a nuestro juicio decir poco. Sobre todo, no permite diferenciar la rela-
ción jurídica genuina de lo que son meras formas de contacto social esporádico,
aunque con consecuencias jurídicas, y de aquellas otras situaciones que, aun te-
niendo muy profunda valoración como fenómenos sociales, en materia jurídica no
poseen tanta trascendencia.
Hay que excluir del concepto de relación jurídica las relaciones sociales o vita-
les que el ordenamiento jurídico contempla sólo para extraer de ellas algunos late-
rales y episódicos efectos (amistad, enemistad, noviazgo, relaciones amorosas, etc.).
Además de ello, conviene también perfilar el concepto de relación jurídica, sepa-
rándolo de las meras relaciones de interconexión o de contacto interpersonal que
el Derecho regula: Así, lo que se han llamado «relaciones» de vecindad, y, más
claramente, la situación en que se encuentran dos o más acreedores cuando persi-
guen el patrimonio del deudor común o pretenden sobre ese patrimonio una pre-
lación o preferencia para el cobro. Esta situación de los acreedores en conflicto no
es en puridad una relación jurídica. La relación sólo es tal cuando es cauce para la
realización de funciones económicas o sociales.
Por todo ello, creemos que la relación jurídica puede definirse como una situa-
ción en la que se encuentran dos o más personas, que aparece regulada como una
unidad por el ordenamiento jurídico, organizándola con arreglo a determinados
principios, y que la considera, además, como un cauce idóneo para la realización
de una función merecedora de la tutela jurídica.
Toda relación jurídica es un cauce de realización de una función social o eco-
nómica. Para que esta función social o económica perseguida con la relación pue-
da lograrse se atribuyen a los sujetos situaciones de poder jurídico, mediante las
cuales se posibilita a uno de los interesados para el logro de sus aspiraciones (p. ej.,
el arrendatario puede utilizar la cosa arrendada, el usufructuario puede percibir
180 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) LOS EFECTOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS 181
los frutos de lafincausufructuada, el marido puede exigirfidelidada su mujer y el BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
padre obediencia a sus hijos) y situaciones de deber, por virtud de las cuales los
interesados deben adoptar necesariamente una determinada conducta (p. ej., el AMORÓS GUARDIOLA: en Comentarios a las reformas del Código civil, I, Tecnos, 1977;
arrendatario debe pagar las rentas, el usufructuario debe evitar el menoscabo y BONET CORREA: De los actos contrarios a las normas y sus sanciones, A.D.C., 1976, p. 309;
COSTA: El problema de la ignorancia del derecho, Madrid, 1980; GlTRAMA: La corrección del
deterioro de la cosa y conservarla con diligencia, el marido debe proteger a su mu- automatismo jurídico mediante las condenas defraude a la ley y del abuso del Derecho, Valen-
jer y el padre debe prestar alimentos a sus hijos). cia, 1975; LALAGUNA: en Comentarios a las reformas de Código civil, I, Tecnos, Madrid
El contenido de toda relación jurídica aparece, pues, como una «posición jurí- 1977; MARTÍ MIRALLES: Dejuris etfacti ignorantia, A.D.C., 1969, p. 441; MARTÍN PÉREZ'
dica» de los sujetos, que se encuentra compuesta por una «situación de poder» y La renuncia al beneficio de la ley en el Derecho civil, A.D.C, 1962, p. 849; MORENO QUESA-
DA: Sobre la exclusión voluntaria de la ley aplicable, R.G.L.J., 1977, p. 101; NAVARRO FER-
por una «situación de deber». NÁNDEZ: El fraude a la ley. Su tratamiento jurisprudencial, Madrid, 1988; RODRÍGUEZ
1.° El contenido de toda la relación jurídica puede ser, en primer lugar, una ADRADOS; El fraude a la ley (ensayo de una dirección pluralista), en sus Estudios Jurídicos,
situación de poder jurídico. El poder jurídico existe siempre que el ordenamiento t. V, p. 11; SOLS: El fraude a la ley en la reciente jurisprudencia, R.J.C., 1987, p. 1023.
jurídico atribuye a una persona la posibilidad de que, mediante un acto de su vo- Además, BAGOLINI: Notas acerca de la relación jurídica, A.D.C, III, p. 7; CASTÁN TOBE-
luntad, exija de otra u otras un cierto comportamiento o imponga unas determi- ÑAS: Situaciones jurídicas subjetivas, Madrid, 1944; D E BUEN: La teoría de la relación jurí-
dica en el Derecho civil, en «Estudios en homenaje a Clemente de Diego», Madrid, 1940;
nadas consecuencias jurídicas. FERREIRA: Algunas reflexiones acerca de la relación jurídica, R.G.L.J., 1982, p. 3; MARTÍN
Los poderes jurídicos pueden ser: 1.° Derechos subjetivos, que son situaciones BLANCO: El concepto de situación jurídica en Karl Larenz, R.D.R, 1950, p. 670; ROUBIER-
de poder jurídico, institucionalizadas por el ordenamiento jurídico y compuestas Droits subjectifs et situations juridiques, París, 1963.
por un haz o grupo de facultades unitariamente agrupadas, que se entregan a su
titular, dejando al arbitrio de éste su ejercicio y su defensa (p. ej., propiedad, usu-
fructo, derecho de crédito, etc.). 2.° Potestades, que son poderes jurídicos que se
atribuyen a la persona no para que ésta realice mediante ellos sus propios intere-
ses, sino para la defensa de los intereses de otras personas, de suerte que su ejer-
cicio y su defensa no son libres y arbitrarios, sino que vienen impuestos en función
de los intereses a cuyo servicio se encuentran (p. ej., potestad paterna, etc.). 3° Fa-
cultades, que son posibilidades de actuación que se atribuyen a la persona como
contenido de un derecho subjetivo más amplio o bien con independencia de cual-
quier clase de derecho (p. ej., facultades declarativas o modificativas de un estado
civil, etc.).
2.° El contenido de la relación jurídica puede ser, en segundo lugar, una si-
tuación de deber. El deber jurídico es la necesidad en que la persona se encuentra
de adoptar una determinada conducta o un cierto comportamiento, en cuanto está
previsto como necesario para el orden jurídico.
A la idea de deber jurídico acompaña siempre la de «responsabilidad». Por res-
ponsabilidad entendemos la necesidad de soportar las consecuencias (sanción) que
acarrea el incumplimiento del deber jurídico. Se dice que el deudor responde con
sus bienes del cumplimiento de sus obligaciones (p. ej., art. 1.911 Ce), pero tam-
bién se es responsable de los daños y perjuicios que el incumplimiento puede aca-
rrerar (art. 1.101 Ce).
 III
DERECHO DE LA PERSONA

I
!
1 1 . LA PERSONA

I. PERSONA Y ORDENAMIENTO JURÍDICO

El hombre y la vida social son la razón del Derecho, pues sin hombres y sin
vida social el Derecho no puede cumplir su función de instrumento de la organi-
zación justa de la convivencia.
Desde el punto de vista jurídico ha de sostenerse que todo hombre es persona.
La personalidad no es mera cualidad que el ordenamiento jurídico pueda atribuir
de una manera arbitraria, es una exigencia de la naturaleza y dignidad del hombre
que el Derecho no tiene más remedio que reconocer. JUAN XXIII, en su encíclica
Pacem in tenis, dice exactamente: «En toda humana convivencia bien organizada
y fecunda hay que colocar como fundamento el principio de que todo ser humano
es persona, es decir, una naturaleza dotada de inteligencia y de voluntad libre.»
¿Qué significa en el orden jurídico reconocer al hombre como persona? Signi-
fica reconocerle la aptitud para ser sujeto de derechos y de obligaciones o, si se
quiere, de relaciones jurídicas. Pero significa sobre todo que las normas jurídicas
han de darse y aplicarse teniendo en cuenta la dignidad del hombre como persona
y sus atributos. Por tanto, el reconocimiento de la persona condiciona la misma
producción de la persona, su interpretación y aplicación.
En España, la Constitución de 1978 recoge el valor central que posee la perso-
na. Su artículo 10 dice que «la dignidad de la persona y los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social».
Por eso todas las leyes civiles posteriores a la Constitución aparecen fuertemente
influidas por aquellos principios.
El Código civil también fue consciente de ello, por supuesto, como no podía
ser menos por la ideología liberal en que se desenvuelve nuestra codificación, y de-
dica su Libro Primero a tratar «De las personas». Sin embargo, sus normas eran
incompletas en grado sumo, como en las codificaciones del siglo XIX, pues lo que
se refería a la persona en sí misma considerada, sus derechos y libertades funda-
mentales, se relegaba al ámbito constitucional, más programático que efectivo ju-
rídicamente.

[185]
186 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
II. LA CAPACIDAD DE LA PERSONA
El ordenamiento jurídico reconoce ante todo y sobre todo capacidad a la per-
sona, que puede ser de varios tipos:
A) CAPACIDAD JURÍDICA Y DE OBRAR
La capacidad jurídica es la aptitud o idoneidad para ser titular de derechos y
obligaciones. Toda persona, por el mero hecho de serlo, posee capacidad jurídica.
La capacidad jurídica, en tal sentido, es un atributo o cualidad esencial de ella, re-
flejo de su dignidad.
La capacidad de obrar, en cambio, es la aptitud o idoneidad para realizar efi-
cazmente actos jurídicos, o, en otros términos, la capacidad para adquirir o ejerci-
tar derechos y asumir obligaciones, que puede ser plena o encontrarse limitada si
el sujeto no puede realizar por sí mismo con plena eficacia actos o negocios jurídi-
cos o algún tipo de ellos (p. ej., los de enajenación o gravamen).
La capacidad de obrar se presume plena como principio general, como corres-
ponde al principio constitucional del libre desarrollo de la personalidad. Por tanto,
las limitaciones han de ser expresamente establecidas (por ley o sentencia), y han
de interpretarse en casos dudosos de modo restrictivo (S. de 6 de julio de 1987).
Las únicas limitaciones de la capacidad de obrar que hoy reconoce el Derecho
son la menor edad y la falta de aptitud de la persona para gobernarse a sí misma,
que darán lugar a los estados civiles de la menor edad e incapacitación, respecti-
vamente. La extensión de esta incapacidad de obrar la veremos posteriormente.
La declaración judicial de concurso de una persona por insolvente no origina
ningún estado civil, sino el sometimiento de su patrimonio a un proceso especial
por sus acreedores para el cobro de sus créditos. Por ello se le priva, siendo susti-
tuido por los administradores concúrsales, de las facultades de administración y
disposición sobre sus bienes, o se la somete a la intervención de los mismos, según
que el concurso sea necesario o voluntario. En cualquier caso, la suspensión o in-
tervención se refiere a los bienes que han de integrar la masa del concurso y, en su
caso, a los que correspondan al deudor con la sociedad o comunidad conyugal
(art. 40.1, 2 y 6, Ley Concursal de 9 de julio de 2003).
La falta de una plena capacidad de obrar no significa que el ordenamiento ju-
rídico se desentienda de la protección de los intereses y derechos del que la sufre.
Establece, por el contrario, normas apropiadas a estosfines,instituyendo la repre-
sentación legal del incapacitado (p. ej., el titular de la patria potestad es el que re-
presenta al menor de edad, o el tutor al incapacitado), o exigiendo un complemen-
to de su capacidad (v. gr., el menor emancipado por concesión de sus padres
necesita para vender o gravar bienes inmuebles el consentimiento de éstos).
LA PERSONA
B) LAS LLAMADAS «CAPACIDADES ESPECIALES»
Y LAS PROHIBICIONES LEGALES
La capacidad de obrar plena se refiere de una manera indeterminada al con-
junto de actos y negocios jurídicos que puede realizar una persona. Ocurre, sin
embargo, que la peculiar naturaleza de algunos de ellos puede exigir determinadas
condiciones de aptitud, generalmente concretadas en la posesión de una determi-
nada edad mayor que la que señala la adquisición de la plena capacidad de obrar,
que es la mayor de edad (p. ej., para adoptar; art. 175.1). Se habla entonces de una
«capacidad especial». El no tenerla no significa que la persona vea su capacidad
de obrar limitada, ni mucho menos que sea un incapacitado. Simplemente, no po-
drá realizar eficazmente el acto o negocio para el que se exige.
En algunos casos, el ordenamiento jurídico prohibe que ciertas personas, que
se encuentran en determinada situación o circunstancias, realicen concretos actos
jurídicos. Por ejemplo, el artículo 1.459 establece una serie de prohibiciones para
comprar bienes, que afectan a determinadas personas. Se plantea así el problema
de distinguir entre las limitaciones de la capacidad de obrar y los impedimentos
para la realización de un acto jurídico resultantes de una prohibición legal. A nues-
tro juicio, la incapacidad o la limitación de la capacidad está en función del estado
civil, es general, mientras que la prohibición afecta a actos jurídicos concretos en
los que concurran determinadas circunstancias, presuponiendo la capacidad para
realizarlos. Así, por ejemplo, el artículo 1.459 se refiere sólo al negocio jurídico de
compraventa y la prohibición afecta a las personas en las que concurran los cargos
que en él se mencionan. Las prohibiciones han de establecerse expresamente y son
de interpretación restrictiva.
III. EL COMIENZO DE LA PERSONALIDAD
Desde el Proyecto de Código civil de 1851 se ha mantenido el criterio del naci-
miento. El artículo 29 Ce. así lo dice en su inciso primero: el nacimiento determi-
na la personalidad. Por tanto, se es persona desde el nacimiento.
Sin embargo, ha sido una tradición jurídica la de resolver el problema sucesorio
que se presentaba cuando el nacido moría inmediatamente, pues determinaba una
distinta trayectoria de los bienes hereditarios aquel acontecimiento, lo que se juz-
gaba poco racional e injusto. El artículo 30,fiela esa tradición, resolvía la cuestión
diciendo: «Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura
humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del claustro mater-
no». De ahí que sólo fueran inscribibles los nacimientos en que concurran las con-
diciones establecidas en el artículo 30 Ce. (art. 40 L.R.C de 1957), y que se llamen
criaturas abortivas a las que no las reúnan (art. 745.1.° C e ; art. 171 R.R.C).
188 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Así pues, aunque el origen de la norma fue la cuestión de los derechos suceso-
rios que podía adquirir un nacido aunque muriese al poco tiempo, el criterio adop-
tado se ha generalizado; la adquisición de la personalidad en el orden civil se hace
depender de aquellos dos requisitos que recogía el artículo 30: tener figura huma-
na y vivir veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno1.
La Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea Ge-
neral de las Naciones Unidas el 20 de noviembre a 1989, ratificada por España
{B.O.E. de 31 de diciembre de 1990), obliga a que el niño sea inscrito inmediata-
mente después de su nacimiento, y tendrá derecho, desde que nace, a un nombre, a
adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y
ser cuidado por ellos (art. 7.°, p. 1,°). Al obligarse los Estados Partes de la Conven-
ción a la aplicación de estos derechos «en conformidad con su legislación nacional»
(art. 7.°, p. 2.°), podría modificarse la muestra.
Lo previsible ocurrió. La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil
(B. O.E. de 22 de julio de 2011), ha modificado profundamente el artículo 30 del
Código civil, que ahora dice: «La personalidad se adquiere en el momento del na-
cimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del claustro
materno.» Además, dicha redacción, que aparece con la Disp. final 3. a de la Ley
20/2011, entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial
del Estado, mientras se daba una vacatio legis muy larga a los demás preceptos
(Disp. Final 10.a).
Así pues, con arreglo al nuevo artículo 30, el nacido no ha de vivir veinticuatro
horas enteramente desprendido del claustro materno; basta con esto último para
que se adquiera la personalidad desde el nacimiento con vida.
Durante la vigencia del antiguo artículo 30 el tema de si la viabilidad es un re-
quisito exigible al nacido, para lo cual se acudía a determinados preceptos del Có-
digo civil, dictados para preservar los derechos hereditarios de los que serían per-
judicados por el nacimiento del concebido y no nacido a la muerte del causante,
en los cuales se menciona reiteradamente la «viabilidad del nacido» (arts. 960 y
964). Históricamente se han distinguido dos clases de viabilidad: una, que requie-
re que el feto haya tenido un período mínimo de gestación, que sefijaen seis me-
ses; otra, que requiere que el feto carezca de vicios o defectos funcionales que le
impidan seguir viviendo. El parecer, con contadísimas excepciones, de nuestra
doctrina fue favorable a la llamada viabilidad legal, es decir, que el feto había de
vivir en las condiciones del artículo 30.
El artículo 31 resuelve la cuestión del cuál de los nacidos en partos dobles o
múltiples tiene los derechos de primogenitura. Determina que es primogénito el
1
GARCÍA GOYENA comentando el artículo 107 del Proyecto de 1851, dice: «Para los
efectos legales: sobre herencias: en este sentido han hablado todos los Códigos antiguos y
modernos» {Concordancias, I, p. 123).
LA PERSONA 189
primero de los nacidos, lo que es aplicable en los casos, por ejemplo, en que la ley
conceda una preferencia para ocupar ciertos cargos o ejercitar ciertas funciones al
mayor de edad sobre el menor.
IV LA SITUACIÓN JURÍDICA DEL CONCEBIDO Y NO NACIDO
Si partimos de la premisa de que la personalidad se adquiere con el nacimiento
en las condiciones que señala el artículo 30 C.c, quedará impedida toda adquisición
de derechos, especialmente sucesorios, por un ser que se encontrará solamente con-
cebido, pero aún no nacido, en el momento en que la adquisición debió producirse.
Históricamente fue el problema de los derechos del hijo postumo en la herencia pa-
terna el núcleo en torno al que se formuló la regla general de protección al concebi-
do y no nacido. Si en el momento de la muerte del progenitor se encontrara sólo
concebido, no podría heredarle, porque uno de los requisitos de la sucesión monis
causa es el de que el llamado a la misma sobreviva al causante.
Para evitar esta rigurosa consecuencia, que sería evidentemente injusta, el De-
recho romano dispuso ya una cierta protección del concebido y no nacido. No es
que se le reconociese estrictamente hablando personalidad, pero se protegieron los
intereses de la futura persona (propter spem nascendi). Como consecuencia de ello,
la doctrina romanista formuló la máxima nascituruspro iam nato habetur, quotiens
de commodis eius agitur, que expresa la idea de una cierta equiparación entre los
concebidos y los nacidos en relación con efectos o consecuencias jurídicas que les
fueran favorables a los primeros.
La regla fue recibida por la tradición jurídica occidental. En España, la acogen
las Partidas (4,26, 3), pero en el Proyecto de 1851 no se le da carácter general, sino
que se hace simplemente una aplicación de ella en materia de Derecho de sucesio-
nes. La primera edición del Código civil, sin abandonar este casuismo, estableció
que «el nacimiento determina la personalidad, sin perjuicio de los casos en que la
ley retrotrae a unafecha anterior los derechos del nacido». Ante la crítica de las Cor-
tes a la labor de la Comisión Codificadora, se redacta el artículo 29 con el siguien-
te tenor: «El nacimiento determina la personalidad; pero el concebido se tiene por
nacido para todos los efectos que le sean favorables, siempre que nazca con las
condiciones que expresa el artículo siguiente.» Gana el precepto en generalidad,
pues no es ya la ley la que en cada caso concreto ha de dispensar protección al con-
cebido, basta que haya un efecto favorable, aunque pierde por eso mismo en pre-
cisión.
Modernamente el problema de la protección del concebido y no nacido, que
tradicionalmente se había considerado como un problema civil, ha trascendido a
otra órbita del ordenamiento jurídico y en especial a la interpretación del artículo
15 de la Constitución, según el cual «todos tienen derecho a la vida y a la integri-
190 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
dad física y moral». La cuestión ha sido especialmente debatida en relación con la
constitucionalidad o no de las leyes despenalizadoras del aborto.
Limitaremos nuestro estudio a lo que podemos denominar «la protección civil».
En este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional 53/1985, de 11 de abril,
mantuvo que no puede estimarse fundada la tesis de que al nasciturus corresponda
la titularidad del derecho a la vida, pero, en todo caso, la vida del nasciturus es un
bien jurídico constitucionalmente protegido por el artículo 15 de la Norma funda-
mental, puntualizando que la protección que la Constitución dispensa al nasciturus
implica para el Estado dos obligaciones: la de abstenerse de interrumpir o de obs-
taculizar el proceso natural de gestación, y la de establecer un sistema legal para la
defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la misma y que, dado el
carácter fundamental de la vida, incluya también, como última garantía, las nor-
mas penales. Ello no significa que dicha protección haya de revestir carácter abso-
luto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y derechos constitucio-
nalmente reconocidos, en determinados supuestos puede y aun debe estar sujeta a
limitaciones.
A) SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LA PROTECCIÓN
El artículo 29 no reconoce al concebido personalidad desde el momento de la
concepción, aunque fuese provisional y resoluble si no nace en las condiciones del
artículo 30, como lo demuestra el que carezca de representante legal. El artículo
627, respecto a la donación hecha al concebido, legitima para aceptarla a la perso-
na que le representaría si viviese, no lo tiene por tanto en esa fase de su vida. Si es
llamado a una herencia y está concebido a la muerte del causante de la misma, el
ius delationis, que es el derecho de aceptarla o repudiarla, no es ejercitado en su
representación por nadie (arts. 959 a 967), no tiene ningún derecho actual sobre
ella, y lo que pretende el ordenamiento jurídico es asegurar, prescribiendo las co-
rrespondientes medidas, que lo pueda adquirir si nace con los requisitos legales del
artículo 30.
El alcance de la protección al concebido es amplísimo: para todos los efectos que
le sean favorables. La donación y la sucesión hereditaria no son más que casos par-
ticulares que se arrastran desde una antigua tradición histórica, pero no únicos. No
obstante, de su regulación se obtiene que el mecanismo de protección, tratándose de
bienes y derechos a él atribuibles, discurre por el establecimiento de unas medidas
de protección para que, hasta que nazca, aquéllos no se pierdan o destruyan.
Efectos favorables son las adquisiciones basadas en títulos no onerosos, aunque
no hay base legal para una separación, dentro de ellos, de lo perjudicial (p. ej., de
una herencia a la que ha sido llamado un concebido no pueden separarse las deu-
das), pero no son los únicos. Así, es incuestionable que puede ser reconocida por
LA PERSONA 191
ambos progenitores su filiación (art. 122 al aplicarse únicamente al supuesto de
que un progenitor hiciere el reconocimiento por sí solo; art. 124)2.
Tampoco aclara el artículo 29 si los efectos favorables han de darse directamen-
te para el concebido, o bien puede ser un beneficio indirecto. El Código civil no
hace ninguna distinción, que interpretamos como argumento en favor del beneficio
indirecto3.
B) LAS DONACIONES HECHAS A LOS CONCEBIDOS
El artículo 627 Ce. establece que «las donaciones hechas a los concebidos y no
nacidos pueden ser aceptadas por las personas que legítimamente los representarían,
si se hubiera verificado ya su nacimiento». La posibilidad de que estas donaciones
sean aceptadas inmediatamente se autoriza para impedir que el donante, no vincu-
lado por la aceptación del donatario, retire o revoque la donación, pero en modo
alguno implica el precepto un reconocimiento de la personalidad desde el momento
de la concepción y, en consecuencia, la existencia de un representante legal del con-
cebido por éste incapaz de obrar. El Código se limita a decir que puedan aceptar las
donaciones las personas que legítimamente le representarían si hubiere nacido.
La donación al concebido no significa que el donante pierda la titularidad ac-
tual del bien donado. Ello ocurrirá si el nacimiento se verifica en las condiciones
del artículo 30. Tampoco obliga el precepto a que se desprenda de lo donado y pase
al patrimonio del que ha aceptado la donación para, en su caso, pasarlo posterior-
mente al concebido una vez que nazca. Ahora bien, si el donante no pierde su ti-
tularidad actual, es evidente que no sigue ostentando, desde la aceptación de la
donación, la misma que tenía hasta entonces. Ante todo, debe custodiar o guardar
por lo menos (ya que el Código no le impone la administración o gestión en bene-
ficio del concebido) lo donado hasta que el concebido nazca o no nazca. Entretan-
to, su titularidad se halla sometida a ese evento.
2
DE CASTRO señala que el nacido tiene derecho a ser indemnizado por los daños sufri-
dos durante el período de gestación en los bienes que le correspondan, en su situación fa-
miliar (muerte del padre o de la madre al dar a luz) y respecto a su misma persona (defectos
físicos, lesiones orgánicas que le fueran ocasionadas). No obstante, siempre habrá de tener-
se en cuenta, para responder, la previsibilidad del daño, juicio que debió hacer el causante
de la acción u omisión.
3
La sentencia de 5 de junio de 1926 aplicó el artículo 29 C.c. para deducir que una viu-
da encinta debía ser considerada como viuda con hijos a los efectos de percibir una indem-
nización en materia de accidente de trabajo (que era mayor que la hubiera correspondido
como viuda sin hijos). La indemnización reconocida a la viuda como consecuencia del ac-
cidente sufrido por el padre no beneficiaba directamente al hijo y no era en este sentido un
efecto beneficioso para él. Sin embargo, al beneficiar directamente a la madre, quedaba
también indirectamente beneficiado el hijo.
192 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
G) LA HERENCIA A LA QUE ES LLAMADO UN CONCEBIDO
Se refieren a ella los artículos 959 y Siguientes C.c, colocados bajo una rúbrica:
«De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda quede encinta».
Aunque el Código civil habla de viuda (del causante) porque piensa en la hipó-
tesis normal de la participación de un postumo en la herencia paterna, las mismas
reglas deben aplicarse por extensión en todos los casos de participación de un nas-
citurus en una herencia, aunque la madre no sea viuda del causante (p. ej., el abue-
lo dispone que en un tercio de su herencia le sucedan sus nietos y no los padres de
éstos, y en el momento de su muerte existe un concebido y no nacido).
Las reglas están dictadas en beneficio del nasciturus y «de los que tengan a la
herencia un derecho de tal naturaleza que deba desaparecer o disminuir por el na-
cimiento del postumo [o nasciturus]» (art. 959), y son:
1 .a Se suspende la división de la herencia (si el concebido concurre con otros
herederos a aquélla) hasta que verifique el parto o el aborto, o resulte por el trans-
curso del tiempo que la viuda no estaba encinta (art. 966).
2.a En el tiempo que media hasta que se verifique el parto, o se adquiera la
certidumbre de que éste no tendrá lugar, ya por haber ocurrido aborto, ya por ha-
ber pasado con exceso el término máximo de gestación, se proveerá a la seguridad
y administración de los bienes (art. 965 C.c).
3.a Pueden adoptarse medidas para evitar la suposición del parto, o que la
criatura pase por viable no siéndolo en realidad (arts. 960 y 961 C.c). Aquí se atien-
de básicamente a la situación de los interesados en la herencia a que ha sido llama-
do el postumo o nasciturus.
D) LA CAPACIDAD PROCESAL DEL CONCEBIDO
El artículo 6 L.E.C. reconoce capacidad para ser parte de los procesos ante los tri-
bunales civiles a «el concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favorables».
El artículo 7 señala que, en materia procesal, por los concebidos y no nacidos compa-
recerán las personas que legítimamente los representarían si ya hubieren nacido.
E) LA RETROACCIÓN DE LOS EFECTOS DEL NACIMIENTO AL MOMENTO
DE LA CONCEPCIÓN
Si el concebido nace en las condiciones del artículo 30, se ha de entender que la
personalidad la tiene no desde el nacimiento sino desde la concepción para todos los
efectos favorables. Así, por ejemplo, la aceptación de la donación es como si la hu-
biese hecho su representante legal estando él ya nacido; si ha sido llamado a una
herencia, que ha sobrevenido al causante, requisito necesario para poder heredar, etc.
LA PERSONA 193
Es importante por todo ello fijar el momento de la concepción. En ausencia de
norma expresa en esta materia de protección al concebido, debe de acudirse a las que
resuelven la cuestión con la finalidad de establecer cuándo un hijo tiene la filiación
matrimonial. Acogen los términos mínimos y máximos de gestación de ciento ochen-
ta y trescientos días, respectivamente (arts. 116 y 117 C.c). Pero si el Código civil, a
partir de su reforma por Ley de 13demayode 1981, permite en los juicios de filiación
toda clase de pruebas, incluidas las biológicas (art. 127), cuando trasladamos a otro
ámbito aquellos plazos, hemos de operar como si fuesen presunciones iuris tantum,
susceptibles de impugnación por el interesado en alegar otros plazos distintos.
V. PRUEBA DEL NACIMIENTO
La inscripción de nacimiento en el Registro Civil, que reúna los requisitos del
artículo 30 del Código civil, hace fe del hecho, hora y lugar de nacimiento, identi-
dad, sexo y en su caso, filiación del inscrito (art. 44 Ley 20/2011, de 21 de julio, del
Registro Civil).
La inscripción de los nacimientos en el Registro Civil en cuanto a su mecánica
se regula en dicha Ley 20/2011 (arts. 44 a 49), modificada por la Ley 19/2015, de
13 de julio.
Dice el artículo 44 que la inscripción de nacimiento se practicará en virtud de
declaración firmada por el o los declarantes, acompañada del parte facultativo. En
defecto de parte facultativo, deberá aportarse la documentación acreditativa en los
términos que reglamentariamente se determinen.
El artículo 45 de la Ley establece quiénes son los obligados a promover la ins-
cripción; el 46 regula la comunicación al Registro Civil de los centros sanitarios de
los nacimientos que en ellos hayan tenido lugar; en el artículo 47 la inscripción de
los nacimientos habidos fuera de los centros sanitarios, o cuando no se haya remi-
tido el plazo y forma al Registro -Ovil del documento detallado en el artículo 46; y
en el artículo 49 el contenido de la inscripción de nacimiento.
VI. EL ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
La locución «estado civil» es utilizada reiteradamente por el Código civil y la
Ley del Registro Civil, pero no se da en ningún momento un concepto ÚQ él. En el
lenguaje vulgar, el estado civil se relaciona exclusivamente con el matrimonio. Se
habla así de estado civil de soltero, casado, viudo, divorciado o incluso separado,
pero no es enteramente exacta esta idea.
Si todas las personas poseen la misma capacidad jurídica pero no la misma ca-
pacidad de obrar, hay que encontrar la causa o razón de esta desigualdad, que no
194 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
puede obedecer hoy a la jerarquización social. La igualdad de todos ante la ley,
conquista de la Revolución francesa, obliga a buscar aquella causa en la persona
misma y no en accidentes externos de tipo social (v. gr., noble o plebeyo, libre o
siervo, etc.). En otras palabras, debe obedecer a cualidades personales que hacen
que la persona viva o esté en la comunidad de una manera diferente respecto de
otra en que no concurran. El menor de edad o el incapacitado, por ejemplo, viven
o están sometidos en mayor o menor grado al poder de otra persona, aunque haya
de ejercitarlo en beneficio y defensa de aquéllos (patria potestad, tutela, cúratela),
mientras que el mayor de edad vive con completa independencia. Por otra parte,
las cualidades configurativas del estado civil poseen un cierto carácter de perma-
nencia y estabilidad, opuesto a lo instantáneo o transitorio. De ahí que el artículo
200 C e , cuando señala como causas de incapacitación las enfermedades o defi-
ciencias de carácter físico o psíquico que impidan a una persona gobernarse por sí
misma, exige que sean persistentes. Por último, hay que destacar que aquellas cua-
lidades de donde proviene el estado civil pueden ser adquiridas por la persona en
el desarrollo de su personalidad (v. gr., se casa, cambia de nacionalidad, le sobre-
viene una causa por la que se la incapacita).
De todo lo expuesto se deduce que el estado civil es una cualidad de la persona.
Toda persona tiene un estado civil como cualidad propia, protegido por el Código
penal, que, en el artículo 401, castiga especialmente la «usurpación de estado civil».
Además, se encuentra protegido también a través del artículo 1.902 C.c. cuando la
conducta cause daño. Ello no quiere decir que sólo se pueda tener un estado civil.
En una persona es posible que confluyan múltiples estados (p. ej., mayor de edad,
de nacionalidad española, de vecindad catalana, etc.).
El estado civil no es sólo lo determinante de una diferente capacidad de obrar
de las personas, sino también fuente de derechos y deberes. La capacidad de obrar
del nacional español es cierto que viene determinada por la ley española, lo mis-
mo que la del inglés por la ley inglesa, pero no lo es menos que ese estado de na-
cional español le concede derechos y le impone deberes. Es más, en algunos esta-
dos civiles predomina más este último aspecto que el de la influencia sobre la
capacidad de obrar. Piénsese, por ejemplo, en el estado de casado. Desde el mo-
mento en que el matrimonio ha perdido su significación como causa modificativa
de la capacidad de obrar de los cónyuges, por virtud de su equiparación jurídica,
ese estado va siendo más relevante como fuente de obligaciones. Algo análogo se
puede decir del estado de filiación. Cuando el hijo es mayor de edad, son los de-
beres (de respeto, de alimentos, etc., hacia sus padres) los que ocupan el primer
plano4.
4
Sobre la base de estas consideraciones, vid. GORDILLO CAÑAS {Capacidad, incapacidad
y estabilidad de los contratos, Madrid, 1986), que se manifiesta por una devaluación del es-
tado civil como concepto central.
LA PERSONA 195
Existe en la doctrina una tendencia extendida que configura dos únicos esta-
dos: civitatis y familiae. Es decir, la distinta manera de vivir en la comunidad
proviene de la pertenencia a los grupos sociales constituidos como nación y fa-
milia. Esta concepción es estrecha e injustificada, no se ve razón para referirla a
estos dos grupos. La situación de incapacitado o de menor de edad no sometido
a la patria potestad reúne los mismos caracteres que todo estado civil, y hace vi-
vir a la persona de una forma distinta en la comunidad por los derechos y obli-
gaciones que en ella confluyen, sin ninguna relación con su pertenencia al Esta-
do o a una familia.
Dice FERRARA de la identificación del estado civil de la persona con la especial
posición que ocupa en la familia y en la sociedad política, no es más que un resi-
duo de la idea del Derecho Romano sobre el estatus. En él, la capacidad jurídica
se adquiría cuando en la persona coincidiesen tres status: de libertad (ser libre, no
esclavo), de ciudadanía (ser ciudadano, no extranjero, que quedaba fuera del ius
avile); de familia (ser sui iuris: los hijos estaban subpotestaté). El estado era un
presupuesto para adquirir la personalidad. Pero hoy la personalidad es reconocida
indistintamente a todos los hombres, por lo que el estatus no es más que un modo
de ser, una cualidad jurídica de la persona.
A) LOS ESTADOS CIVILES EN NUESTRO DERECHO
¿Cuáles son los estados civiles admitidos en nuestro Derecho? No hay una con-
testación categórica a esta pregunta. Pudiera pensarse que la Ley del Registro Ci-
vil de 2011 es la que debe suministrarla, dado que es el instrumento para la cons-
tancia oficial de la existencia, estado civil y condición de las personas según su
Exposición de Motivos. Pero en su artículo 1.° no enumera propiamente los estados
civiles; se refiere a la inscripción de «los hechos» que afectan al estado civil de las
personas, y expresamente dice que se inscribirán aquellos otros que determina la ley,
y enumera hasta quince «hechos y actos» susceptibles de inscripción, entre los cua-
les es difícil destacar los que reúnen la cualidad jurídica de estado civil.
Creemos que han de estimarse como estados civiles de la persona los siguientes:
a) La nacionalidad y la vecindad. Por la nacionalidad se determina la ley que
ha de regir y regular su capacidad de obrar (art. 9°1 del Título Preliminar), y por
la vecindad el sometimiento al Código civil o al Derecho foral (art. 14.1 del Título
Preliminar), lo que trasciende a la capacidad de obrar de los españoles. Así, por
ejemplo, la amplísima libertad para disponer monis causa que reconoce la Compi-
lación de Derecho Civil de Derecho Foral de País Vasco para los habitantes de la
tierra de Ayala, no es la misma que tienen los castellanos o andaluces sometidos al
Código civil.
b) El matrimonio. La familia asentada o construida sobre el matrimonio da
a sus miembros un status familiae según la posición que ocupan en ella (padres,
196 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
hijos, etc.), de donde derivan limitaciones a la capacidad de obrar, derechos y de-
beres cuyo examen es propio del Derecho de familia.
Dentro del estado familiar derivado de filiación, es decir, originado por el
vínculo que une a los procreadores con el procreado, hay que tener en cuenta que
la Constitución suprime toda discriminación entre los hijos nacidos dentro del ma-
trimonio y los nacidos fuera del mismo, pero el status familiae de estos últimos no
es el mismo de los primeros si el progenitor está casado. A su cónyuge no se le im-
pone ninguna relación filial ni el hijo no matrimonial tiene un status familiae con
relación a la familia de aquél.
c) La edad. De acuerdo con la edad, hay que señalar el estado civil de la ma-
yor edad frente al estado civil de la menor edad5. Entre uno y otro cabe el estado
civil de menor emancipado, cuya situación es semejante a la del estado civil de la
mayor edad, pero no idéntica en vista de algunas restricciones a su capacidad de
obrar que impone la ley.
d) La incapacitación o modificación judicial de incapacidad de obrar. Es un
estado civil que se origina en cuanto la autoridad judicial la declara en sentencia
por concurrir en la persona causas que la motive.
B) EL TÍTULO DE ESTADO CIVIL
Cuando la expresión «título» se utiliza en relación con el estado civil de las per-
sonas, puede tener un doble significado que fue en su momento esclarecido por el
profesor D E CASTRO: título de adquisición y título de legitimación.
a) Por título de atribución de un estado civil se entiende aquel hecho o serie
de hechos que determinan la originación de un estado civil para una determinada
persona. Puede ser un simple hecho jurídico (v. gr., el nacimiento, el trascurso del
tiempo necesario para la adquisición de la mayor edad). Puede ser también un acto
jurídico de declaración de voluntad (v. gr., la adquisición de la nacionalidad espa-
ñola por virtud de opción, o la emancipación por concesión del que ejerce la patria
potestad).
Puede ser, finalmente, un acto administrativo, como la concesión de la nacio-
nalidad, o un acto judicial, como la sentencia de incapacitación de un demente.
El título de atribución es el hecho de adquisión del estado civil. Si falta el títu-
lo de atribución o si éste es nulo, el estado civil será inexistente. Si el título de atri-
bución se encuentra viciado, el estado civil que en él se funde podrá ser sometido
a impugnación.
5 (art. 1.811).
El párrafo 2 del artículo 32, antes de que se suprimiese por la Ley de 24 de octubre de
1983, reformadora de la tutela, conceptuaba a la menor edad y la incapacitación como un
estado de la persona.
LA PERSONA 197
b) Por título de legitimación se entiende el acto o la situación que faculta a
una persona para actuar en la vida jurídica como titular de un determinado estado
civil. En principio, para ello sería menester probar de una manera suficiente el tí-
tulo de atribución, lo cual en la práctica resultaría no sólo extraordinariamente
incómodo, sino a veces muy difícil. Por ello, el ordenamiento jurídico tiende a fa-
cilitar el ejercicio del estado civil.
El título de legitimación por excelencia son las actas del Registro Civil. El ar-
tículo 17 de la Ley del Registro Civil de 2011 dice, bajo el epígrafe «Eficacia pro-
batoria de la inscripción», que la misma constituye prueba plena de los hechos ins-
critos (apartado 1). Tal carácter de prueba plena tiene, que sólo en los casos de
falta de inscripción o en los que no sea posible certificar el asiento, se admitirán
otros medios de prueba. En el primer caso, será requisito indispensable para su
admisión la acreditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscrip-
ción omitida o la reconstrucción del asiento y no una mera solicitud (apartado 2).
Título de legitimación es también la posesión de estado que es la situación en
la que existe, por una parte, un ejercicio habitual de las facultades de estado civil
y, por otra parte, un reconocimiento virtual de que tal o cual persona la posee. En
otras palabras, la posesión de estado significa la confluencia de los factores: el com-
portamiento de la persona y el trato que de los demás recibe.
El Código civil conoce este título de legitimación. Así, en la legitimación activa
para ejercitar la acción de reclamación de la filiación (arts. 131a 134); y es utiliza-
do también en materia de nacionalidad (art. 18).
C) EFECTOS DEL ESTADO CIVIL
La trascendencia del concepto de estado civil es muy considerable y se desplie-
ga en varias direcciones. A muy grandes rasgos, esta trascendencia se puede sinte-
tizar así: primero, los problemas relativos al estado civil de la persona tienen carác-
ter de cuestión de orden público. Se trata de una noción que importa a la sociedad
en tanto que fija el puesto de la persona en ella y, por consiguiente, no es algo que
le atañe exclusivamente a ésta como cualquier otra cosa de su propiedad. De esta
consideración de las cuestiones de estado civil como cuestiones de orden público
derivan algunas importantes consecuencias:
1 .a El estado civil queda sustraído al juego de la voluntad y es indisponible,
de donde deriva la nulidad de los contratos que recaigan sobre él. Se considera
como una cosa que está fuera del comercio a los efectos del artículo 1.271 C.c. y,
en especial, no se puede celebrar transacción sobre el estado civil de la persona
2.a Corresponde al Ministerio Fiscal «tomar parte, en defensa de la legalidad
y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil (art. 3.6 del
198 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal de SO de diciembre de 1981, modificado
por Ley 24/2007, de 9 de octubre).
3.a Los conflictos sobre el estado civil sólo pueden ventilarse directamente
ante los órganos de la jurisdicción nacional del Estado, y no pueden ser sometidos
a arbitraje (v. gr., art. 2.° de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, mo-
fleada por Ley 11/2011, de 20 de mayo).
4.a El estado civil tiene una eficacia general o erga omnes, lo que se concreta
en la ruptura del principio general de eficacia relativa de la cosa juzgada al exten-
derse la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia sobre el estado civil a los ter-
ceros aunque no hayan litigado (art. 222.3 L.E.C.). Y en la publicidad a través de
un registro público, denominado Registro del Estado Civil (art. 325 C.c.) o, más
sencillamente, Registro Civil.
5.a Del carácter de orden público de la materia relativa al estado civil deriva,
asimismo, que la normativa legal ostenta un carácter manifiestamente imperativo,
porque sólo el legislador puede establecer las causas por las que se adquiere, mo-
difica o se pierde un estado civil, lo mismo que sus efectos.
6.a La persona tiene una serie de derechos y obligaciones ante el Registro Ci-
vil, que la Ley de 2011 enumera prolijamente (arts. 11 y 12).
D) LAS FACULTADES Y ACCIONES DE ESTADO
LA PERSONA 199
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dedica un capítulo, el I del Título I del
Libro IV, en el que se contienen las normas generales de los procesos sobre capa-
cidad, filiación, matrimonio y menores. En ellos se ejercitan las acciones de estado
correspondientes.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ALISTE SANTOS: La tutela Judicial efectiva del nasciturus en el proceso civil, 2011; ARRO-
YO Y AMAYUELAS: La protección al concebido y no nacido en el Código civil, Madrid, 1992;
COSSÍO Y CORRAL: Evolución del concepto de personalidad y sus repercusiones en el Derecho
privado, R.D.P., 1942, p. 749; El moderno concepto de la personalidad y la teoría de los «es-
tados» en el Derecho civil R.D.P., 1943, p. I; DE CASTRO Y BRAVO: Derecho civil de España,
t. II, Parte Primera, Madrid, 1952; GÓMEZ ARBOLEYA: Sobre la noción de persona, Revista
de Estudios Políticos, vol. 27, p. 104; Más sobre la noción de persona, en la misma Revista,
vol. 29, p. 107; GORDILLO CAÑAS: Capacidad, incapacidades y estabilidad de los contratos,
Madrid, 1986; GUASP: El individuo y la persona, R.D.P., 1959, p. 3; LÓPEZ Y LÓPEZ: Lapo-
sesión de estado familiar, Sevilla, 1971; PARRA LucÁN: El estado civil hoy: orientaciones
actuales, Barcelona, 1992; RAMOS CHAPARRO: La persona y su capacidad civil, Madrid,
1955; RpCA JUAN: El deber general de respeto a la persona, A.D.C, 1986, p. 763; SANCHO
REBULLIDA: El concepto de estado civil, en Estudios en homenaje al profesor Serrano y Se-
rrano, I, p. 742; STORCH DE GRACIA: Acerca de la naturaleza jurídica del concebido, La Ley,
1987, p. 1100.

Para la protección del estado civil se conceden a la persona unas determindas

facultades y acciones. Dentro de ellas merecen consideración especial:
á) Las facultades declarativas, dirigidas a obtener una declaración oficial o
una constatación de un determinado estado civil
b) Las facultades modificativas, bien por propia voluntad del interesado
cuando el ordenamiento así lo admita (p. ej., cambio de nacionalidad, de vecindad
civil), o bien por medio de una impugnación en vía judicial de un estado civil por
falta de los requisitos necesarios para ostentarlos, o por la existencia de vicios en
el título de atribución.
Al mismo tiempo se puede hablar también de una facultad de defensa del esta-
do civil cuando éste resulte desconocido o lesionado por un tercero. El titular dis-
pone de acciones para remover la injusta situación creada y, eventualmente, para
reclamar indemnización de los daños y perjuicios sufridos. Todas las acciones de
estado son, como el estado civil mismo, indisponibles, lo que significa decir que
son inalienables, irrenunciables e imprescriptibles6.

6
Vid. STC 311/2000, de 18 de diciembre, sobre el carácter personalísimo de las acciones
de estado y sus excepciones.

12. LA EDAD DE LA PERSONA. EL SEXO
I. LA EDAD DE LA PERSONA Y SU SIGNIFICACIÓN JURÍDICA
La edad es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico en tanto que la evo-
lución de la vida humana entraña la aparición de cambios importantes en la per-
sona, que repercuten en su capacidad de obrar. La capacidad de entender y, por
tanto, la de querer conscientemente, esencial para obrar, no es la misma evidente-
mente en la infancia que en la juventud o madurez.
Por ello, la edad es tenida en cuenta por el Derecho porque asocia a este dato
objetivo la posesión de la aptitud que cree exigióle para realizar determinados ac-
tos y negocios. En el Código civil, en su redacción originaria, éste es el sano criterio
rector; no hay concesión de una capacidad de obrar en función de la aptitud de
cada persona. Sin embargo, se está olvidando en las modernas leyes reformadoras
del mismo, que se inclinan por una dependencia entre capacidad y aptitud concre-
ta de la persona que se trate, prescindiendo del dato objetivo de la edad. Tal orien-
tación puede ser arbitraria e insegura, pues deja la apreciación de la capacidad real,
que se traducirá en el reconocimiento de capacidad de obrar jurídica, a un juicio
subjetivo, pero atiende a un objetivo justo, cual es la de procurar la ampliación de
la capacidad de obrar del menor en lo que no le perjudique y suponga desarrollo
de su personalidad1.
La edad da lugar a la configuración de dos estados civiles: el de la mayor y el
de la menor edad. Dentro de este último debe señalarse otro que es el de menor
emancipado. La mayor y la menor edad y la emancipación son estados civiles por-
que significan una diferente manera de inserción o del estar el individuo en la so-
ciedad, un diferente ámbito de poder y responsabilidad.
1
Es tan importante el dato objetivo de la edad, que después de normativizarse concre-
tamente cuándo un menor tiene madurez suficiente, se dice: «Se considera, en todo caso,
que tiene (el menor) suficiente madurez cuando tenga doce años cumplidos» (apartado
cuarto del Capítulo I de la Ley Orgánica 8/2015, de 23 de julio, de modificación del sistema
de protección a la infancia y a la adolescencia. Dicha Ley Orgánica modifica la Ley Orgá-
nica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, art. 9).
[200]
LA EDAD DE LA PERSONA. EL SEXO 201
II. EL CÓMPUTO DE LA EDAD
Para computar la edad pueden seguirse dos sistemas. Establecerla de momento
a momento, teniendo en cuenta el del nacimiento, o bien contar utilizando como
unidad no susceptible de división el día del mismo. A este último sistema se le llama
de «computación civil» y al primero «computación naturab>. El cómputo civil es el
que recoge el artículo 315'Ce, que dice en su párrafo 2.°: «Para el cómputo de los
años de la mayoría de edad se incluirá completo el día del nacimiento». Aunque se
refiere de manera directa a la llegada a la mayor edad, deberá seguirse para compu-
tar otras edades. Por consiguiente, el día del nacimiento se cuenta como el primero
de los vividos, sea cual fuere la hora de dicho nacimiento. Aunque el artículo citado
guarde silencio, es opinión común que la edad se alcanzará en el momento en que
comienza el día del aniversario (por consiguiente, no ha de transcurrir), lo cual es
lógico, dado que el día del nacimiento tampoco hubo de transcurrir por entero.
IIL LA MAYOR EDAD
La mayor edad se caracteriza por ser un estado civil cuyo contenido es la plena
independencia de la persona y la adquisición de una plena capacidad de obrar. La
plena independencia es consecuencia de la extinción automática de la patria potes-
tad o, en su defecto, de la tutela, a que está sometido todo menor. La plena capa-
cidad obedece al alcance de la madurez psíquica.
El artículo 322 establece en tal sentido que «el mayor de edad es capaz para
todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especia-
les por este Código». De ahí que, fuera de esos casos especiales, la capacidad de
obrar del mayor de edad es la regla general, y la incapacidad una excepción que
habrá de alegar, probar e interpretar restrictivamente.
La mayoría de edad se alcanza hoy a los dieciocho años cumplidos (art. 315,
p.l.°).
IV LA MENOR EDAD
Si la mayoría de edad se caracteriza por la independencia de la persona para
regir su persona y bienes (art. 323), con el reconocimiento de la plena capacidad
de obrar para todos los actos de la vida civil (art. 315), la menor edad se significa
por ser una fase de su vida en la que está bajo la dependencia o sujeción de los ti-
tulares de la patria potestad o, en su caso, bajo tutela. Tanto aquéllos como el tutor
tiene la obligación de velar por el menor en el más amplio sentido (alimentarlo,
formarlo, protegerlo, etc.), pero también administran su patrimonio y lo represen-
202 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tan como principio general (arts. 162,164,167), debiéndoseles por aquél obedien-
cia y respeto (arts. 155 y 268). Esta diferencia de tratamiento jurídico descansa en
que el ordenamiento jurídico, a partir de una cierta edad, considera a una persona
con madurez suficiente para conocer y querer con todas sus consecuencias, y que
por debajo de esa edad no la posee. La falta de esa madurez ocasiona que la per-
sona esté integrada en la comunidad con sujeción o dependencia de otra. Cierta-
mente que el criterio legal puede no corresponder con la realidad, pero de él no
cabe prescindir, al igual de que la patria potestad o tutela existe para los menores
hasta determinada edad, con abstracción de que su capacidad natural sea superior
o inferior al que por la ley es mayor de edad2.
Fuera de las coordenadas expuestas, nada se puede afirmar respecto de un prin-
cipio general de incapacidad de obrar del menor. El Código civil no contiene nin-
gún precepto que así se pronuncie, sino supuestos concretos y específicos en que
únicamente se permite la actuación de los menores que tengan una cierta edad,
bien por sí solos, bien junto con sus padres o tutor, es decir, éstos no suplen la vo-
luntad del menor.
Tales preceptos no son excepciones a un hipotético principio general de inca-
pacidad de obrar del menor, que sería consecuencia de su minoría de edad y carac-
terizaría su estado civil. Creemos que éste es relevante como limitación a una ca-
pacidad de obrar solamente.
En cuanto al ámbito de la responsabilidad del menor, la idea que preside la re-
gulación de la misma es la de la protección de aquél. De ahí que, por ejemplo, cuan-
do se declara la nulidad de un contrato celebrado con un menor, éste no está obli-
gado a restituir «sino en cuanto se enriqueció con la cosa o precio recibido» (art.
1.304), es decir, el incremento causado por una inversión provechosa o justificado
empleo en la satisfacción de sus necesidades. De ahí también que, respecto de los
daños causados a terceros por su culpa o negligencia, no responda él, sino los pa-
dres que lo tienen bajo su guarda o el tutor en cuya compañía habita y esté bajo su
autoridad, salvo que éstos prueben que emplearon toda la diligencia de un buen
padre de familia para prevenir el daño (art. 1.903). El patrimonio del menor puede
ser responsable directo en aquellos casos en que la responsabilidad no se funde en
una acción u omisión culposa o dolosa, sino en su condición de propietario o po-
seedor de la cosa o animal productor del daño (arts. 1.905 y 1.908.3.° Ce). Pero
no cabe desconocer entonces la responsabilidad frente al menor de los que tienen
la obligación de administrar y vigilar sus bienes (titulares de la patria potestad,
tutor) por culpa in vigilando.
La situación del menor ha sido contemplada específicamente en la Ley Orgá-
nica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desde el punto de
2 ción no inscrita es eficaz, y por consiguiente los actos o negocios que el emancipa-
Vid. nota 1 anterior.
LA EDAD DE LA PERSONA. EL SEXO 203
vista de sus derechos de la personalidad (honor, intimidad, propia imagen, derecho
a la información, libertad ideológica, derecho de asociación, participación y reu^
nión, derecho a la libertad de expresión), y en este sentido obliga a los padres o
tutores del menor a ejercer su patria potestad y tutela con las restricciones que el
reconocimiento de aquellos derechos lleva consigo, y al de ser oído en los procedi-
mientos que puedan afectarle. Según su artículo 2, las limitaciones a la capacidad
de obrar del menor se interpretarán de forma restrictiva. Dicha Ley Orgánica
1/1996 ha sido modificada por la Ley Orgánica 8/2015, de 23 de julio, y por la Ley
26/2015, de 28 de julio. Ambas atañen «a la modificación del sistema de protección
a la infancia y adolescencia».
La Ley 26/2015, citada anteriormente, ha modificado el artículo 1.263 del Có-
digo civil recortando la falta de capacidad del menor de edad para prestar consen-
timiento contractual que lucía en la redacción primitiva. En efecto, en ella se decía
que los menores no emancipados no podían prestar consentimiento para la perfec-
ción de un contrato. Ahora, en cambio, el artículo 1.263 dice: «salvo en aquellos
contratos que las leyes les permiten realizar por sí mismos o con asistencia de sus
representantes (legales), "y los relativos a bienes y servicios de la vida corriente
propia de su edad de conformidad con los usos sociales"»,
V LA EMANCIPACIÓN
La emancipación atribuye al menor de edad un estado civil propio, distinto del
de la mayor edad.
A) CAUSAS DE EMANCIPACIÓN
La atribución al menor de edad del estado civil de emancipado puede origi-
narse:
a) Por concesión de los que ejerzan la patria potestad sobre el menor.—Es en-
tonces un acto jurídico de Derecho de Familia que exige que el menor tenga dieci-
séis años cumplidos y la consienta, y se otorgará por escritura pública o por com-
parecencia ante el juez encargado del Registro Civil (art. 317). Es un acto
irrevocable (art. 318, p. 2.°).
La concesión de emancipación ha de ser inscrita en el Registro Civil, no pro-
duciendo entre tanto efectos contra terceros (art. 318, p. 1.°). Es inoponible, pues,
a quien deriva sus derechos de un acto o negocio jurídico celebrado con los que
eran representantes legales del menor, que quedaránfirmese inmutables. Fuera de
esta excepción, que sólo debe de favorecer a los terceros de buena fe, la emancipa-
204 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
do haya hecho, tanto entre partes como respecto de terceros. La inscripción no es
constitutiva del estado civil de emancipado (vid. R. de 14 de mayo de 1983).
Si el menor está sujeto a tutela, alcanza la emancipación por la concesión judi-
cial del beneficio de la mayor edad, si la solicitare el mayor de dieciséis años, según
el artículo 321. En él se requiere informe del Ministerio Fiscal.
b) Por concesión judicial.—Dice el artículo 320 que el juez podrá conceder la
emancipación de los hijos mayores de dieciséis años que la solicitaren y previa au-
diencia de los padres:
1.° Cuando quien ejerce la patria potestad contrae nuevas nupcias o convivie-
re maritalmente con persona distinta del otro progenitor.
2.° Cuando los padres vivieren separados.
3.° Cuando concurra cualquier causa que entorpezca gravemente el ejercicio
de la patria potestad.
B) EFECTOS DE LA EMANCIPACIÓN. LAS RESTRICCIONES DEL ARTÍCULO 323
La emancipación habilita al menor «para regir su persona y bienes como si
fuera mayor», señala el artículo 323. Pero a continuación enumera los siguientes
negocios que no puede realizar por sí solo hasta que alcance la mayoría de edad,
pues necesita el consentimiento «de sus padres y, a falta de ambos, el de su cura-
dor»: tomar dinero a préstamo, gravar o enajenar bienes inmuebles y establecimien-
tos mercantiles o industriales u objetos de extraordinario valor.
Por tanto, el articulo 323 no restringe la capacidad del menor para obligarse,
ni puede así interpretarse alegando que el menor emancipado compromete lá exis-
tencia en su patrimonio de los bienes inmuebles, pues si no paga el acreedor podrá
proceder contra ellos embargando y enajenándolos forzosamente para lograr la
satisfacción de su interés3.
El menor emancipado tiene personalidad para comparecer enjuicio (art. 323,
p.2.°).
La enajenación o gravamen de establecimientos mercantiles o industriales re-
quiere un breve comentario sobre el significado de estos términos. Parece que va
más allá de la basefísicaen que se asienta el comercio o la industria, pues no ten-
dría sentido entonces la distinción que hace el artículo 323 entre inmuebles y los
susodichos establecimientos. Más bien es la enajenación o gravamen del «todo» lo
que constituya la explotación mercantil o industrial, pero la enajenación de algu-
no o algunos elementos que comprometan la existencia o sustancia económica de
la explotación debe de estar sujeta a la restricción. El «todo» es un conjunto de ele-
mentos organizados que componen una unidad patrimonial dirigida al comercio
o a la industria.
3
La sentencia de 27 de junio de 1941 negó al menor emancipado capacidad para avalar
o afianzar deuda ajena porque de esa manera comprometería los bienes inmuebles.
LA EDAD DE LA PERSONA. EL SEXO 205
El gravamen del establecimiento mercantil, en cambio, cuando se concreta en
su hipoteca, no plantea el problema de su significado. La Ley de 15 de diciembre
de 1954 regula la hipoteca mobiliaria y admite entre sus objetos el establecimiento
mercantil. Para la Ley éste es la basefísicaen la que se asienta la empresa, con sus
instalacionesfijasy permanentes, pero lo que queda hipotecado no es el inmueble
sino el derecho de arrendamiento4. Junto a estos elementos que necesariamente se
afectan, la Ley permite a las partes la extensión de la garantía a otros que formen
parte de la empresa, tales como nombre comercial, rótulo del establecimiento,
marcas distintivas, maquinaria, mobiliario, utensilios y demás instrumentos de
producción y trabajo, mercaderías y materias primas (arts. 21 y 22). Como se ve,
el concepto de establecimiento es mucho más reducido a losfinesde su hipóteca-
bilidad si quieren las partes.
Las restricciones a la capacidad del menor emancipado se levantan si consien-
ten los padres. El llamamiento a los padres debe de entenderse que se hace bajo el
presupuesto de que ejercían antes de la emancipación la patria potestad, porque
aquí han de prestar una asistencia, tuitiva del emancipado. Si uno de ellos estaba
privado de la patria potestad o de su ejercicio, no parece lógico que sea requerido
por el artículo 323 para prestar su consentimiento.
En caso de desacuerdo entre los padres, el juez debe decidir, oyendo al hijo, si
atribuye la facultad de decidir al padre o a la madre (art. 156, p. 2.°, por analogía).
Ante la «falta» de ambos, el llamamiento se hace al curador, que se nombra ju-
dicialmente para los emancipados cuyos padres hubieran fallecido o quedaren im-
pedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida en la ley y para los que hubieren
obtenido el beneficio de la mayor edad (art. 286.1.° y 2.°), sin más objeto que asis-
tirles en los actos que no pueden realizar por sí solos, no suplirles. El artículo 323
dice «a falta» de ellos, que hay que traducirla por fallecimiento o por estar impedi-
dos (v. gr., ausencia, incapacitación). Si en uno de ellos concurre cualquiera de estas
circunstancias, el otro prestará la labor asistencial, no han de ser necesariamente los
dos o ninguno (art. 163, p. 1.°). Lo mismo se ha de decir cuando uno de los padres
tiene en el negocio intereses contrapuestos a los del hijo (art. 163, p. 2.°). En cambio,
si el conflicto, es con ambos, parece que hay un impedimento para prestar la labor
asistencial que obligará al nombramiento del curador, en lugar de un defensor ju-
dicial (aplicando el artículo 163, párrafo 1.°, por analogía).
¿Qué consecuencias produce el negocio celebrado sin el consentimiento com-
plementario de la capacidad? Teniendo en cuenta que su finalidad es la protección
del emancipado, debe ser tratado por la vía de la anulabilidad, en otras palabras,
4
Es decir, de acuerdo con la Ley citada en el texto, el deudor hipotecario es solamente
arrendatario del local con derecho a su traspaso (subrogación de un tercero en el contrato
de arrendamiento), queda hipotecado el derecho de arrendamiento. Si es propietario, al hi-
potecar lo que en realidad consiente es en que, en caso de impago de la deuda, se subaste un
arrendamiento, que por ello ha de quedar configurado previamente en la constitución de la
hipoteca.
206 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
aplicando por analogía la normativa de los contratos celebrados por los menores
de edad. Sería una incongruencia que si el menor de edad celebra un contrato me-
rezca la calificación de anulable, es decir, productor de sus efectos normales hasta
que no se ejercite la acción de nulidad y con posibilidad de confirmación, el de un
emancipado, estado civil mucho más amplio que el de la menor edad, fuese nulo
absolutamente ab initio. Ésta es la tesis que acepta el artículo 293 si el acto o nego-
cio jurídico se realiza por un incapacitado sometido a cúratela sin la intervención
del curador.
Hasta aquí las restricciones a la capacidad de obrar del menor emancipado,
que se extienden también al menor que hubiese obtenido el beneficio de la mayor
edad (art. 323, párrafo último). Pero existen otras restricciones:
1 .a El menor emancipado no puede ser tutor ni curador porque no está en el
pleno ejercicio de sus derechos civiles, o sea, no tiene plena capacidad de obrar
(arts.241y291).
2.a No puede ser defensor de un desaparecido ni representante del declarado
ausente (arts. 181 y 184).
3.a No puede otorgar testamento ológrafo (art. 688).
4^a No puede aceptar ni repudiar por sí sólo una herencia porque no tiene la
libre disposición de sus bienes (art. 992), según la interpretación más seguida.
5.a Se discute si puede pedir la partición de la herencia sin el complemento de
su capacidad por no tener la libre disposición de sus bienes, o hacerla con los de-
más coherederos (arts. 1.052 y 1.058). En favor de la tesis permisiva en el primer
supuesto, se alega que el artículo 323 no señala ninguna restricción al efecto, y que
pedir la partición o partir no equivale a disponer, que es lo que el precepto citado
no consiente al menor emancipado.
VI. EMANCIPACIÓN POR VIDA INDEPENDIENTE
Dice el artículo 319 que «se reputará para todos los efectos como emancipado
al hijo mayor de dieciséis años que con el consentimiento de los padres viviere in-
dependientemente de éstos. Los padres podrán revocar este consentimiento».
Se trata de una emancipación de hecho, pues a esa edad el hijo pudiera estarlo
de derecho con el consentimiento de sus padres y de él mismo. Sus efectos no al-
canzan a la esfera personal y familiar (S. 7 de junio de 2007). Por ello es dudoso
que, pese a las expresiones legales, la patria potestad quede por completo extingui-
da. Si así fuera, ¿en qué basar entonces la revocación de la situación del menor?
Por «vida independiente» ha de entenderse «economía doméstica separada»
(SÁNCHEZ ROMÁN) O, como dice D E CASTRO, más que el tener propio domicilio
o la separaciónfísica,ejercitar una profesión, empleo, oficio, comercio o industria,
que es administrado por sí y para sí.
LA EDAD DE LA PERSONA. EL SEXO 207
La revocación de la situación del menor no puede ser caprichosa o arbitraria,
sino por beneficio suyo. Ésta es la directriz que preside la regulación del poder de
los padres sobre sus hijos menores (art. 2 de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Pro-
tección jurídica del Menor, modificada según indicamos antes en este Capítulo).
Por clara analogía, el artículo 319 debe ser aplicado si el menor está sometido
a la autoridad del tutor.
VIL EL SEXO
A) EL PRINCIPIO GENERAL DE NO DISCRIMINACIÓN
El sexo ha sido»-a.lo largo de un gran período de la historia del Derecho, una
de las cualidades naturales de la persona sobre la que los ordenamientos han esta-
blecido una profunda diferencia en el trato jurídico, concretada en una mayor ca-
pacidad de obrar del varón, hasta el punto de que han existido épocas en que la
mujer era considerada como persona incapaz {imbecilitas sexus, imbecilitas mu-
lierum), a quien se sometía siempre a un poder tuitivo (del marido, del padre, de
un tutor, etc.).
Si bien nuestro Código civil heredó en alguna medida esta concepción, supuso
una mejora en su condición al levantar ciertas incapacidades afectantes a la mujer
y, sobre todo, aumentó la capacidad de obrar de la mujer casada en algunos pun-
tos, en beneficio suyo y de su familia.
La evolución posterior de los ordenamientos jurídicos ha ido, sin embargo, con
una gran rapidez hacia el logro de un objetivo: equiparación jurídica de los sexos.
El artículo 14 de la Constitución de 1978 culmina esta tendencia, que ha tenido
influjo en sucesivas reformas del Código civil, al proclamar que los españoles son
iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de
sexo. Desarrollo de esta norma constitucional es la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de
marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
Según la Exposición de Motivos de la citada Ley, su mayor novedad radica en
la prevención de conductas discriminatorias y en la previsión de políticas activas
para hacer efectivo el principio de la igualdad de sexos, proyectado en los diversos
ámbitos del ordenamiento de la realidad social, cultural y artística en que pueda
generarse o perpetuarse la desigualdad.
B) EL PROBLEMA DE LA TRANSEXUALIDAD
J. DÍEZ DEL CORRAL, uno de los primeros autores de nuestra doctrina que se ha
ocupado del tema, señala que el «síndrome transexual» se caracteriza esencialmente
208 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
por el deseo obsesivo de cambiar de sexo como consecuencia de un sentimiento ínti-
mo y auténtico de pertenencia al sexo opuesto y de un verdadero disgusto hacia sus
órganos genitales. Según este autor, en el individuo existe un conflicto dramático por
la divergencia entre su sexo aparente (masculino o femenino) y el sentimiento pro-
fundo e inexplicable que tiene de su género femenino o masculino. Su profunda ano-
malía, sigue diciendo DÍEZ DEL CORRAL, permanece limitada al campo sexual y no
se extiende a las actividades intelectuales, profesionales y sociales del transexual, de
modo que no puede ser considerado como un enfermo mental. Y tampoco es un
homosexual, pues, mientras éste busca deliberadamente la ambigüedad sexual, el
transexual quiere huir de ella. El problema adquiere una complejidad extraordinaria
en los tiempos modernos, en que es posible, por medio de una intervención quirúr-
gica, llegar a poseer las características externas o aparentes del otro sexo. Por ello, se
señala que en buen número de transexuales, señaladamente los operados, se crea un
especial conflicto desde el punto de vista de su identificación, pues el transexual pre-
tende llevar un nombre propio que corresponda al sexo por él buscado, y un proble-
ma de constatación oficial de la transformación, por la vía del Registro Civil, recti-
ficando la inscripción de nacimiento en el dato del sexo.
En nuestro Derecho, la transexualidad está regulada por la Ley 3/2007, de 15
de marzo, de la rectificación registral del sexo de las personas. En realidad, en los
litigios promovidos antes de su vigencia, los demandantes pedían que se les reco-
nociera su pertenencia al sexo contrario al inscrito, con el subsiguiente cambio de
nombre por otro de acuerdo a su sexo real.
La Ley 3/2007 concede legitimación para la solicitud de la rectificación de la
mención registral del sexo a toda persona, de nacionalidad española, mayor de
edad y con capacidad suficiente para ello. La rectificación del sexo conllevará el
cambio del nombre propio de la persona, a efectos de que no resulte discordante
con su sexo registral (arts. 1 y 2).
La rectificación registral de la mención del sexo se acordará una vez que la per-
sona solicitante acredite (art. 4):
1.° Que le ha sido diagnosticada disforia de género. El informe de médico o
psicólogo clínico, colegiados en España o cuyos títulos hayan sido reconocidos u
homologados en España, deberá hacer referencia: a) a la existencia de disonancia
entre el sexo morfológico o género fisiológico inicialmente inscrito y la identidad
de género sentida por el solicitante o sexo psicosocial, así como la estabilidad y
permanencia de esta disonancia; b) a la ausencia de trastornos de la personalidad
que pudieran influir, de forma determinante, en la asistencia de la disonancia rese-
ñada anteriormente.
2.° Que haya sido tratada médicamente durante al menos dos años para aco-
modar sus características físicas a las correspondientes al sexo reclamado. No será
necesario que el tratamiento médico haya incluido cirugía de reasignación sexual.
Tampoco lo serán los tratamientos médicos cuando concurran razones de salud o
LA EDAD DE LA PERSONA, EL SEXO 209
edad que imposibiliten su seguimiento y se aporte certificación médica de tal cir-
cunstancia.
Los efectos de la rectificación son los siguientes (art. 5):
1.° La resolución que la acuerde tendrá efectos constitutivos a partir de la
inscripción en el Registro Civil.
2.° Permitirá a la persona ejercer todos los derechos inherentes a su nueva
condición.
3.° No alterará los derechos y obligaciones jurídicos que pudieran correspon-
der a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral.
El artículo 7 de la Ley 3/2007 ordena que no se dé publicidad sin autorización
especial de la mención relativa al sexo de la persona5.
La resolución que acuerde la rectificación registral del sexo tendrá efectos cons-
titutivos a partir de su inscripción en el Registro Civil (art. 5.1 y 2).
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
BATLLE VÁZQUEZ: Estudio sobre la regla de determinación o cómputo de la edad en la le-
gislación civil, R.D.P., 1933, p. 79; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: La vida independiente del
menor no emancipado, A.D.C., 1972, p. 1083; DE ÁNGEL YÁGÜEZ: Transexualidad y cambio
de sexo, La Ley, 1987 (14 de octubre); DE CASTRO Y BRAVO: Derecho civil de España, t. II,
Parte Primera, Madrid, 1952; DÍEZ DEL CORRAL: La transexualidad y el estado civil, A.D.C.,
1981,p. 1077; Estado civil y sexo. Transexualidad, A.C., 1987, p. 2135; La transexualidad en
el Derecho español, A.C., 1986, p. 2549; FUENMAYOR: Alcance del principio constitucional
de igualdad, A.D.C., 1983, p. 1327; GULLÓN BALLESTEROS: Sobre la Ley 111996, de protec-
ción jurídica del menor, La Ley, 1986 (febrero); JORDANO FRAGA: La capacidad general del
menor, R.D.P., 1984, p. 833; MARTÍNEZ AGUIRRE: La protección jurídico-civil de la persona
por razón déla menor edad, A.D.C., 1992, p. 1391; PÉREZ DE CASTRO: El menor emancipado,
Madrid, 1988; RODRÍGUEZ ADRADOS: Reforma del Código civil en materia de emancipación,
R.D.N., 1981, p. 357; SÁNCHEZ GONZÁLEZ: La intersexualidad como problema jurídico, en
Estudios en homenaje al profesor Diez-Picazo, t. 1.
En cuanto al procedimiento, vid. art. 90.2 de la Ley del Registro Civil de 2011.

13. LA INCAPACITACIÓN
I. EL ESTADO CIVIL DE INCAPACITADO:
CARACTERÍSTICAS GENERALES
La incapacitación es un estado civil de la persona física que se declara judi-
cialmente cuando concurre en ella alguna de las causas establecidas por la ley. El
mismo término de «incapacitación» suscita la idea de algo externo a la persona,
que no es otra cosa que la declaración judicial, resultado de un proceso o proce-
dimiento seguido para alcanzarla. El loco, por ejemplo, no cambia su estado civil
de capaz por el de incapaz hasta que no termine el procedimiento judicial. En tal
sentido, dice el artículo 199 que «nadie puede ser declarado incapaz, sino por sen-
tencia judicial en virtud de las causas establecidas en la Ley»1. La sentencia mo-
difica el estado civil; a partir de su firmeza, queda constatada erga omnes la inca-
pacidad, lo que no quiere decir que, si no existe, el realmente loco sea una
persona capaz. Lo que ocurre es que ha de probarlo quien lo alegue para la ob-
tención de unos concretos fines.
El estado civil de incapaz supone, en lo que respecta a la capacidad de obrar de
la persona, una limitación de la misma, pero no idéntica para todos los incapaces.
El artículo 760.1 L.E.C. preceptúa claramente que la sentencia que declare la in-
capacitación determinará «la extensión y límites de ésta, así como el régimen de
tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado». Por tanto, cual-
quiera que hubiese sido la causa por la que se haya declarado la incapacitación,
ese estado civil debe ser siempre graduado por la autoridad judicial que la haya
pronunciado.
La limitación de la capacidad que sufre el incapacitado judicialmente ha de ser
necesariamente sustituida o completada por otra persona. La profunda reforma
operada en el Código civil por la Ley de 24 de octubre de 1983 en materia de tute-
la parte de un principio contrario al que estructuraba la primitiva normativa: se
pasa de una tutela ejercida básicamente por la familia a una tutela de autoridad,
1 II.
Contra el carácter constitutivo de la sentencia de incapacitación, vid. GORDILLO CAÑAS:
Capacidad, incapacidad y estabilidad de los contratos, Madrid, 1986, en especial pp. 59-82.
[210]
LA INCAPACITACIÓN 211
en la que la actuación familiar es sustituida por la autoridad judicial. Pudiéramos
decir que deja de considerarse el asunto como específico de la familia del incapa-
citado y, por el contrario, por afectar a los intereses generales se estima necesario
encuadrarlo en la órbita de la autoridad judicial. Posteriormente, la Ley de 11 de
noviembre de 1987, por la que se reforma la adopción en el Código civil, da pro-
tagonismo también al Ministerio Fiscal.
La reforma de 1983 ha basado el desarrollo de la tutela sobre dos cargos funda-
mentalmente: el tutor y el curador. El primero suple a la propia persona del incapa-
citado con su actuación, puesto que es su representante legal, salvo para aquellos
actos en que este último puede obrar por sí solo, por disposición expresa de la ley o
de la sentencia de incapacitación (art. 267), y administra como norma general su pa-
trimonio (art. 270). El curador, en cambio, es un cargo de alcance mucho más limi-
tado, pues no suple a la persona del incapacitado, es decir, no puede actuar por él a
modo de representante legal, ni administra su patrimonio. Partiendo de que en una
sentencia de incapacitación la autoridad judicial puede Colocar bajo esta forma de
protección al incapacitado en atención a su grado de discernimiento y no bajo tute-
la (art. 287), el artículo 289 especifica que «la cúratela de los incapacitados tendrá
por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga
la sentencia de incapacitación». Labor asistencial, en suma, no de representación
legal, y circunscrita sólo a los actos que la autoridad judicial haya determinado.
Otro cargo tutelar regulado en la reforma de 1983 es el defensor judicial. Tiene
en relación con el estado civil de incapacitación una misión subordinada y residual,
pues sólo actúa en los casos en que el tutor o curador coyunturalmente no lo pue-
den hacer (p. e j , ha muerto el tutor; hay conflicto de intereses entre éste y el tute-
lado, etc.).
Este régimen legal de la incapacitación puede ser sustituido por otro más ape-
gado a los términos de la Convención de Nueva York, de 13 de diciembre de 2006,
sobre los derechos de las personas con discapacidad, ratificado por España el 23
de noviembre de 2007, publicado en el B. O.E. de 21 de abril de 2008. El citado
Convenio obliga a garantizar a todas las personas con discapacidad igual protec-
ción jurídica, y, además, efectiva contra la discriminación.
Vigente aún el Código civil se va deslizando la terminología de «personas con
capacidad modificada judicialmente», en lugar de la de «persona incapacitada» (Ex-
posición de Motivos de la Ley de la Jurisdicción voluntaria 15/2015, de 2 de julio,
por ejemplo), lo que fue con anterioridad admitido y llevado a sus efectos jurídicos
por el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2009.
LAS CAUSAS DE INCAPACITACIÓN
Según el artículo 200, son causas de incapacitación «las enfermedades o deficien-
cias persistentes de carácter físico o psíquico, que impidan a la persona gobernarse
212 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
por sí misma». Con esta fórmula, la reforma de 1983 abandonó el sistema originario
del Código civil, que era de estricta tipificación de las causas de incapacitación.
La regulación del Código civil (antiguo art. 200) era, sin duda, defectuosa.
Ante todo, porque podían existir situaciones que no encajaban, enrigor,en nin-
guna de las definiciones típicas, como ocurría con las personas que padecen un
coma profundo. Se señaló también que en los términos «locura o demencia», ca-
rentes de valor en psiquiatría, no cubrían todos los tipos de enfermedades y, sobre
todo, de anomalías mentales, como en los casos de oligofrenia o de retraso mental.
Por otra parte, el legislador de 1983 consideró que se debía suprimir la interdicción
civil, que había sido siempre una pena accesoria de la pena en el Código penal y
que había quedado ya suprimida en su reforma llevada a cabo por la Ley Orgáni-
ca de 25 de junio de 1983. Finalmente, no se situó la prodigalidad entre las causas
de incapacitación, aunque se la dotó de un régimen jurídico especial.
III. EL CARÁCTER GRADUABLE DE LA INCAPACITACIÓN
Bajo el imperio de la redacción primitiva del Código civil se solía entender que
la incapacitación, una vez recaída la decisión judicial, era total y absoluta, pues la
ley no daba base alguna para adoptar otra solución. Sólo en el caso de la prodiga-
lidad, el antiguo artículo 221 decía que «la sentencia determinará los actos que
quedan prohibidos al incapacitado, las facultades que ha de ejercer el tutor en su
nombre y los casos en que por uno o por otro habrán de ser consultados en conse-
jo de familia». Sin embargo, a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de
marzo de 1947 se abrió una línea jurisprudencial en la que, en especial respecto
de personas con bajos niveles intelectivos, se admitió la graduación, por la senten-
cia, de la incapacidad a que la persona quedaba sujeta.
La mencionada sentencia lo fundaba en que el Código había omitido la distin-
ción entre el estado de demencia y el de retraso o debilidad mental, comprendidos
bajo la calificación técnica de oligofrenia. Partiendo de la existencia de una supues-
ta laguna legal, esta línea jurisprudencial se inclinaba a aplicar por analogía lo es-
tablecido para los supuestos de sordomudez y de prodigalidad. Esta última es la
línea que finalmente triunfa en la reforma de 1983. Así, el artículo 210 Ce. dice
que «la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y los lími-
tes de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido
el incapacitado». Se prevé de esta manera la posibilidad de una incapacitación
completa y de una incapacitación que sea sólo limitada; en este último caso, se deja
a la sentencia la integración del régimen jurídico a que el incapacitado debe quedar
sometido y, por consiguiente, el señalamiento de los actos para los que, efectiva-
mente, resulta incapacitado y, frente a ello, de aquellos otros respecto de los cuales
conserva la capacidad (p. ej., gobernar la persona, gobernar los bienes, realizar
actos de administración pero no de disposición, etc.).
LA INCAPACITACIÓN 213
IV. EL PROBLEMA DE LA TITULARIDAD DE LAS ACCIONES
TENDENTES A PROMOVER LA INCAPACITACIÓN
Es discutible que, en la declaración de incapacidad de una persona, existan in-
tereses públicos o generales, y más bien parece que se trata de una cuestión atinen-
te al estricto círculo familiar, a quien compete el cuidado de los asuntos de la per-
sona que adolezca de problemas físicos o psíquicos que le impidan gobernarse por
sí mismo.
Tradicionalmente, sin embargo, se había venido entendiendo que algunas en-
fermedades mentales o alguna forma de locura, por decirlo en términos vulgares,
pueden plantear problemas para la generalidad de los ciudadanos. En este sentido,
el artículo 215 C e , en la redacción primitiva, establecía la obligación del Ministe-
rio Público de pedir la incapacitación de los enfermos mentales cuando se tratara
de los que denominara «dementes furiosos», mientras que en los demás casos la
eventual legitimación del Ministerio Fiscal iba dirigida únicamente a suplir a las
personas que forman parte del círculo familiar.
La reforma de 1983 siguió, en la práctica, la misma línea que el antiguo artículo
215, si bien suprimió la obligación del Ministerio Fiscal de pedir la incapacitación
de los llamados «dementes furiosos», por no poder definirse tal categoría como un
término técnico en psiquiatría y, además, porque el problema podría ser de inter-
namiento, pero no de incapacidad.
La cuestión referida aparece ahora regulada en el artículo 756 L.E.C de 2000,
por considerarse que ésta es materia procesal, aunque pueda legítimamente dudar-
se de ese calificativo. La L.E.C. de 2000, además, ha derogado los artículos 202 a
214 C.c, que han quedado sustituidos por los artículos 757 a 763. Por lo que se
refiere en concreto a la denominada «legitimación», la ley dice ahora lo siguiente:
1.° La declaración de incapacitación puede promoverla el cónyuge o quienes
se encuentren en situación de hecho asimilable —lo que se suele denominar convU
vente more uxorio en las llamadas parejas de hecho—, los descendientes, los ascen-
dientes o los hermanos del presunto incapaz. La L.E.C. de 2000 no sólo ha reco-
gido sino que ha modificado el artículo 220. En éste, la declaración de incapacidad,
la promoción de la declaración de incapacidad, correspondía al cónyuge y a los
descendientes y, sólo en defecto de aquéllos, a los ascendientes o a los hermanos,
mientras que ahora todos son colocados en la misma situación. No parece plausi-
ble la reforma, toda vez que, como más arriba dijimos, sólo el círculo familiar es-
tricto tiene el deber de reaccionar ante los problemas personales o patrimoniales
que la incapacidad plantea. Colocando, además, a todos los parientes en el mismo
plano, no es difícil que se puedan crear artificiales conflictos entre ellos.
2.° El Ministerio Fiscal está obligado a promover la incapacitación («debe-
rá») en el caso de que las personas antes mencionadas no existieran o no lo hubie-
ran solicitado.
214 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
3.° Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Minis-
terio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación.
Naturalmente, el Ministerio Fiscal deberá valorar las informaciones que se le
faciliten, practicar aquellas otras que requiera y, finalmente, decidir, bajo su res-
ponsabilidad, si es procedente o no la promoción del proceso de incapacitación.
4.° Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, co-
nocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán
ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal. Aunque el precepto no lo diga ex-
presamente, hay que entender que se refiere a cualquier tipo de relación existente
entre el presunto incapaz y la autoridad y funcionario público, siempre que el co-
nocimiento y la relación se haya producido por razón de los cargos de aquéllos.
5 ° La incapacitación de los menores de edad, en los casos en que procede con
arreglo a la ley, sólo puede ser promovida por quienes ejerzan la patria potestad o
la tutela.
6.° La declaración de prodigalidad sólo puede ser instada por el cónyuge, los
descendientes o ascendientes que perciban alimentos del presunto pródigo o se en-
cuentren en situación de reclamárselos y los representantes legales de cualquiera
de ellos. Si no lo pidieren tales representantes legales, habrá de hacerlo el Ministe-
rio Fiscal (art. 757.5.° L.E.G. de 2000).
La norma es consecuente con la fundamentación dada, tras la reforma de 1983,
a la incapacitación por prodigalidad, que no es la defensa de una expectativa sobre
el patrimonio del pródigo, sino sólo respecto de la percepción de alimentos en la
medida establecida por el artículo 142. La L.E.C., además, limita la legitimación a
aquellos acreedores de los alimentos que estén percibiendo éstos y a aquellos otros
que se encuentren en situación de reclamarlos.
V. LA DEMANDA DE INCAPACITACIÓN PROMOVIDA
POR LA PROPIA PERSONA EN PREVISIÓN
DE SER INCAPACITADA
En algunos ordenamientos jurídicos se admite que, en prevención de una even-
tual situación de incapacitación, pueda ser la misma persona que se dé cuenta de
su ineptitud para gobernarse la que esté legitimada para provomer el procedimien-
to. Ocurre así en el Código civil suizo y es una medida plausible, porque, de no ser
así, los únicos mecanismos que el incapacitado consciente dé su situación puedan
adoptar pendulan entre la representación, siempre revocable, o las formas de fidu-
cia, siempre peligrosas. Se trata, además, de una medida que puede ser muy útil en
los supuestos de drogodependencia, respecto de personas sometidas a tratamiento
hospitalarios. En la tramitación parlamentaria del proyecto de ley que reformó el
Código civil en esta materia en 1983, se desecharon las propuestas que trataban de
LA INCAPACITACIÓN 215
introducir esta posibilidad, pero no se hizo así por entender que la regla no tuviera
fundamento, sino por considerar que la hipótesis cabía en el supuesto del artícu-
lo 204, aunque lo que hace es permitir que cualquier persona ponga los hechos en
conocimiento del Ministerio Fiscal para que sea éste el que promueva la incapaci-
tación.
La cuestión volvió a ser considerada y resuelta en la Ley 41/2003, de 18 de no-
viembre, que dispuso, dando una nueva redacción al artículo 223 del Código civil:
«Asimismo, cualquier persona con capacidad de obrar suficiente, en previsión de
ser incapacitada judicialmente en el futuro, podrá en documento público notarial
adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona y bienes, incluida la de-
signación de tutor. Los documentos públicos a los que se refiere este artículo se
comunicarán de oficio por el notario autorizante al Registro Civil, para su indica-
ción en la inscripción de nacimiento. En los procedimientos de incapacitación, el
juez recabará certificación del Registro Civil, y, en su caso, del registro de actos de
última voluntad, a efectos de comprobar la existencia de las disposiciones a las que
se refiere este artículo.»
Consecuencia de la modificación del artículo 223 ha sido la del artículo 234,
que señala el orden de preferencia para ser nombrado tutor, figurando en primer
lugar la persona designada por el propio tutelado, conforme al párrafo 2.° del ar-
tículo 223.
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ratifica que el presunto incapaz está
legitimado para promover su propia incapacitación (art. 757.1.1).
VI. LAS GARANTÍAS PROCESALES EN MATERIA
DE INCAPACITACIÓN
Había sido tradicional en el Código civil la regulación de algunos aspectos
procesales y de algunas garantías de este tipo, pero la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 2000 ha considerado la materia procesal y ha trasladado las normas a este úl-
timo cuerpo legal.
Lo que hemos denominado «garantías procesales» en la incapacitación pueden
esquematizarse del siguiente modo:
1.° La libertad de defensa de aquel cuya incapacitación se demanda. Como-
quiera que la demanda supone siempre en algún sentido un ataque a la personali-
dad, debe permitirse que el afectado pueda defenderse en el proceso. Así, el ar-
tículo 758 L.E.C dice que puede comparecer en el proceso con su propia defensa
y representación, de suerte que será representado y defendido por el profesional
que él mismo designe.
Si no hubiera defensor designado, lo defenderá el Ministerio Fiscal, salvo cuan-
do haya sido promotor de la incapacitación. Cuando no tenga defensor propio y
no lo pueda defender el Ministerio Fiscal por haber sido el promotor del procedi-
miento, la ley dice que «se designará un defensor judicial, a no ser que estuviere
ya nombrado» (art. 758 L.E.C).
 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Este curioso «defensor», de que habla el precepto, parece más un curator litis
y no es en ningún caso el abogado que lo defienda o deba dirigir el procedimiento.
Se regirá por las normas relativas al defensor judicial (arts. 299 y ss. Ce).
2.° La necesaria intervención del Ministerio Fiscal. En los procesos sobre
incapacitación es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal (art. 749 L.E.C.).
En la medida en que compete al Ministerio Fiscal la defensa de la ley y de los in-
tereses generales, con su intervención quedan éstos salvaguardados. Esa interven-
ción se produce, lógicamente, en aquellos casos en que, por otras razones, no sea
parte en el procedimiento, bien como promotor (art. 757 L.E.C.) o como defensor
del incapaz (art. 748 L.E.C).
3.° Prueba y audiencias preceptivas en los procesos de incapacitación. El ar-
tículo 759 L.E.C recoge una norma tradicional en la materia, procedente del Có-
digo civil, que establece, como garantía de la capacidad, las siguientes medidas
indeclinables:
a) ludí audiencia de los parientes más próximos del presunto incapaz, que no
hayan sido parte en el procedimiento y no hayan declarado en él.
b) El examen personal por el juez del presunto incapaz. Se trata de una me-
dida que garantiza la capacidad, en la medida en que sólo a través del examen
personal puede el juzgador formarse una idea definitiva.
c) Los dictámenes periciales necesarios o pertinentes en relación con las pre-
tensiones. La L.E.C dice que «nunca se decidirá sobre la incapacitación sin previo
dictamen pericial médico, acordado por el tribunal».
Además de las garantías anteriormente mencionadas, eí juzgador puede adop-
tar, de oficio, las medidas necesarias para la adecuada protección de la persona del
presunto incapaz y de su patrimonio (art. 752, p. 2).
Hay que poner de manifiesto que no se trata de simples trámites procesales,
sino, como declaró la S.T.S. de 20 de febrero de 1989, de normas que poseen un
valor sustantivo, derivado de la dignidad de la persona.
Además, no han de ser observadas sólo por el juzgador de primera instancia,
sino también por el tribunal de apelación, cuando, en contra de lo decidido en
aquél, considere que existe causa de incapacitación (S.T.S. de 12 de junio de
1989).
VIL MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LA INCAPACIDAD
Las causas determinantes de la incapacitación no tienen por qué ser duraderas
y pueden, por el contrario, desaparecer o, por lo menos, aliviarse la situación del
incapacitado. Además, establecida la incapacitación en exclusivo interés del inca-
pacitado, puede ocurrir, coincidiendo con la sanación o con la mejoría, que tales
intereses requieran modificar o extinguir el contenido de la incapacitación. Por otra
parte, es también perfectamente claro que la sentencia de incapacitación no puede
tener para siempre el valor absoluto de cosa juzgada, pues, si la incapacitación se
declaró por la concurrencia de una causa prevista legalmente, la desaparición de
éstas debe incidir en el régimen jurídico de la persona.
En este sentido, el artículo 212 del Código civil decía y el 761 L.E.C dice aho-
ra que «la sentencia de incapacitación no impedirá que, sobrevenidas nuevas cir-
LA INCAPACITACIÓN 217
cunstancias, pueda instarse un nuevo proceso que tenga por objeto dejar sin efecto
o modificar el alcance de la incapacitación ya establecida».
Hay, pues, dos variantes: la primera es que la incapacitación desaparezca y la
persona sea reintegrada a su capacidad; la segunda consiste en la modificación de
la extensión y de los límites de la incapacitación, y ello en el doble sentido de am-
pliarlos o de reducirlos, así como en un eventual cambio del régimen a que el inca-
pacitado está sometido (v. gr., pasar de tutela a cúratela o viceversa).
La legitimación para iniciar este proceso de modificación o extinción de la in-
capacitación corresponde a las mismas personas a quienes correspondía promover
la incapacitación y, además, a quienes ejercieran cargos tutelares, al propio inca-
pacitado al Ministerio Fiscal y a las personas que tuvieran bajo su guarda al inca-
pacitado (guardador de hecho).
El artículo 761 L.E.C. aclara que, si con anterioridad la persona estuviera pri-
vada de la capacidad para comparecer en juicio, «deberá obtener expresa autori-
zación judicial para actuar en el proceso por sí mismo». También dice que en este
proceso «se practicarán de oficio las pruebas preceptivas a que se refiere el artícu-
lo 759, tanto en la primera instancia como, en su caso, en la segunda».
VIII. LA PUBLICIDAD DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES
SOBRE LA INCAPACITACIÓN Y SUS EFECTOS
Dice el artículo 755 L.E.C que «cuando proceda» el Secretario judicial acor-
dará que las sentencias y demás resoluciones dictadas en estos procedimientos se
comuniquen de oficio a los Registros Civiles para la práctica de los asientos que
correspondan. Respecto a otros Registros Públicos (como puede ser el de la Pro-
piedad) se comunicarán a petición de parte.
La legislación hipotecaria permite el acceso al Registro de la Propiedad
tanto de la sentencia de incapacitación como de la demanda dirigida a promo-
verla, en forma de inscripción y anotación preventiva respectivamente (arts. 2.°
y 42.5 L.H.). El objeto del asiento de inscripción es exclusivamente favorecer
la labor de calificación del Registrador en cuanto a la capacidad de los otor-
gantes del título que pretende registrarse, en el sentido de que, si la sentencia
no estuviese inscrita y fuese de buena fe el adquirente, quedaría protegido por
haber confiado en la publicidad registral. El objeto de la anotación es poner
en conocimiento de los terceros el procedimiento entablado, lo que de momen-
to cuestiona la capacidad del demandado, y las consecuencias que se deriva-
rían de una sentencia de incapacitación, que constituiría una prueba suma-
mente eficaz de su consentimiento viciado cuando contrató, si se dedujese
después acción para anular lo realizado por el incapacitado antes de la senten-
cia firme.
218 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
IX EL INTERNAMIENTO DEL PRESUNTO INCAPAZ
Tradicionalmente, el tratamiento médico-psiquiátrico de los enfermos mentales
ha propendido al internamiento de los mismos en centros especializados (manico-
mios, casas de salud, etc.), aunque sobre la conveniencia de tales medidas existan
modernamente notorios debates en psiquiatría. Por otra parte, puede ocurrir que
la completa libertad de un enfermo mental cree problemas a los demás que hagan
aconsejable su internamiento.
La regulación de éste ha resultado siempre problemática.
Por otra parte, se trata de medidas que deben estar rodeadas de garantías, pues
no es insólito el caso en que personas sanas y cuerdas han sido objeto, en estable-
cimientos médicos, de lo que penalmente hay que denominar «detenciones ilega-
les», especialmente a merced de parientes sin escrúpulos y de facultativos compla-
cientes. El problema de los internamientos de los enfermos mentales había sido
tratado siempre con escaso rigor. En nuestro Derecho, un Decreto de 3 de julio de
1931 lo admitió con fundamento en la prescripción facultativa junto con la con-
formidad y solicitud por escrito del pariente, representante legal o persona con
quien el enfermo conviviera. Cabía, además, la posibilidad de que la persona per-
maneciera indefinidamente internada en el establecimiento psiquiátrico sin que
mediara declaración judicial alguna sobre su incapacitación. Esta situación fue
objeto de críticas muy duras y, además, chocaba con el derecho a la libertad per-
sonal del artículo 17 de la Constitución, y, como ha señalado ROCA GUILLAMÓN,
con principios recogidos en convenios internacionales ratificados por España,
como era, en especial, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos, de 1950. Por esta razón, la reforma de 1983 atrajo hacia la órbita de la
autoridad judicial el tema del internamiento de los enfermos mentales, sustrayén-
dolo a cualquier competencia puramente administrativa o médico-familiar y pre-
ceptuando la autorización judicial. En este sentido, el artículo 211 C.c, tras la ci-
tada reforma, establecía las normas consiguientes:
La L.E.C. de 2000 ha dedicado a esta materia el artículo 763, que ha derogado
el artículo 211 C.c.
En este precepto el internamiento por razón de trastornos psíquicos de perso-
nas que no estén en condiciones de decirdirlo por sí, aunque estén sometidas a pa-
tria potestad o a tutela, requiere autorización judicial, que será recaba del tribunal
del lugar donde las personas afectadas por el internamiento residan.
La autorización ha de ser previa al internamiento, salvo que existieran razones
de urgencia que hagan necesaria la inmediata adopción de esta medida.
Antes de conceder la autorización, el tribunal debe oír a la persona afectada,
al Ministerio Fiscal y a cualquier otra cuya comparecencia se estime conveniente
o sea solicitada por el afectado por la medida. Se debe oír el dictamen de un facul-
tativo y practicar cualquier prueba que estimen relevante.
LA INCAPACITACIÓN 219
Además, la persona afectada por la medida de internamiento puede disponer
de representación y defensa en los mismos términos señalados por el artículo 758
para la incapacitación.
Las mismas medidas deben ser tomadas, aposteriori y en los casos de interna-
mientos urgentes. El internamiento del menor ha de realizarse siempre en estable-
cimiento de salud mental adecuado a su edad y previo informe de los servicios de
asistencia del menor.
El precepto dispone la obligación de los facultativos que atiendan a la persona
enferma mental, de informar periódicamente al tribunal sobre la necesidad de man-
tener la medida, informe periódico que debe ser emitido cada seis meses a no ser
que el tribunal señale un plazo inferior y, una vez recibidos los informes, el tribunal,
previa en su caso la práctica de las actuaciones que estime imprescindibles, acuer-
da lo procedente sobre la continuación o no del internamiento.
Por último, se establece que, cuando los facultativos que atiendan a la persona
internada consideren que no es necesario mantener el internamiento, lo comuni-
carán inmediatamente al tribunal competente.
X. LOS CARGOS TUTELARES: OBJETO, CARACTERÍSTICAS
Y PROHIBICIONES QUE LES AFECTAN
El artículo 215 enumera como cargos tutelares la tutela, la cúratela y el defen-
sor judicial, diciendo que a través de ellos se realizará, en los casos que proceda,
«la guarda y protección de la persona y bienes o solamente de la persona o de los
bienes de los menores o incapacitados». Dejando por ahora aparte la situación de
los menores yfijándonossólo en los incapacitados, hay que decir que esta defini-
ción de objetivos a cumplir por los cargos tutelares es muy general, y será objeto
de matizaciones específicas al estudiarlos en particular.
En cualquier caso, la reforma de 1983 concibe a los mismos como auténticas
potestades, o si se quiere, como derechos que están al servicio de una labor de pro-
tección del incapacitcado, no sirven intereses de sus titulares, de manera análoga a
la patria potestad. El artículo 216, en esta línea, señala que «constituyen un deber,
se ejercerán en beneficio del tutelado y estarán bajo la salvaguarda de la autoridad
judiciab), aunque se permite la excusa para su desempeño en los supuestos legal-
mente prevenidos (art. 217). No obstante la imposición del deber de aceptar los
cargos tutelares, el artículo 220 protege a la persona que en el ejercicio de los mis-
mos sufra daños y perjuicios sin culpa por su parte, pues «tendrá derecho a la in-
demnización de éstos con cargo a los bienes del tutelado, de no poder obtener por
otro medio su resarcimiento». Tales daños no son los que se originen por el hecho
mismo de desempeñar el cargo tutelar (p. ej., tiempo que a ello dedique y no a sus
propias actividades), que ya es recompensado cuando impliquen una dedicación
220 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
relevante (vid. art. 274). El precepto está pensado para los daños que provengan
de acciones u omisiones de terceros (p. ej., el tutor es atropellado por un vehículo
cuando va a realizar una gestión en favor del tutelado) si de éstos no puede obtener
indemnización (porque son insolventes; porque en la acción concurren los carac-
teres del caso fortuito, etc.). Lo único que excluye la responsabilidad es la culpa del
que sufre los daños.
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares (nombramiento, remo-
ción, etc.) habrán de inscribirse en el Registro Civil no con carácter constitutivo,
sino para su oponibilidad a terceros según el artículo 218. En él se dice «que dichas
resoluciones no serán oponibles a terceros mientras no se hayan practicado las
oportunas inscripciones», pero debe interpretarse que se refiere a terceros de buena
fe, que son los que desconocen la verdadera situación o la situación real del cargo
tutelar. Así, por ejemplo, el que contrató un arrendamiento sobre un bien del tu-
telado con un tutor que aparece como tal inscrito en el Registro Civil, no puede
sufrir las consecuencias de que ese tutor hubiese sido removido antes de su cargo,
si la resolución judicial de remoción no se hubiese publicado en el Registro Civil,
salvo que aquel arrendatario conociese la verdadera situación.
Por último, ha de tratarse de las prohibiciones que afectan a los que desempe-
ñen cualquier cargo tutelar (si bien la letra del precepto se refiere al tutelado, como
si el sujeto por la prohibición fuese el tutor). El artículo 221 enumera las siguientes:
1 .o Recibir liberalidades del tutelado o de sus causahabientes, mientras no se
hayan aprobado las cuentas definitivas de su gestión. No obstante, hay que tener
en cuenta la excepción que recoge el artículo 753 del Código civil, por lo que res-
pecta a las disposiciones testamentarias.
2.° Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre
propio o de un tercero, y existiera conflicto de intereses. Son dos, pues, los condi-
cionantes que se han de dar conjuntamente.
3.° Adquirir por título oneroso bienes del tutelado o trasmitirle por su parte
bienes por igual título.
En la discusión parlamentaria del artículo 221 del Proyecto de Ley se endureció
su redacción, no permitiendo que la autorización judicial salvara el conflicto de
intereses en las hipótesis del número 3.°, lo que carece absolutamente de sentido,
pues la operación pudiera ser beneficiosa para el tutelado. El derogado artículo
275.4.° C.c. permitía razonablemente al tutor la compra si hubiese sido autorizado
expresamente por el Consejo de Familia, órgano tutelar sustituido hoy por la au-
toridad judicial.
14. LA INCAPACITACIÓN
(Continuación)
I. LA TUTELA
La declaración judicial por la que se incapacita a una persona lleva como con-
secuencia inmediata el sometimiento de la misma a la tutela o a la cúratela, según
disponga la autoridad judicial «en atención a su grado de discernimiento».
A) CONSTITUCIÓN DE LA TUTELA. NOMBRAMIENTO DEL TUTOR
El juez —dice el art. 231 del Código civil— constituirá la tutela, previa audien-
cia de los parientes más próximos, de las personas que considere oportuno, del
tutelado si tuviese suficiente juicio, y en todo caso si fuera mayor de doce años
(art. 231).
Dice el artículo 759.2 L.E.C. que cuando se hubiese solicitado en la demanda de
incapacitación el nombramiento de persona o personas que hayan de asistir o re-
presentar y velar por él al incapaz, sobre esta cuestión se oirá a los parientes más
próximos del presunto incapaz, a éste, si tuviera suficiente juicio, y a las demás
personas que el tribunal considere oportuno.
La sentencia que declara la incapacitación nombrará a la persona o personas
que, con arreglo a la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él
(art. 760.2 L.E.C).
Si no se ha solicitado, se ha de aplicar la Ley de la Jurisdicción Voluntaria de
2015(arts.44a52).
El Código civil (arts. 228 a 230) señala una serie de personas obligadas a pro-
mover la constitución de la tutela o facultadas para poner el hecho origen de la
misma en conocimiento del Ministerio Fiscal. Estas disposiciones legales se sola-
pan con la de la legitimación en los procesos de incapacitación, y son a éstas a las
que se atiende.
El artículo 234 señala el siguiente orden de preferencia para el nombramiento
del tutor:
[221]
222 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
1.° Al designado por el propio tutelado conforme al párrafo segundo del ar-
tículo 223.
2.° El cónyuge que conviva con el tutelado.
3.° Los padres.
4.° La persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última
voluntad.
5.° El descendiente, ascendiente o hermano que designe el juez.
Este orden de preferencia vincula al juez, salvo que excepcionalmente, en reso-
lución motivada, lo altere o prescinda de las personas mencionadas, si el beneficio
del incapacitado así lo exigiere. El precepto agrega: «Se considerará beneficiosa
para el menor la integración en la vida de la familia del tutor.»
Es dudoso si el número 4 entraña también un orden de preferencia o todos los
parientes en él nombrados están en igualdad. Por la redacción y el contexto del
precepto, parece que debe prevalecer esta última interpretación.
En el número 3 hay una contradicción con el artículo 223, ya que en este pre-
cepto se permite a los padres la designación de tutor no sólo por testamento, sino
también por documento público notarial Esa contradicción obedece a que a última
hora en el Senado se añadió esta última posibilidad, pero no se corrigieron los
preceptos correspondientes, basados en la designación testamentaria exclusiva-
mente. Por eso hay que integrar el número 3, extendiéndolo al supuesto de desig-
nación en documento público notarial.
En defecto de todas las personas mencionadas en el orden de preferencia ex-
puesto, el juez, dice el artículo 235, desginará tutor a quien, por sus relaciones con
el tutelado y en beneficio de éste, considere más idóneo. La misma regla se aplica-
rá, creemos, si el juez prescinde en resolución motivada de aquellas personas.
La intervención de los padres en el nombramiento de tutor se reconoce en el ar-
tículo 234, si bien su eficacia depende en último término de la autoridad judicial.
No es necesario que ambos padres hagan conjuntamente la designación, lo que úni-
camente será posible en documento público notarial, no en testamento, dado su
carácter de acto personalísimo y de la prohibición de testar mancomunadamente o
en un mismo instrumento (arts. 669 y 670, p. 1.°). Ante la posibilidad de disposicio-
nes unilaterales del padre y de la madre, el artículo 225 dispone que «se aplicarán
conjuntamente en cuanto fueran compatibles». De no serlo, se adoptarán por el
juez, en decisión motivada, las que considere más convenientes para el tutelado. Si
el juez no juzga conveniente ninguna, lo ha de decir en resolución motivada, y es
entonces cuando puede imponer su propia y personal decisión (vid. art. 224).
Para que sean eficaces las disposiciones del padre o de la madre, no deben de
estar privados de la patria potestad «en el momento de adoptarlas». Esta regla del
artículo 226 hay que interpretarla restrictivamente por su carácter sancionador, y
de ahí que no deba extenderse a la hipótesis en la que la disposición se adopte so-
bre un hijo salido ya de la patria potestad, aunque hubiese sufrido privación de ella
LAINCAPACITACIÓN(CONT) 223
con anterioridad su autor. Por el mismo motivo, esa privación debe de ser total y
no parcial (vid. art. 170). En cambio, y de acuerdo con la ratio de la prohibición,
en el artículo 226 deben comprenderse las hipótesis de exclusión legal de la patria
potestad (art. 111).
B) CAPACIDAD PARA SER TUTOR: CAUSAS DE INHABILIDAD Y DE EXCLUSIÓN
El artículo 241 sienta la regla general de capacidad para el nombramiento: po-
drán ser tutores todas las personas que se encuentren en el pleno ejercicio de sus
derechos civiles, es decir, han de tener plena capacidad de obrar. El artículo 242
permite que las personas jurídicas puedan ser tutores si cumplen estos dos requi-
sitos: 1.°, que no tengan finalidad lucrativa; 2.°, que entre sus fines figure la pro-
tección de menores e incapacitados. Naturalmente que el ejercicio de la tutela se
llevará a cabo por una persona física designada por la jurídica, que es en quien
recae, a todos los efectos, la cualidad de tutor.
Son causas de inhabilidad para el nombramiento de tutor, según los artícu-
los 243 y 244:
1.° Los que estuvieran privados o suspendidos en el ejercicio de la patria po-
testad o total o parcialmente de los derechos de guarda y educación, por resolución
judicial. La prohibición afecta a los que estuvieran, no a los que hubieran estado, y
es de aplicación a los casos en los que exista una exclusión de la patria potestad por
las causas legalmente determinadas, que no exigen resolución judicial (art. 111). La
ratio de la prohibición obliga a esa extensión1.
2.° Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela anterior.
3.° Los condenados a cualquier pena privativa de libertad, mientras están
cumpliendo la condena.
4.° Los condenados por cualquier delito que haga suponer fundadamente que
no desempeñarán bien la tutela.
5.° Las personas en quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho.
6.° Los que tuvieren enemistad manifiesta con el incapacitado.
7.° Las personas de mala conducta o que no tuvieren manera de vivir co-
nocida.
8.° Los que tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o inca-
pacitado, mantengan con él pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la
titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideración.
1
Por otra parte, la «suspensión» fue eliminada por la Ley de 13 de mayo de 1981, pero
ha vuelto a resurgir en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del
Menor (disp.final5.a, que reforma el art. 172 C e ; véase su apartado 1).
224 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
9.° Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo sea
solamente de la persona, no del patrimonio. Hoy ha de entenderse por la Ley Con-
cursal de 2003, que será la declaración judicial de concurso a la que habrá de estarse.
De la Disp. Adicional l.a3.a de la Ley Concursal, de 9 de julio de 2003, puede
obtenerse la idea de que la prohibición del número 9 ha de referirse a personas
sometidas a un proceso de concurso en el que se haya abierto la fase de liquidación.
Las causas de inhabilidad legal de los números 4.° y 9.° no afectan al tutor desig-
nado «en las disposiciones de última voluntad de los padres cuando fueron conocidas
por éstos en el momento de hacer la designación», aunque por el principio de auto-
ridad bajo el que se organiza la institución tutelar, el juez, en resolución motivada,
pueda disponer otra cosa en beneficio del menor o del incapacitado (art. 246)2.
Junto a las causas legales de inhabilidad, el artículo 246 reconoce otra de origen
voluntario: la exclusión expresa realizada por el padre o la madre en testamento o
documento notarial, si bien, como en el caso anterior, el juez puede dejarla sin
efecto en resolución motivada (art. 245).
C) LAS EXCUSAS DE LA TUTELA
Aunque los cargos tutelares son obligatorios, se admiten causas por las que el
designado puede excusarse del nombramiento o del desempeño del cargo, según
que la causa exista en aquel momento o sobrevenga posteriormente.
Las causas no están enumeradas taxativamente, pero el denominador común
es que hagan «excesivamente gravoso el ejercicio del cargo». A modo ejemplifica-
tivo señala el Código civil la edad, la enfermedad, las ocupaciones personales o
profesionales y la falta de vínculos de cualquier clase entre tutor y tutelado. Las
personas jurídicas, sin embargo, sólo podrán excusarse «cuando carezcan de me-
dios suficientes para el adecuado desempeño de la tutela» (art. 251).
De la Disp. Adicional 1 .a de la Ley Concursal de 9 de julio de 2003 (modifica-
da por R.D. Ley 3/2009, de 27 de marzo) puede obtenerse que la prohibición ha de
referirse al concursado, pues los procedimientos anteriores de quiebra y concurso
de acreedores han sido sustituidos por el regulado en las citadas normas.
Si la causa sobreviniera al tutor cuando está desempeñando el cargo, la excusa
procederá «siempre que hubiera persona de parecidas condiciones para sustituirle»
(art. 253), lo que lógicamente tendrá que ser apreciado por el juez3.
2 jurídicas, puede perfectamente presentarse entonces, y no hay razón para perjudicar al tu-
Por coherencia con lo dispuesto en el artículo 223, el artículo 246 debe aplicarse aun-
que la designación se haya hecho en documento público notarial.
3
Dice el artículo 254 que lo dispuesto en el artículo 253 «no se aplicará a la tutela en-
comendada a las personas jurídicas», lo que pudiera interpretarse como una prohibición
LA INCAPACITACIÓN (CONT.) 225
La alegación de la excusa que pudiéramos llamar inicial debe hacerse en el pla-
zo de quince días a contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento. Si
la causa es sobrevenida, podrá ser alegada en cualquier momento (arts. 252 y 255).
Mientras se resuelve sobre la excusa, el que la haya propuesto está obligado a
ejercer la función. No haciéndolo así, el juez nombrará un defensor judicial que le
sustituya, quedando el sustituido responsable de todos los gastos ocasionados por
la excusa si ésta fuera rechazada. Admitida, se procederá al nombramiento de un
nuevo tutor (arts. 256 y 258).
II. EL EJERCICIO DE LA TUTELA: OBLIGACIONES
DE INVENTARIAR Y DE PRESTAR FIANZA
Sabemos que uno de los pilares de la reforma de 1983 es la sustitución de la tute-
la de familia por la tutela de autoridad. Como consecuencia de este cambio de orien-
tación, todo el sistema de controles y autorizaciones que en el Código civil correspon-
dían al Consejo de Familia, pasan a la autoridad judicial. Por otra parte, el artículo 232
Ce. reformado decía que la tutela «se ejercerán bajo la vigilancia del juez, que actua-
rá de oficio, a solicitud del Ministerio Fiscal o a instancia de cualquier interesado».
Sin embargo, la Ley de 11 de noviembre de 1987 modificó el precepto, confiando al
Ministerio Fiscal aquella vigilancia, pudiendo actuar de oficio o a instancia de cual-
quier interesado. Ello no anula las facultades del juez, pues excepto en lo que se refie-
re a esa declaración de principios sobre el ejercicio de la tutela, en lo demás tiene las
mismas facultades que el Ministerio Fiscal.
Para que la tutela se ejerza es necesario el nombramiento de la persona que
vaya a desempeñarla y la toma de posesión de su cargo (art. 259), que la dará la
autoridad judicial.
Posesionado del cargo, el tutor está obligado a hacer inventario de los bienes
del tutelado dentro del plazo de sesenta días, a contar de aquél en que hubiese to-
mado posesión (art. 262).
El tutor que no incluya en el inventario los créditos que tenga contra el tutela-
do, se entenderá que los renuncia (art. 266). No hay una simple presunción de con-
donación, susceptible de destruirse mediante la prueba de que no se tenía voluntad
para ellas de excusarse cuando ya están desempeñándola. Como esto carece de sentido
porque la insuficiencia de medios para el cometido, única causa de excusa para las personas
telado obligándolas no obstante a seguir con la tutela, cabe interpretar que lo que no se
aplica del artículo 253 es el condicionante para la admisión de la excusa consistente en que
«hubiera persona de parecidas condiciones» para sustituirla. El juez puede nombrar como
nuevo tutor a una persona física.
226 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
de renunciar, sino extinción de la deuda por el hecho objetivo de la no inclusión de
la deuda en el inventario.
¿La obligación de inventariar es previa al ejercicio de la tutela? No parece ab-
solutamente necesario que así sea. No se ve qué sentido tiene el que el tutor no
pueda velar por el cuidado del incapacitado hasta que no se haga el inventario. El
inventario será previo, entendemos, al desarrollo de la administración de sus bienes
solamente.
El artículo 260 faculta al juez para exigir al tutor la constitución defianzaque
asegure el cumplimiento de sus obligaciones y determinar la modalidad y cuantía
de la misma, pero no dice nada sobre el momento en que ha de formular esa exi-
gencia, por lo que no quedan coartadas sus decisiones (v. gr., podrá exigirla si el
desenvolvimiento de la actividad del tutor lo aconseja, aunque en un principio hu-
biese creído que no era necesario en razón a sus cualidades personales, o porque el
tutelado no tenía bienes). También goza el juez de la facultad de dejar sin efecto o
modificar en todo o en parte la garantía prestada, «en cualquier momento y con
justa causa» (art. 261).
De la prestación de lafianzaestán excepcionadas únicamente la entidad públi-
ca que asuma la tutela de un menor por ministerio de la ley o por decisión judicial
(art. 261).
El Secretario judicial está facultado para señalar el dinero, alhajas y objetos
preciosos, valores mobiliarios o documentos que no se quedarán en poder del tutor,
sino depositados en establecimiento público al efecto (art. 265).
A) REPRESENTACIÓN DEL INCAPACITADO. EL TUTOR DE SU PATRIMONIO
La Ley de 1983 ha dado a lafiguradel tutor un carácter amplísimo por lo que
respecta a la representación legal del incapacitado. Según el artículo 267, «el tutor
es el representante legal del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que
pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia
de incapacitación». Además de ser el representante legal, el tutor es el administra-
dor legal del patrimonio de los tutelados y está obligado a ejercer dicho cargo con
la diligencia de un buen padre de familia (diligencia media), no con la misma que
pondría en sus propios asuntos (art. 270).
Pero en la nueva normativa sobre la tutela se admite que pueda nombrarse a
un tutor del patrimonio exclusivamente (art. 236.1.°). Tal tutor será entonces el
administrador legal del mismo, dotado de las facultades de representación legal
atinentes a su misión, sin perjuicio de las que correspondan al tutor de la persona
del incapacitado.
Otro supuesto en el que el tutor no es administrador es el contemplado en el
artículo 227. Autoriza a quien disponga de bienes a título gratuito en favor del tu-
LA INCAPACITACIÓN (CONT.) 227
telado para establecer las reglas de administración de los mismos y la persona ó
personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador
corresponderán al tutor.
La administración del patrimonio del tutelado requiere la posesión por el tu-
tor de los bienes que lo componen. También aquí la autoridad judicial tiene am-
plias facultades, pues puede señalar algunos que han de depositarse en «estable-
cimiento destinado al efecto». Son estos bienes: dinero, alhajas, objetos preciosos
y valores mobiliarios o documentos (art. 265). Pero ese depósito lo único que
significa es que el tutor no tendrá la posesión, pero no que estén fuera de su con-
trol y administración.
El tutor que administre debe rendir al juez anualmente cuentas de su adminis-
tración (art. 269.4.°).
B) PODERES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR RESPECTO
A LA PERSONA DEL INCAPACITADO
Dice el artículo 268 que «los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la per-
sonalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica», lo que
hay que entender referido a la tutela sóbrela persona. Asimismo, el citado pre-
cepto faculta a los tutores para recabar el auxilio de la autoridad en el ejercicio
de su cargo.
En relación con la persona del tutelado, se le impone al tutor en el artículo 269
una obligación que se califica genéricamente de «velar por el tutelado», y se particu-
larizan en ese precepto algunos aspectos de la misma, que son los siguientes:
1.° Procurarle aumentos, expresión esta última que debe ser entendida en el
amplio sentido del párrafo 1.° del artículo 142.
2.° Promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tutelado y su
mejor inserción en la sociedad.
También tiene el tutor la obligación de informar anualmente al juez sobre la
situación del incapacitado, sin perjuicio de que éste o el Ministerio Fiscal puedan
exigirle en cualquier momento esa información (arts. 232 y 233).
C) LAS AUTORIZACIONES JUDICIALES EN EL EJERCICIO DE LA TUTELA
El Código civil contenía con anterioridad a la reforma de la tutela una serie de
preceptos en los que se obliga al tutor a contar con la autorización del Consejo de
Familia para determinadas actuaciones. Desaparecido el Consejo de Familia y asu-
midas sus funciones por la autoridad judicial, aquellos controles siguen existiendo,
pero es el juez quien habrá de otorgar la autorización, oído el Ministerio Fiscal y
228 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
el tutelado si fuese mayor de doce años o lo considerara oportuno, recabando ade-
más los informes que estime pertinentes (art. 273)4.
Los actos para los que el tutor necesita autorización judicial son los siguientes
(arts. 271 y 272):
1.° Para internar al tutelado en un establecimiento de salud mental o de edu-
cación o formación especial.
2.° Para enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios de los incapacitados, o celebrar
contratos o realizar actos de disposición susceptibles de inscripción (en el Registro
de la Propiedad). Se exceptúa la venta del derecho de suscripción preferente de ac-
ciones.
3.° Para renunciar derechos, así como transigir o someter a arbitraje cues-
tiones en que el tutelado estuviese interesado (vid. art. 2.025 L.E.C.).
4.° Para realizar la partición de la herencia o la división de una cosa común
no se necesitará autorización judicial, pero, una vez practicadas, requerirán la apro-
bación judicial.
5.° Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o para repu-
diar ésta o las liberalidades (vid. art. 2.025 L.E.C.).
6.° Para hacer gastos extraordinarios en los bienes.
7.° Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela, salvo en los
asuntos urgentes o de escasa cuantía.
8.° Para ceder bienes en arrendamientos por más de seis años (vid. art. 1.548).
9.° Para dar y tomar dinero a préstamo.
10.° Para disponer a título gratuito de bienes o derechos del tutelado.
11.° Para ceder a terceros los créditos que el tutelado tenga contra él, o ad-
quirir a título oneroso los créditos de terceros contra el tutelado.
No se determina específicamente la sanción de los actos y contratos que rea-
lice el tutor sin contar con la autorización judicial, por lo que ha de tener vigor la
reiterada doctrina jurisprudencial de que en estos casos el juzgador ha de analizar
la índole y finalidad del precepto contrariado y la naturaleza, móviles y circuns-
tancias y efectos previsibles de los actos realizados para determinar la sanción
procedente (S. de 17 de octubre de 1987 y las que cita). No hay duda de que el
control de la autoridad judicial sobre la actuación del tutor obedece a la protec-
ción a ultranza de los intereses del incapacitado, por lo que parece que esta fina-
lidad es lo suficientemente relevante para sostener la nulidad del acto que no
cuenta con ella. La sanción de la anulabilidad dejaría que produjese sus efectos
hasta que el incapacitado, una vez que haya salido de ese estado civil por recobrar
la capacidad, juzgase si le conviene o no mantenerlo, confirmándolo o no ejerci-
4
La Ley de la Jurisdicción Voluntaria 15/2015, de 2 de julio, regula la solicitud de au-
torización judicial (arts. 61 a 66).
LA INCAPACITACIÓN (CONT.) 229
tando la acción de anulabilidad en el primer caso. Pero para este resultado sobra-
ba la norma que impone la autorización judicial, que revela que ese juicio lo ha
de hacer el juez5. ••> •
D) PLURALIDAD DE TUTORES
El principio general es el del ejercicio de la tutela por un solo tutor, que se re-
coge en el artículo 236. Pero a continuación señala el mismo precepto las siguientes
excepciones:
1.° El supuesto, ya conocido, de tutela de la persona y tutela de su patrimonio.
2.° Guando la tutela corresponda al padre y a la madre.
3.° Cuando se designe a un hermano como tutor de los hijos de otro hermano
y se considere conveniente que el cónyuge del tutor ejerza también la tutela. La
hipótesis está pensada en realidad para tutela de menores, no de incapacitados, y
además para la tutela de más de un hijo. Se pretende con ello aliviar las cargas de
la tutela en beneficio de ellos.
4.° Guando los padres del tutelado hayan designado en testamento o en do-
cumento público notarial a más de una persona para ejercer conjuntamente la tu-
tela, y el juez lo haya aceptado.
Si existe una pluralidad de tutores en los supuestos legalmente previstos, el prin-
cipio general es el de la actuación conjunta, si bien valdrá también lo que acuerde
el mayor número. A falta de tal acuerdo (presupuesta naturalmente la imposibilidad
de actuación conjunta), el juez, después de oír a los tutores y al tutelado si tuviese
suficiente juicio, resolverá sin ulterior recurso lo que estime procedente. Para el caso
de que los desacuerdos fuesen reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de
la tutela, podrá el juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo
tutor (art. 237, p. 2.°). Facultades amplísimas, como se ve, que incluso pueden llegar
a la implantación de la tutela unipersonal. De lo contrario, carecería de sentido ha-
blar de «reorganizar» la tutela o de nombrar «nuevo tutor».
5
A propósito del artículo 166 C e , que obliga a los padres que ejercen la patria potestad
sobre sus hijos menores (y en este concepto son administradores legales de su patrimonio)
a contar con la autorización judicial para determinados actos y contratos, la jurisprudencia
es oscilante en cuanto a la sanción si se ejecutan los mismos sin este control. Unas veces dice
que son simplemente anulables (S. de 30 dé marzo de 1957), y otras que son actos realizados
sin poder suficiente, pero que pueden ser ratificados cuando el menor alcanza la mayoría de
edad (S. de 21 de mayo de 1984). Estas discutibles soluciones jurisprudenciales (dado que el
art. 166 habla de una autorización judicial previa, lo que refuerza la imperatividad del re-
quisito) han sido las bases jurídicas de la sentencia T.S. de 24 de abril de 2010, que se inclina
por la tesis de la ratificación posterior por el propio interesado. Mientras, sus efectos son
claudicantes (Pleno de la Sala 1 .a).
230 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Si la tutela se ejerce conjuntamente por el padre y la madre, las reglas a aplicar
por analogía son las del ejercicio de la patria potestad (art. 236.1.°).
Si existe una diversificación entre la tutela de la persona del incapacitado y la
de su patrimonio, las decisiones que conciernan a ambos tutores «deberán tomar-
las conjuntamente» (art. 236.1.°), aunque creemos que en caso de desacuerdo se
aplicará la regulación de la tutela conjunta.
Cuando los tutores tengan atribuidas sus facultades conjuntamente, el artículo
237 bis, y para la hipótesis en que hubiese incompatibilidad u oposición de interés
de alguno de ellos para un acto o contrato, dice que «podrá éste ser realizado por
el otro tutor o, de ser varios, por los demás en forma conjunta». El precepto se
aplica para la realización de un concreto acto o negocio, no elimina otras prohibi-
ciones generales o causas de inhabilidad para la tutela. En suma, parece referirse
a la prohibición del artículo 221.2.° solamente.
Si bien la tutela conjunta es principio general que rige el fenómeno de la plu-
ralidad de tutores, la reforma de 1983 no desconoce la tutela solidaria con carácter
de excepción. Sólo en dos casos cabe su establecimiento: 1.°, cuando siendo tutores
el padre y la madre, ambos lo solicitasen del juez y éste lo determinase así al efec-
tuar el nombramiento; 2.°, cuando los padres designasen en testamento o en do-
cumento público notarial a más de un tutor, disponiendo de modo expreso el ca-
rácter solidario (art. 237.1.°).
Con la denominación de tutela solidaria puede entenderse la situación en la
que varios tutores están facultados para ejercitar individualmente todas las fun-
ciones anejas a su cargo como si fuesen tutores únicos.
Cualquiera que sea la clase de tutela (conjunta o solidaria), en el caso de que
por cualquier causa cese alguno de los tutores, dispone el artículo 238 (que no dis-
tingue entre una u otra tutela) que la tutela subsistirá con los restantes «a no ser
que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo expreso».
No hay que olvidar que el nombramiento siempre lo efectúa el juez.
E) REMOCIÓN DEL TUTOR
El tutor no sólo puede cesar en el ejercicio de su cargo si durante el mismo so-
breviene una causa de excusa de la tutela, según estudiamos en el capítulo anterior,
sino también por la remoción, que es la declaración judicial por la que se cesa a un
tutor en virtud de la concurrencia de los supuestos legalmente previstos.
El artículo 247 ordena la remoción («serán removidos de la tutela», dice), los
que después de deferida incurran en causa legal de inhabilidad, o se conduzcan mal
en su desempeño, por incumplimiento de los deberes propios del cargo o por no-
toria ineptitud en su ejercicio, o cuando surgieran problemas de convivencia graves
y continuados.
LA INCAPACITACIÓN (CONT.)
231
La remoción es consecuencia de un expediente judicial que se regula en la !«#
de la Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015. . *.iB
Declarada judicialmente la remoción, se procederá al nombramiento de nuevo
tutor en la forma establecida en el Código (art. 250).
F) REMUNERACIÓN DEL TUTOR
El artículo 274 establece el derecho del tutor a una remuneración, siempre que
el patrimonio del tutelado lo permita. Corresponde al juez fijar su importe y el
modo de percibirlo, para lo cual tendrá en cuenta el trabajo a realizar y el valor y
rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible que la cuantía de la retribución
no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por 100 del rendimiento líquido de los bienes.
Respecto a los llamados «frutos por alimentos», fórmula que consiste en que
el tutor haga suyos todos los frutos que produzcan los bienes del tutelado a cambio
de prestarle los alimentos (en el extenso sentido del párrafo Lo del art. 142), el ar-
tículo 275 faculta para adoptarla a los padres, «y en sus disposiciones de última
voluntad», salvo que el juez, en resolución motivada, disponga otra cosa.
El condicionamiento de que se haga en disposiciones de última no creemos que
obedezca más que al desajuste que produjo en el texto aprobado por el Congreso
de los Diputados las enmiendas posteriores introducidas en el Senado sobre el
modo en que los padres podían establecer disposiciones sobre la tutela de sus hijos.
No sólo se admitió el testamento sino el documento público notarial. Desgracia-
damente, no se corrigieron con minuciosidad los correspondientes preceptos. De
ahí que no pugne con el espíritu de la norma que los «frutos por alimentos» se
puedan ordenar en documento público notarial, además de en testamento.
El tutor que obtenga «frutos por alimentos» no debe considerarse dispensado
de la obligación de rendir cuentas anuales de su administración. La reforma de
1983 no ha seguido en este punto al derogado artículo 279, al no contener igual
disposición, lo que parece lógico. Así podrá comprobar el juez que no hay un ma-
nifiesto enriquecimiento del tutor a costa del tutelado, lo que le permitiría alterar
el sistema de retribución, fundado en el artículo 275, el cual no dice que la resolu-
ción contraria a la fórmula deba de adoptarse al inicio de la tutela, ni que sea in-
alterable la aceptación inicial de aquélla.
G) FISCALIZACIÓN DEL EJERCICIO DE LA TUTELA
Uno de los pilares de la reforma de 1983 fue la sustitución de la tutela de fami-
lia por la tutela de la autoridad. Como consecuencia de este cambio de orientación,
232 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
todo el sistema de controles y autorizaciones que en el Código civil correspondían
al Consejo de Familia, pasan a la autoridad judicial.
En coherencia con este principio, y tras sucesivas modificaciones legales, el
artículo 232 del Código civil dice que la tutela se ejercerá bajo la vigilancia del
Ministeriofiscal,que actuará de oficio o a instancia de cualquier interesado. Dice
el precepto citado que en cualquier momento podrá exigir del tutor que le infor-
me sobre la situación del incapacitado y del estado de la administración de la
tutela.
Pero este precepto convive con el artículo 233, que faculta al juez para estable-
cer las medidas de vigilancia que estime oportunas en beneficio del tutelado. Asi-
mismo podrá exigir del tutor que informe sobre la situación del incapacitado y del
estado de la administración de la tutela.
Además de lo preceptuado, se permite a los padres que, en testamento o docu-
mento público notarial, establezcan órganos defiscalizaciónde la tutela (art. 233).
III. EXTINCIÓN DE LA TUTELA
A) CAUSAS
Los artículos 276 y 277 enumeran las causas por las que se extingue la tutela,
refiriéndose tanto a la de los menores no emancipados no sujetos a la patria potes-
tad como a la de los mayores incapacitados.
Respecto a estos últimos, la tutela se extingue:
1.° Por fallecimiento del tutelado.
2.° Al dictarse la resolución judicial que ponga fin a la incapacitación, o que
modifique la sentencia de incapacitación en virtud de la cual se sustituye la tutela
por la cúratela.
B) RENDICIÓN DE CUENTAS
Además de la rendición anual de cuentas que ha de efectuar el tutor que admi-
nistre el patrimonio del tutelado ante la autoridad judicial (art. 269.4.°), el artículo
279 dispone que «el tutor al cesar en sus funciones deberá rendir cuenta general
justificada de su administración ante la Autoridad judicial en el plazo de tres me-
ses, prorrogable por el tiempo que fuere necesario si concurriere justa causa. La
acción para exigir la rendición de esta cuenta prescribe a los cinco años, contados
desde la terminación del plazo establecido para efectuarlo». En consecuencia, la
falta de cumplimiento del deber legal por el tutor abre la posibilidad de un proce-
so contencioso para exigírselo.
LA INCAPACITACIÓN (CONT.) 233
La rendición de cuentas, pues, es un deber del tutor que administra el patrimo-
nio del sometido a tutela cuando cesa en la misma por cualquier causa (v. gr., re-
moción, aceptación de la excusa para seguir desempeñándola, reintegración de la
capacidad del tutelado, etc.). Aunque se mencione al tutor como sujeto pasivo de
este deber, no es de carácter personalísimo, por lo que puede serle exigido a sus
herederos. Téngase en cuenta que se trata de un deber de claro contenido patrimo-
nial, pues es atinente a la administración de un patrimonio. Por las mismas razones,
los legitimados para exigir el cumplimiento de este deber si el tutor no lo hace en
el plazo legal o en el prorrogado, deben ser tanto el ex tutelado como sus herederos,
si la tutela se extingue por alcanzar la plena capacidad el tutelado o por su falleci-
miento. Si la situación de tutela no se extingue, sino que sólo hay un cese del tutor
en funciones, los legitimados serán los nuevos representantes legales.
El artículo 279 no exime a ningún tutor de la rendición general de cuentas, por
lo que el que haya obtenido la fórmula «frutos por alimentos» está obligado.
La aprobación de la cuenta de la tutela la hace el juez, si a ello estima que hay
lugar. En el procedimiento debe oír antes de adoptar una decisión al nuevo tutor,
al curador (si la tutela ha pasado a ser cúratela), al defensor judicial (que pueda
haberse nombrado coyunturalmente, p. ej.> hasta el nombramiento de un nuevo
tutor), y a la persona que hubiese estado sometida a tutela o a sus herederos. Así
lo dispone el artículo 280, bajo el presupuesto de que se está ante el cumplimiento
voluntario por el tutor de su deber de rendir cuentas en un procedimiento no con-
tencioso, sino de jurisdicción voluntaria.
Los gastos necesarios de la rendición de cuentas correrán a cargo del que estu-
vo sometido a ella (art. 281).
El saldo de la cuenta general de tutela devengará el interés legal en favor o en
contra del tutor. Si es en favor, desde que el que estuvo sometido a tutela sea re-
querido para el pago previa entrega de sus bienes. Si es en contra, desde la aproba-
ción de la cuenta (arts. 282, 283 y 284). La entrega dé los bienes es necesaria para
poder imputar el retraso en el pago que obliga al de los intereses, suponiendo el
legislador que entonces es cuando se puede pagar por no tener otros bienes con
que hacerlo el obligado.
La aprobación judicial no impedirá el ejercicio de las acciones que recíproca-
mente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus causahabientes por razón de la
tutela (art. 285). Así, por ejemplo, los daños que al tutor se le hayan causado en el
desempeño de la tutela, o los deterioros en los bienes que administró ocasionados
por mala administración.
Es dudosa la cuestión de si el ex tutelado, una vez reintegrado en su plena ca-
pacidad, puede renunciar a la rendición de cuentas. La opinión negativa se funda-
menta básicamente en el artículo 221.1.°, estimándose que la exención equivale a
una liberalidad. Pero no hay precepto legal que le oblige a exigírselo, si el tutor no
rinde cuentas voluntariamente.
234 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Lo que desde luego será totalmente ineficaz es una dispensa de rendición de
cuentas que se conceda al tutor de modo preventivo, porque no es admisible que
los intereses del tutelado queden a su merced.
IV. LA CÚRATELA
La reforma de 1983 ha introducido en el Código civil el antiguo instituto, que
este cuerpo legal no recogió de nuestra tradición histórica, de la cúratela, y lo con-
cibe como un cargo tutelar de asistencia al sometido a ella, pero sin que el curador
le supla o sustituya como el tutor, o, si se quiere, le represente.
A) PERSONAS SOMETIDAS A CÚRATELA
Están sujetos a cúratela según el artículo 286:
1,° Los emancipados cuyos padresfallecieran o quedaran impedidos para el ejer-
cicio de la asistencia prevenida por la Ley. Sabemos que si bien la emancipación
habilita al menor para obrar como si fuera mayor, en determinados supuestos re-
quiere la ley un complemento de su capacidad de obrar, que es la asistencia que sus
padres le han de prestar (vid. art. 323).
2.° Los que obtuvieren el beneficio de la mayor edad. —El beneficio de la ma-
yor edad es el equivalente de la emancipación para el sometido a tutela (vid. art.
323, párrafo último), sujeto por tanto a las mismas limitaciones en el obrar que
el emancipado. Hay que interpretar, por tanto, que el nombramiento de curador
será necesario cuando haya que completar la capacidad de obrar del habilitado
de edad.
3.° Los declarados pródigos.—La reforma de 1983 ha modificado profunda-
mente la regulación de la prodigalidad. En lugar de incapacitar al declarado judi-
cialmente pródigo, se le somete a cúratela.
La cúratela también se ha estructurado en la reforma de 1983 como cargo tu-
telar aplicable di judicialmente declarado incapaz, siempre que su grado de discerni-
miento lo consienta. En tal sentido dice el artículo 287: «Igualmente procede la
cúratela para las personas a quienes la sentencia de incapacitación o, en su caso, la
resolución judicial que la modifique, coloquen bajo esta forma de protección en
atención a su grado de discernimiento.»
De la derogación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, de los preceptos
sobre cúratela de los pródigos, se excepciona el artículo 297, que dice: «Los ac-
tos del declarado pródigo anteriores a la demanda de prodigalidad no podrán
ser atacados por esta causa». Así se expresaba también el primitivo Código civil
(art. 225).
LA INCAPACITACIÓN (CONT.) 235
Señaló DE CASTRO que se crea, por la interposición de la demanda, un perío-
do durante el cual los actos del presunto pródigo quedan bajo la tacha de sospe-
chosos. Termina ese período con la sentencia firme. Si se declara la prodigalidad
y se prohibe al pródigo, dice D E CASTRO, realizar actos de la naturaleza de los
hechos después de la demanda, son sospechosos, son atacables, pudiendo pedirse
una anulación.
B) OBJETO DE LA CÚRATELA
En los casos del artículo 286, es la intervención del curador en los actos que los
menores (emancipados o habilitados de edad) o pródigos no puedan realizar por
sí solos (art. 288). En análogo sentido, se dispone que la cúratela de los incapaci-
tados tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresa-
mente imponga la sentencia que la haya establecido. Si no hubiera especificado
dichos actos, se entenderá que se extiende a los mismos en que los tutores necesitan
la autorización judicial (arts. 289 y 290).
C) RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CÚRATELA
Son aplicables a los curadores las normas sobre nombramiento, inhabilidad,
excusa y remoción de tutores (art. 291). No obstante, si el sometido a cúratela hu-
biere estado con anterioridad bajo tutela, desempeñará el cargo el mismo que hu-
biese sido su tutor, a menos que el juez disponga otra cosa (art. 292).
El régimen jurídico de los actos realizados sin intervención del curador cuando
ésta sea preceptiva es el de la anulabilidad, es decir, producen sus efectos hasta que
no sean anulados por las personas legitimadas para ello, que son el propio curador
o el sujeto a cúratela desde que salga de ella (art. 293).
V. EL DEFENSOR JUDICIAL
Otro de los cargos tutelares es el defensor judicial,figuraque en el Código civil
desempeñaba una labor de representación, asistencia y protección en determinados
supuestos que no tenían un denominador común. Así, por ejemplo, era distinto el
defensor judicial previsto por la desaparición de una persona (art. 181), que el de-
signado en caso de conflicto de intereses sobre el titular de la patria potestad y su
hijo, cuando aquél lo debía de representar en un acto o negocio jurídico. La refor-
ma de 1983 sigue estas mismas pautas (nombramiento de defensores judiciales en
determinados preceptos), si bien regula unitariamente por primera vez el cargo.
236 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
A) SUPUESTOS EN QUE PROCEDE
Dice el artículo 299 que se nombrará un defensor judicial que represente y am-
pare los intereses de quienes se hallen en alguno de los siguientes supuestos:
1.° Cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores o
incapacitados y sus representantes legales o el curador. En el caso de tutela con-
junta ejercida por ambos padres, si el conflicto de intereses existiere sólo con uno
de ellos, corresponde ai otro por Ley, y sin necesidad de especial nombramiento,
representar y amparar al incapacitado. Lo mismo ocurrirá en cualquier otro su-
puesto de tutela conjunta (art. 237 bis).
2.° En el supuesto de que, por cualquier causa, el tutor o el curador no des-
empeñare sus funciones, hasta que cese la causa determinante o se designe otra
persona para desempeñar el cargo (vid. arts. 249 y 256).
3.° En todos los demás casos previstos en el Código. Desborda este precepto
el ámbito de la tutela y cúratela, pero es acertada la idea de acoger aquellos «demás
casos» para llegar a una regulación unitaria.
Según el artículo 299 bis, «cuando se tenga conocimiento de que una persona
debe ser sometida a tutela, y en tanto no recaiga resolución judicial que ponga fin
al procedimiento, asumirá su representación y defensa el Ministerio Fiscal. En tal
caso, cuando además del cuidado de la persona hubiera de procederse al de los
bienes el Secretario podrá designar un defensor judicial que administre los mismos,
que deberá rendirle cuentas de su gestión una vez concluida».
B) NOMBRAMIENTO Y ATRIBUCIONES
A petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona ca-
paz de comparecer en juicio, nombrará defensor a quien estime más idóneo para
el cargo (art. 300).
El defensor judicial tendrá las atribuciones que le haya concedido el juez, al que
deberá rendir cuentas de su gestión una vez concluida (art. 302).
C) RÉGIMEN JURÍDICO DEL DEFENSOR JUDICIAL
Son aplicables al defensor judicial las causas de inhabilidad, excusa y remoción
de tutores y curadores (art. 301).
VI. LA GUARDA DE HECHO
La reforma de 1983 ha dedicado alguna atención a la figura que era conocida
bajo la denominación de «tutela de hecho». Se trata de situaciones en las que una
LA INCAPACITACIÓN (CONT.) 237
persona, sin nombramiento al efecto, se encarga de la guarda en su más extenso
significado de un menor no sometido a la patria potestad o de alguien en quien
concurre una causa de incapacitación.
El artículo 303 faculta a la autoridad judicial que tenga conocimiento de esa
guarda para requerir al guardador a fin de que informe de la situación de la persona
y de los bienes del menor o de la persona que pudiera precisar de una institución de
apoyo, y de su actuación en relación con los mismos, pudiendo (la autoridad judicial)
establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que estime oportunas.
Cautelarmente, y mientras se mantenga la situación de guarda de hecho, se po-
drán otorgar facultades tutelares a los guardadores.
Como el guardador de hecho puede hacer realizado en representación del me-
nor o presunto incapaz actos o negocios jurídicos se plantea el problema de su va-
lidez o nulidad. El artículo 304 dice que los realizados «en interés» de los mismos
«no podrán ser impugnados si redundan en su utilidad». Creemos que lo que quie-
re significar el precepto es que no podrán ser declarados nulos en esa hipótesis,
pues carece de lógica que se niegue una legitimación para accionar apriori, siendo
así que la prueba de la utilidad debe producirse en el proceso, a cargo de quien sos-
tenga la validez del acto impugnado. También estimamos que la norma se refiere
a actos qué haga el guardador de hecho como titular de una representación que no
tiene legalmente.
Por último, el artículo 306 declara aplicable al guardador de hecho lo dispues-
to en el artículo 220 sobre la indemnización de los daños y perjuicios que pueda
sufrir el guardador en el desempeño de su actividad.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ARCE FLÓREZ-VALDÉS: La incapacidad eventual de autogobierno y las declaraciones de
voluntad anticipadas (la tutela del siglo XXI), en Escritos Jurídicos en homenaje al profesor
Diez-Picazo, 1.1; BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO: La incapacidad legal de personas afectadas
por enfermedades cíclicas, Poder Judicial, 1986, p. 107; BLANCO PÉREZ RUBIO: La capacidad
de las personas jurídicas para ser tutoras, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Diez-
Picazo, 1.1; GARCÍA CANTERO: Notas sobre la cúratela, R.D.P. 1984, p. 787; El nuevo régimen
de la tutela, en la misma Revista, 1984, p. 465; COMENTARIOS A LAS REFORMAS DE NACIO-
NALIDAD y TUTELA (varios autores), Tecnos, Madrid, 1986; GONZÁLEZ RIVAS: La supresión
de la pena de interdicción civil, La Ley, 1984, p. 1088; MARTÍNEZ ÁGUIRRE: En torno a la
enfermedad mentalfísica como causa de incapacitación, A.D.C., 1987, p. 716; MONTSERRAT
VALERO: Notas sobre la eficacia jurídica de la inscripción de la sentencia de incapacitación en
el Registro Civil, R.D.P. 1990, p. 671; MORENO MARTÍNEZ: El defensor judicial, Madrid,
1989; OSSORIO SERRANO: La prodigalidad, Madrid, 1987; SILLERO CROVETTO: Tratamien-
to jurídico de la incapacitación de las personas de edad avanzada, en Estudios Jurídicos en
homenaje al profesor Diez-Picazo, tomo 1, Madrid, 2003, p. 975; VENTOSO ESCRIBANO: La
reforma de la tutela, Madrid, 1985.

15. LA DISCAPACITACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
La figura jurídica del discapacitado como distinta de la del incapacitado surge
cuando un conjunto de normas pretenden responder, siquiera parcialmente, a la
especial situación de las personas con discapacidad. Tal motivación es la que ha
dado lugar a la Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las
personas con discapacidad. Dice, entre otras cosas, la Exposición de Motivos:
«Esta ley tiene por objeto regular nuevos mecanismos de protección de las personas
con discapacidad, centrados en un aspecto esencial de esta protección, cual es el
patrimonial; [...] el objeto inmediato de esta ley es la regulación de una masa pa-
trimonial, el patrimonio especialmente protegido de las personas con discapacidad;
[...] se trata de un patrimonio de destino en cuanto que las distintas aportaciones
tienen como finalidad la satisfacción de las necesidades vitales de sus titulares.»
Posteriormente ha sido la protección del discapacitado en los demás aspectos
objeto de atención legislativa, y ha de citarse el R. Decreto Legislativo 1/2013, de
29 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos
de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
II. INCAPACIDAD Y DISCAPACIDAD
La incapacidad se caracteriza porque la persona no es capaz de gobernarse a
sí misma, y además debe declararse judicialmente (arts. 199 y 200 C.c). En cambio,
a los efectos de la Ley 41/2003, únicamente las personas afectadas por minusvalía
psíquica igual o superior al 33 por 100, o por una minusvalía física o sensorial su-
perior al 65 por 100, y cualquiera de estos grados se acreditará mediante certifica-
do expedido conforme a lo establecido reglamentariamente o por resolución judi-
cial firme (art. 2 Ley).
El artículo 4 del Texto Refundido citado indica que son personas con discapa-
cidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales o sensoriales, previsible-
mente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
[238]
LA DISCAPACITACIÓN 239
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los
demás. Dice, además, que a toáoslos efectos, tendrán la consideración de personas
con discapacidad aquellas a quienes se haya reconocido un grado de discapacidad
superior al 33 por 100. Dicho reconocimiento deberá ser efectuado por el órgano
competente en los términos desarrollados reglamentariamente.
El citado artículo 4 da una definición de discapacidad a todos los efectos, lo
que supone una mayor amplitud que el señalado en el artículo 2 de la Ley 41/2003,
que se refiere al objeto de dicha ley, que es meramente patrimonial, por lo que la
interpretación puede inclinarse hacia la compatibilidad entre ambas definiciones.
Son, por tanto, situaciones independientes. Una persona puede ser judicialmen-
te incapacitada y no haber sido valorada, en la forma que previene el reglamento
de la Ley, en su minusvalía y grado de la misma, aunque hay una relación estrecha
en la práctica entre una y otra situación, pues lo general es que el incapacitado sea
un discapacitado, no así a la inversa.
III. EL PATRIMONIO PROTEGIDO DEL DISCAPACITADO
A) NATURALEZA Y FINES
Es un patrimonio de destino, pues se constituye para la satisfacción de las nece-
sidades vitales del incapacitado; carece de personalidad jurídica propia, y es un pa-
trimonio separado del de su titular-beneficiario, sometiéndolo a un régimen de ad-
ministración y disposición (Exposición de Motivos de la Ley 41/2003, Apartado II).
Todos los bienes y derechos que integran el patrimonio protegido, así como sus
frutos, rendimientos o productos, deberán dedicarse a la satisfacción de las nece-
sidades vitales de un beneficiario, o al mantenimiento de la productividad del pa-
trimonio protegido (art. 5.4).
B) BENEFICIARIO Y TITULAR DEL PATRIMONIO PROTEGIDO
Tendrá como beneficiario, exclusivamente, a la persona en cuyo interés se cons-
tituya, que será su titular (art. 2.1).
C) CONSTITUCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO
El artículo 3 de la Ley regula esta materia, señalando las personas que lo pue-
den constituir y la forma de hacerlo.
240 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Pueden constituir el patrimonio:
a) La propia persona con discapacidad beneficiaría del mismo siempre que
tenga capacidad de obrar suficiente. Este último requisito debe de referirse al ma-
yor de edad que no esté incapacitado judicialmente, o si lo está, que la sentencia
que le constituye en ese estado no aprecie un grado de incapacidad que haga que
los actos, que debe especificar, no los pueda realizar. Sin esa graduación que hace
la sentencia no tiene sentido el requisito examinado.
b) Los padres, tutores o curadores cuando no tenga capacidad de obrar sufi-
ciente.
c) El guardador de hecho de una persona con discapacidad psíquica podrá
constituir en beneficio de ésta un patrimonio protegido con los bienes que los pa-
dres o tutores le hubieran dejado por título hereditario o hubiera de recibir en vir-
tud de pensiones constituidas por aquéllos y en los que hubiera sido designado
beneficiario.
d) Cualquier persona con interés legítimo podrá solicitar de la persona con
discapacidad o, en caso de que no tenga capacidad de obrar suficiente, de sus padres,
tutores o curadores, la constitución de un patrimonio, ofreciendo al mismo tiempo
una aportación de bienes y derechos adecuados, suficiente para esefin.En caso de
negativa injustificada de los padres o tutores, podrá acudir alfiscal,quien instará
del juez lo que proceda atendiendo al interés de la persona con discapacidad.
Dicho patrimonio se constituirá en documento público, o por resolución judicial
en el supuesto de que haya instado la constitución cualquier persona interesada,
según acabamos de exponer. El documento público o resolución judicial contendrá
un inventario de los bienes y derechos que inicialmente constituyan el patrimonio
protegido; la determinación de las reglas de administración y, en su caso, de fisca-
lización; procedimiento para designar a las personas que hayan de integrar los ór-
ganos de administración o, en su caso, defiscalización.Dicha determinación se
realizará conforme a lo establecido en el artículo 5 de esta Ley (art. 3.3).
IV. APORTACIONES AL PATRIMONIO PROTEGIDO
Cualquier persona con interés legítimo, con el consentimiento de la persona
con discapacidad, o de sus padres o tutores si no tuviera capacidad de obrar sufi-
ciente, podrá aportar bienes y derechos al patrimonio, aportación que deberá rea-
lizarse siempre a título gratuito y no podrá someterse a término (art. 4.2). La regla
parece destinada a aportaciones de terceros, que no sean los padres, tutores o guar-
dadores.
Si ellos negasen injustificadamente el consentimiento, el que quiere aportar
podrá acudir alfiscal,que instará del juez lo que proceda, atendiendo al interés de
la persona con discapacidad.
LA DISCAPACITACIÓN 241
Las aportaciones de bienes y derechos al patrimonio protegido después de su
constitución estará sujeta a las mismas formalidades establecidas para aquélla
(art. 4.1).
Se permite al aportante establecer el destino de los bienes aportados en caso de
extinción del patrimonio conforme ala Ley, siempre que hubieran quedado bienes
y derechos suficientes y con las limitaciones establecidas en las normas del Código
civil o en normas de derecho civil foral o especial que, en su caso, fueren aplicables
(art. 4.3).
V. ADMINISTRACIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO.
DESTINO DE SUS BIENES Y DE SUS FRUTOS.
FISCALIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN
La administración se sujetará a las reglas contenidas al efecto en el documento
público de constitución, aun cuando el patrimonio se constituya por el propio be-
neficiario del mismo (art. 5.1).
Fuera del caso que acabamos de exponer, aquellas reglas deberán prever la
obligatoriedad de autorización judicial en los mismos supuestos que el tutor la re-
quiere conforme a los artículos 271 y 272 del Código civil o, en su caso, conforme
a lo dispuesto en las normas de Derecho civil. No será necesaria la autorización
judicial cuando el beneficiario (del patrimonio protegido) tenga la capacidad de
obrar suficiente (art. 5.1 y 2).
El patrimonio protegido puede ser dado en administración según las reglas de
su constitución. Dice el artículo 5.5 de la Ley de 2003 que en ningún caso podrán
ser administradores las personas o entidades que no puedan ser tutores, conforme
a lo establecido por el Código civil, o, en su caso, en las normas de derecho civil,
foral o especial, que en su caso fueran aplicables.
El administrador, cuando no sea el propio beneficiario del patrimonio protegi-
do, tendrá la consideración de representante legal de éste para todos los actos de
administración de sus bienes, y no requerirá el concurso de los padres o tutor para
su validez y eficacia (art. 5.7).
Cuando no se pueda nombrar administrador conforme a las reglas del documen-
to público de constitución del patrimonio o resolución judicial a los mismosfines,el
juez proveerá lo que corresponda, a solicitud del Ministerio Fiscal (art. 5.6).
El administrador, cuando no lo sea el propio beneficiario del patrimonio, de-
berá rendir cuentas de su gestión al Ministerio Fiscal cuando éste lo determine y,
en todo caso, anualmente (art. 7.1).
También le corresponde al Ministerio Fiscal la supervisión de la administración
del patrimonio protegido, quien instará del juez lo que proceda en beneficio de la
persona con discapacidad (art. 7.1).
242 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
VI. CONSTANCIA REGISTRAL
La representación legal del patrimonio protegido se hará constar en el Registro
Civil, excepto cuando el constituyente sea el propio beneficiario del mismo. Sin
embargo, respecto del dominio de un inmueble o cualquier otro derecho real sobre
el mismo que se integre con el patrimonio protegido, se hará constar esta cualidad
en la inscripción que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Re-
gistro de la Propiedad correspondiente. La misma mención se hará constar en los
restantes bienes que tengan el carácter de registrables (vehículos, aeronaves, etc.).
Si se trata de participaciones en fondos de inversión o instituciones de inversión
colectiva, acciones o participaciones en sociedades mercantiles, se notificará su in-
tegración en el patrimonio protegido por el notario autorizante o por el juez (la
integración puede ser por constitución del patrimonio o, una vez constituido, por
su aportación al mismo), a la gestora de los mismos, o a la sociedad, su nueva cua-
lidad (art. 8.1 y 2)1.
VIL EXTINCIÓN DEL PATRIMONIO PROTEGIDO Y DESTINO
DE LOS BIENES QUE LO COMPONEN
Se extingue por la muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario, o
por dejar éste la condición de persona con discapacidad de acuerdo con el artícu-
lo 2.2 de la Ley (art. 6.1).
En caso de muerte o declaración de fallecimiento de su beneficiario, se entende-
rá comprendido en su herencia. Si el patrimonio protegido se hubiera extinguido por
dejar de cumplir su beneficiario las condiciones establecidas en el artículo 2.2, segui-
rá éste siendo titular de los bienes y derechos que lo integran, con sujeción a las ñor*
mas del Código civil o derecho foral o especial que fuesen aplicables (art. 6.2).
Sin embargo, el artículo 6.3 de la Ley permite a los aportantes de bienes o de-
rechos establecer el destino que deba darse a tales bienes o derechos o, en su caso,
el equivalente, una vez extinguido el patrimonio protegido conforme al artículo 6,
siempre que hubieran quedado bienes y derechos suficientes. En el caso de que no
pudieran darse a tales bienes y derechos la finalidad prevista, se les dará otra, la
más análoga y conforme a aquélla.
1
La Ley del Registro Civil, de 21 de julio de 2011, dice que se inscribirán en el Registro
Civil el documento público o la resolución judicial relativos a la constitución y demás cir-
cunstancias relativas al patrimonio protegido, y a la designación y modificación de admi-
nistradores de dicho patrimonio (art. 7.6).
La Ley de la Jurisdicción Voluntaria, de 2 de julio de 2015 (Ley 15/205), da normas de
procedimiento para los expedientes que tengan por objeto algunas de las actuaciones judi-
ciales previstas en el Capítulo 1 de la Ley 4/2003, de 18 de noviembre.
LA DISCAPACITACIÓN 243
VIII. PREFERENCIAS ENTRE NORMAS RECAYENTES
SOBRE EL PATRIMONIO DEL DISCAPACITADO
Dice el artículo 1.2 de la Ley de 2003 que el patrimonio protegido de las per-
sonas con discapacidad se regirá por lo establecido en dicha Ley y en sus disposi-
ciones de desarrollo, cuya aplicación tendrá carácter preferente sobre lo dispuesto
para regular los efectos de la incapacitación en los Títulos IX y X del Libro I del
Código civil. Claro está que es una disposición legal que presupone dos declara-
ciones (discapaz y sentencia de incapacitación).
IX. OTRAS NORMAS PROTECTORAS DEL DISCAPACITADO
EN LA LEY 41/2003
La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, no sólo contiene la normativa del patri-
monio protegido del discapacitado que esquemáticamente hemos expuesto, sino
también normas del Derecho de Familia o del Derecho de Sucesiones.
Como deben entenderse en su contexto, nos limitamos a remitirnos a las ma-
terias que por razones obvias no tienen encaje en este volumen de Sistema de De-
recho Civil.
X. PROTECCIÓN DE LA PERSONA DEL DISCAPAZ DISTINTA
DE LA DE SU PATRIMONIO
Dicha protección está recogida en el R. Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de
noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las
personas con discapacidad. Está toda ella regida por una serie de principios que se
desarrollan en el texto legal (art. 3), que son:
a) El respeto a la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la li-
bertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas (disca-
pacitadas).
b) La vida independiente.
c) La no discriminación.
d) El respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapaci-
dad como parte de la diversidad y la condición humana.
é) La igualdad de oportunidades.
f) La igualdad entre hombres y mujeres.
g) La normalización.
h) La accesibilidad universal.
i) Diseño universal o diseño para todas las personas.
244 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
j) Participación o inclusión plenas y efectivas en la sociedad.
k) El diálogo civil.
/) El respeto al desarrollo de la personalidad de las personas con discapaci-
dad y, en especial, de las niñas y los niños con discapacidad y de su derecho a pre-
servar su identidad.
m) La transversalidad en las políticas en materia de discapacidad.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
A A . W : La encrucijada de la discapacitación y la discapacidad, Madrid, 2011, La Ley;
CORDERO CUTILLAS: La discapacidade incapacitación judicial, Actualidad Civil, mayo 2006,
pp. 1157 ss.; SERRANO GARCÍA: Protección patrimonial de las personas con discapacidad
(Tratamiento sistemático de la Ley 41/2003), Madrid, 2008.
16. EL DOMICILIO. LA AUSENCIA
I. EL DOMICILIO: SIGNIFICADO, CONCEPTO Y REQUISITOS
El concepto de domicilio es fundamental para el Derecho. Y lo es porque la
persona necesita un determinado lugar para ejercer sus derechos y cumplir sus
obligaciones. Imaginemos que los acreedores persiguen judicialmente al deudor
para que pague los créditos: ¿dónde se le demandará? Sin ese elemento que es el
domicilio, que sitúa al hombre en el espacio, que lo relaciona con un lugar (locali-
zándolo), las relaciones jurídicas serían especialmente precarias. De ahí que la ge-
neralidad de la doctrina afirme que el domicilio es la sede jurídica de la persona.
El Código civil no es ajeno a esta finalidad o significado del domicilio.
El artículo 40, al dar el concepto, señala al mismo tiempo aquel significado: «Para
el ejercicio de los derechos y cumplimientos de las obligaciones civiles». Pero no se
ha de ver en este último calificativo un objetivo limitado del domicilio, pues el que
define el citado artículo 40 servirá también para todas las materias que se rijan por
leyes especiales en defecto de normas sobre el mismo, en virtud de la fuerza atrac-
tiva del Derecho civil como Derecho común (art. 4.°3).
El domicilio se define en el artículo 40 como el lugar de la residencia habitual
de las personas naturales.
¿Qué ha de entenderse por residencia habitual? No, desde luego, una residencia
prolongada durante un espacio de tiempo. Se daría entonces el absurdo de que una
persona que se traslada a vivir a una ciudad no adquiere domicilio hasta que no
haya transcurrido un lapso de tiempo, consideración que repugna a la conciencia
social. ¿Por qué?
La doctrina de la Glosa pensó que junto al hecho material de la residencia, del
vivir en un lugar, se necesitaba para fijar el domicilio una cierta voluntad, una cier-
ta intención, un elemento espiritual en suma. Estos requisitos se repiten en la doc-
trina y la jurisprudencia por lo común. La sentencia de 25 de septiembre de 1954
exige no sólo la permanencia más o menos larga en un mismo lugar, sino la volun-
tad de establecerse la persona efectiva y permanentemente. De voluntad de perma-
necer —animus manendi— habla la de 21 de abril de 1972. De residencia perma-
nente e intencionada la de 20 de enero de 1993.
[245]
246 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Ahora bien, ese animus (del que seguramente se habla por tradición histórica)
exigido para constituir domicilio no es simplemente una intención interna. Es una
voluntad exteriorizada, objetivada, que debe resultar de las circunstancias del vivir.
En otras palabras, debe plasmarse en una conducta significativa de que se reside o
se va a residir permanentemente. Por tanto, el requisito del animus como voluntad
de permanecer establemente en el lugar, en realidad se reduce a una interpretación1.
II. LOS DOMICILIOS ESPECIALES
El artículo 40 C e , después de decir que el domicilio de las personas naturales
es el del lugar de su residencia habitual, concluye con una remisión a la Ley de En-
juiciamiento Civil. Esta remisión tenía sentido cuando el legislador la efectuó al
promulgar el Código, pues en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 existía una
serie de reglas para determinar el domicilio de la persona que se encontrara en las
situaciones por dichas normas previstas (mujeres casadas, hijos sometidos la patria
potestad, menores o incapacitados sujetos a tutela, comerciantes, empleados y mi-
litares, etc.). Era discutible si esta regulación del domicilio se establecía exclusiva-
mente con carácter procesal, es decir, para fijar el lugar en que las personas han de
ser demandadas y emplazadas para un juicio, o si poseía un carácter sustantivo.
En la actualidad, la L.E.C. de 2000 no contiene ninguna regulación sobre do-
micilios especiales, por lo que la remisión del artículo 40 Ce. se produce al vacío.
Pero existen especialidades por razón de otras normas sustantivas, que vamos
a exponer.
A) DOMICILIO DE LAS PERSONAS CASADAS
Las normas de la codificación, especialmente influidas por una concepción
autoritaria de la familia y por la idea de autoridad marital, establecía que el do-
1 es el de tener a los hijos menores en su compañía (art. 154.2).
En muchas ocasiones la jurisprudencia ha tratado de objetivizar de una manera más o
menos completa la voluntad de permanencia. Así, el Tribunal Supremo ha dicho que el do-
micilio es el lugar en que consta que la persona tiene su familia y sus bienes y su residencia
efectiva salvo algunas temporadas (p. ej., Ss. de 3 de diciembre de 1955 y 12 de mayo de 1956);
el lugar en que se establece con residencia de la mujer y los hijos (S. de 12 de julio de 1989);
el lugar que una persona traslada su casa y familia para ejercer en él una profesión u oficio,
por tiempo indeterminado, dejando su domicilio anterior (S. de 20 de noviembre de 1906).
La prueba del domicilio compete al tribunal valorando libremente y en conjunto la to-
talidad de los elementos de juicio que le hayan sido facilitados. No son decisivos los docu-
mentos de orden administrativo como el censo de población, el censo electoral, el padrón
de habitantes del término municipal, los documentos de identidad, losfiscales,tributarios,
etc., aunque no se les puede negar importancia.
EL DOMICILIO. LA AUSENCIA 247
micilio de las mujeres casadas no separadas legalmente era el de sus maridos
(art. 64 L.E.C de 1881). La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sin embargo,
suavizó una norma contundente, entendiendo que sólo existía la presunción de
que el domicilio de la mujer casada era el del marido, pero que esta presunción
cedía ante la prueba de tener otro distinto aun en el caso de no existir separación
legal, pues la residencia habitual es la que decide el domicilio de cada persona,
de suerte que la mujer casada tenía el domicilio allí donde residiera habitual-
mente de forma independiente del marido, con el consentimiento expreso o tá-
cito de éste.
En la actualidad, regulan esta materia los artículos 69 y 70 Ce. El primero de
ellos presume, salvo prueba en contrario, que los cónyuges viven juntos, y el segun-
do preceptúa que ambos fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y que, en
caso de discrepancia, debe resolver el juez teniendo en cuenta el interés de la fami-
lia. Cuando no exista un acuerdo o decisión de carácter expreso, el domicilio con-
yugal se constituirá por el comportamiento de los interesados, en el que presenta
especial relevancia la residencia del conjunto de la familia.
Aunque la ley no lo diga de manera especial, puede entenderse que existe una
presunción de que la persona casada tiene como domicilio el llamado «domicilio
conyugal» o «domicilio familiar», aunque, naturalmente, deba mantenerse el cri-
terio de la antigua jurisprudencia sobre la preferencia de la residencia habitual de
cada persona, de suerte que el domicilio de cada uno de los cónyuges será el lugar
donde habitualmente resida cada uno de ellos, sin especial acepción a que la vida
sea por completo independiente o que se cuente con un consentimiento tácito o
expreso.
B) DOMICILIO DEL SOMETIDO A PATRIA POTESTAD
Debe entenderse que es el de los progenitores que ejerzan la referida potestad
y, por tanto, el lugar donde la misma sea ejercida. Uno de los deberes que impone
Las vicisitudes jurídicas que puedan darse en la relación matrimonial (p ej.,
procesos de divorcio, etc.) repercutirán en el ejercicio de la patria potestad.
C) DOMICILIO DEL INCAPACITADO Y DEL MENOR SUJETO A TUTELA
Será el del tutor. Sin embargo, esta disposición es sólo aplicable a la tutela que
se extienda exclusivamente a la persona del incapacitado porque está sujeto a la
guarda del tutor.
248 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
D) DOMICILIO DE LOS DIPLOMÁTICOS
El párrafo 2.° del artículo 40 C.c. dice que el domicilio de los diplomáticos que
residan por razón de su cargo en el extranjero y gocen del derecho de extraterrito-
rialidad será el último que hubiesen tenido en territorio español.
Se trata de una consecuencia de la regla de la extraterritorialidad y de la no
sujeción a la potestad de las autoridades del territorio en el cual ejerzan sus fun-
ciones, por lo cual la norma no debe ser entendida con carácter absoluto,
III. PLURALIDAD DE DOMICILIOS
De acuerdo con la concepción realista que sostiene nuestro Código civil, no hay
inconveniente en que una persona pueda tener más de un domicilio siempre que se
den en cada caso las notas de habitualidad de la residencia. No hay que olvidar
que no se siguió a su modelo, el Código Napoleón, que define el domicilio como
el lugar del establecimiento principal
IV. EL DOMICILIO ELECTIVO
Es la sede jurídica de la persona, determinada voluntariamente para todos o al-
gunos de los efectos que surgen de un acto o negocio. Es un domicilioficticio,creado
por la declaración de voluntad, y que desempeña el mismo papel que el domicilio
real en la esfera para la que se le ha designado. Se utiliza al efecto de determinar el
lugar donde debe cumplirse una obligación, practicar requerimientos y notificacio-
nes, para que un litigio entre las partes se someta a los tribunales de ese sitio, etc.
Por ello ha dicho nuestra jurisprudencia que para los efectos procesales no se
entiende necesariamente por domicilio el real o efectivo, sino que también puede
serlo aquel que se hayafijadoen un contrato (S. de 15 de diciembre de 1914), y por
ello también el artículo 40 C.c. no impide que, en ocasiones, bien por prescripción
de la ley o bien por conveniencia de los interesados, se establezca con efectos limi-
tados un domiciüo especial. Así ocurre, p. ej., en materia de hipoteca.
Este llamado «domicilio electivo» o también «domicilio de elección» no es un
verdadero domicilio, sino que se trata más bien de domiciliación de los efectos de
un contrato o de un negocio jurídico.
V LA RESIDENCIA
Es un término que aparece con alguna frecuencia en el Código civil (arts. 14.5,
15, 21,26,107), y debe entenderse como estancia en un lugar sin la nota de «habi-
EL DOMICILIO. LA AUSENCIA
249
tualidad», pero en todo caso durante un lapso temporal más o menos dilatado para
no confundirse con el paradero, que es simplemente el lugar donde se encuentra
una persona, aunque no existen obstáculos para que la residencia sea domicilio, si
se dan los requisitos para constitución de éste.
VI. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DEL DOMICILIO
El artículo 18.2 de la Constitución de 1978 dice: «El domicilio es inviolable.
Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso deflagrantedelito».
El Tribunal Constitucional interpreta que la idea de domicilio constitucional-
mente protegido no es plenamente coincidente con la que se utiliza en materia de
Derecho privado, y en especial con el artículo 40 del Código civil. Lo protegido
constitucionalmente es el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto nece-
sariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima (SS.
de 17 de febrero de 2002, 2 de noviembre de 2004 y 24 de septiembre de 2007). El
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S. de 16 de noviembre de 2004) extiende
la inviolabilidad del domicilio en el sentido de que se atenta contra él cuando hay
una vulneración inmaterial o incorporal, como los ruidos, las emisiones, los olores
y otras injerencias.
VIL LA AUSENCIA: CONCEPTO Y SIGNIFICADO
La ausencia, en sentido material* es una falta de presencia. Está ausente quien
en un momento determinado no se encuentra en el lugar donde ha de estar. Pero
jurídicamente se requiere algo más: la incertidumbre sobre su existencia, originada
por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre él.
El ausente, en sentido jurídico, es una persona que no sabemos si existe, ni dónde
existe; hay una duda sobre este punto fundamental, que es la determinante de la ac-
tuación de las normas del Código civil. Esta duda nace oficialmente cuando media
una declaración judicial, que da nacimiento a la situación de ausencia declarada.
Algún sector de la doctrina ha considerado la ausencia como una causa modi-
ficativa de la capacidad de obrar. Pero si tenemos en cuenta el artículo 188, párra-
fo 2.°, notaremos que el ausente tiene capacidad de obrar plena, tanto sobre los
bienes que adquiera donde se encuentre como sobre los que dejó. Sólo así se expli-
ca que un contrato de venta sobre éstos sea plenamente eficaz y haya que entregár-
selos al comprador. La declaración de ausencia no modifica en nada la capacidad
del ausente, sino que origina un régimen especial de administración de su patrimo-
nio abandonado. No es, por ella, un estado civil de la persona.
250 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
VIII. FASES LEGALES DE LA AUSENCIA
La ausencia estaba regulada en los artículos 181-198 C e , que fueron reforma-
dos por la Ley de 8 de septiembre de 1939 inmediatamente después de finalizar la
guerra civil y como consecuencia de la extraordinaria cantidad de personas desapa-
recidas que las vicisitudes de la contienda bélica había producido. La reforma del
Código fue acompañada por otra que afectó a los preceptos de la antigua Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts. 2.031 a 2.047) que regulaban aspectos procesales
de la materia de acuerdo con los textos introducidos por la Ley de 30 de diciembre
de 1939. Estos preceptos ya no rigen en la actualidad, pues la Ley 15/2015, de 2 de
julio, de la Jurisprudencia Voluntaria, ha vuelto a regular los aspectos civiles y pro-
cesales de la ausencia.
Bajo la rúbrica general «de la ausencia», comprende el Código tres situaciones
diferentes:
1 .a Situación de defensa de los bienes de un desaparecido, constituida por una
serie de medidas para evitar daños a su patrimonio. No hay ninguna duda oficial
sobre su vida.
Si bien esta situación está regulada legalmente en atención preferente a los in-
tereses patrimoniales del desaparecido, no hay inconveniente en extenderla para
comprender otro tipo de intereses con fundamento en la amplitud con la que se
expresa el artículo 181 C e , que permite que el defensor que se le nombre judicial-
mente lo ampare o represente en «juicio o en los negocios», sin ninguna restricción
por su índole. Únicamente es necesario que no admitan demora sin perjuicio grave.
2.a Situación de ausencia legal, que requiere la declaración judicial al efecto
sobre la base de que se den los requisitos del artículo 183 Ce. El patrimonio del
ausente se somete a un régimen de administración especial, teniendo su titularidad
provisional un representante nombrado judicialmente. En lo que respecta a la vida
del ausente, la declaración de ausencia legal significa la apertura de un estado de
duda oficial sobre ella.
3.a Declaración de fallecimiento. Es una declaración judicial por la que se
declara oficialmente a una persona fallecida, abriéndose su sucesión.
Estas tres situaciones son independientes. Así, por ejemplo, para pedir la decla-
ración de fallecimiento no se requiere la previa de una declaración de ausencia legal.
IX. LA DEFENSA DE LOS BIENES DE UN DESAPARECIDO
A) PRESUPUESTOS LEGALES
El Código contempla en el artículo 181 el supuesto de que una persona «desa-
parezca de su domicilio o del lugar de su última residencia sin haberse tenido en ella
EL DOMICILIO. LA AUSENCIA 251
más noticias». Autoriza entonces al juez, a instancia de cualquier persona interesa-
da o del Ministerio Fiscal, para nombrar un defensor «que ampare y represente al
desaparecido en juicio o en los negocios que no admitan demora sin perjuicio grave».
Exceptúa el precepto los casos en que la persona estuviese legítimamente represen-
tada (por hallarse sometida legalmente a ella como el menor o incapacitado lo está
a la patria potestad, o por la parte sometida a la tutela o patria potestad, p. ej.), o
voluntariamente, conforme al artículo 183. Es decir, que cuando ha dejado un apo-
derado encargado de administrar todos sus bienes, no hay razón para el nombra-
miento de defensor.
De este precepto nos ocuparemos posteriormente. Sin embargo, han de consi-
derarse las hipótesis en que el apoderado haya cesado en sus funciones (muerte,
finalización del plazo para que se otorgó el poder, etc.), o la de que la representa-
ción en juicio o el negocio que no admita demora no entre en el círculo de facul-
tades que se le dieron. No hay duda de que, entonces, es admisible la figura del
defensor.
El párrafo último del precitado artículo 181 dice: «También podrá adoptar [el
juez], según su prudente arbitrio, las providencias necesarias para la conservación
de su patrimonio.» Aunque la regulación de la materia gire implícitamente en tor-
no al nombramiento del defensor, y por ello aquellas medidas se adoptan efectuán-
dolo, no hay inconveniente en que se dicten, siempre a instancia de parte interesa-
da o del Ministerio Fiscal, prescindiendo de que haya o no defensor si por la
índole de las mismas no se necesita.
La «falta de noticias» la refiere impropiamente el artículo 181 al lugar del do-
micilio o de la última residencia del desaparecido. Literalmente, si faltan allí, aun-
que se sepa eí paradero, se aplicaría el precepto. Pero con razón se interpreta que
«en ella» debe entenderse «de ella», o sea, se exige falta de noticias de la persona,
no el simple hecho de que no se hayan recibido en aquellos lugares. Además, la
falta de noticias supone la imposibilidad de informarla de sus asuntos y recibir
instrucciones sobre su dirección (Cossío, D E CASTRO, SERRANO). De ahí que sa-
ber sólo de la existencia de la persona, por tanto, pueda equivaler a falta de noticias
si no se puede comunicar con ella.
Los efectos de esta situación se sustancian en el nombramiento de un defensor
del desaparecido por el Secretario judicial, de acuerdo con los trámites de la Ley
de la Jurisdicción Voluntaria de 2015 (art. 69 L. J.V.).
B) NOMBRAMIENTO Y ACTUACIÓN DEL DEFENSOR
El artículo 181, párrafo 2.°, del Código civil dice que el cónyuge mayor
no separado legalmente será el representante y defensor nato del desapa
252 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
por su defecto, el pariente más próximo hasta el cuarto grado, también mayor de
edad. En defecto de parientes, no presencia de los mismos o urgencia notoria, el
Secretario judicial nombrará persona solvente y de buenos antecedentes, previa
audiencia del Ministerio Fiscal. La Ley de la Jurisdicción Voluntaria en caso de
urgencia «por seguirse perjuicio si se esperase para el nombramiento hasta la com-
parecencia», faculta al Secretario Judicial para designarlo (art. 69.2 L.J.V.).
Ni el Código civil ni la Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 2015 dicen nada so-
bre la actuación del defensor del desaparecido. Creemos que es posible la aplicación
analógica de lo dispuesto por el Código civil al regular el defensor judicial (art. 302).
Por lo que respecta a las causas de inhabilidad, excusa o remoción, también
creemos aplicables por analogía las de la tutela, cuando la defensa no recae en el
defensor nato (vid. art. 181).
¿Tiene derecho a remuneración? No hay disposición legal que diga que el ejer-
cicio del cargo es gratuito, por lo que puede entenderse que ha de ser remunerado
como el del tutor (art. 274).
C) TERMINACIÓN DE LA SITUACIÓN DE DEFENSA DE LOS BIENES
Dada la índole de la misma,finalizala situación cuando aparece el desapare-
cido, o cuando se le declara judicialmente en estado de ausencia legal o fallecido,
o cuando termina el encargo para el que fue designado.
Ha de ser reembolsado de las cantidades que haya empleado en su gestión y ser
indemnizado de los perjuicios sufridos sin su culpa (art. 220, por analogía).
X. LA AUSENCIA LEGAL
La situación de ausencia legal de una persona presupone una declaración judicial
que así lo establezca, resultado de un expendiente judicial que se sigue al efecto.
Durante el transcurso de aquel procedimiento subsistirá lafiguradel defensor,
si se ha acudido previamente a su nombramiento, y las medidas que se hayan to-
mado durante la situación de desaparición de la persona, a no ser que se conside-
re conveniente modificarlas. Si no hubiesen adoptado, podrá acordarlas el Secre-
tario judicial en tanto no se ultima el expediente (art. 72 L J.V.).
La declaración judicial de ausencia legal exige la concurrencia de determinados
requisitos.
En primer lugar, el cumplimiento de los plazos del artículo 183, que son:
1.° Transcurso de un año desde las últimas noticias de la persona o a falta de
éstas desde su desaparición, si no hubiese dejado apoderado con facultades de ad-
ministración de todos sus bienes.
EL DOMICILIO. LA AUSENCIA 253
2.° Transcurso de tres años (desde aquellos momentos) si hubiese dejado en-
comendada la administración de todos sus bienes a un apoderado.
No creemos, sin embargo, que obste al juego de los plazos el que la persona
haya nombrado varios apoderados cuya suma de facultades significa que todo su
patrimonio esté administrado.
La muerte o renuncia justificada del mandatario, o la caducidad del mandato,
determina la ausencia legal, si al producirse aquéllas se ignorase el paradero del
desaparecido y hubiere transcurrido desde que se tuvieron las últimas noticias y,
en su defecto, desde la desaparición. Inscrita en el Registro Civil la declaración de
ausencia, quedan extinguidos de derecho todos los mandatos generales o especia-
les otorgados por el ausente.
La extinción del único (contemplado en el Código civil) apoderamiento antes
de esos tres años constituye presupuesto legal para solicitar la declaración judicial,
si al producirse aquélla se ignorase el paradero del desaparecido y hubiere transcu-
rrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias y, en su defecto, desde su
desaparición (art. 183, p. 2.°).
La declaración judicial ha de ser solicitada por las personas obligadas a ello o
por las personas interesadas. Los obligados son indistintamente el cónyuge del au-
sente no separado legalmente, y los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado.
Los interesados son los que racionalmente estimen «tener sobre los bienes del des-
aparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte».
El Ministerio Fiscal estará siempre obligado, bien de oficio o a virtud de denuncia
(art. 182).
Dice el artículo 71 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 2015 que el Secre-
tario judicial, si por el resultado de la prueba procediera, dictará decreto de decla-
ración de ausencia legal y nombrará al representante del ausente con arreglo a lo
dispuesto en el artículo 184 del Código civil.
A) EL REPRESENTANTE DEL AUSENTE
La declaración de ausencia legal no tiene como misión abrir la sucesión mortis
causa del ausente, sino básicamente la protección y defensa de su patrimonio. Por
ello, la medida a adoptar consiste en el nombramiento de un representante, y cuyas
obligaciones son: a) la representación del declarado ausente; b) la pesquisa de su per-
sona; c) la protección y administración de sus bienes. Ha de conservar y defender el
patrimonio del ausente, y obtener de él los rendimientos normales de que fuera sus-
ceptible. Además, ha de ajustarse en esa administración a las normas del Código
civil y de la Ley Procesal Civil; d) el cumplimiento de las obligaciones del ausente.
El nombramiento se hace por el Secretario judicial con arreglo a lo dispuesto
en el artículo 184 del Código civil (art. 71.1 L.J.V.).
254 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Este último precepto señala a las siguientes personas: a) el cónyuge mayor de
edad no separado legalmente o de hecho; b) el hijo mayor de edad, con preferencia
del mayor; c) el ascendiente más próximo de menos edad, de una u otra línea; d) a
los hermanos mayores de edad que hayan convivido familiarmente con el ausente,
con preferencia del mayor sobre el menor. Finaliza el artículo 184 disponiendo que
en defecto de tales personas expresadas, la representación corresponde a la perso-
na solvente de buenos antecedentes que el Secretario judicial designe, oído el Mi-
nisterio Fiscal, a su prudente arbitrio.
Estos últimos son llamados por la ley representantes dativos, y los otros ante-
dichos representantes legítimos.
Tanto unos como otros, una vez aceptado el cargo, han de proceder al inven-
tario de los bienes (art. 73 L.IY).
Los representantes del ausente que son sus representantes legítimos (art. 184,
p. 1.° C.c.), están exceptuados de la prestación de fianza, excepto a los hermanos
(art. 185, p. 1.° C.c). Gozan también de la posesión temporal de los bienes del au-
sente y tienen derecho a los productos líquidos de sus bienes en la cuantía que el
Secretario judicial señale, conforme a las particularidades que legalmente se fijan
(art. 186 C.c). Cuando es un hermano, «en ningún caso podrá retener más de los
dos tercios de los productos líquidos reservándose el tercio restante para el ausen-
te o, en su caso, para sus herederos o causahabientes» (art. 186, p. 2.°, C.c).
Los representantes dativos han de presentar la fianza, y le son aplicables, en
cuanto se adapten a su especial representación, los preceptos que regulan el ejer-
cicio de la tutela y las causas de inhabilidad, remoción y excusa de los tutores
(art. 185, p. final, C.c).
Tanto los representantes legítimos como dativos, que son poseedores tempora-
les de los bienes del ausente, no podrán venderlos, gravarlos, hipotecarlos donarlos
en prenda, sino en caso de necesidad o utilidad evidente, reconocida y declarada
por el Secretario judicial, quien, al autorizar dichos actos, determinará el empleo
de la cantidad obtenida (art. 186, p,final,C.c).
B) ADQUISICIÓN DE DERECHOS. LA SUCESIÓN A LA QUE HA SIDO LLAMADO
UN AUSENTE
El artículo 190 C.c dispone que «para reclamar un derecho en nombre de per-
sona constituida en ausencia, es preciso probar que esta persona existía en el tiem-
po en que era necesaria su existencia para adquirirlo», precepto que es coherente
con el articulado relativo a la ausencia, puesto que su declaración legal abre una
incertidumbre sobre la vida de la persona, y no presenta ninguna especialidad sino
que es una aplicación del régimen general de la carga de la prueba; el demandan-
te o reclamante del derecho ha de probar la existencia cuando ello sea un elemen-
EL DOMICILIO. LA AUSENCIA 255
to constitutivo del supuesto de hecho que produce como efecto una adquisición
para él.
Un caso particular es el de la herencia o sucesión a la que estuviera llamado un
ausente, y cuya apertura tiene lugar después de haberse creado la situación de in-
certidumbre o duda sobre su vida, es decir, después de la declaración de ausencia.
Siendo necesario que el llamado sobreviva al causante de la herencia, es obvio que
aquí, al no probarse la existencia del ausente, no se puede adquirir nada para su
patrimonio. Pero la misma incertidumbre de la que hemos hablado se proyecta sobre
la titularidad de los bienes que pudiera aquél haber adquirido, y que se confiere a
otro. El artículo 191 dice que «acrecerá la parte de éste [del ausente] a sus cohere-
deros,,al no haber persona con derecho propio para reclamarla», lo que significa
que aquella parte sigue las normas del Derecho sucesorio en cuanto a su atribución
a otras personas distintas del ausente por no poder éste heredar. Sin embargo, como
la incertidumbre sobre la existencia del mismo se proyecta sobre la titularidad a que
ha sido llamado otro en defecto del ausente, el que la adquiere se encuentra obliga-
do a reserva. Según el artículo 191, estará obligado a hacer inventario de los bienes,
con intervención del Ministerio Fiscal, «los cuales se reservarán hasta la declaración
de fallecimiento», aunque cabe extender el supuesto de extinción de la reserva para
comprender todos aquellos que ponen fin a la situación de ausencia legal. En la
inscripción que se haga en el Registro de los bienes inmuebles adquiridos se expre-
sará la circunstancia de quedar sujetos a la reserva (vid. art. 192, infiné)2.
Ahora bien, el hecho de que la titularidad sobre los bienes que correspondería
al ausente pase a otras personas no significa que aquél carezca ya de toda facultad
para recobrar los que debía de haber heredado cuando se presente, o sus herederos
cuando se pruebe que existía al tiempo de abrirse la sucesión habiendo fallecido
después, salvo que los terceros contra los que se dirijan los hayan adquirido por
usucapión. De ahí que el artículo 192 diga que «lo dispuesto en el artículo anterior
se entiende sin perjuicio de las acciones de petición de herencia u otros derechos
que competan al ausente, sus representantes o causahabientes».
\
C) FIN DE LA AUSENCIA LEGAL
El Código civil, en el artículo 198, contempla el caso de que se pruebe la muer-
te del ausente, ordenando que se abra su sucesión. También regula la hipótesis de
2
No regula el Código civil el contenido de la reserva, pero cabe acudir analógicamente
a las normas de la reserva que pesa sobre el cónyuge viudo cuando contrae nuevas nupcias,
respecto de los bienes y derechos adquiridos de su difunto consorte, en favor de los hijos y
descendientes del anterior matrimonio (arts. 968 a 980). La remisión al Derecho sucesorio
es aquí obligada.
256 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
la presentación de un tercero acreditando por documento fehaciente haber adqui-
rido, por compra u otro título, bienes del ausente, preceptuando la cesación de la
representación respecto de dichos bienes, que quedarán a disposición de sus legí-
timos titulares.
La Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 2015 se ocupa, bajo la rúbrica de «he-
chos posteriores a la declaración de ausencia», del procedimiento que hay que se-
guir si se presentase alguna persona que diga ser el declarado ausente, o si se tuvie-
sen noticias de su supuesta existencia en paradero conocido (art. 75 L.J.V.).
Si apareciese el ausente, deberá restituírsele su patrimonio, pero no los produc-
tos percibidos, salvo mala fe interviniente, en cuyo caso la restitución comprende-
rá también los frutos percibidos y los debidos a percibir a contar del día en que
aquélla se produjo, según declaración del Secretario judicial (art. 187, p. 2.°, C.c).
XI. LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA EN EL REGISTRO CIVIL
Y EN LA LEY HIPOTECARIA
Dice el artículo 198 del Código civil, en su párrafo 1.°, que las declaraciones,
entre otras, de ausencia legal se hará constar en el Registro Civil, así como las re-
presentaciones legítimas y dativas.
Según el párrafo 2.° del precepto citado, asimismo se anotará en dicho Registro
lo que en dicho párrafo se especifica.
Por su parte, el artículo 2.4 de la Ley Hipotecaria incluye la declaración de au-
sencia entre las resoluciones judiciales que indica, que se inscriben en el Registro
de la Propiedad.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ÁLVAREZ VlGARAY: El domicilio, A.D.C., 1972, p. 549; COSSÍO: La teoría general de la
ausencia, R.D.P., 1942, p. 85; El patrimonio del ausente, R.D.R, 1942, p. 369; D E CASTRO Y
BRAVO: Remuneración del representante legítimo del ausente, A.D.C., 1948, p. 100; PUIG F E -
RRIOL; Cuestiones en torno al domicilio civil de las personas, R.D.R, 1978, p. 235; SERRANO
SERRANO: La ausencia en Derecho español, Madrid, 1943; Las declaraciones de ausencia y
fallecimiento, R.D.R, 1951, p. 285.
17. NACIONALIDAD
I. EL SIGNIFICADO DE LA NACIONALIDAD
La idea moderna de nacionalidad tiene su origen histórico en el concepto ro-
mano o romanista del status civitatis, que se configura en las fuentes cómo ciuda-
danía romana o condición de cives, que era uno de los hechos determinantes de la
capacidad de obrar de la persona junto con el estado de libertad y el de familia,
aunque los romanistas tienden a subsumir el primero en el de cives.
Durante la Edad Media, por influjo de la constitución feudal de la sociedad,
tuvo trascendental importancia el vínculo personal que liga al vasallo respecto de
su señor natural o, en la época de las Monarquías absolutas, del soberano. Este
vínculo se proyecta de modo diferente en los diversos países, pues había algunos
que consagraron el principio nemo potest exulere patriam y que en virtud de ello
establecían su carácter perpetuo (perpetual allegeancé), mientras que otros, en cam-
bio, admitían la posible ruptura del vínculo de feudalidad y, por consiguiente, la
posibilidad de adquisición de otra naturaleza. Con la caída del Antiguo Régimen,
el vínculo dejó de ser concebido como un lazo de sumisión de la persona del vasa-
llo a la del soberano en que se había transformado la relación feudal en la Edad
Moderna, y a partir de este momento, que puede situarse a principios del siglo XIX,
comienza a dibujarse la idea moderna de nacionalidad, que posee, en el pensamien-
to de los autores, una doble carga ideológica.
La primera es la idea de un vínculo que liga a un individuo o subdito con un
determinado Estado. Este modo de concebir la nacionalidad, que se puede llamar
positivista y formal, comporta dos consecuencias importantes. La primera de ellas
consiste en que todo el contenido de ese lazo o vínculo será fundamentalmente
jurídico-político, quedando en la sombra el influjo que respecto del status de la
persona pueda determinar. La segunda consecuencia consiste en que cada Estado
o cada legislador puede a su arbitrio decidir cómo pura cuestión de Derecho posi-
tivo quiénes son o quiénes le conviene que sean sus nacionales o subditos. Otra
dirección, en cambio, piensa que por encima y por debajo del Estado existe o pue-
de existir una realidad histórica, cultural y social llamada Nación, qué constituye
una auténtica comunidad natural de carácter orgánico, en razón de la unidad de
destino, de historia y de características culturales de sus componentes. La perte-
nencia a esta comunidad nacional no tiene que coincidir necesariamente con la
[257]
258 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
sumisión al Estado como organización política y no puede ser nunca arbitraria-
mente calificada por un Derecho positivo, sino que es una resultante sociológica
condicionada por una serie de factores, como el linaje o el lugar de nacimiento, que
no se pueden desconocer. Con ello, la nacionalidad deja de ser un vínculo jurídico-
político entre el Estado y sus subditos, y adquiere relieve como una condición o
cualidad de la persona que impone en ésta su sello.
El Tribunal Internacional de Justicia, en su decisión de 6 de abril de 1955 (asun-
to Nottebohm), dice: «Según la práctica de los Estados, las decisiones arbitrales y
judiciales y las opiniones doctrinales, la nacionalidad es un vínculo jurídico que
tiene por fundamento un hecho social de relación; una solidaridad efectiva de exis-
tencia, de intereses, de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y debe-
res. Es, se puede decir, la expresión jurídica del hecho de que el individuo al que le
ha sido conferida, bien directamente por la ley; bien por un acto de autoridad, está
de hecho más estrechamente unido a la población del Estado que se la ha confe-
rido, que a la de cualquier otro [...]. Conferida por un Estado, no le da título para
el ejercicio de la protección [del nacional] respecto a otro Estado más que si cons-
tituye la traducción en términos jurídicos de la relación del individuo considerado
con el Estado que le ha hecho su nacional.»
La nacionalidad es el estado civil fundamental de la persona, influyente en su
capacidad de obrar, pues de acuerdo con la nacionalidad se aplican las leyes relativas
a los derechos y deberes de familia, estado, condición y capacidad legal de la perso-
na y la sucesión por causa de muerte; es la ley nacional la reguladora de estas mate-
rias para los españoles en el extranjero y para los extranjeros en España (art. 9.°1 del
Título Preliminar del Código civil). Sin embargo, la nacionalidad no es sólo un esta-
do civil, posee ante todo un carácter constitucional y político evidente, aunque por
una tradición histórica se ubique su regulación en el Código civil.
En el Derecho civil, la nacionalidad, se concibe como la «cualidad que infunde
a una persona de hecho de pertenecer a una comunidad nacional organizada en
forma de Estado» ( D E CASTRO). También se ha dicho quedes un vínculo jurídico
entre los individuos y nación respectiva, engendrador de derechos mutuos de carác-
ter público y privado, así como de los deberes relativos (S. de 10 de febrero de 1926).
En virtud del estado civil de nacional, se establece también una diferenciación
entre nacional y extranjero. Es cierto que la mayor parte de los ordenamientos con-
temporáneos propenden hoy a la igualdad y a la no discriminación, y en este sen-
tido el artículo 27 de nuestro Código civil dice que los extranjeros gozan en Espa-
ña de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo lo dispuesto en las leyes
especiales y en los tratados internacionales. Aunque las diferencias sean excepcio-
nales, sin embargo existen. Hay que recordar, por ejemplo, las leyes y reglamentos
especiales que establecen normas de carácter excepcional respecto de actos y nego-
cios jurídicos realizados por extranjeros (v. gr., la adquisición de fincas en deter-
minadas zonas estratégicas, inversiones de capital, etc.) o la exigencia administra-
tiva de permisos de residencia y de trabajo.
NACIONALIDAD 259
II. LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN MATERIA
DE NACIONALIDAD
.... : . . . . . . \
En la tradición del siglo XIX, el régimen jurídico de la nacionalidad se encon-
traba regulado en las Constituciones políticas y era, en puridad, un tema de Dere-
cho Constitucional. Así ocurrió entre nosotros hasta la Constitución de 1876. En
el momento de redactarse la Ley de Bases de 1888, la base segunda ordenó, entre
otras cosas, que la nacionalidad y la naturalización se regularan en el Código civil,
ajustándose a los preceptos constitucionales. Se siguió, como señaló MANRESA, el
camino marcado por algunas legislaciones hispanoamericanas que, si bien se refe-
rían a la nacionalidad en la Constitución política, consagraban a esta materia un
título en el Código civil.
Tras ello, las posteriores constituciones españolas se limitaron a establecer al-
gunas reglas fundamentales sobre nacionalidad dejando el desarrollo del régimen
jurídico al Código, lo que tiene la ventaja de subrayar el relieve jurídico-privado
que la materia tiene.
En la Constitución de 1978, la nacionalidad se regula en el Título I, que lleva
por rúbrica «De los derechos y deberes fundamentales». La regulación constitu-
cional lo que hace básicamente es proclamar el principio de reserva de ley para la
adquisición, conservación y pérdida de la nacionalidad, de manera que no cabe
regulación por otra fuente que no sea la ley; proscribir que un español de origen
pueda ser sancionado con la pérdida de nacionalidad española como permitía la
legislación anterior y permitir el principio de la doble nacionalidad. Como conse-
cuencia de ello se dictó la Ley de 13 de julio de 1982, que reformó el Código civil
en ésta materia, que, a su vez, había sido objeto de una profunda reformada por
Ley de 15 de julio de 1954.
La Ley 18/1990, de 17 de diciembre, volvió a reordenar la nacionalidad, siguien-
do la tradición histórica de modificar los preceptos del Código civil atinentes, sin
promulgar una ley específica. Reformas, no obstante, como veremos, que se han
tenido que seguir introduciendo en los últimos años. La última es la producida por
la Ley 12/2015, de 24 de junio, de concesión de la nacionalidad española a los se-
fardíes originarios de España.
III. LOS PROBLEMAS JURÍDICO-POLÍTICOS EN MATERIA
DE NACIONALIDAD Y LAS SUCESIVAS REFORMAS
DEL CÓDIGO CIVIL EN LA MATERIA
Los puntos centrales del régimen jurídico de nacionalidad no pueden ser regu-
lados arbitrariamente, ni depender del mayor provecho que un Estado pueda ob-
tener de uno y otro sistema. No puede, sin embargo, discutirse el influjo que en la
260 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
regulación de la nacionalidad ejercen sobre todos los factores demográficos. Espa-
ña fue, tradicionalmente, un país de emigrantes (emigración americana y europea)
y ha pasado a convertirse en los últimos años en un país que experimenta de ma-
nera muy clara los flujos migratorios procedentes de lo que tópicamente se conoce
como Tercer Mundo. No puede olvidarse, tampoco, que constituyen territorio es-
pañol las llamadas plazas de soberanía en el norte de África (Ceuta y Melilla) y
que la facilidad de los transportes y comunicaciones favorecen la presencia de in-
dividuos que, por razón de las actividades a las que se dedican, pueden resultar no
deseables (terroristas, narcotraficantes, etc.). El hecho, además, de la pertenencia
de España a la Unión Europea hace que nuestro país tenga que seguir en este pun-
to las políticas generales de la Unión.
En los últimos años, como es bien sabido, en España, que se ha convertido en
un país de destino deflujosmigratorios procedentes de países americanos con los
que España ha tenido siempre raíces históricas y de personas procedentes del nor-
te de África, la política de acogida de emigrantes, bajo ciertas condiciones, ha sido
favorecida por los gobiernos, en la medida en que respondía a necesidades econó-
micas de nuestro país.
Todo ello ha provocado que la materia de la nacionalidad haya sido en los úl-
timos años objeto de múltiples reformas, en las que algún influjo tiene el hecho de
que el Ministerio de Justicia sea el organismo de la Administración que se ocupa
de la materia y que haya pretendido resolver a través del Código sus problemas
cotidianos, hasta convertirlo, en este punto, en una especie de reglamento. De esta
sumisión de la regulación de la nacionalidad a un influjo constante reformista dan
fe las reformas introducidas en el Código por las Leyes de 15 de julio de 1954,2 de
mayo de 1975,13 de julio de 1982,17 de diciembre de 1990,2 de noviembre de 1995
y 8 de octubre de 2002.
IV LA NACIONALIDAD COMO ESTADO CIVIL DE LA PERSONA
La nacionalidad es un estado (status civitatis), que influye en la capacidad de
obrar de la persona. De acuerdo con la nacionalidad se aplican las leyes relativas
a los derechos y deberes de familia, estado y condición de capacidad de las perso-
nas y sucesión por causa de muerte.
Es la ley nacional la reguladora de estas materias para los españoles en el ex-
tranjero y para los extranjeros en España (art. 9 Ce). Como consecuencia de ser
la nacionalidad un estado civil, las cuestiones relativas a ella quedan sometidas al
régimen general de las cuestiones del estado civil. Se trata de una materia de orden
público que queda excluida de la autonomía privada (p. ej., no es válido un conve-
nio por el cual una persona se obliga a cambiar de nacionalidad). En virtud de esta
condición civil, se establece una diferencia entre nacionales y extranjeros. A su vez,
NACIONALIDAD 261
estos últimos deben diferenciarse según que se trate de ciudadanos pertenecientes
a la Unión Europea o a terceros países.
La mayor parte de los ordenamientos contemporáneos propenden a la igualdad
y a la práctica de la no discriminación y, en este sentido, el artículo 27 Ce. dice que
los «extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles,
salvo lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados». Ello no obstante, al-
gunos de los factores que antes se mencionan han impuesto la adopción de una
Ley de extranjería, que condiciona la permanencia de los extranjeros en el territo-
rio español a la obtención de un permiso de residencia y que faculta a las autori-
dades administrativas o judiciales para la expulsión de los extranjeros que no cum-
plan las condiciones legales.
V LOS FUNDAMENTOS POLÍTICOS DE LA NACIONALIDAD
A) lUS SANGUINIS Y IUS SOLÍ
Partiendo de la idea de que en el Derecho moderno la nacionalidad no es per-
petua y que no hay, ni puede haber, ningún inconveniente técnico, ni político, para
impedir los cambios de nacionalidad, pueden dibujarse dos modos o causas de
adquisición: una adquisición originaria o automática, en virtud de la cual sefijaa
una determinada persona una determinada nacionalidad desde el momento de su
nacimiento; y unos modos subordinados o derivativos que se producen en virtud
de los cambios o modificaciones. Los modos originarios obedecen a dos tipos de
criterios, que son: lá filiación o linaje (ius sanguinis) y el lugar de nacimiento (ius
solí). De acuerdo con el primer criterio, la nacionalidad se adquiere como conse-
cuencia de lafiliacióncon independencia del lugar donde se nazca. Son españoles
los hijos de españoles cualquiera que sea el territorio donde hayan nacido. Con
arreglo al segundo criterio, el factor determinante es el lugar del nacimiento con
independencia de la nacionalidad de los padres.
Se ha discutido cuál de estos dos factores debe preponderar y se ha señalado
que, tanto en el orden individual como en el colectivo, la pertenencia a un grupo
nacional, la inserción en él y lá vinculación con él vienen dadas más por la filiación
o el linaje que por el suelo en que se nazca. Sin embargo, es cierto también que es
completamente diferente la perspectiva del fenómeno en los países de emigración y
en los de inmigración. Los primeros tratan de mantener los vínculos con sus ciuda-
danos de origen, mientras los segundos tratan de absorber a los pobladores. Se tra-
ta de una cuestión que no puede ser resuelta de forma teórica y que debe regularse
de acuerdo con las convicciones imperantes en una sociedad o grupo social. España
y la mayor parte de los países europeos occidentales adoptan un principio general
de ius sanguinis junto con el reconocimiento de una serie de supuestos de ius soli.

262 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
B) LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA Y LAS RELACIONES
DE DERECHO DE FAMILIA
Señalaba DE CASTRO que uno de los temas que había suscitado más enconados
debates en torno al régimen jurídico de la nacionalidad es el relativo a la relación que
deben guardar los vínculos familiares y la nacionalidad. En esta materia, caben tres
concepciones diferentes. Con arreglo a una primera, debe concederse primacía al
vínculo familiar y al mantenimiento de la unidad jurídica de la familia, de manera
que todos los miembros de ella ha de estar sometidos a las mismas leyes y formar
parte del mismo Estado. De acuerdo con una segunda idea, no es el interés familiar
sino el interés y la voluntad individuales los que deben respetarse, sin que tenga es-
pecial trascendencia que los miembros de una misma familia posean diferentes na-
cionalidades. Por último, una tercera dirección entiende que es el interés del Estado
el que debe predominar sobre el interés individual y sobre los vínculos familiares.
a) En materia de matrimonio, la regla inicial del Código era que la mujer ex-
tranjera que contrajera matrimonio con español adquiríala nacionalidad española,
y la mujer española que contrajera matrimonio con extranjero adquiría la naciona-
lidad extranjera. Esta última solución fue, desde 1954, considerada insuficiente para
los casos en que la ley de nacionalidad del marido no otorgaba a la mujer la nacio-
nalidad de aquél, aunque de este modo no todos los problemas habían quedado
resueltos, pues, con independencia de que la obligación de seguir la nacionalidad
del marido puede considerarse discriminatoria, se daba el caso de mujeres españolas
casadas con extranjeros, que nunca habían salido de su país y a las que su condición
de extranjería les podía privar de cargos o empleos. Por eso, a partir de 1975, y más
acentuadamente después, se ha venido entendiendo que el matrimonio no influye
por sí solo en la nacionalidad de los cónyuges.
b) Por lo que se refiere a los hijos sujetos a patria potestad, la regla tradicional
de unidad jurídica de la familia era que los hijos, mientras permanezcan bajo la pa-
tria potestad, deban ostentar la misma nacionalidad que los padres. De esta suerte,
la naturalización se extendía a los hijos del naturalizado, y la pérdida de la naciona-
lidad española por un español se extendía también a los hijos sujetos a su potestad.
En las últimas reformas, la regla de la unidad jurídica se ha roto en este punto.
La adquisición de la nacionalidad por filiación es consecuencia del hecho de la
procreación y no de las relaciones jurídicas familiares. Han desaparecido también
las reglas que extendían a los hijos sujetos a patria potestad la adquisición por na-
turalización y la pérdida de la nacionalidad.
VI. LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA DE ORIGEN
Como ha señalado J. DÍEZ DEL CORRAL (Comentarios del Código Civil, Ministe-
rio de Justicia, tomo I, p. 176), la distinción entre unos españoles de origen y otros que
V
NACIONALIDAD 263
no lo son, desconocida en nuestra tradición jurídica, ha adquirido una especial im-
portancia por obra de la Constitución, que otorga a los españoles de origen un trata-
miento diferenciado. En efecto, el español de origen no puede ser privado de su na-
cionalidad (art. 11.2 CE.) y puede naturalizarse en los países iberoamericanos y otros
vinculados con España, sin perder la nacionalidad española (art. 11.3 CE.). Además,
se exige la condición de español de origen para ser tutor del Rey (art. 60.1 Ce).
Es cierto, sin embargo, que estas diferencias no pueden extenderse a otros su-
puestos, yaque ello contravendría la interdicción de discriminación establecida por
el artículo 14 de la Constitución.
VIL LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA POR FILIACIÓN
Es el primero de los criterios utilizados por el artículo 17 C e , de acuerdo con
el cual «son españoles de origen los nacidos de padre o madre españoles».
La atribución de nacionalidad puede venir tanto por vía paterna como por vía
materna, lo que es consecuencia del artículo 14 CE., que impide la discriminación
por razón de sexo que se produciría si la atribución de nacionalidad dependiera
sólo de uno de ellas.
La atribución de la nacionalidad porfiliaciónes automática. Es independiente
del hecho de que lafiliaciónsea matrimonial o extramatrimonial y, según la opi-
nión que parece dominante,; no la determina lafiliacióncomo estado civil, sino
como condición derivada del hechofísicode la procreación. No se tiene en cuenta
el hecho de que la ley extranjera dellugar del nacimiento, o la del otro progenitor
extranjero, le pueda atribuir una diferente nacionalidad.
El dato de la nacionalidad del padre o de la madre queda referido por la ley al
momento del nacimiento. Por esta razón, no se aplica la regla del artículo 29 Ge.',
según la cual al concebido se le tiene por nacido a todos los efectos que le sean
favorables. Con independencia de que la nacionalidad española sea considerada
como un efecto favorable, es claro que la ley se refiere a la nacionalidad de los pa-
dres en el momento del nacimiento.
Según el artículo 8 de la Ley de Registro Civil de 1957: «En tanto no conste la
extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español
de padres también nacidos en España.>> Esta presunción fue establecida en la
L.R.C de 1957 para evitar una prueba diabólica en la adquisición de la naciona-
lidad por ius sanguinis1:
1
Sobre el carácter de presunción iuris tantum la nacionalidad española de su titular que
tiene el Documento Nacional de Identidad, con efectos muy limitados en esta materia, vid.
Resolución de 5 de septiembre de 1994.
264 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
VIII. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
DE ORIGEN POR NACIMIENTO EN ESPAÑA
Los tres supuestos del artículo 17 C.c, constituyen aplicaciones del juego del
criterio del ius soli para atribuir la nacionalidad española de origen.
1.° La doble generación de extranjeros nacidos en España.—Se trata de un
supuesto introducido en el Código en la reforma de 1954 con la finalidad de que
no se perpetúen estirpes de extranjeros. Según el precepto legal, «son españoles de
origen los nacidos en España de padres extranjeros si, al menos, uno de ellos hu-
biera nacido también en España».
Pese a que la norma se refiere a «padres extranjeros», hay que interpretar, por
coherencia con el ius sanguinis, que el requisito legal lo mismo puede concurrir en
los dos que en uno de los progenitores.
El precepto excluye de la adquisición de nacionalidad a «los hijos de funciona-
rio diplomático o consular acreditado en España».
2.° La evitación de las situaciones de apatridia.—Se atribuye la nacionalidad
española a los nacidos en España de padres extranjeros, si ambos carecieran de na-
cionalidad o si la legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo una nacionalidad.
Se tiende con ello a conseguir el objetivo de la eliminación de los casos de apa-
tridia, pues, de acuerdo con los principios de la Declaración Universal de los De-
rechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183.a Asamblea General de la
O.N.U., el 10 de diciembre de 1948), «toda persona tiene derecho a una nacionali-
dad»; y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, de 19 de diciembre
de 1966 (Instrumento de Ratificación de 13 abril de 1977, B.O.E. de 30 de abril),
en su artículo 24.3 establece que «todo niño tiene derecho a adquirir una naciona-
lidad».
3.° Lafiliaciónque no resulte determinada.-—Según el artículo 17 C.c, son
españoles de origen los nacidos en España cuyafiliaciónno resulte determinada.
Se trata de personas cuyos padres son ignorados realmente en el momento del na-
cimiento, puesfiliaciónno determinada no puede considerarse comofiliaciónque
no consta en el Registro Civil, porque no se requiere que lafiliaciónsea legal.
Para favorecer la aplicación de este precepto en el mismo se establece que «se
presumen nacidos en territorio español los menores de edad cuyo primer lugar co-
nocido de estancia sea territorio español».
La aplicación de las reglas de adquisición de la nacionalidad por nacimiento
en España supone, lógicamente, la determinación de este hecho, que podrá pro-
ducirse mediante cualquier tipo de pruebas. No obstante, según el incisofinaldel
artículo 17, si esta determinación se produce después de haber cumplido la perso-
na dieciocho años, no se adquiere la nacionalidad española de origen, sino un
«derecho a optar por la nacionalidad española de origen» en el plazo de dos años
a contar desde aquella determinación. El precepto citado se refiere, pues, no sólo
NACIONALIDAD 265
a la determinación del lugar de nacimiento, sino también a la determinación de
la afiliación.
IX. LA ADOPCIÓN Y LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA DE ORIGEN
La adopción, como título para adquirir la nacionalidad española, ha plantea-
do siempre problemas toda vez que, admitida por el ordenamiento jurídico la adop-
ción de mayores de edad, puede constituir un fácil instrumento para burlar otras
disposiciones legales. Frente a ello, negar la virtualidad de la adopción cuando ésta
es un modo legítimo de crear una relación defiliacióntampoco parece justo. Por
esta razón, el artículo 19 Ge., establece que «el extranjero menor de dieciocho años
adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad española
de origen», ya que se supone que la adopción de menores es aquella que configura
mejor una auténtica relación de filiación.
Él precepto exige que exista un adoptante español, por lo cual en la adopción
conjunta bastará que uno de los adoptantes sea español.
A los adoptados que sean mayores de dieciocho años, el artículo 19 no les otor-
ga automáticamente la nacionalidad española de origen. Les compete sólo la fa-
cultad de optar en el plazo de dos años, a partir de la constitución de la adopción.
X. LA ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA
Frente a los modos de adquisición originaria que determinan una atribución
de la nacionalidad española de origen desde el nacimiento (o desde la adopción),
los llamados modos derivativos significan una adquisición sobrevenida de la na-
cionalidad española por una persona que anteriormente había poseído una nacio-
nalidad distinta. Constituyen, por tanto, casos de adquisición por modificación o
cambio de nacionalidad. En el sistema de nuestro Código civil, los modos deriva-
tivos de adquisición son fundamentalmente dos: la opción de nacionalidad y la
naturalización.
XI. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
EN VIRTUD DE OPCIÓN
La opción es un beneficio o facultad que la ley española otorga a determina-
dos extranjeros cuando éstos se encuentran en unas ciertas condiciones, permi-
266 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tiéndoles adquirir una nacionalidad española mediante una declaración unilateral
de voluntad.
La concesión de una facultad de optar por la nacionalidad aparece histórica-
mente, como recuerda DE CASTRO, en el Derecho francés, donde fue una fórmula
transaccional entre los partidarios de atribuir la nacionalidad a todos los indivi-
duos nacidos en el territorio (que era la opinión del Primer Cónsul, deseoso sin
duda de incrementar el número de sus soldados) y los enemigos de tal sistema que
lo consideraban como una reminiscencia feudal. En nuestro país se introdujo por
primera vez la opción de nacionalidad en la Constitución del año 1837, de donde
pasó más tarde en la Ley del Registro Civil de 1870 y fue,finalmente,recogida en
el Código civil.
Tradicionalmente, se ha entendido que opción es una facultad de adquirir la
nacionalidad que se atribuye a determinados subditosextranjeros.
A) LOS BENEFICIARIOS DE LA OPCIÓN DE NACIONALIDAD
De acuerdo con el artículo 20 C.c, tras la reforma introducida por la Ley 36/2002,
de 8 de octubre, son los siguientes:
l.° Las personas que estén o hayan estado sujetas a la patria potestad de un
español.
Basta que esta situación se haya dado en cualquier momento5 aunque no sub-
sista en aquel en que la opción se ejercita; y es aplicable a los hijos sujetos a la pa-
tria potestad de un extranjero cuando éste adquiera la nacionalidad española de
un modo sobrevenido.
2.° Las personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y
nacido en España.
Se trata de favorecer la posibilidad de adquisición de la nacionalidad española
cuando existe en la familia un origen español, aunque limitado a primera genera-
ción (originariamente españoles y nacidos en España).
3.° Las personas comprendidas en el segundo apartado de los artículos 17 y
19, que son:
a) Las personas cuya filiación o nacimiento en España se determine después
de haber cumplido los dieciocho años.
b) El extranjero adoptado por un español después de haber llegado a la ma-
yoría de edad.
La Ley 52/2007, de 26 de diciembre, llamada usualmente Ley de la Memoria
Histórica, ha concedido un derecho de opción a las personas cuyo padre o madre
hubiese sido originariamente español, y a los nietos de quienes perdieron o tuvieron
que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia del exilio. En la propia
ley se señala el plazo de ejecución que se ha ido prorrogando en sucesivas reformas.
NACIONALIDAD 267
B) LA LEGITIMACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA OPCIÓN
En la tradición histórica se consideraba que el ejercicio de la facultad de op-
ción era un acto personalísimo que sólo podía realizar el interesado, lo cual oca-
sionaba evidentes dificultades en relación con los menores de edad y con los in-
capacitados porque el carácter personalísimo hacía imposible el ejercicio de la
facultad de opción por representación.
No obstante, esta última posibilidad fue admitida ya en alguna de las sucesivas
reformas del artículo 20 y éste la prevé ahora como una de las modalidades de ejer-
cicio que contiene. Según dicho precepto, la declaración de opción se formulará:
a) por el representante legal del menor de catorce años o incapacitado. En este caso
la opción requiere autorización del encargado del Registro Civil del domicilio del
declarante, previo dictamen del Ministerio Fiscal. Dicha autorización se concede-
rá en interés del menor o incapacitado; b) por el propio interesado asistido por su
representante legal, cuando aquél sea mayor de catorce años o cuando, aun estan-
do incapacitado, así lo permita la sentencia de incapacitación; c) por el propio in-
teresado, si está emancipado o es mayor de dieciocho años.
C) PLAZO DE EJERCICIO O DE LA OPCIÓN
Tradicionalmente la facultad de opción se ha encontrado sujeta a un plazo de
ejercicio que la ley considera como plazo de caducidad.
Tras la reforma introducida por la Ley 36/2002, de 8 de octubre, esta regla se
ha matizado. El artículo 20.3 dice ahora que el ejercicio del derecho de opción no
está sujeto a ningún límite de edad en el caso del apartado \.b)\ es decir, cuando lo
ejerciten aquellas personas cuyo padre o madre hubiera sido originariamente es-
pañol y nacido en España.
En los demás casos, los plazos del ejercicio del derecho de opción establecidos
en el artículo 20 son los siguientes:
1.° Cuando la facultad de opción la ejercita el interesado por sí solo, la opción
caduca cuando cumple veinte años de edad, pero, si el optante no estuviera eman-
cipado según su ley personal al llegar a los dieciocho años, el plazo se prolongará
hasta que transcurran dos años desde la emancipación.
2.° Cuando la ejercite el interesado por sí solo como consecuencia de la recu-
peración de lá plena capacidad, el plazo es de dos años a partir del mencionado
momento, salvo que haya caducado el derecho de opción conforme a lo dispuesto
en el párrafo anterior.
Por lo demás, no existe una regla expresa que establezca la caducidad de la op-
ción cuando se ejercite por representantes legales o con su asistencia. Se supone
que, en tales casos, la caducidad se cuenta desde el momento de cesación de la re-
presentación legal.
268 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
XII. LA NATURALIZACIÓN
Se denomina «naturalización» la adquisición de la nacionalidad española que se
realiza en virtud de una concesión del Estado español. Reviste dos formas: la carta
de naturaleza y la adquisición de nacionalidad por residencia en España durante el
tiempo marcado leglamente. En ambos casos, la naturalización exige una petición o
solicitud, cuya tramitación se regula en la legislación del Registro Civil2.
A) LA CARTA DE NATURALEZA
En las primeras redacciones del Código civil se trataba de un privilegio conce-
dido por el Jefe del Estado como consecuencia del hecho de haber prestado el in-
teresado especiales servicios al arte, la cultura o la economía nacionales.
Tras la reforma de 1982 la carta de naturaleza es otorgada por el Gobierno me-
diante Real Decreto y se concede con carácter discrecional cuando en el interesado
concurren circunstancias excepcionales a petición del mismo (art. 21.1 C.c).
B) LA ADQUISICIÓN POR RESIDENCIA3
En la tradición jurídica a que responden las primitivas redacciones del Código,
el hecho de «ganar vecindad» unido al arraigo del interesado en el territorio espa-
ñol atribuía el derecho a adquirir la nacionalidad. El fenómeno de la inmigración
y sus secuelas obligaron, a partir de 1982, al Estado a reservarse la facultad de se-
leccionar a los candidatos a este modo de adquisición de nacionalidad, de suerte
que, en la actualidad, no se trata de un auténtico derecho de adquisición por el
hecho de la residencia continuada, sino que es una concesión del Estado.
En la última reforma por Ley 36/2002, de 8 de octubre, se exige que el intere-
sado justifique en el expediente administrativo buena conducta y suficiente grado
de integración en la sociedad española, dejando también abierta, frente a la dene-
gación, la vía contencioso-administrativa (art. 22.4).
a) La residencia y sus requisitos.—El presupuesto fundamental de la solicitud
es el tiempo de residencia que consiste en el hecho de vivir o morar en el territorio
español. Se trata de un requisito que no puede ser dispensado graciablemente.
2
Sobre concesión de la nacionalidad española de origen a hijos y nietos de exiliados
españoles por la guerra civil en un determinado plazo, ampliado por sucesivas disposiciones
administrativas, vid. Disp. Adic. 7.a ¿e la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, y Disp. Final 6.a
de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil.
3
Para las cuestiones que puedan surgir sobre el concepto de residencia habrá que acudir
a la legislación sobre extranjería.
NACIONALIDAD 269
Según el artículo 22 C.c, la residencia ha de ser legal, continuada e inmediata-
mente anterior a la petición.
El requisito del carácter legal de la residencia significa que ésta no es una situa-
ción meramente fáctica, sino que el extranjero debe haber cumplido los requisitos
establecidos en las leyes para entrar en el territorio español y establecerse en él.
El carácter continuado de la residencia no queda excluido por la existencia de
ocasionales viajes fuera de España que no interrumpan la presencia real ofísicadel
extranjero en España. Esta afirmación de la sentencia del Tribunal Supremo de 19
de octubre de 1978 ha sido aceptada por la doctrina y por las resoluciones de la Di-
rección General de los Registros y del Notariado, por entender que permite ponde-
rar equitativamente las circunstancias de cada caso. Permite, igualmente, valorar las
interrupciones con mayor o menor rigor según el alcance de los plazos.
b) Plazo.—El artículo 22 establece tres tipos de plazos de la residencia, uno
de carácter general y dos especiales.
a) El plazo general es de diez años.
b) El plazo es de cinco años para los que hayan obtenido la «condición de
refugiado». Sobre dicha condición se estará a lo dispuesto en la normativa legal
reguladora del derecho de asilo.
Se trata de un compromiso internacional, ya que España ratificó la Convención
de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, de 28 de julio de 1951 (B. O.E. de
21 de octubre de 1978).
c) Se exige un tiempo de dos años cuando se trate de nacionales de origen de
países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de se-
fardíes.
El trato de favor a los países iberoamericanos apareció en la reforma de 1954
y se extendió en 1982 a los nacionales de origen de Andorra, Filipinas, Guinea
Ecuatorial y Portugal, por considerar que España mantiene con esos países víncu-
los muy estrechos.
En la reforma de 1982 se incluyó a los sefardíes dentro del plazo de dos años,
porque se trataba de mantener los vínculos de España con los descendientes de las
familias expulsadas de nuestro país en tiempo de los Reyes Católicos. En la actuali-
dad los sefardíes son objeto de especial consideración, como veremos a continuación.
d) Se establece el plazo de un año en una serie de supuestos en que, como se-
ñalaba DÍEZ DEL CORRAL, el punto de conexión es revelador de una especialísima
vinculación con España. Este plazo de residencia se exige para los siguientes casos:
1.° El que haya nacido en territorio español.
2.° El que (disponiendo por la facultad de optar por la nacionalidad españo-
la) no la hubiese ejercitado oportunamente.
3.° El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, la guarda o el acogimien-
to de un ciudadano español o de instituciones españolas durante dos años conse-
cutivos, incluso si continuara en esta situación en el momento de la solicitud.
270 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
4.° El que al tiempo de solicitud llevara un año casado con español o españo-
la y no estuviese separado legalmente o de hecho. A estos efectos se entenderá que
tiene residencia legal en España el cónyuge que conviva con funcionario diplomá-
tico o consular español acreditado en el extranjero.
5.° El viudo o viuda de español o española si a la muerte del cónyuge no exis-
tiera separación legal o de hecho.
6.° El nacido fuera de España de padre, madre, abuela o abuelo que origina-
riamente hubieran sido españoles.
XIII. LOS SEFARDÍES Y LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA
La Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad es-
pañola a los sefardíes originarios de España, les da un trato privilegiado que se
explica ampliamente en la Exposición de Motivos de dicha Ley 12/2015.
Ya hemos visto que desde la reforma de la nacionalidad por Ley 36/2002, de 8
de octubre, se exigió para la concesión de la nacionalidad por residencia en Espa-
ña que ésta fuese de dos años.
Ahora, la Ley 12/2015 quiere abordar de una forma específica la situación de
los judíos llamados sefardíes. La Exposición de Motivos de dicha Ley dice que son
«los judíos que vivieron en la Península Ibérica, y, en particular a sus descendien-
tes, aquellos que tras los Edictos de 1492 que compelían a la conversión forzosa o
a la expulsión tomaron esta drástica medida».
El artículo 1.1 de la susodicha Ley 12/2015 dispone: «A los efectos previstos en
el apartado 1 del artículo 21 del Código civil, en cuanto a las circunstancias excep-
cionales que se exigen para adquirir la nacionalidad española por carta de natura-
leza, se entiende que tales circunstancias concurren en los sefardíes originarios de
España que prueben dicha condición y una especial vinculación con España, aun
cuando no tengan residencia legal en nuestro país».
La Ley regula el modo de acreditar la condición de sefardí originario de Es-
paña y su especial vinculación con ella, que además de las pruebas para ello dis-
puestas en la propia Ley, exigirá (la especial vinculación con España) la supera-
ción de las pruebas, que se detalla minuciosamente (art. 1.2.3.4.5). También se
regula el procedimiento de concesión de la nacionalidad española (art. 2), el pla-
zo de ejercicio para la concesión (Disps. Adics. 1.a y 3.a) y la nueva redacción que
se da al artículo 23 del Código civil, de la que nos ocupamos a continuación, con-
sistente en no exigir del solicitante la renuncia a la nacionalidad que tuviera an-
teriormente.
Posteriormente se han dado diversas disposiciones administrativas en desarro-
llo de la Ley 12/2015.
NACIONALIDAD 271
XIV. LOS REQUISITOS COMUNES A TODAS LAS ADQUISICIONES
DERIVATIVAS
El artículo 23 Ce. impone unos requisitos que son comunes a todas las ad-
quisiciones derivativas y que se aplican, por tanto, según expresamente señala el
precepto legal, a la adquisición por opción, a la carta de naturaleza o residencia
por residencia. El precepto dice, además, que son requisitos de validez de suerte
que hay que atribuirles carácter constitutivo, por lo que su carencia impide la
adquisición.
Estos requisitos son tres:
1.° El juramento o promesa defidelidadal Rey y de obediencia a la Consti-
tución y a las leyes.
El Código lo impone a todas las personas que sean mayores de catorce años y
capaces de prestar una declaración. En consecuencia, no lo han de prestar los me-
nores o incapacitados, por ser tal declaración o juramento de carácter personalísi-
mo. Tampoco parece necesario esperar a que los menores cumplan catorce años.
2.° La renuncia de la nacionalidad anterior. Se trata de un requisito de carác-
ter formal porque es independiente de los efectos que de acuerdo con la anterior
ley personal del renunciante pudiera desplegar.
El Código deja a salvo de este requisito a los naturales de los países de Ando-
rra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal, por considerar que respecto de ellos
es admisible en términos generales la doble nacionalidad4 y a los sefardíes origina-
rios de España.
3.° La inscripción de la adquisición en el Registro Civil.
Por su parte, el artículo 68 de la Ley el Registro Civil de 2011 dice en su apar-
tado 1 que las inscripciones de adquisición de la nacionalidad por residencia, car-
ta de naturaleza y opción tendrán carácter constitutivo.
XV LA NULIDAD DE LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD
La adquisición de la nacionalidad es nula cuando no han concurrido los ele-
mentos establecidos en el supuesto de hecho de las normas o cuando sea nulo el
título en virtud del cual la nacionalidad resulte atribuida (p. ej., nulidad de la adop-
ción). En todos estos casos, aunque la ley no lo dice expresamente, se deduce de
ella que, como ocurre por regla general en las materias de Derecho civil, pueden
darse acciones declarativas (o de declaración negativa) y acciones de impugnación.
4
También quedan exentos los voluntarios integrantes de las Brigadas Internacionales en
la guerra civil (1936-1939) a los que se concedió la nacionalidad española (art. 17 Ley 52/2007,
de 26 de diciembre).
272 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Un supuesto especial se encuentra contemplado en el artículo 25.2 C.c, según
el cual la adquisición de la nacionalidad española puede impugnarse si el interesa-
do hubiera incurrido en falsedad, ocultación o fraude.
En tales casos, el precepto ordena que la acción de nulidad se ejercite por el
Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, lo que debe entenderse como
una obligación ex lege del Ministerio Fiscal y no como una exclusión de la legiti-
mación de quienes tengan un interés legítimo para demandar ellos tal nulidad. Este
tipo de acciones queda sujeto a un plazo de caducidad de quince años.
La nulidad de la adquisición sólo se produce cuando ha recaído sentencia fir-
me. La nulidad de la adquisición no produce efectos perjudiciales para terceros que
sean de buena fe.
XVI. LA POSESIÓN CONTINUADA DE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA
Según el artículo 18 C.c, «la posesión y utilización continuada de la naciona-
lidad española durante diez años, con buen fe y basada en un título inscrito en el
Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el
título que la originó».
Se trata de una norma introducida en el Código en la reforma de la nacionali-
dad de 1990. Con ella, se ha tratado de evitar una automática eficacia retroactiva
de nulidad de la adquisición de la nacionalidad española, poseída iure sanguinis o
iure soli, por nulidad del título de atribución. Por ejemplo, en los casos del artícu-
lo 17 no existía lafiliaciónque había servido de base para considerar existente una
nacionalidad española o no se daban las condiciones para haberla adquirido por
nacimiento en el territorio.
Para que entre enjuego lo dispuesto en el artículo 18, se exige que la naciona-
lidad española haya sido poseída y utilizada por el interesado. De esta suerte, no
se exige sólo la posesión como posesión del estado civil, que puede derivar de he-
chos ajenos al interesado (por ejemplo, la consideración social), sino también la
utilización, que es una conducta activa y personal del sujeto que ha ejercido los
derechos y cumplido los deberes que la condición de español comporta.
La consolidación exige una duración de diez años de la posesión y utilización;
la buena fe, es decir, la ignorancia sobre la existencia de las causas de anulación y
la existencia de un título inscrito en el Registro Civil (que funde tanto la buena fe
como la posesión). La inscripción no se refiere lógicamente a la nacionalidad, sino
al hecho que la provocó.
La Exposición de Motivos de la Ley de 1990 entendió que se había introducido
una nueva forma de adquisición de la nacionalidad española en virtud de la pose-
sión del estado civil. Sin embargo, debe entenderse que no hay una nueva forma de
NACIONALIDAD 273
adquisición, sino una limitación de los efectos de la declaración de nulidad o de la
anulación del título, pues no afectará a la nacionalidad española consolidada.
XVII. LA PÉRDIDA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
La nacionalidad española no es un estado civil o una condición personal que
deba considerarse perpetuo e inalterable. El hecho de que la persona tenga derecho
a un libre desarrollo de su personalidad (art. 10 CE.), le debe consentir la adqui-
sición voluntaria de otra nacionalidad. Tampoco existe inconveniente para que, en
determinados casos, la legislación del Estado español pueda imponer la sanción de
la pérdida de nacionalidad, ya que el artículo 11.2 de la Constitución sólo prohibe
que los españoles de origen puedan ser sancionados con aquella privación.
Las causas de pérdida de nacionalidad española se encuentran reguladas en los
artículos 24 y 25 C.c. Su inscripción en el Registro Civil tiene carácter meramente
declarativo (art. 68 L.R.C. de 2011).
A) LA PÉRDIDA POR ADQUISICIÓN DE OTRA NACIONALIDAD
Según el artículo 24.1 C.c., «pierden la nacionalidad española los emancipados
que, residiendo habitualmente en el extranjero, adquieran voluntariamente otra
nacionalidad o utilicen exclusivamente la nacionalidad extranjera que tuvieran
atribuida antes de la emancipación».
La aplicación de este precepto requiere la concurrencia de dos requisitos indis-
pensables:
1.° La mayoría de edad o emancipación.
La regla no se aplica a los menores de edad, que no siguen, en este punto, la
condición del progenitor que ejerza la patria potestad, si éste pierde la nacionali-
dad española.
2.° La residencia habitual en el extranjero.
La aplicación de la regla exige una suerte de desarraigo y se entiende que no
puede perderse la nacionalidad española si se continúa residiendo en España.
Además, se ha de producir la adquisición voluntaria de la nacionalidad extran-
jera o la utilización exclusiva de la nacionalidad extranjera que tuvieran atribuida
antes de la emancipación.
Quedan fuera de la previsión de la norma los supuestos en que la nacionalidad
extranjera venga impuesta imperativamente por la aplicación de normas extranjeras.
274 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El artículo 24 somete la pérdida de la nacionalidad española a un plazo. La
pérdida se produce «una vez que transcurran tres años a contar respectivamente
desde la adquisición de la nacionalidad extranjera o desde la emancipación». Se
trata de un plazo que no presenta una explicación clara y trata, probablemente, de
paliar la situación de los emigrantes y de los hijos de emigrantes.
La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericanos, Andorra, Filipi-
nas, Guinea Ecuatorial o Portugal no es bastante para producir conforme a las
reglas antes señaladas, la pérdida de la nacionalidad española de origen (art. 24.1.2).
Dice DIEZ DEL CORRAL que esta causa de pérdida no puede tildarse de «pri-
vación», prohibido por el artículo 11.2 CE. para los españoles de origen. La pri-
vación ha de entenderse limitada a los casos de sanción judicial o administrativa,
pero no a las consecuencias que el legislador español deriva del hecho de que los
ciudadanos tengan otra nacionalidad.
B) LA RENUNCIA EXPRESA DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA
El artículo 24.2 C.c. dice que «en todo caso pierden la nacionalidad española
los españoles emancipados que renuncien expresamente a ella, si tienen otra nacio-
nalidad y residen habitualmente en el extranjero».
Se trata de una fórmula de cierre, que funciona en aquellos casos en que no
entren claramente enjuego las previsiones de los apartados anteriores.
C) LA FALTA DE DECLARACIÓN DE LA VOLUNTAD DE CONSERVAR
LA NACIONALIDAD EN LA SEGUNDA GENERACIÓN
DE ESPAÑOLES NACIDOS EN EL EXTRANJERO
De acuerdo con el apartado 3 del artículo 24 C.c, pierden la nacionalidad espa-
ñola los que habiendo nacido y residido en el extranjero ostenten la nacionalidad
española por ser hijos de padre o madre españoles nacidos en el extranjero, cuando
las leyes del país donde residan les atribuya la nacionalidad del mismo «si no decla-
ran su voluntad de conservar la nacionalidad española ante el encargado del Registro
Civil en el plazo de tres años, a contar desde su mayoría de edad o emancipación».
Tanto en estos supuestos como en los recogidos anteriormente, no se perderá
la nacionalidad española si España se hallare en guerra (art. 24.4).
D) LA PÉRDIDA DE NACIONALIDAD POR VÍA DE SANCIÓN
Hemos citado ya varias veces el artículo 11 de la Constitución, según el cual
ningún español de origen puede ser privado de la nacionalidad española. Por eso,
NACIONALIDAD 275
los supuestos que recoge el artículo 25 C e , que pueden colocarse dentro de un
epígrafe como el que nosotros hemos utilizado, se refieren exclusivamente a espa-
ñoles que no reúnan aquella condición. Estas causas de pérdida de la nacionalidad
española para españoles que no lo sean de origen son las siguientes:
1) Cuando durante el período de tres años utiliza exclusivamente la naciona-
lidad a la que hubiera declarado renunciar al adquirir la nacionalidad española.
2) Cuando entren voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan cargo
político en un Estado extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno.
XVIII. LA RECUPERACIÓN DE LA NACIONALIDAD
Como señalaba MUCIUS SCAEVOLA recogiendo una frase de BOULAY, quien
ha sido ciudadano nacional en un momento anterior, debe ser libre para recobrar
aquella nacionalidad a la que renunció. El que esto desee no debe ser considerado
como un extranjero, sino como un hijo que vuelve al seno de su familia. Sobre esta
base ha sido tradicional la facilitación de la recuperación de la nacionalidad por
quienes en un momento anterior la habían poseído. Sin embargo, el Código con-
dicionaba la recuperación a un nuevo arraigo en el territorio español, aunque este
requisito había sido objeto de alguna crítica por parte de los comentaristas. El an-
tes citado M. SCAEVOLA, que se declaraba abiertamente contrario a la exigencia
legal, señalaba que puede ocurrir que una persona descendiente de españoles tenga
interés en el país donde viva, sin que le sea posible abandonarlo y que se le pone
en el duro trance de elegir entre satisfacer su deseo de recuperar su condición de
español o abandonar las actividades a que se venía dedicando, muchas veces con
notable acierto. El problema se ha acentuado cuando quienes quieren recuperar la
nacionalidad española han sido emigrantes o hijos de emigrantes para quienes el
retorno puede ser extraordinariamente difícil. Estos problemas han determinado
que el artículo 26 C.c, que es el que establece el régimen jurídico de la recuperación
de la nacionalidad española, haya sido innumerables veces retocado.
De acuerdo con este artículo, quien haya perdido nacionalidad española podrá
recuperarla cumpliendo los requisitos que a continuación se mencionan.
El precepto se refiere a quien haya perdido la nacionalidad española y aplica el
mismo régimen a los que fueron nacionales de origen o a los que habían adquirido
la nacionalidad española por vía derivativa.
Los requisitos de la recuperación son los siguientes:
1.° La residencia legal en España. La tradicional exigencia del retorno y del
nuevo arraigo se sustituye por la residencia legal, lo que, como en los casos de ad-
quisición derivativa, significa haber cumplido los requisitos establecidos por la le-
gislación de extranjería para la entrada del territorio español y para la permanen-
cia en él.
276 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Este requisito no se aplica a los emigrantes, ni a los hijos de emigrantes, quienes
lógicamente habrán de acreditar esta condición. En los demás casos el requisito es
dispensable por el Ministerio de Justicia cuando concurran circunstancias excep-
cionales.
2.° La declaración de voluntad de recuperación de la nacionalidad española.
Se realiza ante el encargado del Registro Civil.
3.° La inscripción de la recuperación en el Registro Civil, que poseerá carác-
ter constitutivo (art. 68. L.R.C. de 2011).
En todo caso ha de tenerse en cuenta que no podrán recuperar o adquirir, en su
caso, la nacionalidad española sin previa habilitación concedida discrecionalmente
por el gobierno, los españoles que no lo sean de origen incursos en cualquiera de
los supuestos previstos en el artículo 25, de pérdida de la nacionalidad (art. 26.2).
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, Ed. Tecnos, Madrid, 1986; DÍEZ DEL
CORRAL, en Comentario del Código civil, t. 1, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991; DÍAZ
GARCÍA: La reforma de la nacionalidad, Madrid, 1991.
18, LA VECINDAD CIVIL
I. CONCEPTO DE VECINDAD CIVIL Y DIFERENCIA
CON OTROS ANÁLOGOS
Es un hecho la diversidad normativa civil que acontece en España. Se impone,
por tanto, la tarea ineludible de precisar qué españoles están sometidos al Derecho
común y cuáles a las normas del Derecho foral o especial, lo que se hace atendien-
do a la vecindad civil.
Esta finalidad de la vecindad está reconocida en el actual artículo 14.1 del Tí-
tulo Preliminar, a cuyo tenor «La sujeción al derecho civil común o al especial o
foral se determina por la vecindad civil»1.
Concepto distinto de la vecindad civil es el de «condición política» que pueden
tener los ciudadanos de las Comunidades Autónomas, en las que se vertebra el Es^
tado español a partir de la Constitución de 1978. Los diferentes Estatutos de Au-
tonomía definen quienes tienen aquella «condición política» a efectos sólo del goce
de los derechos políticos que determinan tales Estatutos, que se asienta sobre la
vecindad puramente administrativa. Por tanto, la vecindad civil supone un status
civil que determina el sometimiento de la persona a uno de los ordenamientos ci-
viles existentes en España, mientras la condición política de miembro de una Co-
munidad Autónoma configura un status político.
Por último, también ha de diferenciarse la vecindad civil de la vecindad admi-
nistrativa, pues ésta designa simplemente quién es habitante de un Municipio o
vecino del mismo.
II. ADQUISICIÓN ORIGINARIA DE LA VECINDAD CIVIL
Regula esta materia el citado artículo 14, que sirve tanto para la vecindad co-
mún (sometidos al Derecho civil común) como para la foral o especial (sometidos
1
El Tribunal Constitucional (S. 156/1993, de 6 de mayo) dice que es de competencia es-
tatal y no de las Comunidades Autónomas su regulación, y que está fuera de la autonomía
de la voluntad (STS de 14 de septiembre de 2009).
[277]
278 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
al Derecho foral o especial). Según la Exposición de Motivos del Decreto de 31 de
mayo de 1974, que aprobó con fuerza de ley el texto articulado del Título Prelimi-
nar del Código civil, «son tratados con recíproca equivalencia los diversos regíme-
nes jurídicos coexistentes». La Ley 11/1990, de 15 de octubre, ha vuelto a reformar
el artículo 14 para «eliminar las discriminaciones que por razón de sexo aún per-
duran en la legislación civil y perfeccionan el desarrollo normativo del principio de
igualdad» (Exposición de Motivos).
A continuación, el artículo 14 vafijandoimperativamente las siguientes causas
de adquisición originaria de la vecindad.
A) POR IUS SANGUINIS
«Tienen vecindad civil en territorio de derecho común, o en uno de los de dere-
cho especial o foral, los nacidos de padres que tengan tal vecindad. Por la adop-
ción, el adoptado no emancipado adquiere la vecindad civil de los adoptantes»
(art. 14.2). La norma parte de la base de que ambos padres tienen la misma vecin-
dad, cualquiera que sea el modo de adquisición.
Si no tienen la misma vecindad al nacer el hijo o al ser adoptado, tendrá éste
la vecindad de aquel progenitor respecto del cual la filiación se haya determinado
antes —por ejemplo, en lafiliaciónno matrimonial el que primero lo haya recono-
cido— (art. 14.3).
B) POR IUSSOLÍ
En los casos de diversas vecindades de los progenitores en los que no pueda
aplicarse la atribución prioritaria al nacido de la de uno de ellos, la regla es la atri-
bución de la del lugar de nacimiento (art. 14.3).
C) POR APLICACIÓN DE LA REGLA FAVORABLE A LA VECINDAD COMÚN
Cuando no puedan entrar en juego las reglas de la atribución de la vecindad
por aplicación del ius sanguinis o ius soli, se atribuye al nacido la vecindad de De-
recho común (art. 14.3). Es una regla subsidiaria que hace de mejor condición al
Derecho civil común frente al foral o especial, aunque no es fácil encontrar para el
caso otro criterio objetivo más correcto.
D) POR ATRIBUCIÓN DE LOS PADRES
Si los padres tienen distinta vecindad, la normativa legal expuesta con anterio-
ridad no es imperativa, pues tiene como excepción el permitir a los padres, o al que
LA VECINDAD CIVIL 279
ejerza o le haya sido atribuida la patria potestad, determinar la vecindad civil del
hijo dentro de los seis meses siguientes al nacimiento o adopción (art. 14.3, párra-
fo 2.°). En caso de desacuerdo entre ambos progenitores, se impondrá el recurso al
juez (art. 156).
III. LA VECINDAD CIVIL Y EL PRINCIPIO DE UNIDAD JURÍDICA
DE LA FAMILIA
La Ley 11/1990, de 15 de octubre, ha seguido la misma línea que en la regula-
ción de la nacionalidad, declarando que el cambio de vecindad por los padres, o el
hecho de que sean privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad, no
afecta a la vecindad civil de los hijos (art. 14.3, p. 3.°). Tampoco el matrimonio al-
tera por sí mismo la vecindad civil (art. 14.4). Así pues, no existe el principio de
unidad jurídica que la famiüa seguía hasta la citada Ley.
IV. LA OPCIÓN COMO MEDIO DE ADQUISICIÓN
DE LA VECINDAD CIVIL
El hijo, desde que cumpla catorce años y hasta que transcurra un año después
de su emancipación, podrá optar bien por la vecindad civil del lugar de su naci-
miento, bien por leí última vecindad de cualquiera de sus padres. Si no estuviere
emancipado, habrá de ser asistido por su representante legal (art. 14.3, párrafo 4.°).
El ejercicio de la opción se produce por la correspondiente declaración ante el en-
cargado del Registro Civil (arts. 225 a 231 R.R.C.).
Por su colocación sistemática y por las palabras utilizadas («[...] por la última
vecindad de cualquiera de sus padres»), el precepto parece aplicable sólo en el su-
puesto de que, al nacer, los padres ostenten distinta vecindad.
También tiene opción para adquirir la vecindad civil del otro cónyuge cualquie-
ra de ellos, siempre que no estén separados, ya legalmente, ya de hecho (art. 14.4).
La norma legal preceptúa que la opción puede ejercitarse en todo momento.
V. LA ADQUISICIÓN DE LA VECINDAD POR RESIDENCIA
La vecindad civil se adquiere, de acuerdo con el artículo 14.5:
1.° Por residencia continuada durante dos años, siempre que el interesado
manifieste ser esa su voluntad.
2.° Por residencia continuada de diez años sin declaración de voluntad en
contrario durante ese plazo.
280 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Ambas declaraciones se harán constar en el Registro Civil y no necesitan ser
reiteradas. En realidad, hay una declaración de voluntad: la de querer ganar la ve-
cindad. Otra, la voluntad en contra de esa adquisición. Debe de entenderse que la
no reiteración se refiere a la segunda declaración, pese a seguir residiendo en el
mismo lugar. Por eso, si se cambia éste, en nada puede afectar la declaración que
se hizo (en el segundo sentido); puede adquirirse la vecindad correspondiente a la
nueva residencia, o sea, vuelven a contarse los plazos legales.
El artículo 225 R.R.C. de la Ley del Registro Civil de 1957 estimó que la resi-
dencia había de ser la habitual. Además, no contaba para el plazo de diez años el
tiempo en que el interesado no pudo regir su persona legalmente, es decir, estaba
incapacitado.
VI. PÉRDIDA Y RECUPERACIÓN DE LA VECINDAD CIVIL
No hay casos específicos de pérdida de la vecindad por un español, que sólo
ocurrirá indirectamente cuando pierda la nacionalidad española. Mientras, todo
español tiene una vecindad. Lo único posible es la pérdida de la misma para ad-
quirir otra, es decir, el cambio.
A diferencia de lo que ocurre con la nacionalidad, en el artículo 14 no se regu-
la la posibilidad de recuperar la vecindad que se tuvo de forma especial, salvo acu-
diendo a las normas sobre el cambio de vecindad por residencia.
El profesor DE CASTRO alega dos razones convincentes para justificar la fal-
ta de preceptos dedicados a la recuperación de la vecindad, en contraste con los
que existen en materia de nacionalidad: la ausencia de todo interés, pues todas las
legislaciones determinadas son igualmente nacionales, y la desconfianza hacia los
cambios bruscos de vecindad.
Una aparente excepción ha introducido el nuevo artículo 15.3. Cuando se re-
cupera la nacionalidad española, dispone que ello «lleva consigo la de aquella ve-
cindad civil que ostentara el interesado al tiempo de su pérdida». Pero aquí no hay
pérdida de una vecindad para recuperar otra, sino que el efecto de la recuperación
de la nacionalidad se extiende a la vecindad perdida anteriormente con la nacio-
nalidad española. Las excepciones a esta norma las veremos a continuación.
VIL VECINDAD CIVIL DEL QUE ADQUIERE LA NACIONALIDAD
ESPAÑOLA
El nuevo artículo 15.1, párrafo 1.°, obliga al extranjero que adquiera la nacio-
nalidad española a optar por la vecindad civil de cualquiera de los lugares que
enumera.
LA VECINDAD CIVIL 281
La opción deberá realizarse al inscribir la adquisición de la nacionalidad en el
Registro Civil español, y se formulará, atendiendo a la capacidad del interesado para
adquirir la nacionalidad, por el propio optante, por sí o asistido del representante
legal, o por este último. Cuando la adquisición de la nacionalidad se haga por de-
claración o a petición del representante legal, la autorización necesaria «deberá
determinar la vecindad civil por la que se ha de optar» (art. 15.1, párrafo último).
Se establece un régimen específico cuando se adquiere la nacionalidad por car-
ta de naturaleza. Es el propio Real Decreto de concesión (discrecional, como sabe-
mos) el que ha determinar la vecindad que adquirirá (art. 15.2). Se tendrá en cuen-
ta la opción del adquirente de la nacionalidad, de acuerdo con lo preceptuado para
la declaración de opción por la vecindad que adquiere la nacionalidad española
(art. 15.2).
VIII. LA VECINDAD LOCAL
La dependencia personal respecto a una comarca o localidad con especialidad
civil, propia o distinta, dentro de la legislación especial o foral del territorio corres-
pondiente, se regirá por las disposiciones de los artículos 14 y 15 (art. 15.4).
IX. PRUEBA DE LA VECINDAD CIVIL
El artículo 14.6 sienta una regla general imperativa para caso de duda: «preva-
lecerá la vecindad civil que corresponda al lugar de nacimiento». Esta disposición
ha de encuadrarse entre las de atribución de la vecindad a españoles.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
BERCOVITZ, R., en Comentarios del Código civil, t. 1, Ministerio de Justicia, Madrid,
1991; DURAN RrvACOBA: El nuevo régimen de la vecindad civil y los conflictos interregionales,
Madrid, 1992; ROCA TRÍAS: La vecindad local como estado civil, Revista Jurídica de Cata-
luña, 1971, p. 647.

19. FIN DE LA EXISTENCIA
DE LA PERSONA
I. LA MUERTE
Conforme al artículo 32 C.c, «la personalidad civil se extingue por la muerte
de la persona». Se excluyen, pues, las formas de extinción que conoció el antiguo
Derecho (esclavitud, muerte civil, etc.), y se señala además que la muerte pone fin
a la capacidad jurídica, pero no determina cuándo muere una persona, dejando la
cuestión a las reglas de la ciencia médica. Será fundamentalmente la normativa
sobre trasplante de órganos a la que habrá de acudirse.
II. PREMORIENCIAYCOMORIENCIA
Dice el artículo 33 que «si se duda, entre dos o más personas llamadas a suce-
derse, quién de ellas ha muerto primero, el que sostenga la muerte anterior de una
o de otra, debe probarla; a falta de prueba, se presumen muertas al mismo tiempo
y no tiene lugar la transmisión de derechos de uno u otro». Esta presunción de co-
moriencia opera, pues, bajo los siguientes presupuestos:
1.° Que las personas fallecidas están llamadas a sucederse entre sí. Como es
requisito esencial que el heredero sobreviva al causante para poder heredar, de ahí
la importancia de probar la premoriencia o, en su caso, la entrada en juego de la
presunción de comoriencia. Sin embargo, como dice D E CASTRO, el artículo 33
también es aplicable a todos los casos en que es requerida la supervivencia para la
adquisición de una facultad o derecho, siempre y cuando lo permita expresa o tá-
citamente la voluntad del que exige la susodicha supervivencia.
2.° Existencia de un estado de duda acerca de quién ha muerto primero. Es
entonces cuando juega la presunción de comoriencia siempre y cuando a quien
interese la misma pruebe la existencia de la duda, probando los hechos de los que
resulte. En cambio, el que alegue la premoriencia, debe probar la muerte de una
antes que otra (S. de 4 de diciembre de 1948).
[282]
FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA 283
Aunque en el Registro Civil conste la muerte de una antes que la de otra, la
sentencia de 4 de diciembre de 1948 dice que al ponerse en entredicho la verdad
registral (la actora en el pleito pretendía que se declarase la muerte simultánea de
dos personas), no despliegan sus efectos las inscripciones regístrales. Es posible,
pues, plantear y probar el estado de duda con las consecuencias expuestas.
La presunción de comoriencia lo mismo es aplicable al supuesto de que dos o
más personas hayan fallecido en un mismo suceso (naufragio, accidente aéreo, etc.)
como en cualquier otra circunstancia (muerte en diferentes lugares, p. ej.). El Có-
digo civil no delimita el supuesto de hecho en que encuentran la muerte.
III. INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO CIVIL DE LA MUERTE
DE UNA PERSONA
De acuerdo con la Ley del Registro Civil de 21 de julio de 2011, la inscripción
en dicho Registro de la defunción es obligatoria, y hace fe de la muerte de una per-
sona, y de la fecha, hora y lugar en que se produce. En la inscripción debe figurar
la identidad del fallecido (art. 62.1).
La inscripción dé la defunción se practicará en virtud de declaración
documentada en el formulario oficial, acompañada del certificado médico
(art. 62.2 y 3).
La inscripción de la defunción cerrará el registro individual. En ningún caso el
código personal volverá a ser asignado (art. 62.4).
La Ley del Registro Civil determina las personas que están obligadas a promo-
ver la inscripción (art. 63). También se establece la obligación de comunicar la de-
función, de la dirección de los hospitales, clínicas y establecimientos sanitarios
respecto de los fallecimientos que hayan tenido lugar en un centro sanitario. La
comunicación se hará por medios electrónicos dentro del plazo que reglamentaria-
mente se señala mediante el envío del formulario oficial debidamente cumplimen-
tado, acompañado del certificado médico (art. 64).
El Encargado del Registro Civil, una vez recibida y examinada la documenta-
ción, practicará la inscripción, dará licencia para el entierro o incineración en el
plazo que reglamentariamente se establezca (art. 62.3).
La Ley del Registro Civil recoge supuestos especiales de la defunción. Se fijan:
a) cuando el cadáver hubiese desaparecido; b) cuando se hubiere inhumado antes
de la inscripción; c) muerte violenta; d) en cualquier caso en que deban incoarse
diligencias judiciales. En las situaciones c) o d) la inscripción de la defunción no
supondrá por sí misma la concesión de licencia para el enterramiento o incinera-
ción. Dicha licencia se expedirá cuando se autorice por el órgano judicial compe-
tente (art. 67).
284 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
IV. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
La declaración de fallecimiento es el resultado de un expediente judicial que se
tramita conforme a lo dispuesto en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción
Voluntaria (arts. 74 a 77). Tiene por objeto comprobar si se dan los supuestos de
hecho en que, con arreglo al Código civil, procede aquella declaración, lo que hará,
en su caso, el decreto dictado por el Secretario judicial (art. 74 L. J.V.).
La declaración de fallecimiento crea una situación jurídica en la que se califica
a una persona como fallecida y se abre su sucesión.
La declaración de fallecimiento no presupone y exige que antes se hubiese de-
clarado el estado legal de ausencia.
V. LOS SUPUESTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
El Código civil (arts. 193 y 194) normativiza la declaración de fallecimiento
sobre la base de la existencia de una gran probabilidad de que aquél se haya efec-
tivamente producido. Teniendo para ello en cuenta, básicamente, la situación de
desaparición y el hecho de que, en el momento en que la resolución judicial ha de
dictarse, la persona haya alcanzado lo que en términos generales puede conside-
rarse la esperanza media de vida, aunque deba reconocerse que, en el momento en
que la ley se dictó (1939), ésta era muchísimo menor, por existir los supuestos en
que la probabilidad de muerte ha sido máxima por haberse encontrado la persona
en alguna especial situación de riesgo o catastrófica.
A) LOS CASOS DE AUSENCIA PROLONGADA
Los recoge el párrafo 1.° del artículo 193, y son fundamentalmente dos:
1.° Que hayan transcurrido por lo menos diez años desde las últimas noticias
habidas del ausente o, a falta de éstas, desde su desaparición.
2.° Que hayan pasado cinco años desde las últimas noticias o, en su defecto,
desde la desaparición, si al expirar el referido plazo el ausente hubiera cumplido
ya setenta y cinco años.
Los plazos expresados «se computarán desde la expiración del año natural en
que se tuvieron las últimas noticias o, en su defecto, de aquel en que ocurrió la des-
aparición».
B) LOS CASOS DE DESAPARICIÓN EN SITUACIÓN DE RIESGO DE MUERTE
La persona debe haberse encontrado con una situación de riesgo inminente de
muerte por causa de violencia contra la vida, cumplido un año, contado de fecha
FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA 285
a fecha, sin haberse tenido, con posterioridad a la violencia, noticias suyas. En caso
de siniestro, este plazo será de dos meses (art. 193, párr. 2, núm. 3.°)
El citado precepto fue modificado por la Ley 4/2000, de 7, de enero, pues los
plazos que contenía se estimaba largos. La Exposición de Motivos de la citada Ley
decía que el ejercicio de las actividades marítimas y aéreas, tanto de transporte
como de pesca extractiva, suponen un mayorriesgopara la vida y la integridad
física de los trabajadores del sector.
Junto a la regulación anterior se estableció la de otros tipos de siniestros, bien
por accidentes laborales, explosiones o catástrofes naturales (inundaciones o tor-
mentas de montaña), u otros similares que suelen ocasionar la desaparición de
personas sin dejar rastro alguno.
Por todo ello el artículo 193, párrafo 2.°, número 3, parece distinguir la situa-
ción deriesgoiriminente de muerte por causa de violencia contra la vida y los si-?
niestros por causas naturales.
Se establece una presunción de violencia si en una subversión de orden político
o social hubiese desaparecido una persona sin volverse a tener noticias suyas du-
rante el tiempo expresado, siempre que hayan pasado seis meses desde la cesación
de la subversión (art. 193, párr. 3).
Otros supuestos de riesgo inminente de muerte se recogen en el artículo 194 y
son:
1.° De los que perteneciendo a un contingente armado o unidos a él en cali-
dad de funcionarios auxiliares voluntarios, o en funciones informativas, habían
tomado parte en operaciones de campaña y desaparecido en ellas luego que hayan
transcurrido dos años, contados desde la fecha del tratado de paz, y en caso de no
haberse concertado, desde la declaración oficial de fin de la guerra.
2.° De los que se encuentren a bordo de una nave naufragada o desaparecidos
por inmersión en el mar, si hubieren transcurrido tres meses desde la comprobación
del naufragio o de la desaparición sin haberse tenido noticias de aquéllos.
Se presume ocurrido el naufragio si el buque no llega a su destino o si, carecien-
do de punto de arribo, no retornase, luego que en cualquiera de los casos hayan
transcurrido seis meses contados desde las últimas noticias recibidas o, por falta
de éstas, desde la fecha de salida de la nave del puerto inicial del viaje.
3.° De los que se encuentren a bordo de una aeronave siniestrada, si hubieren
transcurrido tres meses desde la comprobación del siniestro, sin haberse tenido no-
ticias de aquéllos o, en caso de haberse encontrado restos humanos, no hubieran
podido ser identificados.
Se presume el siniestro si en el viaje sobre mares, zonas desérticas o inhabitadas,
transcurrieran seis meses contados desde las últimas noticias de las personas o de
la aeronave y, en su defecto, desde la fecha de inicio del viaje. Si éste se hiciere por
etapas, el plazo indicado se computará desde el punto del despegue del que se re-
cibieron las últimas noticias.
286 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Bajo la vigencia del anterior redacción del artículo 194, se cuestionaba si a par-
tir de la finalización del plazo establecido para las presunciones de naufragio o
siniestro de la aeronave, había que contar el plazo que se señala para el naufragio
o siniestro comprobados, pues ya había pasado del estado de presunción. Contra
ello cabe decir que la finalidad de la Ley 4/2000, de 7 de enero, fue la de acorta-
miento de los plazos para la declaración de fallecimiento.
C) EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
Se produce la apertura de la sucesión del declarado fallecido, porque hay una
declaración oficial sobre su muerte. En cambio, en el estado de ausencia declarado
judicialmente no se origina este efecto. Vimos que el patrimonio del ausente se po-
nía en administración.
Éste es el sentido que tiene el artículo 195, párrafo l.o, cuando dice que mien-
tras no se produzca la declaración de fallecimiento del ausente (declarado judicial-
mente como tal) se presume que ha vivido. No es que se destruya el presupuesto
constitutivo de esa situación (duda sobre la existencia del ausente), sino que no se
abre su sucesión, su patrimonio no se convierte en herencia.
La declaración de fallecimiento expresará la fecha a partir de la cual se entien-
de sucedida la muerte, con arreglo a lo preceptuado en los artículos 193 y 194, sal-
vo prueba en contrario (art. 195, p. 2.°). Se admiten, en consecuencia, pruebas
conducentes a fijar otro momento de la muerte como más real que el que resulta
de aplicar los plazos legales de los preceptos citados1.
Ahora bien, si se abre la sucesión del ausente, no por ello los llamados están
exentos de toda cortapisa en el disfrute de los bienes. Se ponen precisamente por-
que cabe la posibiüdad de que el declarado fallecido aparezca.
Ante todo, es necesario inventariar los bienes notarialmente, describiendo el
estado de los inmuebles. Además, los herederos no podrán disponer a título gra-
tuito en cinco años desde la declaración de fallecimiento y se aplaza la entrega de
los legados hasta el transcurso de ese mismo plazo, careciendo dentro de él los le-
gatarios del derecho a exigirlos. De esta regla última se exceptúan las mandas pia-
1 p. 100; PADIAL ALBAS: La presunción de vida en la declaración defallecimiento, R.D.P., 1991
Dice DE CASTRO (Derecho civil de España, IM. a parte, Madrid, 1952, p. 549,nota2):
«Cabe tener en cuenta todos los datos, parafijarcon la posible mayor probabilidad el mo-
mento del fallecimiento; así, por ejemplo, aquel en que el desaparecido fuera víctima direc-
ta de la violencia, en el que fue visto caer en la batalla, desaparecer en las llamas de un in-
cendio o entre las aguas después de un naufragio, el señalado por los peritos como el
momento del accidente aéreo, según el estado de los restos no identificados, etc.».
Lafijacióndel momento de la muerte es de suma importancia, porque para que el here-
dero pueda suceder al causante, ha de sobrevivirle. Por tanto, ha de existir en aquel momen-
to y no en otro anterior.
FIN DE LA EXISTENCIA DE LA PERSONA 287
dosas en sufragio del alma del testador y legados en favor de instituciones de be-
neficencia, que son de cumplimiento inmediato (art. 196).
Otra consecuencia importante es la del artículo 85: el matrimonio se disuelve
por la declaración de fallecimiento.
D) HECHOS POSTERIORES A LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
La Ley de la Jurisdicción Voluntaria de 2 de julio de 2015 regula los siguientes
casos (arts. 75 y 76).
1.° Presentación de alguna persona que dijese ser el declarado fallecido.
2.° Noticias de su supuesta existencia en paradero conocido.
3° Se tienen noticias de la muerte del desaparecido después de la declaración
de fallecimiento.
La citada Ley establece los procedimientos a seguir en tales casos. En el primer
caso, el Secretario judicial dejará sin efecto la declaración de fallecimiento o se ra-
tificará la resolución por la que se hizo; en el segundo dictará la resolución que
proceda; y en el tercero resolverá sobre la revocación de la resolución que declaró
el fallecimiento.
VI. LA DECLARACIÓN DE FALLECIMIENTO
Y EL REGISTRO CIVIL
Dispone el artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria, que «se remitirá
al Registro Civil los testimonios, para hacer constar en el cuanto se previene en el
artículo 198 del Código civil».
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
CORRAL TALCIANI: La declaración defallecimiento, Madrid, 1991; COSSÍO: La teoría
general de la ausencia, R.D.P., 1942, p. 85; El patrimonio del ausente, R.D.P., 1942, p. 369;
DE CASTRO Y BRAVO: Remuneración del representante legítimo del ausente, A.D.C., 1948,
(diciembre); SERRANO SERRANO: La ausencia en Derecho español, Madrid, 1943; Las de-
claraciones deausencias y fallecimiento, R.D.P., 1951, p. 285.

20. EL REGISTRO CIVIL
I. EL REGISTRO DEL ESTADO CIVIL: SU FUNDAMENTO JURÍDICO
Y SU ORIGEN HISTÓRICO
Si los estados civiles de la persona constituyen cualidades o situaciones que
poseen una eficacia general o erga omnes, no es difícil extraer la conclusión de que
ello determina un legítimo interés de los terceros y de todo el grupo social en su
conocimiento y en su constatación.
Este interés se concreta en la facilitación del conocimiento de los estados civiles
y en una clara y unívoca constatación de los mismos. Es necesario para ello un ins-
trumento de publicidad que la ley se cuida de organizar mediante un oficina o ins-
titución administrativa a través de la cual pueda cumplir aquellas finalidades. El
Registro Civil es, de esta manera, la oficina o institución administrativa que cumple
la función de ser instrumento de publicidad de los estados civiles de las personas.
En nuestro país, hasta el siglo xrx se utilizaron los registros y los libros parro-
quiales como medio de prueba del estado civil, pero a partir de ese momento, y
sobre todo en las épocas de gobiernos liberales, comenzó a sentirse la necesidad del
registro estatal. Le ley municipal de 1823 ordenó que en cada municipio hubiese un
libro registro de nacimientos, matrimonios y defunciones, si bien con la Revolución
liberal nunca llegó a tener real aplicación. De nuevo en 1841 se quiso poner en mar-
cha un registro civil pero tampoco este intento llegó a verse coronado por el éxito.
El Proyecto de Código civil de 1851 regulaba un registro inspirado en el modelo
francés aunque lo ponía a cargo de los curas párrocos, que, en este aspecto, poseían
el carácter de funcionarios como «oficiales del estado civil». El Proyecto, en este
punto, como en su totaliad, no llegó, según sabemos, a entrar en vigor.
Por ello, en nuestro país no fue posible la instauración de un registro civil has-
ta la Revolución de 1868 y la Constitución de 1869, que proclamaba el principio
general de libertad religiosa y de libertad de cultos, lo que hacía urgente el estable-
cimiento de un registro. Se dictó en esta época la Ley de 17 de junio de 1870, que,
si bien se promulgó con el carácter de ley provisional, estuvo vigente durante más
de setenta años y fue la norma que habilitó el registro y lá que lo institucionalizó.
De ella se ha podido decir, con justicia, que tiene méritos suficientes para figurar
dignamente entre otras más modernas a las que superaba por su técnica legislativa
y por la solidez y equilibrio de sus principios inspiradores. El Código la dejó ex-
presamente subsistente (cfr. art. 332) y subsistente continuó hasta el año en que
fue derogada y sustituida por la Ley de 8 de junio de 1957.
[288]
EL REGISTRO CIVIL 289
II. LEGALIDAD VIGENTE
La Ley de 8 de junio de 1957 del Registro Civil en España trató de poner al
día al organización derivada de la legislación de 1870, corrigiendo alguno de los
defectos que la práctica había detectado en ella, y convenía también unificar en
una sola ley multitud de disposiciones de diferente rango que a lo largo de los
años se habían venido dictando, así como refundir en un único registro algunos
registros especiales que habían aparecido en el Código o en leyes singulares,
como el Registro de Tutelas o el de Ausentes, que carecían de un rango suficien-
te para una existencia dispersa y separada.
La Ley del Registro Civil fue inmediatamente acompañada del Reglamento, de
14 de noviembre de 1958, que ha experimentado varias reformas en su articulado
a lo largo de su existencia.
Dicha Ley de 1957 será derogada al entrar en vigor la última Ley 20/2011, de
21 de julio, del Registro Civil. La vacatio legis de la misma llama la atención, pues
no entrará en vigor hasta el 30 de junio de 2017, excepto determinados preceptos
que se especifican (Disp. Final 4.a de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria 15/2015,
de 2 de julio).
III. ORGANIZACIÓN Y COMPETENCIA DEL REGISTRO CIVIL
Dice la Exposición de Motivos de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro
Civil, que la misma suprime el tradicional sistema de división del Registro Civil en
Secciones — nacimientos, matrimonios, de funciones, tutelas y representaciones
legales— y creará un registro individual para cada persona a la que desde la pri-
mera inscripción que se practique se le asigna un código personal.
En coherencia con ello, la L.R.C. dice que se abrirá con la inscripción de naci-
miento o con el primer asiento que se practique. En dicho registro individual se
inscribirán o anotarán, continuada, sucesiva y cronológicamente, todos los hechos
y actos que tengan acceso al Registro Civil (art. 5).
También preceptúa la L.R.C. que a cada registro individual abierto con la pri-
mera inscripción que se practique se le asignará un código personal constituido
por la secuencia alfanumérica que atribuye el sistema informático vigente para el
documento nacional de identidad (art. 6).
El Registro Civil es un registro público dependiente del Ministerio 4e Justicia.
Todos los asuntos referentes al Registro Civil están encomendados a la Dirección
General de los Registros y del Notariado. El Registro Civil es único para toda Es-
paña y es electrónico. Los datos serán objeto de tratamiento automatizado y se
integrarán en una base de datos única cuya estructura, organización y funciona-
miento es competencia del Ministerio de Justicia conforme a la L.R.C. de 2011 y
290 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
normas de desarrollo. Serán de aplicación al Registro Civil las normas vigentes en
materia de protección de datos de carácter personal (arts. 2 y 3 L.R.C.).
La competencia general del Registro Civil se determina en el artículo 9 L.R.C
de 2011. Según el mismo, constarán los hechos y actos inscribibles que afecten a
los españoles y los referidos a extranjeros acaecidos en territorio español. Igual-
mente se inscribirán los hechos y actos que hayan tenido lugar fuera de España,
cuando las correspondientes inscripciones sean exigidas por el Derecho español
(art. 9). • - . • • -
IV. PRINCIPIOS DE FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO CIVIL
La L.R.C. de 2011 enumera los siguientes:
a) Principio de legalidad.— Los encargados del Registro Civil comprobarán
de oficio la realidad y legalidad de hechos y actos cuya inscripción se presentó, se-
gún resulta de los documentos que los acrediten y certifiquen, examinando en todo
caso la legalidad y exactitud de dichos documentos (art. 13).
b) Principio de oficialidad.— Los encargados del Registro Civil deberán
practicar la inscripción oportuna cuando tengan en su poder los títulos necesa-
rios (art. 14).
c) Principio de publicidad.—El Registro Civil es público, teniendo Ubre acceso
a los datos que en elfiguren,quedando exceptuados los datos especialmente pro-
tegidos, que serigenpor un sistema legal de acceso restringido (art. 15).
d) Principio de exactitud.— Se presume que los hechos inscritos existen y
los actos son válidos mientras el asiento correspondiente no sea rectificado o
cancelado en la forma prevista por la Ley. Los encargados del Registro están
obligados a velar por la concordancia entre los datos inscritos y la realidad ex-
trarregistral (art. 16).
e) Principio de integridad.— El contenido se presume exacto o íntegro respec-
to de los hechos y actos inscritos (art. 19.1).
í) Principio de inoponibilidad.— En los casos legalmente previstos, los hechos y
actos inscribibles serán oponibles a terceros desde que accedan al Registro (art. 19).
g) Eficacia probatoria y eficacia constitutiva de la inscripción. La inscripción
tiene siempre un valor probatorio máximo. Sólo tendrá eficacia constitutiva en los
casos previstos en la Ley (art. 17).
V. HECHOS Y ACTOS INSCRIBIBLES
El artículo 2.2 L.R.C. de 2011 dice que el Registro Civil tiene por objeto hacer
constar oficialmente los hechos y actos que se refieren al estado civil de las perso-
EL REGISTRO CIVIL 291
ñas y aquellos otros que determine «la presente Ley». Por lo tanto, no tiene senti-
do el pretender dilucidar a través de los hechos y actos inscribibles los que se refie-
ran enrigora estados civiles. Tales hechos y actos son inscribibles si la L.R.C, bajo
la rúbrica «Hechos y actos inscribibles» los que enumera:
1.° El nacimiento.
2.° La filiación.
3.° El nombre y apellidos y sus cambios.
4.° El sexo y el cambio de sexo.
5.° La nacionalidad y la vecindad civil.
6.° La emancipación y el beneficio de la mayor edad.
7.° El matrimonio. La separación, nulidad y divorcio.
8.° El régimen económico matrimonial legal o pactado.
9.° Las relaciones paterno-filiales y sus modificaciones.
10.° La modificación judicial de la capacidad de las personas, así como la que
deriva de la declaración de concurso de las personas físicas.
11.° La tutela, la cúratela y demás representaciones legales.
12.° Los actos relativos a la constitución y régimen del patrimonio protegido
de las personas con discapacidad.
13.° La autotutela y los apoderamientos preventivos.
14.° Las declaraciones de ausencia y fallecimiento.
15.° La defunción.
VI. LOS ASIENTOS DEL REGISTRO CIVIL
Los asientos del Registro Civil son las inscripciones, las anotaciones y las can-
celaciones.
A) INSCRIPCIONES Y SUS EFECTOS JURÍDICOS
Mediante la inscripción acceden al Registro los hechos y actos referentes al es-
tado civil de las personas y aquellos otros determinados por la Ley del Registro
Civil. Sus efectos son los previstos en los artículos 17 y 18 L.R.C.
El artículo 17 dá un valor probatorio a la investigación, pero de prueba plena
de los hechos inscritos. Sólo en los casos de falta de inscripción o en los que no
fuera posible certificar el asiento se admitirán otros medios de prueba, pero en el
primer caso es requisito indispensable para la admisión (de tales pruebas) la acre-
ditación de que previa o simultáneamente se ha instado la inscripción admitida o
la reconstrucción del asiento y no su mera solicitud.
El artículo 18 L.R.C. preceptúa qué la inscripción en el Registro Civil sólo ten-
drá eficacia constitutiva en los casos previstos en la Ley.
292 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
B) ANOTACIONES
Son una modalidad de asiento que en ningún caso tendrá el valor probatorio
de la inscripción. Tendrá valor simplemente informativo, salvo los casos en que la
Ley les atribuya valor de presunción (art. 42.1).
Las anotaciones se extenderán a petición del Ministerio Fiscal o de cualquier
interesado (art. 42.2).
La L.R.C. determina los hechos y actos que pueden ser objeto de anotación
(art. 42.3).
C) CANCELACIONES
Los asientos de cancelación privan de su eficacia, total o parcial, al asiento regis-
tra! de cualquier clase por nulidad del propio asiento, por ineficacia o inexistencia del
hecho o del acto o por cualquier otra causa establecida por la Ley (art. 41.1 L.R.C).
La cancelación se practicará en virtud de título adecuado, ya sea de oficio o a
solicitud del interesado (art. 41.2 L.R.C).
D) DECLARACIONES CON SIMPLE VALOR DE PRESUNCIONES
Previo procedimiento registral, puede declararse con valor de presunción iuris
tantum los hechos que se especifican en el artículo 92, y su publicidad queda sometida
a las restricciones que la Ley del Registro Civil prevé para las inscripciones (art. 93).
VIL RECTIFICACIÓN DE LOS ASIENTOS DEL REGISTRO CIVIL
Los asientos regístrales pueden rectificarse judicialmente o por procedimiento
registral.
Como principio general, la L.R.C dice que los asientos están bajo la salvaguar-
da de los Tribunales y su rectificación se efectuará en virtud de resolución judicial
firme de conformidad con lo prevenido en el artículo 781 bis L.E.C (art. 90.1).
No obstante lo previsto anteriormente, cabe la rectificación a través de un pro-
cedimiento registral en los siguientes casos (art. 91 L.R.C):
d) Las menciones erróneas de datos que deben constar en la inscripción.
b) Los errores que procedan de documento público o eclesiástico ulteriormen-
te rectificado.
c) Las divergencias que se aprecien entre la inscripción y los documentos en
cuya virtud se haya practicado.
EL REGISTRO CIVIL 293
La mención registral relativa al nombre y sexo de las personas cuando se cum-
plan los requisitos del artículo 4 de la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de
la rectificación registral relativa al sexo de las personas, se rectificará mediante
procedimiento registral. En tales casos, la inscripción tendrá eficacia constitutiva
(art. 91.2 L.R.C).
VIH. PUBLICIDAD DEL REGISTRO CIVIL
Los medios de publicidad del Registro Civil son objeto del precepto del artículo
80 L.R.C, que regula las formas a través de las cuales se realizará aquella publici-
dad. Según el precepto citado, son dos:
1.a Mediante el acceso de las Administraciones públicas y funcionarios pú-
blicos, en el ejercicio de sus funciones y bajo sus responsabilidad, a los datos que
constan en el Registro Civil.
2.a Mediante certificación.
Con carácter excepcional y con fines de investigación familiar, histórica o cien-
tífica, se podrá autorizar el acceso a la información registral en los términos que
reglamentariamente se establezcan.
Se regulan también los datos regístrales sometidos a un régimen de protección
especial. Así, el artículo 83 L.R,C determina cuáles son los datos con publicidad
restringida, y el artículo 84, el acceso a los mismos.
A partir de la entrada en vigor de la Ley del Registro Civil de 2011 no se expe-
dirán más Libros de Familia (Disp. Transitoria 3.a)1.
IX. EL DERECHO AL NOMBRE
La Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil dedica numerosos preceptos
a la regulación del nombre y apellidos (arts. 50 a 57, inclusive), dentro de la nor-
mativa que dedica al «contenido de la inscripción de nacimiento».
La L.R.C considera el nombre y apellidos como un elemento de identidad del
nacido derivado del derecho de la personalidad, y como tal se incorpora a la ins-
cripción de nacimiento (apartado V de la Exposición de Motivos). El artículo W.a)
L.R.C dice, al enumerar los derechos de las personas ante el Registro Civil, que el
individuo tiene derecho al nombre y a ser inscrito mediante la apertura de un regis-
tro individual y la asignación de un código personal. Además, según la Ley 20/2011,
las personas son identificadas por su nombre y apellidos.
1
Sobre el Libro de Familia, tradicional por otra parte, en la publicidad registral, fue ob-
jeto de normativa específica en los arts. 6 a 40 del R.R.C. de la Ley del Registro Civil de 1957.
294 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
De todo ello se sigue que el nombre y apellidos sirven para identificar a la per-
sona, y de ahí que se considere un derecho de la personalidad ejercitable ante el
Registro Civil: derecho a la identidad.
A) L A IMPOSICIÓN DEL NOMBRE
La Ley del Registro Civil de 2011 se ocupa tan sólo de los principios que rigen
la libertad de elección del nombre propio y cuándo procede la imposición. No dice
nada expreso acerca de quién lo ha de elegir, seguramente porque al estar ligada a
la imposición del nombre con la inscripción de nacimiento, es razonable que los
obligados a la elección del nombre coincidan con los obligados a promover la su-
sodicha inscripción de nacimiento.
La libertad en la elección del nombre está limitada por los siguientes principios
(art. 51 L.R.C.):
1.° No podrán consignarse más de dos nombres simples o uno compuesto.
2.° No podrán imponerse nombres que sean contrarios a la dignidad de la
persona ni los que hagan confusa y la identificación.
3.° No podrá imponerse al nacido nombre que ostente de uno de sus herma-
nos con idénticos apellidos, a no ser que hubiese fallecido.
De oficio ha de imponer el Encargado del Registro Civil un nombre y apellidos
de uso corriente al nacido cuya afiliación se desconozca. Igualmente impondrá,
tras haberles apercibido y transcurrido un plazo de tres días, un nombre de uso
corriente cuando los obligados a su fijación no lo hicieren (art. 50.3 L.R.C.)
C) CAMBIO DE NOMBRE
La Ley del Registro de 2011 regula el cambio de nombre a petición del interesado.
1.° A petición del interesado o de su representante legal, el Encargado del Re-
gistro sustituirá el nombre propio de aquél por su equivalente en cualquiera de las
lenguas españolas (art. 50.4 L.R.C).
2.° El Encargado del Registro Civil, mediante el procedimiento registral, po-
drá autorizar el cambio de nombre previa petición del interesado, que deberá pro-
bar el uso habitual del nuevo nombre, y siempre que concurran las demás circuns-
tancias exigidas en la legislación del Registro Civil (art. 52 L.R.C).
C) LOS APELLIDOS
La Ley del Registro Civil de 2011 regula solamente el cambio de apellidos, por-
que así como es libre la elección de nombre, la filiación determina los apellidos
(art. 49.2 L.R.C).
EL REGISTRO CIVIL 295
El cambio puede producirse si se dan los supuestos previstos legalmente. La
Ley citada reconoce (arts. 53 a 55 L.R.C):
1.° El cambio de apellidos puede ser autorizado por el Encargado del Registro
Civil, mediante declaración de voluntad del interesado.
2.° El cambio de apellidos puede ser autorizado por el Encargado, previo ex-
pediente instruido en forma reglamentaria.
Se faculta también el cambio de apellidos por orden del Ministerio de Justicia
en las circunstancias excepcionales que prevé el artículo 55 de la Ley de 2011.
Por último, y en cuanto a los extranjeros que adquieran la nacional española,
conservarán los apellidos que ostenten en forma distinta de la legal, siempre que así
lo declaren en el acto de adquirirla o dentro de los dos meses siguientes a la adqui-
sición o a la mayoría de edad, y que los apellidos que se pretendan conservar no
resulten contrarios al orden público internacional (art. 56, p. 1.°, L.R.C).
En caso de ciudadanos españoles que tengan igualmente la nacionalidad de
otro estado miembro de la Unión Europea, los cambios de apellidos realizados
de conformidad con las reglas relativas a la determinación de apellidos aplicables
en este último estado, serán reconocidos en España, salvo cuando dicho cambio
sea contrario al orden público español, o bien si sea resultado de una resolución
judicial y ésta no haya sido reconocida en España (art. 56, p. 2.°, L.R.C):
D) REGLAS COMUNES AL CAMBIO DE NOMBRE Y APELLIDOS
Se dan las siguientes reglas (art. 57 L.R.C):
1 .a El cambio de apellidos alcanza a todas las personas sujetas a la patria po-
testad y también a los demás descendientes que expresamente lo consientan.
2.a El cambio de nombre y apellidos se inscribirá en el registro individual de
cada persona. Dicha inscripción tiene carácter constitutivo.
3.a Los cambios señalados en los párrafos anteriores podrán ser solicitados
por el propio interesado, si es mayor de dieciséis años.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
BADÍA: Legislación del Registro Civil, Barcelona, 1959; BATISTA: La nueva Ley del Re-
gistro Civil, R.G.L.J., 1957, II, p. 286; DÍEZ DEL CORRAL: Lecciones prácticas sobre Registro
Civil, Madrid, 1983; Observaciones a la reforma del Registro Civil, Actualidad Civil, 1986,
pp. 3133 y 3197; DURAN RlVACOBA; Codificación y Registro Civil, en el «Libro del Cente-
nario del Código civil», t; 1, p. 745; LINACEROS DE LA FUENTE: Tratado del Registro Civil
Adoptado a la Ley 2012011, de 21de julio, del Registro Civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013;
LUCES GIL: Derecho Registral civil, Barcelona, 1991; PERÉ RALUY: Derecho del Registro
Civil, 2 vols., Madrid, 1962.

21. LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD
I. PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA PERSONA
La persona no es exclusivamente para el Derecho civil el titular de derechos y
obligaciones o el sujeto de relaciones jurídicas. Si esta rama del ordenamiento ju-
rídico se caracteriza básicamente por ser la dedicada a la persona en sí misma con-
siderada, debe ocuparse de la protección de sus atributosfísicosy morales, de su
libre desarrollo y desenvolvimiento. Se trata, en otras palabras, en derechos que se
basan en una concepción de la persona como ser de naturaleza racional y de vo-
luntad. Los derechos de la personalidad son, dice exactamente FERRARA, los de-
rechos supremos del hombre, los que le garantizan el goce de sus bienes personales,
o sea, el goce de sí mismo,, la actuación de sus propias fuerzasfísicaso espirituales.
Hasta tiempos muy recientes ha quedado residenciada esa protección o garan-
tía en el ámbito del Derecho público, en los textos constitucionales, que proclaman
el respeto a la persona, a sus derechos y libertades. Se reconoce así una esfera que
el Estado no puede avasallar y que, además, ha de procurar su fortalecimiento y
actuación. Sin embargo, hoy se ha extendido hacia el campo del Derecho privado
la preocupación por la defensa de la persona, porque con visión más amplia se la
sitúa no sólo en relación con el Estado, sino también en relación con las demás
personas. Así, por ejemplo, el principio de no discriminación por razón de sexo
obligará a que el contenido de determinadas relaciones jurídicas (v. gr., contrato
de trabajo) no sea distinto para el hombre y la mujer en razón exclusivamente de
aquella condición.
Por otra parte, ha de ponerse de relieve la necesidad de una regulación legisla-
tiva de los derechos de la personalidad, a fin de hacer posible y no conflictivo el
ejercicio de los de todas las personas. Si yo tengo un derecho a mi imagen, ¿quiere
ello decir que nadie y en ningún caso y circunstancia podrá obtenerla? Por poner
otro ejemplo, ¿hasta dónde se extiende la intimidad de un personaje famoso que
busca la publicidad como medio para mantenerse o subir en su oficio o profesión?
No basta con un reconocimiento, que se traduce en una enumeración, de los dere-
chos de la persona; es necesaria una precisión sobre sus contenidos, pues de lo
[296]
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 297
contrario las relaciones interpersonales adolecerán de un gran margen de insegu-
ridad en este aspecto. De ahí el acierto, en este punto, de nuestro moderno Derecho
constitucional, al desarrollar mediante leyes orgánicas los derechos fundamentales
y libertades que el texto de nuestra Constitución enumera amplísimamente, sin que,
por otra parte, en el texto constitucionalfigurentodos los derechos de la persona-
lidad.
Es de justicia resaltar,finalmente,que, si bien los Códigos civiles decimonóni-
cos no contemplaron las facetas de la persona cubiertas por los derechos de la per-
sonalidad —debido a su absorción por el Derecho público—, una jurisprudencia
evolutiva condenó al resarcimiento de los daños que su violación acarreaba a quien
los padecía, concretamente el honor, fama y dignidad de la persona.
II. CONSTRUCCIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD
Para los cultivadores del Derecho público, los derechos de la personalidad
presentan una problemática distinta de las que poseen para los del Derecho pri-
vado. Aquéllos ponen el acento en la fundamentación ética,filosóficay política
de tales derechos, mientras que los últimos hacen denodados esfuerzos para en-
cajarlos en las categorías tradicionales en que siempre se han desenvuelto en el
estudio de los derechos patrimoniales, concretamente en el derecho subjetivo, en-
tendido como poder jurídico reconocido o concedido por la norma jurídica a la
persona (física o jurídica) que le permite una actuación lícita sobre un objeto del
mundo exterior, o la exigencia a otra persona de una prestación, en ambos casos
para la satisfacción de intereses dignos de tutela, confiando su defensa y protec-
ción al titular de este poder.
Ciertamente, se observa que la independencia entre el sujeto y el objeto del de-
recho subjetivo es indudable. Pero, si se aplica la categoría de derecho subjetivo a
los derechos de la personalidad, la oscuridad se presenta de inmediato por varias
razones, que se pueden resumir en su heterogeneidad y en lo inseguro y arbitrario
que es en muchas ocasiones distinguir el objeto del sujeto del derecho. No es lo
mismo el derecho de la persona a expresar libremente sus opiniones que sobre sus
atributosfísicos,por ejemplo, ni el hombre tiene una relación con su mano o con
su honor semejante a la que tiene sobre unafincade su propiedad, pues la mano
y el honor son él y están en él.
Para salvar estos obstáculos algunos tratadistas antiguos hablaron de un dere-
cho del hombre sobre sí mismo o de un derecho general de la personalidad. Otros
recurrieron a la construcción de múltiples derechos sobre facetas o atributos de la
persona. El profesor D E CASTRO Y BRAVO utilizó como figura central la del bien
jurídico, en lugar de la de derecho subjetivo. Se trataría, en su sentir, de un tipo de
298 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
bienes no materiales, que podrían ser designados como bienes de la personalidad,
dentro de los que distinguía los esenciales a la persona (vida, integridad corporal,
libertad); los sociales e individuales, separables del propio ser de la personalidad
(honor, intimidad, imagen y condición de autor); y otros bienes corporales y psí-
quicos secundarios (salud psíquica y física, sentimientos, estima social).
También se ha pensado que los derechos de la personalidad en realidad lo que
configuran son poderes de exclusión del Estado o de los terceros sobre la propia per-
sona o sobre lo que pudiera llamarse su esfera personal (inviolabilidad del domicilio;
no atentar contra su integridad física; no privarla de libertad de movimientos, etc.).
Aunque no se pueda establecer una completa identidad con el arquetipo de de-
recho subjetivo —construido sobre base patrimonial—, parece preferible continuar
utilizando la expresión «derecho o derechos de la personalidad» para designar el
ámbito de protección de la persona y de sus atributos o cualidades, con indepen-
dencia de que su arbitrio o libre decisión sobre algunos de ellos sea mayor o menor.
Parece que no pueden caracterizarse simplemente por aquellos poderes de exclu-
sión a los que antes nos hemos referido, porque su existencia exige como premisa
previa reconocer una potestad de actuación al favorecido con ella, de la misma
forma que cuando el ordenamiento jurídico prescribe que los terceros han de res-
petar la propiedad ajena es porque reconoce al propietario poderes sobre un bien.
Claro es que el objeto de los derechos de la personalidad no es exterior, pero en
ningún sitio dice el legislador que sea una exigencia ineludible para poder hablar
de derecho subjetivo. Los bienes que satisfacen tanto las necesidades como los de-
seos y aspiraciones del hombre lo mismo pueden pertenecer al mundo exterior que
al que él mismo forma.
Los derechos de la personalidad van siendo tipificados por los ordenamientos
jurídicos en lugar de proclamar un único derecho de la personalidad. Pero, como
dice GIAMPICCOLO, no confiemos en encontrar en ellos todos los aspectos que
concurren en aquélla. Advierte que su protección debe alcanzar a todas las legíti-
mas expectativas de respeto que el hombre puede esperar en relación al tiempo en
que vive, con las razonables limitaciones que lleva consigo la convivencia humana
y con las restricciones que exige el interés colectivo1.
Ese deber de respeto, esa facultad de exigir el cese de toda perturbación, el
poder sobre nuestros atributos, cuanto no aparezca expresamente recogido por
el ordenamiento jurídico, se fundamentará en los principios generales del Dere-
cho, informadores, entre otras misiones, de la vida jurídica de la comunidad, entre
los cuales figuran los constitucionales, que proclaman el respeto a los derechos
inviolables de las personas, a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad
(art. 10 CE.).
1 2
La tutelagiuridica dellapersona umana e il cosí detto diritto alia riservatezza, R.T.D.P.C,
1958, pp. 458 ss.
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 299
El recurso a los principios generales permitió al Tribunal Supremo en la famo-
sa sentencia de 6 de diciembre de 1912 (que tuvo enorme influencia en otras pos-
teriores sobre el mismo tema) acordar la protección del honor.
En la antigua Alemania Federal, el Tribunal Supremo federal fue completando
la insuficiencia del Código civil mediante un desenvolvimiento progresivo de los
artículos 1.° y 2.° de la Ley Fundamental que declaran, respectivamente, intangible
la dignidad del hombre y el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad.
III. LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS DERECHOS
DE LA PERSONALIDAD
Es hoy generalmente admitido que los derechos de la personaüdad pertenecen
a la categoría de los[derechos absolutos. Son derechos absolutos, ante todo, en la
medida en que producen eficaciageneral o ergaomnes. Generan en todos los demás
un deber general de respeto de la persona y <Je sus atributos. Se puede discutir en
el plano de la filosofía del Derecho si ese deber de respeto es previo a la existencia
del derecho subjetivo o bien si ocurre a la inversa, pero es previa la constancia de
que todos tienen deber de respetar la personalidad ajena y sus atributos. Por ello,
son lesiones a los derechos de la personalidad las producidas por cualquier perso-
na y cualquiera que sea la relación (o falta de relación) en que se encuentre con el
sujeto lesionado. El hecho de que se trate de derechos absolutos determina, además,
que los beneficios obtenidos de una indebida invasión o lesión de derechos de la
personalidad han de ser considerados como enriquecimiento injustificado y se debe
al titular de los derechos la restitución de los lucros.
Los derechos de la personalidad se consideran tradicionalmente innatos, esen-
ciales a la persona, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. De estas
características se desprende que en ellos sufre una notable restricción el radio de
acción de la autonomía de la voluntad. En algunos casos, el ordenamiento jurídi-
co estatuye la nulidad de los actos y negocios jurídicos que los vulneren (arts. 793
y 1.593 C e ) . De manera genérica existe el recurso técnico a las leyes de orden
público, moral y buenas costumbresque realiza el artículo 1.255 Ce. para intro-
ducirlos en las limitaciones de la autonomía privada. No obstante, como veremos
al estudiar en concreto algunos casos, las características antes mencionadas no
funcionan con tanta rigidez (p. ej., derecho al honor, a la intimidad y derecho a la
imagen)2.
La actuación o goce de los derechos de la personalidad se torna polémico cuan-
do afectan a la moral, el orden público y las buenas costumbres. El juzgador se
encuentra obligado en numerosas ocasiones, cuando hay ausencia de una concre-
Vid. ALFARO ÁGUILÁ-REAL: Autonomía privada y derechos fundamentales, A.D.C.,
1993, pp. 57 ss.; HESSE: Derecho constitucional y Derecho privado, trad. esp., Madrid, 1995.
300 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ción legal, a recurrir a las convicciones sociales imperantes en relación con el su-
puesto de hecho contemplado, para introducir en esta materia las necesarias limi-
taciones.
IV. DERECHOS DE LA PERSONALIDAD Y DERECHOS
FUNDAMENTALES PROCLAMADOS
POR LA CONSTITUCIÓN
En nuestra Constitución se utiliza la idea de derecho fundamental (o derechos
fundamentales, que procede probablemente de la Ley Fundamental de Bonn) para
designar un ámbito de protección constitucional de la persona. Y algunas de las
proclamaciones constitucionales enlazan directamente con lo que aquí estamos
llamando derechos de la personalidad, aunque en otros aspectos la protección
constitucional se incline más hacia el terreno de las libertades públicas o los dere-
chos de los ciudadanos a obtener prestaciones de los poderes públicos, que son
auténticos derechos subjetivos públicos.
La cuestión de establecer con nitidez las relaciones que existen entre los dere-
chos de la personalidad y los derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tución, depende mucho del concepto que de estos últimos se tenga, problema res-
pecto del cual, por obvias razones, nosotros no podemos llevar a cabo ningún tipo
de profundización. Si se adopta la línea algunas veces seguida por el Tribunal
Constitucional, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales son derechos
públicos subjetivos de los ciudadanos frente al Estado que consisten en la preser-
vación de esferas de libertad en las cuales los poderes públicos no pueden penetrar,
y en la garantía de prestaciones que son necesariamente puestas a cargo del Estado,
la distinción puede parecer clara. Habría, según ella, unos derechos del ciudadano
frente al Estado (los derechos fundamentales) y unos derechos de cada persona
frente a las restantes (los derechos de la personalidad). Naturalmente, esta distin-
ción posible no excluye las coincidencias entre el régimen jurídico de unos y otros,
ni las posturas metodológicas que propugnan que las insuficiencias legislativas de
los derechos de la personalidad sean subsanadas por las de los derechos fundamen-
tales. Pero esa distinción no es del todo real. Muchos derechos de la personalidad
se encuentran recogidos como derechos fundamentales por lá Constitución, y, si
ésta es un cuerpo normativo directamente actuable, sólo se podrá hablar de dere-
cho de la personalidad cuando no lo ha sido como derecho fundamental por el
legislador constitucional. Otras veces es el propio legislador el que quiere distinguir
entre derecho de la personalidad y derecho fundamental. Así, por ejemplo, la Ley
del Registro Civil regula el derecho al nombre, que es un derecho de la persona a
su identidad como derecho de la personalidad (arts. 50 a 57 de la Ley 28/2011, de
21 de julio).
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 301
El Título I de la Constitución lleva como rúbrica «De los derechos y deberes fun-
damentales», constando de cinco Capítulos; el Primero, titulado «De los españoles
y extranjeros; el Segundo, «Derechos y libertades», se divide en dos secciones, llama-
da la 1.a «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas», y la 2.a «De
los derechos y deberes de los ciudadanos»; el Tercero, «De los principios rectores de
la política social y económica»; el Cuarto, «De las garantías de las libertades y dere-
chos fundamentales»; y el Quinto, «De la suspensión de los derechos y libertades».
Los derechos fundamentales se han ido tipificando poco a poco mediante leyes
orgánicas, reguladoras de su ejercicio y protección. En otro caso, deben recibir la
concreción y el desarrollo por vía jurisprudencial. En este sentido, interesa destacar
que el artículo 10.2 de la Constitución dice que «las normas relativas a los derechos
fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados
y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España».
Aunque literalmente el precepto produce la remisión sólo para cumplir una función
interpretativa, la jurisprudencia constitucional ha entendido que igualmente puede
producirse la remisión para integrar los defectos de la regulación española. Todo
ello, como es evidente, da lugar a una interpretación extensiva de las normas que
desarrollan los derechos constitucionales3.
Los derechos fundamentales tienen su lugar en la actualidad, por lo que por su
estudio hemos de remitirnos al Derecho Constitucional4.
V. LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
La infracción de los derechos de la personalidad puede dar lugar a su correc-
ción por diversas vías:
a) La infracción del deber de respeto a la persona y la lesión de algunos de-
rechos de la personalidad (tal vez, de la mayoría de ellos) se tipifican, en numerosas
ocasiones, como conductas delictivas sancionadas por el Código penal. Por ejem-
plo, el homicidio, como lesión del derecho a la vida; las lesiones, como atentado al
derecho a la integridad física; las detenciones ilegales, como violación del derecho
a la libertad personal. La declaración legal de que los hechos son constitutivos de
delito, además de producir la consecuencia de la imposición de una pena, acarrea
3
Son básicos: Convención para la Protección del Hombre y Libertades Fundamentales
de 4 de noviembre de 1950 (B. O.É de 10 de octubre de 1979); Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos (B.O.E. de 30 de abril de 1979); Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (B. O.E. de 30 de diciembre de 1977): Carta de los Dere-
chos Fundamentales de la Unión Europea de 14 de diciembre de 2007.
4
Vid. DIEZ-PICAZO GIMÉNEZ: Sistema dederechos fundamentales\ 3.a ed., Madrid,
2008.
302 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
una determinada responsabilidad civil (obligación de reparar el daño causado). La
prosecución de las vías penales se regula por lo dispuesto en el Código penal y en
la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La mayor parte de los delitos contra los dere-
chos de la personalidad son perseguibles de oficio y la acusación corresponde al
Ministerio Fiscal, sin necesidad de que el ofendido ejercite particulares acciones.
Lo mismo ocurre con la responsabilidad civil dimanante de delito, que es solicita-
da por el Ministerio Fiscal, si el interesado no la ejercita personalmente o no se la
reserva para hacerla valer en otro procedimiento.
b) Existe, con carácter general, una tutela civil de los derechos de la persona-
lidad que corresponde a los Tribunales de aquel orden. Pueden ejercitarse las ac-
ciones de resarcimiento de los daños y perjuicios causados por las violaciones del
derecho de la personalidad, al amparo del artículo 1.902 C e , cuando los hechos
no constituyan delito o cuando la acción de resarcimiento de la responsabilidad
civil derivada de delito no haya sido especialmente ejercitada en la vía penal. Para
el resarcimiento de los daños se otorga al sujeto un derecho instrumental, el dere-
cho a obtener una reparación, que es un auténtico derecho subjetivo con todas las
características de este tipo.
El daño puede ser tanto material como moral. Es de este último tipo cuando
la lesión recae sobre un bien de orden personalísimo (v. gr., la vida) o afectivo, es-
piritual o sentimental, esto es, sobre bienes inmateriales, categoría dentro de la cual
encajan los derechos de la personalidad. No hay obstáculo alguno para que una
misma lesión dé lugar a ambas clases de daño. Piénsese en unas lesiones que pro-
ducen incapacidad para el trabajo al que las sufre, con su consiguiente disminución
de ingresos (daños materiales), y, al mismo tiempo, dolores o sufrimientos en su
cuerpo, o pérdida del bien de la integridad física (daño moral).
La reparación del daño moral se logra a través de su compensación pecuniaria,
de libre apreciación por el juzgador. Hoy es este principio unánimemente admitido
por las legislaciones y la jurisprudencia, desechando los escrúpulos doctrinales pa-
sados sobre la valoración pecuniaria de un bien no material.
En todo caso es preciso tener en cuenta que cuando hablamos de indemnizar
nos referimos a la idea amplia de «dejar indemne» al perjudicado, finalidad que
puede alcanzarse tanto por vía de compensación en dinero como a través de la eli-
minación de la fuente de donde proviene el daño. Esta última fórmula de repara-
ción tiene un interés muy relevante en el caso del daño moral, a veces más que la
primera, aunque una y otra no se excluyen. Piénsese, por ejemplo, en la importan-
cia que para el perjudicado por una publicación injuriosa, o por la reproducción
no autorizada de su imagen, posee la retirada de la circulación o destrucción de la
publicación ofensiva.
La sentencia de 7 de febrero de 1962 dijo que la tutela al honor otorga al ofen-
dido no sólo el poder de accionar contra el ofensor para el resarcimiento de los
LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD 303
daños, sino también la facultad de hacer cesar, si es posible, el acto injurioso, y de
hacer suprimir el medio con el que el mismo haya sido realizado y pueda ser di-
vulgado.
c) Son aplicables a los derechos de la personalidad las vías de protección de
los derechos fundamentales que la Constitución reconoce, cuando aquéllos sean
de esta última especie. Tal protección se lleva a cabo, por mandato del artículo 53.2
de la Constitución, a través de un procedimiento basado en los principios de pre-
ferencia y sumariedad en cuanto a las libertades y derechos reconocidos en el ar-
tículo 14 y en la Sección 1.a del Capítulo II del Título I. El recurso de amparo, al
que se alude así por la Constitución, protege a los ciudadanos frente a las violacio-
nes de aquellos derechos y libertades que tengan su origen en disposiciones, actos
jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos del Estado, las Comunidades
Autónomas o de sus autoridades, funcionarios o agentes (art. 41.2 de la Ley Orgáni-
ca del Tribunal Constitucional, de 3 de octubre de 1973, modificada por la Ley
Orgánica 15/2015, de 16 de octubre).
Ello ha planteado el problema relativo a si pueden residenciarse en el recurso
de amparo constitucional las lesiones a los derechos fundamentales que no tengan
su origen en el Poder Público. Aunque con alguna vacilación inicial, la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional se ha inclinado por una respuesta afirmativa,
si media un acto judicial que no repare las lesiones verificadas, o de otro poder
público (Ss. 51/1988, de 22 de marzo, y 6/1988, de 21 de enero)5.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
DE CASTRO Y BRAVO: LOS llamados derechos de la personalidad, A.D.C., 1959, p. 1237;
DÍEZ-PlCAZO GIMÉNEZ: Sistema de derechos fundamentales, 3.a ed., Madrid, 2008.
5
Sobre la extensión del recurso de amparo a las relaciones jurídico-privadas, vid. QUA-
DRA SALCEDO: El recurso de amparo y los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares, Madrid, 1981; EMBID IRUJO: El Tribunal Constitucional y la protección de las
libertades públicas en el ámbito privado, en la obra «El Tribunal Constitucional», Instituto
de Estudios Fiscales, I, p. 903; GARCÍA TORRES y JIMÉNEZ-BLANCO: Derechos fundamen-
tales y relaciones entre particulares. La «Drittwirkung» en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional, Madrid, 1986.
 IV
AUTONOMÍA PRIVADA
Y PATRIMONIO
22. LA AUTONOMÍA PRIVADA

I. CONCEPTO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

La autonomía privada es el poder de dictarse uno a sí mismo la ley o el precep-

to, el poder de gobernarse uno a sí mismo. Podría también definirse como un poder
de gobierno de la propia esfera jurídica, y como está formada por relaciones jurí-
dicas, que son el cauce de realización de intereses, la autonomía privada puede
igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar
las relaciones jurídicas en las que es o ha de ser parte.
La autonomía privada es libertad individual. Reconocer libertad significa per-
mitir hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es
decir algo más: que el individuo no sólo es libre, sino que es además soberano para
dictar su ley en su esfera jurídica. En otras palabras, un reconocimiento del valor
jurídico de sus actos, que serán vinculantes y preceptivos.
La autonomía es un poder de la persona como realidad eminente. Conviene en
este punto observar que cuando se habla, como es usual entre nosotros, de «auto-
nomía de la voluntad», no deja de incurrirse en algún equívoco. Porque el sujeto
de la autonomía no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La au-
tonomía no se ejercita queriendo —función de la voluntad— sino estableciendo
disponiendo, gobernando. La voluntad o el querer es un requisito indudable del
acto de autonomía (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero para ejercitar
la autonomía es preciso el despliegue de las demás potencias.
La autonomía es, por último, un poder de ordenación de la esfera privada de
la persona, entendiendo por tal el conjunto de derechos, facultades, relaciones, etc.,
que ostente o que se le hayan atribuido, aunque no se quiere decir con ello que el
poder sea total y absoluto. Existen posiciones de dicha esfera para las cuales el De-
recho excluye la autonomía como poder ordenador.

II. CONTENIDO DE LA AUTONOMÍA PRIVADA

No cabe reconocer a la autonomía privada como fuente de normas jurídicas si

por norma jurídica entendemos el mandato con eficacia social organizadora o con
[307]
308 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
significado social primario. El poder individual carece de aptitud para crear nor-
mas de Derecho. Puede, sin embargo, manifestarse como poder de creación, mo-
dificación o extinción de las relaciones jurídicas y como poder de reglamentación
de las situaciones creadas, modificadas o extinguidas.
Esta última eficacia preceptiva de la autonomía privada ha hecho que algunos
autores la consideren como fuente del Derecho objetivo, es decir, como poder de
creación de normas jurídicas, lo que tiene hondas raíces en la historia del Derecho.
Ya en Roma se colocan los pacta en el mismo plano que las leyes o las costumbres,
y se da al acto de autonomía privada el gráfico calificativo de lex privata. Tal di-
rección ha tenido modernamente fuerte aceptación. Y así se afirma que entre la
norma creada por el legislador, por la autoridad administrativa o por las partes de
un negocio jurídico hay una simple diferencia de grado (KELSEN, MANIGK).
La observación sólo parcialmente es cierta. Claro que tanto el legislador al dic-
tar una ley como las partes al celebrar un contrato establecen una regla de conduc-
ta obligatoria, un precepto. Pero la diferencia entre los preceptos de uno y otro tipo
no sólo es de grado en una escala jerárquica, sino sustancial. Estriba en que los
preceptos del primer tipo (leyes, costumbres, etc.) tienen una eficacia primaria de
organización social que les otorga el rango de normas jurídicas, mientras que los
preceptos del segundo tipo —los preceptos privados, los negocios jurídicos— ca-
recen de aquel significado, limitándose a servir de reglas de conducta en las rela-
ciones entre particulares, lo que les priva de relevancia para la comunidad en el
sentido organizativo de una convivencia justa.
La función reglarrientadora de la autonomía privada se halla reconocida en
nuestro Derecho positivo. El artículo 1.091 contiene el principio de eficacia precep-
tiva de los actos de autonomía. Las obligaciones que nacen de los contratos, dice,
tiene fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los
mismos. No es que nuestro Código civil equipare el contrato a la ley (lex contractus,
lex privata). El contrato y la ley son cosas distintas. Lo que hace es otorgar al con-
trato «fuerza de ley», fuerza de precepto de imperativo cumplimiento para los in-
teresados. El poder reglamentador de la autonomía privada se halla reconocido
asimismo en el artículo 1.255; los contratantes pueden establecer los pactos, cláu-
sulas y condiciones que tengan por convenientes siempre que no sean contrarios a
las leyes, a la moral ni al orden público.
III. SIGNIFICADO INSTITUCIONAL DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
Es doble, pues es una realidad básica y fundamental dentro del orden jurídico,
y puede hablarse en este aspecto de un significado institucional de la autonomía
privada, y juega un destacado papel en la mecánica de la aplicación del Derecho,
razón por la cual debe hablarse de un significado técnico.
LA AUTONOMÍA PRIVADA 309
Desde un punto de vista institucional, la autonomía privada reviste el carácter
de principio general del Derecho, porque es una de las ideas fundamentales que
inspira toda la organización de nuestro Derecho privado. Este carácter de principio
jurídico, unánimemente aceptado, ha plasmado en una pluralidad de reglas y afo-
rismos. No parece necesario insistir sobre ello, pero sí puntualizar la naturaleza y
el puesto que el principio de autonomía privada tiene dentro de los principios ge-
nerales del Derecho. Siempre que se habla del principio de autonomía privada se
quiere ver en él un principio de orden político y, más concretamente, un principio
característico del orden político liberal. Es frecuente la afirmación de que el prin-
cipio de autonomía de la voluntad es un principio de signo individualista y liberal,
que debe ser sustituido por un principio intervencionista más conforme con las
concepciones sociales. No se va a negar que el principio de autonomía alcanzó ex-
traordinario vigor dentro de las direcciones políticas de matiz liberal, como tam-
bién es cierto que la corrección de las exageraciones a que condujo su imperio bajo
el reinado de las ideas liberales y la misma enemiga contra éstas, son las causas del
aumento de las restricciones que ha sufrido en la época moderna. Lo que debe ne-
garse es que el principio de autonomía privada sea un puro principio político y que
sea un principio liberal. El liberalismo acogió el principio y por así decirlo lo libe-
ralizó. El principio de autonomía privada es un principio de Derecho, porque el
respeto a la persona y su reconocimiento como ser definesexigen su vigencia, y es
dentro de su marco donde puede el hombre realizarse plenamente. La supresión de
la autonomía privada como principio general del Derecho llevaría consigo la total
anulación de la persona y su conversión en puro instrumento de la comunidad. El
principio de autonomía de la persona es además un principio tradicional del De-
recho español, que ha reconocido y defendido siempre el valor del individuo y la
necesidad de protección jurídica de la realización de sus fines.
En cuanto al significado técnico, deriva del sentido institucional, por lo que cabe
afirmar que por ser un principio general del Derecho deberá ser aplicado a falta de ley
y en defecto de costumbre. En consecuencia, las personas pueden crear libremente re-
laciones jurídicas de todas clases y establecer libremente también el régimen de estas
relaciones en principio, cuando no haya disposición legal en contrario o costumbre.
El principio general debe funcionar asimismo como criterio inspirador de toda
labor interpretativa. Quiere ello decir que todas las normas jurídicas deberán in-
terpretarse en la forma que resulte más conforme al principio general. Las que re-
presenten una excepción al principio de autonomía —normas prohibitivas, normas
limitadoras— deberán interpretarse de manera restrictiva.
IV. LOS LÍMITES DE LA AUTONOMÍA PRIVADA
La autonomía privada no es una regla de carácter absoluto. Otorgar carácter
absoluto a la autonomía privada sería reconocer el imperio sin límite del arbitrio
310 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
individual. El problema de la autonomía privada es un problema de límites. La
naturaleza del hombre y el respeto a la persona exigen el reconocimiento de la au-
tonomía, pero el orden social precisa que esta autonomía no sea absoluta, sino li-
mitada. La cuestión radica por ello en el señalamiento de los límites, de tal mane-
ra que no sean tan amplios que otorguen al individuo una libertad desmesurada
con la consiguiente perturbación del orden, ni tan angostos que lleguen a suprimir
la propia autonomía. Es una cuestión de equilibrio dependiente de la prudencia de
la política gobernante.
¿Cuáles son los límites de la autonomía privada? El artículo 1.255 señala tres:
la ley, la moral y el orden público.
Lo primero que se observa es la falta defijezaabsoluta de los límites de la au-
tonomía. Son siempre líneas fluctuantes* porque tanto el concepto de orden públi-
co como la concreción de lo moral o inmoral en materias de Derecho privado, son
variables que están en función de las coordenadas históricas vigentes. De ahí el
relevante papel que asume la autoridad judicial como intérprete o portavoz de las
corrientes sociales, políticas o económicas de la época, y de ahí también, no hay
razón para negarlo, la inseguridad que provocan estas normas con supuestos de
hecho tan abiertos. Los institutos jurídicos corren elriesgode funcionalizarse se-
gún los criterios discrecionales del juez.
A) EL LÍMITE LEGAL
Si la autonomía privada permite tanto la constitución de relaciones jurídicas
como la determinación de su contenido, la limitación se produce en un doble sentido.
En efecto, la ley puede limitar el poder de constitución de relaciones jurídicas
de estas maneras: o prohibiéndolas (p. ej., art. 1.654) o imponiendo determinadas
relaciones jurídicas a los individuos. Nos hallamos en tal caso ante los actos de
constitución forzada de relaciones, también llamados contratos forzosos (un arren-
damiento, una venta, etc.).
Puede también la ley limitar el poder de determinación del contenido de las
relaciones que la autonomía privada crea. Nos hallamos, ahora, en presencia de
relaciones libremente creadas es decir, de negocios permitidos —no prohibidos— y
libres —no forzosos—. Pues bien en ellos la restricción puede también ser doble:
o prohibiendo determinado contenido (v. gr., art. L691), o imponiéndolo. Las re-
laciones se crean voluntariamente pero lo que la voluntad crea es un esquema, y su
contenido está regulado imperativamente por la ley. En estos casos de determina-
ción coactiva del contenido de una relación, la norma constituye la fuente directa
de la reglamentación de la misma.
Conviene resaltar, al hablar de los límites legales al juego de la autonomía pri-
vada en cualquiera de las facetas que hemos considerado anteriormente, que lo que
LA AUTONOMÍA PRIVADA 311
se contempla son las leyes de contenido imperativo. Por tanto, las leyes dispositivas
permitirían el desplazamiento de su eficacia por aquella autonomía. No obstante,
esta conclusión fue sometida a revisión inmediatamente que se aceptó la premisa
de la intervención del Estado en todos los ámbitos de la vida social para salvaguar-
dar el bien general. La concepción liberal, que dejaba al Estado en un mero papel
de arbitro en el desarrollo de las libertades e iniciativas individuales porque se es-
timaba que son los propios individuos los que equilibran sus encontrados intereses
dentro de la dinámica social, deja paso a otra en la que el Estado va a tener un
protagonismo relevante en la dirección de la economía, la sociedad, etc. Uno de
los frutos de este cambio de actitud ha consistido en una nueva fundamentación
de las leyes dispositivas. No se ve en ellas exclusivamente unas normas que tienen
como característica la posibilidad de ser desplazadas por las creadas por la auto-
nomía privada, sino una reglamentación justa y equilibrada de situaciones jurídicas
que debe imperar mientras no se sustituya por otra por lo menos igual de justa y
equilibrada, o mientras no exista causa que justifique la sustitución. El peligro de
esta concepción es la facilidad que ofrece para el control del juego de la autonomía
privada, que ya no tendría que respetarse por estar íntimamente vinculada a la na-
turaleza de la persona como ente racional y libre, sino en cuanto sirva a losfinese
intereses de la colectividad. Las ideologías totalitarias dieron y dan así extraordi-
nario impulso a la destrucción del dogma de la autonomía de la voluntad.
B) LA MORAL
Otro de los límites institucionales de la autonomía de la voluntad es la moral,
término que emplea el artículo 1.255. Otras veces el Código civil se refiere a las
«buenas costumbres» (arts. 1.271, párrafo último; 1.116; 1.328). En cualquier caso,
es evidente que al no positivizarse la moral de una forma concreta, el margen del
intérprete y juzgador para su aplicación es teóricamente amplísimo.
Parece claro que la moral no puede identificarse con los preceptos de este tipo
de una determinada concepción religiosa. El pluralismo en esta materia, eLreco-
nocimiento del principio de igualdad de todas las confesiones ante la ley, el derecho
de la persona a profesar cualquier credo religioso o a no profesarlo, impediría
aquella identificación.
También es rechazable una identificación de la moral con la ética de cada indi-
viduo. Si la norma jurídica se propone una ordenación uniforme de las conductas
para alcanzar valores superiores como la justicia, carecería de sentido que al mismo
tiempo permitiese con sus efectos jurídicos las conductas que subjetivamente los
destinatarios de las normas creyesen más ajustadas a sus personales juicios éticos.
Una dirección doctrinal que cuenta con numerosos seguidores se remite como
canon de la moral a lo que ordinariamente se practica por la generalidad de las
312 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
personas honestas en una determinada comunidad y en un determinado momento.
En este sentido, dice D E CASTRO que «se trata de la conducta moral exigióle y exi-
gida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas». Por tanto, no
hay una pura remisión a la opinión pública como quiera la dirección sociológica,
siempre manipulable y difícil de detectar como no sea a base de tests perfectamen-
te elaborados y completamente objetivos e imparciales, que impidan dar a las res-
puestas una soterrada pero inequívoca dirección. Es el criterio general de las per-
sonas honestas, rectas en su proceder.
Seguramente hay todavía alguna dosis de incertidumbre en esta formulación
(¿cuál es el patrón que señale a las personas como honestas y rectas?). Por eso no
estará de más recordar lo que resaltaba ESMEIN: en las sociedades de civilización
europea, hay un cuerpo de doctrina moral, formado por lafilosofíaantigua y las
tradiciones cristianas, sobre el cual las divergencias son mínimas.
C) EL ORDEN PÚBLICO
Es otro de los conceptos reiteradamente aludido en el Código civil como lími-
te de la autonomía privada, y presenta la mayor dificultad en su concreción por la
desconexión entre la noción vulgar de lo que se entiende por «orden público» (si-
tuación de tranquilidad y paz exterior) y aquella función limitadora.
Se ha pretendido la inclusión del orden público en el ámbito de las leyes impe-
rativas, siendo en consecuencia éstas de orden público. Pero la sinonimia entre leyes
imperativas y orden público no la acepta el Código civil, que distingue siempre las
leyes y el orden público como límites diferentes de la autonomía privada (vid. arts.
1.255 y 594). En efecto, existen normas en las que falta todo pronunciamiento gra-
matical acerca de su carácter imperativo, pero no se duda de que constituyen lími-
tes a la autonomía de la voluntad porque son de orden público. Así, por ejemplo,
las relativas a la patria potestad. En ninguno de los preceptos que el Código civil
dedica al instituto se dice nada sobre su imperatividad, pero es evidente que todo
acto de autonomía de la voluntad que los contradiga será tachado de nulo. Ade-
más, no toda norma imperativa es de orden público. Es una norma imperativa la
que proclama la redimibilidad de los censos que graven unafinca(art. 1.608 C.c),
pero no parece que la cuestión de la redimibilidad de tales cargas afecte al orden
público.
En realidad, como dice FERRI, los criterios de orden público y de las buenas
costumbres están destinados a operar en el campo que las normas imperativas de-
jan libre, como criterios residuales de valoración que encuentran aplicación sola-
mente si faltan aquéllas.
El Tribunal Supremo acepta como concepción del orden público la siguiente:
principios jurídicos, públicos y privados, políticos, morales y económicos que son
LA AUTONOMÍA PRIVADA 313
absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y
en una época determinada (Ss. de 5 de abril de 1966 y 31 de diciembre de 1979).
Una mayor concreción se observa en la siguiente formulación de DE CASTRO: prin-
cipios o directivas que en cada momento informan las instituciones jurídicas.
En realidad, teniendo en cuenta el amplio concepto de principios generales del
Derecho que se ha acogido en capítulo anterior de esta obra, el orden público no
viene a ser más que la expresión que se le da a la función de aquellos principios en el
ámbito de la autonomía privada, consistente en limitar su desenvolvimiento en lo
que los vulnere. Básicamente han de tenerse en cuenta hoy, como integrantes del or-
den público, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución1.
Dentro de la literatura jurídica sobre el orden jurídico ha adquirido relieve des-
tacado desde principios de este siglo el tema del orden público económico, conse-
cuencia de la intervención del Estado en la vida económica, que no se abandona
ya al puro juego de los intervinientes en el mercado. Entre dos extremos se mueve
esta intervención: o el Estado planifica rígida y centralmente toda la actividad eco-
nómica (sistema soviético), o el Estado se cuida de eliminar los obstáculos y cor-
tapisas que imposibiliten la actuación de las leyes del mercado (neoliberalismo).
Es evidente que la intervención del Estado a la que nos estamos refiriendo se
producirá a través de normas jurídicas imperativas. Pero al lado de ellas, o fuera de
ellas, existen unos principios en que se asienta el orden social en su faceta econó-
mica. Así, por ejemplo, un Estado que acepte lo que se ha denominado «economía
social de mercado» dirige la vida económica partiendo del postulado de la eficacia
de la iniciativa privada, y oponiéndose a la creación de trabas artificiales para su
juego en el mercado (p. ej., concierto entre varios industriales para eliminar la com-
petencia entre ellos, bienfijandoun precio de venta para su producto, bien estable-
ciendo condiciones que han de observar en sus relaciones con terceros), tiene unos
principios básicos del orden económico, aunque no se hayan traducido en normas
imperativas, que deben limitar la autonomía privada en el sentido de que no puede
desenvolverse en contra de los mismos.
V. LOS CAUCES DE EXTERIORIZACIÓN DE LA AUTONOMÍA
PRIVADA
Si la autonomía privada es un poder del individuo que le permite el gobierno
de su esfera jurídica, los cauces fundamentales de su realización se pueden encon-
trar en las siguientes instituciones:
1
ALFARO ÁGUILA-REAL, I: Autonomía privada y derechos fundamentales, A.D.C., 1993
(l),pp. 57-122.
314 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)

1.° El patrimonio, en cuanto que esta idea engloba la totalidad de los poderes
jurídicos del individuo sobre bienes y relaciones jurídicas de naturaleza económica.
2.° El derecho subjetivo, en cuanto significa la concesión de un poder jurídi-
co sobre bienes de todo tipo y una garantía de libre goce de lo mismos, como medio
de realización de los fines e intereses del hombre. 23. EL PATRIMONIO
3.° El negocio jurídico, en cuanto que es el acto por virtud del cual se dicta
una reglamentación autónoma para las relaciones jurídicas, o se crean, modifican
o extinguen las mismas.
I. EL CONCEPTO DE PATRIMONIO
A partir de este momento iremos estudiando sucesiva y separadamente cada
uno de estos cauces de realización de la idea básica de autonomía privada.
El concepto de patrimonio no forma parte de los términos técnicos utilizados
en el momento de la redacción de nuestro Código civil, donde aparece sólo muy
esporádicamente (arts. 342, 343, 506). Es más frecuente en él la utilización de los
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
términos «bienes», «capital» o «capitales», «fortuna» u otros semejantes. La idea
AMORÓS GUARDIOLA: Las limitaciones de la autonomía de la voluntad según el pensa- de patrimonio, con un significado técnico preciso, aparece en las obras de la lite-
miento de Federico de Castro, A.D.C.; 1983, p. 1129; BALLARÍN HERNÁNDEZ: Limitaciones ratura jurídica de finales del siglo XIX y a lo largo del XX. En los últimos tiempos,
de la autonomía privada, en Libro Homenaje a J. Vallet de Goytisolo, t. 2, p. 7; CANO TELLO: parece, sin embargo, haber encontrado reflejo en las leyes.
El Derecho civil, cauce y límite de la autonomía privada, R.C.D., 1977, p. 787; DE CASTRO Y
BRAVO: Las condiciones generales de los contratos y la eficacia délas leyes, A.D.C., 1961, Para explicar el concepto de patrimonio parece necesario, antes de nada, tratar
p. 295; El arbitraje y la nueva «lex mercatoria», A.D.C., 1979, p. 619; Notas sobre las limita- de señalar cuáles son los tipos de problemas prácticos que con este concepto se in-
ciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad, A.D.C., 1982, p. 987; DORAL: La noción de tentan resolver.
orden público en el Derecho civil español, Pamplona, 1967; FERRl: La autonomía privada, á) Ante todo, la idea de patrimonio como un presupuesto de la idea de he-
trad. esp. de Sancho Mendizábal, Madrid, 1969.
rencia. No es que el patrimonio se transmita a los herederos. El patrimonio se
transforma en herencia y sólo la herencia les es transmitida. Sin embargo, el con-
cepto de herencia presupone necesariamente la idea de patrimonio. En este sentido
parece básico el artículo 659 C.c: «La herencia comprende todos los bienes, dere-
chos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte»; hay una
unidad que se transmite al heredero.
b) La idea de patrimonio es necesaria para perfilar lo que nosotros llamamos
el soporte objetivo de la responsabilidad de un deudor. No creemos que a los acree-
dores incumba un derecho de garantía como el de prenda sobre el patrimonio del
deudor, pero el patrimonio constituye la base de su responsabilidad (cfr. art. 1.911).
Y, en este sentido, es, por una parte, el posible objeto del poder de agresión de aqué-
llos por la vía del embargo o de la ejecución de los bienes que lo componen y, por
otra, existe una serie de medidas de control para impedir la preparación o la con-
sumación de una insolvencia. El precepto básico es el artículo 1.911 del C.c, según
el cual «del cumplimiento de sus obligaciones responde el deudor con todos sus
bienes presentes y futuros». Cuando el deudor deviene insolvente es objeto de una
ejecución universal (concurso) y el conjunto de sus bienes es sometido a una espe-
cial administración o liquidación en beneficio de todos los interesados.

[315]
316 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
c) La idea global y unitaria de patrimonio tiende a posibilitar la subrogación
real cuando un conjunto de bienes es objeto de una demanda o de una obligación
de restitución. La subrogación real supone la sustitución, dentro del conjunto de
ellos considerados en abstracto como una unidad, de unos concretos bienes por
otros, existiendo una conexión jurídica entre la salida y la entrada (p. ej., el precio
que se recibe por la enajenación; la indemnización que se cobra del seguro por su
destrucción).
Además de estas tres básicas funciones, recordadas por los autores, existen a
nuestro juicio otras dos en las que la idea de patrimonio juega o puede jugar un
importante papel.
En primer lugar, hay muchas veces que justificar, y al mismo tiempo delimitar,
los especiales poderes de gestión, administración y disposición que, en concretas
circunstancias, pueden atribuirse a una persona respecto de bienes de ella misma,
de bienes de otra o de bienes comunes. Así, v. gr., el patrimonio del que es someti-
do a una ejecución colectiva por todos sus acreedores; la administración de los
representantes legales (p. ej., el tutor sobre los bienes del incapacitado o del menor
no sometido a patria potestad), la suerte de los diferentes grupos de bienes perte-
necientes a los cónyuges (privativos, gananciales, etc.).
En segundo lugar, hay que justificar el fenómeno, que es sin duda excepcio-
nal pero que bajo ciertas condiciones admite el Derecho positivo, de que grupos
de bienes, pertenecientes a una misma persona, puedan ser objeto de diferentes
ámbitos de responsabilidad, de manera que una deuda sólo puede ser efectiva
sobre unos bienes y otras sobre otros. Éste es, por ejemplo, el caso de la heren-
cia aceptada a beneficio de inventario, que, según el artículo 1.023, no se con-
funde para ningún efecto en daño del heredero con los bienes particulares que
pertenezcan a éste, produciéndose además estas consecuencias: que el heredero
sólo queda obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia hasta
donde alcancen los bienes de la misma; y que conserva contra el caudal here-
ditario (que en puridad es suyo) todos los derechos y acciones que tuviera con-
tra el difunto.
Sin embargo, no toda la doctrina está de acuerdo con la necesidad de construir
una teoría del patrimonio para justificar estos fenómenos. Pero las críticas no evi-
tan que en determinados casos previstos por la ley haya una masa de bienes com-
puesta por elementos heterogéneos a los que se hace objeto de un mismo tratamien-
to jurídico. Su consideración como unidad no pasa desde luego de ser un modo de
pensarlos, no porque la constituyan realmente, es decir, no se forma un objeto ju-
rídico distinto e independiente de sus elementos componentes.
Un concepto de patrimonio que pueda servir para ulteriores desarrollos, cabría
formularlo así: por patrimonio se entiende el complejo o conjunto de relaciones
jurídicas valuables en dinero que pertenecen a la esfera jurídica de una persona,
activa o pasivamente.
EL PATRIMONIO 317
II. CONTENIDO DEL PATRIMONIO
A) BIENES Y DERECHOS COMO OBJETO DEL PATRIMONIO
FERRARA decía que el patrimonio es un complejo de derechos y no un com-
plejo de bienes, porque los objetos exteriores se toman en consideración desde el
punto de vista jurídico por la relación en que se encuentran con una persona. Sin
embargo, DE CASTRO señala que «derechos subjetivos y bienes no son elementos
distintos, que, como tales, puedan excluirse entre sí, sino que son aspectos de una
misma realidad jurídica». Los bienes, dice el mismo autor, importan al Derecho en
cuanto son bienes jurídicos patrimoniales o, lo que es lo mismo, en cuanto son ob-
jeto de un derecho subjetivo. Son los bienes los que pueden ser dañados y exigirse
por ello indemnización. Y los bienes constituyen también materia de embargo y
ejecución y es lo suficiente o insuficiente de su valor lo que determina la solvencia
o insolvencia patrimonial.
Nosotros entendemos que el objeto inmediato incorporado al patrimonio son
los derechos, pero que, referidos éstos directamente a bienes, no hay especial incon-
veniente en considerar a los bienes como objetos patrimoniales.
Asi, si tomamos como ejemplo el reflejo contable del patrimonio (inventarios,
balances) podrá consignarse en él, v. gr., una casa en lugar de la propiedad de una
casa o cien mil pesetas en lugar de un crédito de esa cuantía.
B) PATRIMONIO Y ESFERA JURÍDICA DE LA PERSONA
Dice FERRARA que la totalidad de los derechos que pertenecen a un sujeto for-
man la esfera jurídica de éste. En la esfera jurídica se comprenden todos los dere-
chos y, por consiguiente, los derechos de cualquier tipo que sean. Así, derechos de
naturaleza personal, derechos de familia o derechos de carácter público. La esfera
jurídica la forma la totalidad del poder jurídico que al sujeto le es reconocido del
derecho objetivo.
Dentro de la esfera jurídica aparece como un círculo más restringido el grupo
o conjunto de los derechos que poseen valor pecuniario. A este grupo se le llama
patrimonio y es, por tanto, una parte de la esfera jurídica del sujeto.
C) LAS OBLIGACIONES DEL TITULAR
Es un problema discutido si las deudas u obligaciones del titular del patrimonio
forman o no parte constitutiva del mismo. Entendemos que están dentro del mis-
mo, dado que los bienes responden de su cumplimiento (art. 1.911), y son su ele-
318 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
mentó pasivo. Bienes y derechos constituyen el activo patrimonial y las deudas y
obligaciones el pasivo. Bienes y deudas, como un todo, determinan el estado gene-
ral del patrimonio y su juego permite la idea de solvencia o capacidad patrimonial
del titular.
Tal titular ha de cuidar por las deudas patrimoniales, evitando que se agraven
o aumenten y puedan destruirlo total o parcialmente en perjuicio de sus acreedores.
De lo contrario se verá sometido a procedimientos concúrsales para que se satis-
fagan sus acreedores y, eventualmente, a una responsabilidad penal cuando a esta
situación se haya llegado por su evidente culpa.
III. LAS TEORÍAS SOBRE EL PATRIMONIO
Partiendo de los datos y problemas a los que hemos procurado aproximarnos
se han elaborado las teorías doctrinales, que, para su exposición académica, se
pueden escindir en dos grupos: las teorías subjetivas o teorías personalistas y las
teorías objetivas. En realidad, revisten básicamente un carácter metajurídico.
La teoría personalista del patrimonio es un exponente significativo de lo apunta-
do. AUBRY y RAU identifican el patrimonio con la aptitud de la persona para adqui-
rir bienes, con potencialidad económica. Por eso no comprende sólo los bienes ya
adquiridos, sino también (potencialmente) los que se podrán adquirir en el futuro.
PLANIOL, seguidor en un principio de la teoría personalista, expresa gráfica-
mente que una persona puede poseer muy pocas cosas, no tener derechos ni bienes
de ninguna clase, y hasta, como ciertos aventureros, no tener más que deudas. Sin
embargo, tiene un patrimonio. Patrimonio no significariqueza;un patrimonio no
encierra necesariamente un valor positivo, puede ser una bolsa vacía y no contener
nada. El patrimonio es un continente, dicen BAUDRY-LACANTINERIE y CHAU-
VEAU, distinto de su contenido activo y pasivo; el contenido es variable en cantidad
y calidad; el patrimonio en sí mismo no cambia nunca.
Debido a esa conexión entre patrimonio y personalidad, la teoría personalista
no concibe nunca un conjunto constitutivo de un patrimonio sin una persona que
sea titular, y afirma que toda persona posee un patrimonio y nada más que uno.
La unificación de sus elementos, consecuencia también de aquella conexiónase
produce porque están todos sujetos a la acción de una única voluntad, de un úni-
co poder jurídico.
Reacción contra esta doctrina es la tesis objetiva del patrimonio. Se prescinde
ahora radicalmente de todo ligamen con la persona, y se ve en él una masa de bie-
nes afecta a un fin. Lo que crea la cohesión entre sus elementos no es la sujeción
al poder de la voluntad de la persona, sino su afectación a un destino (PLANIOL y
RIPERT). De esa suerte cabe un patrimonio sin titular o que una persona tenga
varios patrimonios.
Tanto una tesis como otra son claramente unilaterales, presentan resaltadas
dos facetas de un mismo problema, de una misma cuestión. Es más acertado un
punto de vista intermedio como el mantenido por DE CASTRO.
A su juicio, el patrimonio supone la existencia en una masa de bienes de una
doble faz: activa y pasiva. Desde la faz activa, el patrimonio representa poder, ám-
bito de libertad sobre las relaciones que lo componen. Desde la faz pasiva, el patri-
monio implica un ámbito de responsabilidad respecto a las mismas, una garantía
EL PATRIMONIO 319
para los acreedores. Además, esas masas de bienes de distinta naturaleza están uni-
das a su titular, o separadas o independizadas por su destino a unfindeterminado.
IV. LOS CARACTERES DEL PATRIMONIO
El patrimonio presenta los siguientes caracteres:
1.° Legalidad.—-El patrimonio es una creación del Derecho objetivo. Es él
quien únicamente autoriza en ciertos casos a considerar unitariamente un conjun-
to de relaciones jurídicas activas y pasivas, lo que alcanzará especial reüeve cuando
ese conjunto aparezca independizado del patrimonio personal. Dentro de este úl-
timo patrimonio no cabe la creación por voluntad de su titular de otros varios y
distintos con relevancia jurídica. Particularmente podrá contar con un patrimonio
inmobiliario y con otro mobiliario, pero ello sólo a efectos de su mejor control o
administración, nunca con trascendencia ante el Derecho.
2.° Instnanentalidad.—La creación jurídica del patrimonio no se lleva a cabo
caprichosamente, sino parala consecución de determinados fines, que es lo que pro-
voca el nacimiento de distintos tipos de patrimonios como veremos seguidamente.
3.° Autonomía.—Al hablar de patrimonio se denomina autonomía su
independencia en el orden específico de la responsabilidad por deudas, y significa
la exclusión de posibles interferencias en este orden de un patrimonio respecto de
otros. Desde este punto de vista, hay que reconocer que, al lado de casos en que la
autonomía y la independencia son totales, hay otros supuestos en que sólo es im-
perfecta o de segundo grado, pues hay veces en que deudas de un patrimonio pue-
den hacerse efectivas sobre otro.
4.° Unidad.—El patrimonio es conceptuado como una unidad ideal, una uni-
versitas iuris, un modo lógico (porque no tiene la universitas realidad sustancial,
ontológica) de aprehender la pluralidad de relaciones activas y pasivas. En tal sen-
tido es distinto de los elementos que lo componen.
Por ello posee el patrimonio una identidad sustancial, cualquiera que fueren en
un momento determinado los bienes que en él se hallen, lo que explica que el ar-
tículo 1.911 del C.c. diga que el deudor responde del cumplimiento de sus obliga-
ciones con todos sus bienes presentes y futuros. La garantía de los acreedores es el
patrimonio d$ su deudor, no este o aquel bien que en el momento de contraer la
deuda esté allí (o en el momento de hacerla efectiva por la vía judicial). Claro está
que, como consecuencia del carácter ideal de la unificación, los acreedores no se
dirigirán contra el patrimonio* sino contra los singulares y concretos bienes que en
él encuentren.
La unidad ideal fundamenta también la posibilidad de la subrogación real en
los elementos patrimoniales. Todos éstos son fungióles dentro de un mismo patri-
monio, porque se reducen a la idea común de valor. De ahí que la salida de un bien
320 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
por su venta, por ejemplo, opere una sustitución inmediata de ese bien por el pre-
cio recibido o por la acción para exigirlo, sin que se afecte al patrimonio en sí mis-
mo considerado.
5.° Intransmisibilidad.—El patrimonio, en cuanto tal, es intransmisible. Se
podrán transmitir, en mayor o menor grado, los bienes que lo componen, pero
nunca aquél.
Esto que es cierto en las transmisiones ínter vivos ha de matizarse en las trans-
misiones mortis causa. En ellas, la herencia es en sí misma un patrimonio que pue-
de integrarse con el del único heredero designado o estar durante cierto tiempo en
indivisión hasta la partición cuando son varios herederos. Entonces, antes de ella
cada uno tiene una cuota ideal que es transmisible.
V. LA SUBROGACIÓN REAL
Para comprender debidamente el tema de la subrogación real, tal vez convenga
comenzar la exposición con referencia a supuestos concretos. El artículo 197 Ce.
dice que si después de la declaración de fallecimiento se presentase el ausente, re-
cobrará sus bienes en el estado en que se encuentren y tendrá derecho al precio de
los que se hubieren vendido o a los bienes que con este precio se hayan adquirido.
La hipótesis es obviamente la declaración judicial respecto a una persona a la
que se da por fallecida concurriendo determinadas circunstancias. El declarado
fallecido tiene derecho a recobrar o recuperar su patrimonio, sus bienes, como con-
junto global. El patrimonio ha podido, sin embargo, experimentar modificaciones
mientras (por sustitución, dentro de él, de unos bienes por otros). Así, se han ven-
dido bienes y ha ingresado el precio; con el precio se han adquirido otros bienes.
En el artículo 197 estas modificaciones, que se operan dentro del patrimonio, no
afectan a éste como conjunto, ni al derecho del ausente a su recuperación.
De una manera similar, el artículo 812 dice que los ascendientes suceden, con ex-
clusión de otras personas, en las cosas dadas por ellos a sus hijos o descendientes
muertos sin posteridad. Dejando aparte ahora el debatido tema de su naturaleza ju-
rídica, lo cierto es que este derecho de reversión al donante tiene como objeto los
«mismos objetos donados», cuando éstos «existen en la sucesión». Sin embargo, el
artículo 812 añade a renglón seguido que «si hubieran sido enajenados, sucederán en
todas las acciones que el donatario tuviera con relación a ellos, y en el precio si se hu-
bieren vendido, o en los bienes con que se hayan sustituido, si los permutó o cambió».
El reemplazo de un bien por otro es la esencia de la subrogación real, que ca-
rece de importancia cuando estamos contemplando el patrimonio general de una
persona, pero la adquiere si:
1.° Existe una masa patrimonial que hay que entregar (p. ej., el representante
del declarado ausente que ha de entregar su patrimonio cuando regresa) o es ob-
EL PATRIMONIO 321
jeto de una demanda de restitución (v. gr., el heredero verdadero reivindica la he-
rencia a quien la tiene como heredero aparente, dado que el testamento en que se
le designó fue revocado por otro en que se le omitió).
2.° Existen masas patrimoniales que hay que conservar en su integridad
pertenecientes a unas mismas personas, evitándose el enriquecimiento de una a
costa de la otra. Así, el patrimonio propio del marido y de la mujer o el patrimonio
ganancial de ambos. Un inmueble adquirido con dinero privativo es privativo, y
ganancial si lo es con dinero ganancial.
Sin embargo, la subrogación real opera en ocasiones sin consideración a la exis-
tencia previa de un patrimonio. Existen bienes concretos y específicos afectos a
determinados derechos, cuya pérdida origina que el bien que lo sustituya siga afec-
to a aquel derecho. Por ejemplo, el bien hipotecado se destruye por un incendio, y
la indemnización del seguro servirá también de garantía para el cobro de su crédi-
to al acreedor hipotecario.
La subrogación real opera en realidad cuando efectivamente hay una sustitu-
ción de un bien concreto por otro concreto, lo mismo que cuando con el bien su-
brogado se adquiere otro (así, el representante del ausente que vende una finca de
su patrimonio, y con el precio adquiere una casa). En cambio, es dudoso el empleo
del concepto de subrogación real cuando la cosa se sustituye por dinero si no que-
da individualizado, porque puede confundirse en otro patrimonio, consumirse o
perderse. Más bien lo que existirá será un derecho de crédito dirigido a obtener en
su momento aquel importe.
La subrogación no somete al objeto subrogado a la misma disciplina que su-
jetaba al que ha salido del patrimonio en todos los casos. Piénsese en que el in-
mueble hipotecado se ha destruido por un incendio y se obtiene una suma de di-
nero si estaba asegurado. Esta suma no puede ser objeto de hipoteca porque no
recae sino sobre inmuebles. Lo que sí es correcto decir es que el bien subrogado
está afecto a la mismafinalidadque el que reemplaza, lo que puede dar lugar a la
constitución de un derecho de garantía distinto (en el ejemplo anterior, prenda en
vez de hipoteca).
La subrogación real en cualquiera de las modalidades expuestas opera ante
todo por la convención de las partes y por la disposición de la ley. No obstante, en
los casos en que ésta no la señale no hay inconveniente en que juegue por aplican
ción de la analogía.
VI. LOS TIPOS DE PATRIMONIOS
Pueden esbozarse a grandes trazos cuatro tipos de patrimonios: el llamado pa-
trimonio personal o patrimonio general de la persona; el patrimonio separado; el
patrimonio colectivo y los patrimonios en situación excepcional o interina.
322 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I) EL PATRIMONIO 323
a) El patrimonio personal.—Se caracteriza no sólo por su atribución a una gestión y administración y para el favorecimiento de los intereses del titular defi-
persona, física o jurídica, sino también por su función de servicio respecto de los nitivo. Así, por ejemplo, el patrimonio del ausente durante la ausencia legal, que
fines de la persona. Posee claramente fuerza expansiva y generalidad para com- se conserva en su beneficio si retorna o en el de sus sucesores, si se produce el even-
prender o englobar la totalidad de las relaciones jurídico-económicas de las perso- to que determina la apertura de la sucesión; la herencia pendiente de aceptación;
nas que no estén sometidas a un régimen jurídico especial. las herencias sometidas a algún tipo de condición en orden a la determinación de
b) Los patrimonios separados.—Presentan un carácter excepcional, por lo que su titular definitivo, etc.
la figura del patrimonio separado se encuentra marcada por un principio de lega-
lidad. Únicamente el Derecho objetivo autoriza en ciertos casos a considerar uni-
tariamente un conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas independientes del BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
patrimonio general. No cabe su creación por voluntad del titular ni tampoco por
convenio o por negocio jurídico realizado con otras personas. A efectos del mejor BlbNDl: Los bienes, trad. esp., Barcelona, 1961; CASTÁN TOBEÑAS: En torno a la teoría
del patrimonio, Academia Legislación y Jurisprudencia, 1952; CÁTALA: La transferibilité du
control de los bienes^ de su contabilización, administración, una persona puede de patrimoine, R.T.D.C., 1966, p. 189; COSSÍO: La teoría del patrimonio, en Estudios en home-
facto establecer distinciones dentro de su patrimonio (v. gr., los bienes inmuebles naje al profesor Serrano y Serrano, I, p. 125, y con anterioridad en Anales de la Universidad
los administra A y los valores mobiliarios B). Pero ello no tiene nunca trascenden- Hispalense, 1940 y 1941; DE CASTRO: Temas del Derecho civil, Madrid, 1972, p. 35. DE LOS
cia para el Derecho. Sólo hay una separación de patrimonios cuando excepcional- MOZOS: Aproximación a una teoría general del patrimonio, R.D.P. 1991 (julio-agosto); DO-
NADÍO: Patrimoni separan, Barí, 1940; DORAL GARCÍA: El patrimonio como instrumento
mente el ordenamiento jurídico los crea. técnico-jurídico, A.D.C., 1983, p. 1269; FAIRÉN MARTÍNEZ: Patrimonio y responsabilidad
Se ha discutido cuál es el fundamento de la separación. En este punto las opi- patrimonial, R.D.N., abril-junio, 1962, p. 241; PINO: II patrimonio separato, Padua, 1950;
niones son dispares. Para algunos es decisiva la diferente responsabilidad por deu- ROCA SASTRE: El patrimonio, R.C.D.I., 1926, p.171.
das: hay patrimonios separados allí donde hay deudas de las que responden núcleos
patrimoniales distintos o diferentes. Sin embargo, en nuestra opinión esta tesis no
es decisiva. La razón de la separación puede venir impuesta por regímenes especia-
les de responsabilidad, pero también en atención a formas especiales de gestión y
administración o a la presencia de intereses diferentes de los del titular.
c) Los patrimonios colectivos.—Se denomina así a aquellos que pertenecen a
una colectividad o pluralidad de personas, cuya unión o asociación no se personi-
fica especialmente, es decir, no da lugar a una persona jurídica independiente de
sus componentes. Su característica fundamental estriba en la titularidad y porque
viene dada por la concurrencia de más de una persona en ella. A nuestro juicio, es
obvio que, por esa misma razón, estos patrimonios aparecen también separados de
cada uno de los patrimonios personales de los cotitulares.
d) Los patrimonios en situación interina.—Existen casos en que una masa de
bienes y derechos se unifica en atención a su destino que parece llamado a agotar-
se pronto o en razón a una situación anormal que ha de desaparecer. Se puede lla-
mar a este tipo de fenómeno patrimonio en situación excepcional o en situación
interina.
Generalmente la excepcionalidad o interinidad se produce porque todavía no
es conocido el titular definitivo. Son así patrimonios en espera de una definitiva
concreción de la titularidad y por ello en un estado de pendencia.
Por esta razón aparecen como distintos de todos los anteriores, porque no hay
titularidad colectiva de nadie, ni tampoco verdadera titularidad personal de nadie.
Se trata sobre todo de impedir la disgregación y de mantener la unidad, para su

24. LOS BIENES PATRIMONIALES
I. LOS BIENES Y LAS COSAS
El patrimonio se compone, según hemos puesto de relieve en el capítulo ante-
rior, de derechos y obligaciones. Referidos los derechos a los bienes (p. ej., se es
propietario de tal cosa o usufructuario de aquellafinca),no hay inconveniente en
hablar de bienes como contenido del patrimonio.
Ahora bien, lo que es necesario saber es las características que debe reunir un
determinado bien para poder estar en un patrimonio, o más exactamente, para
poder ser objeto de derechos. Interesa también precisar si la noción de bien es idén-
tica a la noción de cosa, ya que el Código civil habla indistintamente de bienes y
cosas (cfr. arts. 333, 338,1.271 y 1.936).
Por lo que respecta a esta última cuestión, no parece que desde el punto de vis-
ta del Código civil pueda afirmarse que existe una distinción entre cosa y bienes.
El artículo 333 C e , en este sentido, dice: «Todas las cosas que son o pueden ser
objeto de apropiación se consideran como bienes muebles o inmuebles» (también
arts. 336 y 346).
El bien o la cosa, para que alcance consideración jurídica como objeto de de-
rechos, ha de poder ser objeto de apropiación, según se deduce del artículo 333. Es
evidente que esta posibilidad de apropiación no debe interpretarse en el sentido de
que sean por naturaleza aprehensibles materialmente, pues no se explicaría enton-
ces cómo un derecho real (usufructo, hipoteca, etc.) sobre una cosa se conceptúa
por el legislador como un bien inmueble (art. 334.10). Hay que referir la idea a que
la cosa o el bien admita el ejercicio por el hombre de un señorío, de un sometimien-
to a su voluntad, que será distinto según el tipo de derecho de que sea titular. No
es lo mismo, por ejemplo, el poder de un propietario sobre su finca que el de un
acreedor sobre el derecho que posee de exigir al deudor una prestación.
También, bajo la noción de apropiabilidad, el legislador ha querido decir que
el bien o la cosa es apto para la producción de alguna utilidad al hombre. Si nos
apropiamos de las cosas, es porque las consideramos susceptibles de utilidad.
Por último, la cosa o el bien ha de tener un valor económico, sin que ello
signifique por supuesto que tengan que satisfacer necesariamente un interés eco-
[324]
LOS BIENES PATRIMONIALES 325
nómico de la persona. Por poseer un valor económico están dentro del patrimonio.
Por consiguiente, quedan, en este sentido, fuera del concepto aquellos bienes que
el Derecho protege pero que, de acuerdo con la conciencia social, no son suscepti-
bles de valoración, como los llamados derechos de la personalidad (vida, honor,
intimidad, etc.). Es cierto que cuando resultan lesionados se impone una obligación
de resarcimiento del daño causado traducido en dinero, pero no porque los mismos
tengan un valor per se económico, sino como medio de compensación del daño.
Los derechos de la personalidad se encuentran dentro de la total esfera jurídica de
la persona, pero no en su patrimonio en sentido estricto.
A) LOS DERECHOS
Los derechos forman parte indudablemente de las cosas o bienes. Los romanos,
en la categoría de res incorporalis, incluían ya los derechos.
En realidad, cuando se habla de derechos como algo distinto de las cosas no es
tanto porque se circunscriben usualmente éstas al ámbito material (se perciben por
los sentidos) como porque se alude o a derechos distintos del de la propiedad (de-
rechos reales en cosa ajena, como el usufructo o la servidumbre), o al poder de
exigir una prestación de otro sujeto (v. gr., el vendedor que exige al comprador que
le pague el precio; el empresario que exige al trabajador que preste su actividad en
la empresa).
El Código civil considera, en esa línea, a los derechos como bienes (arts. 334.10
y 336).
B) BIENES INMATERIALES
Como categoría distinta de las cosas y los derechos se presenta la de los bienes
inmateriales. Efectivamente, hay supuestos en los que el hombre obtiene una utilidad
que es apreciada y protegida por el Derecho de algo que ni es cosa material ni dere-
cho. Así, por ejemplo, de una obra literaria que crea, o de un invento industrial, de
la energía eléctrica o nuclear. En esta noción se incluyen una heterogeneidad de bie-
nes, objeto de regímenes jurídicos diversos, y como más destacados podemos citar:
a) Las obras del ingenio.—Las creaciones de la inteligencia plasman efectiva-
mente en realidades materiales (un libro, una máquina, etc.), pero el Derecho prote-
ge específicamente además la creación. Por ello existe una legislación sobre propie-
dad intelectual y sobre propiedad industrial que obedece a esa protección, con unos
matices no solamente patrimoniales, sino también personales porque en estos bienes
inmateriales se encuentra siempre la huella personal del autor que hay que proteger
(p. ej., él es el único que tiene poder para decidir si la obra se publica o no).
326 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
b) Las energías.—Las energías que se hallan en la naturaleza (solar, térmica,
nuclear, etc.) se convierten en bienes en el sentido jurídico cuando el hombre las
utiliza y explota por los procedimientos que descubre o inventa, porque es cuando
producen utilidad para el mismo.
Esta categoría tiende a extenderse a medida que el progreso técnico avanza.
c) El trabajo.—El desarrollo económico moderno ha puesto de manifiesto el
importante valor económico que poseen los servicios, entendidos como prestacio-
nes de hacer o como despliegue de la energía humana. No obstante, y como seña-
la FERRARA, los servicios no son entidades aislables del hombre que los presta y
puedan caer bajo el señorío jurídico de otra persona. Son únicamente objetos de
contratación, su valor económico queda contractualmente fijado y se puede ser
acreedor de ellos con las consecuencias propias de una obligación: constreñir al
que les ha prometido para que los preste, con la obligación de indemnizar en caso
contrario, pero no hay un derecho sóbrelos servicios o sobre los trabajos porque
sería tanto como predicar un derecho sobre la persona.
II. LA CATEGORÍA DE LAS COSAS FUERA DEL COMERCIO
Nuestro Código civil se refiere a esta categoría, aunque lo hace en forma espo-
rádica, un poco tangencial y dándola por supuesta, (arts. 1.271,1.936 y 865).
El concepto no es, sin embargo, todo lo claro que sería de desear. Puede enten-
derse que se confunde con lo que el artículo 333, a contrario, considera como cosas
que no son o no pueden ser objeto de apropiación, pero entonces no tendría sen-
tido la categoría porque no serían ni siquiera cosas ante el ordenamiento jurídico.
Puede entenderse también, de manera más limitada, como referido a aquellas cosas
cuyo tráfico se encuentra prohibido por alguna disposición del Derecho positivo.
Por tanto, habría algunas cosas cuya extracomercialidad procedería de su natura-
leza y otras, en cambio, de una concreta prohibición legal.
El problema estriba en que, no delimitada legislativamente la categoría, la mis-
ma tiene que hacerse por vía consuetudinaria o tradicional, lo que equivale a in-
troducir en ella alguna suerte de arbitrio. Por ello, en el momento actual parece
preferible trasladar de campo esa distinción, incluyéndola con aquella otra a la que
enseguida nos referiremos, que separa los bienes públicos y los privados.
En cualquier caso, debe quedar claro, según nuestra opinión, que las cosas
extra commercium están absolutamente fuera del tráfico patrimonial y que hay
que distinguirlas de las cosas de tráfico prohibido. Estas últimas pueden estar
dentro del patrimonio de alguna persona. Lo que está prohibido es comerciar
con ellas (p. ej., los derechos de uso y habitación, art. 525; el derecho a pedir au-
mentos al pariente que los debe cuando otro pariente se encuentra precisado de
ellos).
LOS BIENES PATRIMONIALES 327
III. BIENES PÚBLICOS Y BIENES PRIVADOS
El artículo 338 C.c. dice lacónicamente que los bienes son de dominio público
o propiedad privada. La enumeración y la concreción de los primeros aparece he-
cha inmediatamente en el artículo 339, donde se incluyen los bienes destinados al
uso público (como los caminos, los ríos y torrentes, los puertos y puentes construi-
dos por el Estado, lasriberas,playas, radas y otros análogos), y los que pertenecen
privativamente al Estado sin ser de uso común y están destinados a algún servicio
público o al fomento de lariquezanacional (como las murallas, fortalezas y demás
obras de defensa del territorio y las minas, mientras no se otorgue su concesión).
Según el Código (arts. 343 y 344), hay también bienes de uso público de las
provincias y délos pueblos, como son los caminos provinciales y los vecinales, las
plazas, calles, fuentes y aguas públicas, los paseos y las obras públicas o de servicio
general construidos por los mismos pueblos o provincias. Todos los demás bienes
de las provincias y de los pueblos son de su propiedad.
Se observará que la característica de estos bienes se hace depender de su afec-
ción o destinación y que hay dos tipos posibles de destino: el destino al uso gene-
ral y el destino al funcionamiento de los servicios públicos o fomento de la rique-
za. El destino o la destinación puede haberse llevado a cabo de una manera
expresa o de forma tácita o implícita, o resultar de la naturaleza del bien (p. ej.,
los ríos o las minas). En cualquier caso, mientras la afectación o destinación al
servicio público exista, tales bienes no pueden ser objeto de ninguna clase de de-
rechos subjetivos, fuera de la propiedad pública cuya gestión es de la Administra-
ción, o, en su caso, de las Comunidades Autónomas, según dispongan los Estatu-
tos de Autonomía.
Esta tradicional idea configura los bienes públicos a través de las notas carac-
terísticas de inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad.
La exposición más detallada del régimen jurídico de este tipo de bienes es ma-
teria propia del Derecho administrativo, en relación sobre todo con el Derecho
constitucional, pues la Constitución de 1978 reconoce la posibilidad de que las
Comunidades Autónomas asuman determinadas competencias sobre bienes de i
dominio público.
IV. LA DISTINCIÓN ENTRE BIENES INMUEBLES Y MUEBLES
La distinción tradicional desde el punto de vista jurídico entre los bienes es la
que los clasifica como muebles e inmuebles. En nuestro ordenamiento jurídico la
distinción asume el papel de una verdadera summa rerum divisio, y así el artículo
333 del Código civil dice que «todas las cosas que son o pueden ser objeto de apro-
piación se consideran como bienes muebles o inmuebles».
328 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
La distinción no es meramente escolástica, sino que posee gran trascendencia
jurídica. El régimen jurídico aplicable a los derechos que recaen sobre unas y otras
cosas es distinto, hasta el punto de que se ha hablado de una propiedad mobiliaria,
como institución diversa de la propiedad inmobiliaria. Basta recordar en este pun-
to que para el tráfico jurídico de los bienes inmuebles existe el Registro de la Pro-
piedad, con el que aquel tráfico debe contar, mientras que el de los bienes muebles
se desenvuelve al margen de toda constancia registral.
La distinción originariamente no se aplica más que a la cosas corporales o ma-
teriales, y parece hallarse su raíz en la naturaleza de las cosas: los bienes muebles
son susceptibles de desplazamiento de un lugar a otro; los inmuebles son bienes de
situación fija e inmodificable en el espacio.
También obedece la distinción a criterios económicos de la época de la codifi-
cación. Los bienes muebles eran considerados de menos envergadura y valor que
los inmuebles.
Tanto una razón como otra se han entendido tradicionalmente como causas
explicativas del diferente régimen jurídico a que hemos aludido en líneas anteriores.
Sin embargo, la evolución económica que se inicia con la revolución industrial y
prosigue en nuestros días no hay duda de que modifica estos puntos de vista clási-
cos, con repercusión en el ordenamiento jurídico.
En efecto, la facilidad del desplazamiento de los bienes muebles con su posi-
bilidad de ocultación y con la consiguiente dificultad de persecución por los
acreedores es claro que no se puede predicar ni de una aeronave ni de un buque,
por ejemplo. De ahí que la legislación conceda la cualidad de bien inmueble al
buque a efectos de su hipotecabilidad (Ley de 2 de julio de 2014) y que determi-
nados bienes muebles susceptibles de identificación (vehículos de motor, tranvías,
vagones de ferrocarril, aeronaves y maquinaria industrial) puedan ser hipoteca-
dos (Ley de 16 de diciembre de 1954). Se abandona, pues, el criterio de la facili-
dad del desplazamiento y en su lugar se atiende al de la posibilidad de identifi-
cación para aplicar un instituto como el de la hipoteca propio de los bienes
inmuebles.
Por otra parte, la consideración de los bienes inmuebles como los de mayor im-
portancia y valor hoy es discutible. El auge de las sociedades mercantiles que con-
trolan sectores de la producción o de los servicios y que a su vez pueden ser con-
troladas mediante la posesión de títulos representativos de su capital (acciones de
una sociedad anónima, p. ej.), hace que tenga mucha más importancia y valor ese
paquete de acciones (que ni siquiera ha de ser mayoritario, sobre todo en las socie-
dades en que el capital social se encuentra diluido entre gran número de personas)
que la propiedad de la tierra en sí misma contemplada. Además, la valoración de
la tierra como el bien más importante es propia de una economía agraria rústica.
Hoy la tierra es importante y valiosa en tanto que se realicen inversiones de capital
en maquinaria, instalaciones, etc. Y respecto de los inmuebles, su valor está en fun-
LOS BIENES PATRIMONIALES 329
ción de su proximidad a centros de producción industrial o mercado o vías de co-
municación, no por sí mismos.
V. LOS BIENES INMUEBLES. CRITERIOS DE CLASIFICACIÓN
Los bienes inmuebles se encuentran enumerados en el artículo 334 C.c, que no
define previamente qué sea un bien inmueble. Se trata, pues, de una «considera-
ción» jurídica de las cosas, que no tiene por base un carácter indeleble plasmado
en ellas unívocamente.
Es clásica la distinción siguiente entre los mismos:
A) INMUEBLES POR NATURALEZA
Son:
1.° Las tierras (núm. 1.°). Obviamente el vuelo y el subsuelo son los únicos
inmuebles por naturaleza.
2.° Las minas, canteras y escoriales, mientras su materia pertenece unida al
yacimiento, y las aguas vivas o estancadas (núm. 8.°). No obstante, por lo que res-
pecta a los escoriales, que son acumulaciones constituidas por residuos de activi-
dades mineras (vid. art. 23.4 de la Ley de Minas de 21 de julio de 1973), si se en-
cuentran depositados en la superficie de unafincason bienes muebles (S. de 18 de
febrero de 1970; los escoriales o escombreras se encontraban en una finca donde
se explotaron minas de plomo).
Las aguas vivas tanto pueden ser superficiales como subterráneas y, como dice
BIONDI, han de correr naturalmente, dotadas de fuerza propia, renovándose pe-
rennemente, aun permaneciendo inalterables en $u realidad objetiva.
B) INMUEBLES POR INCORPORACIÓN
Son:
1,° Los edificios, caminos y construcciones de todo género adheridas al suelo
(núm. 1.°).
2.° Los árboles y plantas y frutos pendientes, mientras estuvieren unidos a
tierra o formaren parte integrante de un inmueble (núm. 2.°).
3.° Todo lo que esté unido a un inmueble de una manera fija, explicando el
legislador a continuación lo que entiende por esafijeza:«de suerte que no pudiera
separarse de él sin quebrantamiento de la materia o deterioro del objeto» (núm. 3.°).
De ahí que la adherencia al suelo de una construcción, de las que habla el núme-
330 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ro 1.° del artículo 334, ha de participar de estas mismas características, al igual que
la unión o parte integrante a que se refiere el número 2.° El criterio de la incorpo-
ración puede plantear dudas respecto de los elementos de un edificio o de una
construcción diferentes de los puros materiales utilizados. Son elementos que po-
seen autonomía por sí mismos, por se utilizan al servicio de aquél a través de una
determinada técnica constructiva (p. ej., inodoros, lavabos, radiadores de calefac-
ción). Se ha dicho que desde el momento en que se incorporan al inmueble pierden
su naturaleza peculiar y adquieren la consideración jurídica de inmueble al quedar
unidos a él de manera duradera y precisa (S. de 18 de marzo de 1961). La cuestión
es discutible, no es clara la línea divisoria entre la incorporación y la adherencia.
Si se recurre al criterio del número 3.°, habrá que decidir qué es lo que se quebran-
ta, si el inmueble o el objeto que se le unió.
C) INMUEBLES POR DESTINO
A diferencia de los inmuebles por incorporación, en los inmuebles por destino
no existe la adherencia o inseparabilidad. Esos inmuebles son los siguientes, ejem-
plificativamente enumerados en el artículo 334 C e :
1.° Las estatuas, relieves, pinturas u otros objetos de uso u ornamentación, co-
locados en edificios o heredades por el dueño del inmueble en tal forma que revele
el propósito de unirlos de un modo permanente al fundo (núm. 4.°).
2.° Las máquinas, vasos, instrumentos o utensilios destinados por el propietario
de lafincaa la industria o explotación que se realice en un edificio o heredad y que di-
rectamente concurran a satisfacer las necesidades de la explotación misma (núm. 5.°).
Advierte CLAVERÍA que no se alude aquí al requisito de la permanencia, pero
éste parece reconocerse implícitamente en el tenor del texto: la naturaleza de los
accesorios a que se refiere nos muestra que se trata de cosas suceptibles de ser usa-
das repetidas veces, así como la expresión adverbial «directamente».
La explotación agrícola entendemos que está incluida en el precepto (pues ha-
bla de la que se realice en la «heredad», palabra que en el Código civil tiene también
el significado de finca rústica, como contrapuesta a la urbana que suele identificar
con «edificio»). Los instrumentos de explotación, cualquiera que sea su naturaleza
(animales, maquinaria, etc.), están incluidos como inmuebles por destino.
3.° Los viveros de animales, palomares, colmenas, estanques de peces o
criaderos análogos, cuando el propietario los haya colocado o los conserve con el
propósito de mantenerlos unidos a la finca y formando parte de ella de un modo
permanente (núm. 6°).
4.° Los abonos destinados al cultivo de una heredad, que estén en las tierras
donde hayan de utilizarse (núm. 7.°).
LOS BIENES PATRIMONIALES 331
5.° Los diques y construcciones que, aun cuando sean flotantes, estén desti-
nados por su objeto y condiciones a permanecer en un punto fijo de un río, lago o
costa (núm. 9.°).
D) INMUEBLES POR ANALOGÍA
Por analogía se consideran como inmuebles las concesiones administrativas, las
servidumbres y demás derechos reales sobre inmuebles (art. 334.10.°).
El común denominador de esta categoría es que son bienes de naturaleza in-
corporal o derechos. Dado su carácter incorporal, en puridad no se puede hablar
de ellos como bienes inmuebles o muebles. Lo único que ocurre es que se les asimi-
la a los inmuebles a efectos de la aplicación de su régimen jurídico. Así, por ejem-
plo, para ceder el usufructo sobre una finca se necesita la misma capacidad que
para enajenarla.
VI. LOS BIENES MUEBLES
Según el artículo 335 C e , se reputan muebles los susceptibles de apropiación
no comprendidos en el capítulo anterior y, en general, todos los que se pueden
transportar de un punto a otro sin menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieran
unidos.
Son dos criterios diferentes. El primero es residual: son muebles los bienes que
no encajan en la enumeración de inmuebles del artículo 334. El segundo es el de la
movilidad o transporte cuando la cosa está unida a un inmueble.
La unión a la que alude el legislador es evidentemente física (la mesa reposa
sobre el suelo lo mismo que la silla, p. ej.), pero en esta unión falta la adherencia o
inseparabilidad que convertiría al bien en inmueble por incorporación, o la desti-
nación (art. 335).
El artículo 336 enumera ejemplificativamente una serie de bienes que seiconsi-
deran como muebles. Fuera de esa enumeración, la calificación de un determinado
bien debe realizarse con arreglo a los criterios generales expuestos.
VIL LAS APLICACIONES DE LA DISTINCIÓN
La distinción delineada por los artículos 334 y 335 Ce. constituye una premisa,
que puede ser utilizada para la inteligencia de disposiciones legales y para la inter-
pretación de declaraciones de voluntad individual o en negocios jurídicos. Por eso,
el alcance interpretativo de la distinción se esclarece en los artículos 346 y 347 Ce.
332 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Cuando en una disposición de la ley o en una declaración individual se usan
los términos de cosas o bienes muebles y de cosas o bienes inmuebles, se entienden
incluidos todos los que se han señalado en los artículos 334 a 336 C.c. como tales.
Sin embargo, si se emplea sólo la palabra «mueble» no se deben incluir aquellas
cosas que no tengan por principal destino amueblar o alhajar las habitaciones, sal-
vo en el caso de que del contexto de la ley o de la disposición individual resulte
claramente lo contrario.
Aplicando una idea parecida, el artículo 347 C.c. dice que cuando en una ven-
ta, donación, legado u otra disposición en que se haga referencia a cosas muebles
o inmuebles, se transmita su posesión y propiedad con todo lo que en ellas se halle
no se entenderán comprendidos el metálico, valores, créditos y acciones cuyos do-
cumentos se encuentren en la cosa transmitida, a no ser que conste claramente la
voluntad en contrario.
VIII. EL CONCEPTO JURÍDICO DE FINCA
La expresión «finca» es utilizada en multitud de ocasiones por el Código civil y,
por supuesto, por las leyes especiales, pero no la define, con lo que parece remitirse
al lenguaje usual, donde, a su vez, probablemente había penetrado procedente del
lenguaje jurídico, pues, según el Diccionario de la Lengua, «finca es una propiedad
inmueble». Conviene, sin embargo, establecer alguna diferenciación entre finca e
inmueble para lo que da base al artículo 334 C.c. (vid. especialmente núm. 6.°: «Uni-
do a la finca y formando parte de ella de un modo permanente»). Supuesto que los
inmuebles pueden serlo no sólo por naturaleza y por incorporación, sino también
por destinación y por analogía, creemos que el concepto de finca debe reservarse
para los inmuebles por naturaleza o por incorporación (partes integrantes).
Constituye, pues, lafincauna porción de superficie terrestre, con lo que puede
arrastrar como cosas incorporadas. En cuanto superficie se determina a través de
linderos, que no son nunca otra cosa que líneas de definición o de identificación,
de creación convencional, aunque en ocasiones puedan utilizarse signos de clara
identificación, a los cuales en algunos casos se llaman (vid. art. 298 R.H.) linderos
fijos (p. ej., una vía pública, un cauce de agua, etc.).
Lafincano tiene que ser necesariamente continua. Por el contrario, se admite
que constituyen una únicafincalas explotaciones agrícolas, con o sin casa de labor,
que formen una unidad orgánica, aunque estén constituidas por predios no colin-
dantes; y las explotaciones industriales que formen un cuerpo de bienes unidos y
dependientes entre sí, aunque pueda existir entre ellos alguna separación (cfr.
art.8.°L.H.yart.44R.H.).
La distinción entrefincasrústicas y urbanas es utilizada en muchas ocasiones
por las leyes (Código civil, leyes arrendaticias, Ley Hipotecaria, leyesfiscales)y
LOS BIENES PATRIMONIALES 333
cuyo criterio no resulta fácil de establecer, especialmente en momentos como los
actuales, de gran expansión de los núcleos urbanos. Un criterio uniforme puede ser
el que proporcione la legislación urbanística.
IX. EL DINERO
El dinero desempeña fundamentalmente estas funciones económicas: medida
del valor económico que se atribuye a las cosas y a los bienes en general; un
instrumento de intercambio de bienes y de servicios; medio general de pago.
El dinero es una unidad de medida. Es decir, es una pura entidad intelectual,
cuyafinalidades establecer el valor económico que se asigna a los bienes. Para esta
función no tiene por qué concretarse en realidades materiales o en cosas.
Se ha señalado, por ejemplo, la costumbre inglesa de determinar algunos va-
lores en guineas, cuando la guinea como moneda desapareció hace mucho tiempo.
Del mismo modo, en algunas zonas de nuestro país subsiste la costumbre de con-
tar en reales que, como objeto, desapareció hace ya algún tiempo. Se trata de unas
unidades de cuenta o de valor, que como tal son puramente intelectuales.
El dinero es, además, un medio o instrumento de intercambio. Los bienes y los
servicios se cambian por dinero, porque el que los recibe podrá, a su vez, benefi-
ciarse mediante la adquisición de otros bienes y servicios. Se dice, por ello, que el
dinero tiene un poder adquisitivo. Como medio de cambio no es ya una entidad
intelectual, sino que se concreta en realidades materiales a las que se equipara. Sin
embargo, habrá siempre que distinguir la realidad material de aquello que lleva
incorporado, que continúa siendo ideal o intelectual (el valor) En términos gene-
rales, las cosas que incorporan el concepto de dinero pueden denominarse mone-
da, cuando son metálicas, o papel moneda o billetes, cuando plasman en docu-
mentos. '
El dinero, por último, es un medio de pago de las obligaciones, precisamente
por su valor y por su aptitud para el intercambio de bienes.
Considerado como cosa, el dinero es una cosa mueble y es, además, una cosa
fungióle, puesto que es eminentemente sustituible, y una cosa genérica.
De la exposición que hemos hecho se deduce que el dinero es siempre un
concepto jurídico. Como afirma KNAPP, el dinero es creación del ordenamiento
jurídico y obra exclusiva del Estado, y GARRIGUES observa que quien define en
último término lo que es dinero es siempre la ley. Sin embargo, aunque sin negar
esta afirmación, conviene observar que, como toda norma jurídica, la norma de
creación del dinero o de asignación del carácter dinerario a determinadas realida-
des precisa de un reconocimiento efectivo en el orden social. Por ello, sólo es dine-
ro aquello que es efectivamente usado como dinero. Y el Estado no podrá seguir
334 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
manteniendo formalmente como dinero aquello que, por su desvalorización o por
otras causas, hubiera sido socialmente desterrado por completo.
X. LAS CUALIDADES DE LAS COSAS
A) COSAS FUNGIBLES E INFUNGIBLES
Son fungibles las cosas que en el tráfico se tratan como cosas homogéneas y
equivalentes, por lo que son perfectamente sustituibles entre sí. Tenemos, por ejem-
plo, el dinero. Al acreedor le es indiferente que el deudor le devuelva los mismos
billetes que él le ha prestado o bien otros diferentes, con tal de que cumpla la pres-
tación.
Las fuentes romanas atribuyen a las cosas fungibles la cualidad de determinar-
se ordinariamente por su número, peso o medida. Por eso son sustituibles entre sí.
La cosa infungible es una cosa individualizada por ciertas cualidades propias
que le dan un valor distinto de otras. Así, v. gr., un cuadro de Picasso, una estatua
de Rodin, etc.
El Código civil confunde, en el artículo 337, la noción de cosa fungióle con la
de consumible. Define los bienes fungibles como «aquellos de que no puede hacer-
se el uso adecuado según su naturaleza sin que se consuman». Sin embargo, en la
normativa de algunas relaciones jurídicas concretas demuestra seguir el criterio
romano (arts. 1.448 y 1.452).
B) COSAS GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS
En principio, cosa genérica, por oposición a cosa específica, es aquella que no
aparece determinada individualmente sino tan sólo por su pertenencia a un género
determinado. Pero el género es algo que no se encuentra en la naturaleza, sino que
constituye más bien un concepto lógico, mentalmente construido en cuanto aisla
notas comunes a diferentes objetos, a los que por un procedimiento meramente es-
peculativo se reduce a una unidad en el pensamiento. Por ello diremos que la cosa
genérica es la que determina por su definición lógica, señalando su género y, a lo
sumo, alguna de sus características (te vendo un caballo, te vendo un caballo blanco).
C) COSAS CONSUMIBLES E INCONSUMIBLES
Jurídicamente son consumibles aquellas cosas que, usadas de acuerdo a su fun-
ción o destino, se destruyen. El artículo 337 precitado, pese al error de identificar
LOS BIENES PATRIMONIALES 335
cosa consumible con cosa fungióle, es claro en este punto: «No puede hacerse el
uso adecuado a su naturaleza sin que se consuman.» No es cosa consumible un
cuadro por el hecho de que yo lo utilice como leña, ya que no he respetado su des-
tino normal.
Además, jurídicamente es posible que una cosa se consuma permaneciendo
inalteradafísicamente.Así, el dinero, la moneda. Su uso se realiza cuando se gasta
o invierte, y el consumo, en el mismo hecho de salir del patrimonio; se trata de una
consunción puramente jurídica.
D) COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Tampoco coinciden la noción jurídica y la nociónfísicade cosa divisible. Físi-
camente, cualquier cosa es divisible. Si se llega hoy incluso a la descomposición del
átomo, está claro que ninguna cosa se sustrae a la posibilidad de división.
Jurídicamente, por el contrario, una cosa es divisible cuando las partes resul-
tantes de la división tienen la misma función que el todo. Si se divide unafinca,las
partes resultantes siguen siendofincas:habrá una diferencia de cantidad, pero no
de calidad sustancial. En cambio, si dividimos una máquina, las partes resultantes
serán piezas o mecanismos, pero no pueden cada una cumplir la misma misión que
la máquina.
Esta distinción de las cosas tiene especial reheve cuando las mismas son objeto
de una concurrencia de derechos pertenecientes a distintos titulares, cuando están
en comunidad. El ordenamiento jurídico condiciona entonces la división a espe-
ciales principios, como modo de extinción de aquélla. El principio básico es el de
la prohibición de dividir la cosa cuando resulte inservible para el uso a que se des-
tina (art. 401). Otro criterio es el desmerecimiento de la cosa por la división, que
impide que se practique asignando a cada comunero una parte para salir de la si-
tuación jurídica de comunidad (art. 1.062).
Otras veces la divisibilidad o indivisibilidad depende de criterios de política le-
gislativa. Así, por ejemplo, en nuestra legislación agraria tenemos las llamadas
«unidades mínimas de cultivo». Lasfincasque tengan la extensiónfijadacomo tal
unidad mínima no pueden dividirse.
XI. RELACIONES ENTRE LAS COSAS
A) COSAS SIMPLES Y COSAS COMPUESTAS
BIONDI dice que cosa simple es aquella que continetur uno spiritu, recordando
la clasificación de POMPONIO, que así llamaba a aquélla. Spiritu, agrega, no ha de
336 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ser entendido como alma o esencia natural, sino como individualidad orgánica
unitaria, considerada como tal en la vida común (p. ej., el cuadro, el pan, la planta,
la piedra). En cambio, cosa compuesta es el resultado de la unión material de más
cosas que dan lugar a un complejo que prácticamente no es la suma de los elemen-
tos que lo componen (p. ej., el edificio, la nave, el mueble).
La cosa compuesta no es divisible si pertenece a varios que quieren salir de esa
situación de comunidad, pues se hace inservible para su uso y, por tanto, se regula
otro procedimiento para alcanzar aquella finalidad (arts. 401 y 404). Un buque,
por ejemplo, es evidente que siendo cosa compuesta no es suceptible de repartirse
entre todos los copropietarios.
Si los elementos que se han usado para constituir la cosa compuesta son pro-
piedad de diversas personas, el ordenamiento jurídico da normas para solucionar
el conflicto de intereses entre ellas si no se han puesto de acuerdo para la mencio-
nada constitución, normas que se estudian en materia de derecho de propiedad
bajo el nombre de accesión y que reconocen a los propietarios el derecho de sepa-
ración de sus cosas si ello es posible sin detrimento.
B) LAS UNIVERSALIDADES
Suponen la unión o pluralidad de cosas para hacerlas objeto de un mismo tra-
tamiento jurídico (legal o voluntario). Pero esa unión es meramente ideal, por lo
que no cabe confundirla con la cosa compuesta. En aquélla sigue existiendo la plu-
ralidad de cosas; en ésta, una unidad, que es la síntesis de las cosas conjuntas. En
aquélla no hay conexión física entre las cosas; pero en la cosa compuesta, sí. Pen-
semos en una colección de cuadros, de sellos, o de libros. Es claro que se ha forma-
do una cosa individualizada meramente ideal (pinacoteca, colección o biblioteca),
nunca una cosa compuesta, pues las cosas que forman la universalidad siguen te-
niendo su propia individualidad económica y jurídica, algo que no ocurre en la
cosa compuesta hasta que deja de ser tal (v gr., hasta que el propietario del buque
separe las diferentes cosas que concurren a su existencia).
La universalidad no es un objeto distinto de las cosas que lo componen. Tiene
sólo una realidad lógica, no ontológica. N o es una nueva entidad ni una nueva cosa
jurídica, sino que es un modo de considerar una pluralidad de cosas.
Las universalidades se dividen tradicionalmente en universalidades de hecho
(universitates facti) y de derecho (universitates iuris), según la naturaleza de las co-
sas que entran en el complejo. Las primeras son agregados materiales de cosas por
obra del hombre (un rebaño, una pinacoteca, una biblioteca). Las segundas supo-
nen la agregación de cosas materiales, bienes inmateriales o derechos, por obra de
la ley (p. ej., la herencia de una persona que se compone de bienes, derechos y obli-
gaciones según el art. 659).
LOS BIENES PATRIMONIALES 337
Dice BARBERO que las universalidades de derecho toleran la sustitución en un
momento determinado de un bien por otro de distinta naturaleza (v. gr., se vende
un inmueble de la herencia y se sustituye por su precio), y de ahí el principio in uni-
versalibus iuris praetium succedit in locum rei et res in locum praetti, que no es apli-
cable, sin embargo, a las universalidades de hecho, ya que el agregado material
admite la sustitución de uno de sus elementos con otro de la misma especie o de
especie no incapaz de agregarse a los elementos originarios. En la biblioteca, un
libro puede ser sustituido por otro libro, pero no con su precio, pues éste no podrá
ser elemento constitutivo de una bilioteca.
C) COSA PRINCIPAL Y COSA ACCESORIA
La idea de cosa accesoria implica una relación de subordinación entre las cosas,
de manera que una cumple respecto a la principal una determinada función. El
Código civil no dice qué clase de función ha de ser ni menciona específicamente
esta distinción, aunque tiene una trascendencia manifiesta. Así, el artículo 1.097
dice que el vendedor está obligado a entregar la cosa al comprador con todos sus
accesorios, y en el artículo 883 determina que la cosa legada también debe ser en-
tregada con todos sus accesorios. Sin embargo, en el 376 es posible hallar un crite-
rio válido. En él el legislador establece la regla de que se reputa principal, entre dos
cosas incorporadas, aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o
perfección. Aunque el precepto parte de la unión entre dos cosas muebles que se
unen para formar una sola perteneciendo a distintos propietarios, y ha de deter-
minar entonces quién se hace propietario de esta última en virtud de la regla lo
accesorio sigue a lo principal, creemos que sienta una directriz válida para otros
supuestos en los que se tenga que fijar qué es una cosa accesoria.
D) PARTES INTEGRANTES Y PERTENENCIAS
Son partes integrantes de una misma cosa:
1.° Los inmuebles por incorporación* ya examinados.
2.° El que dos cosas muebles se unan de tal manera que vengan a formar una
sola (art. 375).
Las partes integrantes no pueden ser objeto de un derecho separado como nor-
ma general, ni tampoco pueden embargarse aisladamente. N o se admite que el
acreedor embargue, por ejemplo, las tejas del edificio ni las barandillas de las es-
caleras.
Las pertenencias, en cambio, constituyen un caso de unión de cosas más laxa
que el de las partes integrantes. En la unión perteneiicial conservan su independen-
338 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ciafísicay económica, y forman una unidad con el inmueble por un acto de desti-
nación.
Las pertenencias son los inmuebles por destino que hemos estudiado en páginas
precedentes.
En la relación pertenencial es posible distinguir entre la cosa principal y la ac-
cesoria, que es la pertenencia. Según nuestro Código civil, la cosa principal es un
inmueble y la pertenencia un bien mueble, si bien hay que señalar que no existe
dificultad alguna para concebir una relación pertenencial entre cosas muebles. En
tal sentido, el artículo 39 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplaza-
miento de Posesión de 16 de diciembre de 1954 admite que la aeronave tenga sus
pertenencias.
En la relación pertenencial subyace la idea de un servicio que la pertenencia
presta a la cosa principal, que el Código civil lo refiere a su uso u ornamentación
(art. 334.4.°), a la industria o explotación que se realice en ella (art. 334.5.°) o a la
explotación y cultivo de una finca rústica (art. 334.6.° y 7.°).
El Código civil habla de que la unión entre la pertenencia y la cosa principal
ha de ser permanente (art. 334.4.° y 6.°), que no debe interpretarse como tendencial
perpetuidad, sino que la unión tienda a ser duradera, no transitoria.
La relación de servicio propia de la unidad pertenencial reposa en un acto de
destinación del propietario que ha de tener traducción real u objetiva: así, la es-
tatua o la maquinaria debe colocarse en el inmueble. Es precisamente la coloca-
ción de la pertenencia la que debe revelar que se pretende una relación estable
(cfr. 334.4.0 y 7.°).
El acto de destinación es, para el Código civil, del propietario de la cosa prin-
cipal (art. 334.4.°, 5.° y 6.°). La doctrina más extendida exige también que sea pro-
pietario de la pertenencia (vid. S. de 3 de julio de 1987).
Ahora bien, presupuesto el acto de destinación, hay que decir que la voluntad no
puede ser caprichosa, pues lo que la ley tutela en la pertenencia es la objetiva relación
económica que existe entre las cosas según su destino, siendo las concepciones socia-
les y económicas las que servirán para interpretar cuándo existe relación pertenen-
cial. La estatua colocada en el jardín de la casa o el cuadro que adorna una habita-
ción son pertenencias del inmueble, porque su destino es tal ornamentación con esa
colocación, lo mismo que la maquinaria ubicada en una explotación industrial.
La relación pertenencial se rompe cuando falta el destino de la cosa accesoria
a la principal. La estatua retirada del jardín a un desván supone, es obvio, la rup-
tura de la relación. En otras palabras, la desafectación de la pertenencia implica
que ha quedado extinguido el servicio que daba a la principal, lo que debe tradu>-
cirse (lo mismo que el acto de destinación) en realidades objetivas (p. ej., el llevar
la estatua al desván).
Por lo que afecta a la pertenencia en sí misma considerada no hay precepto que
prohiba que pueda ser objeto de tráfico jurídico independiente de la cosa principal,
LOS BIENES PATRIMONIALES 339
sino más bien preceptos que lo admiten. Así, la Ley de Hipoteca Mobiliaria y
Prenda sin Desplazamiento (de posesión) permite la hipoteca de máquinas, insta-
laciones o utensilios que son pertenencias de una explotación industrial (art. 42),
y la prenda sin desplazamiento sobre máquinas y aperos de explotaciones agrícolas
(art. 52). Una vez rota la unidad pertenencial, lo que era pertenencia vuelve a su
carácter mobiliario.
XII. LA RENTA DEL PATRIMONIO
A) EL CONCEPTO DE FRUTOS
En la dogmática jurídica es tradicional la utilización del concepto de frutos
para designar los rendimientos o las percepciones que la titularidad de una cosa
permite obtener o, por lo menos, los que reúnen determinadas características.
La noción de frutos es útil cuando alguien tiene derecho a los mismos frente al
que ostenta u ostentaba una titularidad sobre la cosa que los produce, y es indife-
rente cuando nos movemos dentro del patrimonio de una persona exclusivamente,
en otras palabras, cuando no hay conflicto de intereses entre dos o más personas.
Por ejemplo, el propietario que reivindica su cosa tiene derecho a que se le res-
tituyan también los frutos percibidos por el poseedor de la misma de mala fe; el
usufructuario tiene derecho a los frutos y no el propietario.
Nuestro Código civil no da una definición de fruto, sino que se contenta sólo
con establecer una clasificación. Dice en este sentido el artículo 355 que son frutos
naturales las producciones espontáneas de la tierra y las crías y demás productos
de los animales; frutos industriales-los que producen los predios de cualquier espe-
cie a beneficio del cultivo o del trabajo; y frutos civiles el alquiler de los edificios, el
precio del arrendamiento de tierras y el importe dé las rentas perpetuas, vitalicias
u otras análogas.
Se observa que tanto los frutos naturales como industriales son producciones
de la naturaleza, diferenciándose en que los primeros son espontáneos y los segun-
dos requieren el cultivo o trabajo. Las crías y productos de los animales se incluyen
entre los frutos naturales.
Sin embargo, esta clasificación de frutos carece de importancia, no solamente
porque las producciones espontáneas de la tierra no tienen interés en la inmensa
generalidad de los casos y los productos de los animales se deben (cuando impor-
tan) al trabajo y cuidado del hombre, sino porque el Código civil aplica el mismo
régimen jurídico para una y otra clase frutos.
Ahora bien, la producción de la cosa debe reunir determinadas características
para ser considerada como fruto, que son las siguientes:
340 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
a
I Periodicidad.—No significa que los frutos han de obtenerse a intervalos
regulares y constantes, sino que debe existir cierta habitualidad en la percepción.
2.a Conservación de la sustancia.—Esta nota no debe entenderse en sentido
absoluto, ya que ninguna cosa, a excepción de la tierra en sí misma considerada,
rinde frutos y se conserva. Por eso debe comprenderse en sentido relativo, esto es,
que a la producción del fruto no acompañe una disminución sensible de la cosa
madre.
3.a Observancia del destino económico de la cosa.—El fruto ha de ser produ-
cido siguiendo el destino económico de la cosa, que decide libremente el propieta-
rio o acuerda con el titular del derecho que establece sobre ella (p. ej., el usufruc-
tuario).
4.a Accesoriedad.—El fruto es cosa accesoria respecto de la cosa que lo pro-
duce, es una utilidad de la misma.
5.a SeparabiHdad—El fruto es parte de una cosa que se separa de ella confor-
me a su destino económico.
No es característica la reproductibilidad (de la cosa madre), pues hay frutos
orgánicos en los que no se da (la leche, la lana, etc.).
Hasta aquí los frutos naturales e industriales. Respecto a los frutos civiles, el
Código civil se limita a una enumeración evidentemente ejemplificativa, de la que
podemos deducir que es una categoría residual donde encajar todos los que no
tengan cabida en las anteriores y, además, que son percepciones que se obtienen
por la cesión a otro del disfrute de bienes o derechos. El fruto civil, en esencia, es
un derecho de crédito que se tiene a cambio de una contraprestación (el arrenda-
tario debe pagar la renta al arrendador porque le ha cedido el goce de la finca).
De los caracteres que hemos predicado de los frutos naturales e industriales, el
fruto civil no posee los de accesoriedad ni separabilidad. La renta por el arrenda-
miento de una cosa ni es accesoria de ésta ni está destinada a separarse de ella. En
cambio, se detectan en él el criterio de la periodicidad (en la inmensa generalidad
de los casos), la conservación de la sustancia (por lo que no es fruto civil el impor-
te que se obtuviere por el propietario por el seguro del edificio que arrendó, si se
destruye), y la observancia del destino económico que él ha impuesto a la cosa
(darla en arrendamiento, p. ej.).
B) GASTOS DE PRODUCCIÓN DE LOS FRUTOS
Según el artículo 356 C.c, «el que percibe los frutos tiene la obligación de abonar
los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación».
Una aplicación concreta la tenemos en el usufructo. Al extinguirse, si existen
frutos pendientes, son del propietario, pero ha de pagar al usufructuario los gastos
ordinarios de cultivo, simiente y otros semejantes que haya hecho (art. 472).
LOS BIENES PATRIMONIALES 341
La regla del artículo 356 C.c. implica que cuando alguien tiene derecho a los
frutos en su valor, no en su individualidad, de la cantidad que aquél representa se
deducen los gastos. Así, por ejemplo, el poseedor de mala fe debe abonar los frutos
percibidos y que ha consumido o vendido al que le vence en la posesión. La suma
a pagar será la diferencia que quede entre el valor de aquéllos (prescindiendo aho-
ra del problema de cómo se determina) y el importe de los gastos del artículo 356
(S. de 22 de enero de 1980).
C) EXISTENCIA DE LOS FRUTOS
Para acabar con los posibles litigios acerca del momento en que existen los frutos,
el Código sienta, en el artículo 357, una regla general. «No se reputan frutos natura-
les, o industriales, sino los que están manifiestos o nacidos.» Es decir, ha de ser apre-
ciable por los sentidos la creación de esa cosa accesoria, que aparece de momento
unida a la principal y está destinada a separarse de ella.
Los frutos civiles, de acuerdo con el artículo 451 C.c, se consideran producidos
por días. Así, si A arrienda por 12.000 pesetas anuales una casa, pagaderas al fina-
lizar el año, y al cabo de los seis meses ha de entregarla a su legítimo dueño (A ig-
noraba que el que se la vendió, p. ej., no era verdadero propietario) hace suyas las
rentas de los seis meses, como poseedor de buena fe, porque los frutos civiles se
producen por días.
D) ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS
Los frutos naturales e industriales se entienden percibidos desde que se alzan o
separan (art. 451 C.c). Entre tanto se consideran pendientes, como bienes inmue-
bles (art. 334.2.° C.c).
No obstante, cabe que sean objeto de tráfico jurídico distinto de su fuente de
producción como expectativa de cosa o cosas futuras (v. gr., venta de la cosecha
que se producirá el año que viene), pero como norma general se enajenan y gravan
con la cosa principal en tal estado.
En cuanto a los frutos civiles, se entienden producidos por días. Por ello veía-
mos en el ejemplo anterior cómo la cantidad se dividía por el número de días que
había durado la posesión (art. 451 C.c).

342 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
A) BlONDl: Los bienes, trad. esp., Barcelona, 1961; CANDIL: La electricidad como
objetivo de derecho, R.D.P., 1925, p. 117; D E CASTRO Y BRAVO: Temas de Derecho civil, Ma-
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MAIORCA: Voggetto del diritto, Milán, 1939; La cosain senso giuridico. Contributo alia cri-
tica di un dogma, Turín, 1972; SAVATIER: Vers des nouveaux aspects de la conceptio ei de la
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B) ANDREOLl: Lepertenenze, Padua, 1937; BALLARÍN MARCIAL: Partes, pertenencias
y accesorios, en Temis, núm. 2, 1957; BARBERO: La universalité patrimoniale, Milán, 1936;
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por naturaleza, en el Derecho español, A.D.C., 1976, p. 3; CLAVERÍA GOSÁLVEZ: Las perte-
nencias en el Derecho español, A.D.C., 1976, p. 3; CONTURSI LlSl: Le pertinenze, Padua,
1952; DÍEZ-PlCAZO: Naturaleza de los minerales, A.D.C., p. 355; GARCÍA CANTERO: Notas
sobre la individualizacióndelasfincas, A.D.C., 1965, p. 853; Los frutos en el Código civil es-
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«universitas», R.T.D.P.C, 1955, p. 955; SANCHO REBULLIDA: El usufructo de montes, Bar-
celona, 1960; SAVATIER: La propiedad del espacio, R.D.U., 1967, núm. 1, p. 17.
facultad o de acción (v. gr., en el art. 384 Ce. se llama facultad a la posibilidad de re-
ámbito de poder en el que puede desenvolverse libremente, lo que es acorde con su
dignidad. El orden social que pretenden establecer las normas jurídicas para una
justa convivencia puede teóricamente alcanzarse con una reglamentación minucio-
\
25. EL DERECHO SUBJETIVO
I. EL CONCEPTO DE DERECHO SUBJETIVO
Y PROBLEMAS SUBYACENTES
La idea de «derecho subjetivo» o simplemente de «derecho», como se utiliza en
el lenguaje usual, encierra en sí tanto un problema de estricta técnica jurídica como
de organización social.
Desde el primer punto de vista hay que tratar de dar un concepto que agrupe
o que sea válido para calificar determinadas situaciones en las que la persona se
encuentra y en la que le es reconocido por la norma jurídica un ámbito de libre
actuación con la secuela de una serie de posibilidades de acción (agere liceré), jun-
to con una correspondiente protección o tutela para su defensa. Y ello porque
existen situaciones en las que es posible detectar aquellas características también,
pero que no son derechos subjetivos para el legislador.
En efecto, en los textos legales la locución derecho se usa con una extraordinaria
frecuencia. A la propiedad, por ejemplo, se la califica como derecho (art. 348 Ce),
lo mismo que al derecho real de usufructo (art. 467 Ce). En cambio, a la patria po-
testad que tienen los padres sobre sus hijos se le denomina potestad (art. 154 Ce),
y a determinadas posibilidades de actuación de la persona se les da el nombre de
clamar el deslinde de la finca por su propietario, y en el art. 652 Ce. acción a la con-
cedida al donante para pedir la revocación de la donación por ingratitud). Es eviden-
te que se impone la diferenciación conceptual de toda esta serie de poderes jurídicos
que la persona tiene, aunque en el lenguaje jurídico se emplee indistintamente la
palabra derecho porque es a aquél, observa CARBONNIER, lo que los pronombres
personales al lenguaje vulgar. Sin dichos pronombres este lenguaje quedaría impo-
sibilitado de funcionar, lo mismo que el jurídico sin derecho.
Decíamos también que la idea del «derecho subjetivo» implicaba un problema
de organización social, porque con su aceptación optamos por dar a la persona un
[343]
344 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
sa de la conducta humana, de modo que la persona fuese sólo el instrumento para
concretarla en la realidad, o bien dando un amplio margen a la misma para su des-
envolvimiento dentro de las fronteras trazadas por la norma. Apostar por el dere-
cho subjetivo es apostar por la libertad, aunque hay que destacar que hoy, y previ-
siblemente en un futuro próximo, el ordenamiento jurídico va cercenando la
libertad de la persona, va obligando a que se mueva a través de las pautas marcadas
por la norma cuando quiere desenvolverse en el ámbito patrimonial. En cambio,
la libertad tiende a ser máxima en el desarrollo de la personalidad, y de ahí la acu-
sada proliferación de los «derechos humanos» en sus múltiples facetas (sociales,
políticos, económicos, etc.).
En favor del derecho subjetivo expone CARBONNIER el ejemplo del viajero que
está sentado en el autobús al lado de la ventanilla, rodeado de otros. Alcanzar la
salida convenientemente es un problema, que el derecho podría reglamentar en-
trando en un montón de minucias. Se podría prever que el que sale debe colocar
sus talones a 0,18 metros del asiento de partida y a 0,04 y 0,08 metros, respectiva-
mente, de la pared o ventana y después girar ligeramente hacia el pasillo, etc.
¡Cuánto más claro, más sencillo y más eficaz es exigir que nadie marche pisando
los pies de sus vecinos!
En la actualidad es predominante en la doctrina la consideración del papel cen-
tral del derecho subjetivo para construir el sistema del Derecho privado, si bien se
contempla desde otra óptica distinta, no estática sino dinámica. Observa COMPOR-
Ti que la investigación sobre el derecho subjetivo ha pasado de la fase estática a la
dinámica, en el sentido de que lo que interesa hoy es considerar el ejercicio del de-
recho, la realización de determinados valores que están en la base de su reconoci-
miento, la posibilidad de un adecuado control por parte del Estado. Las indaga-
ciones bajo el aspecto estático, o sea, sobre el concepto o sobre la esencia de la
figura, tenían su significado con referencia a la ideología liberal, que tutelaba po-
siciones subjetivas individuales como garantía de un reconocimiento formal de la
libertad del sujeto por parte del Estado. Pero cuando, sigue COMPORTI, entra en
crisis la idea del Derecho como sistema de límites y de defensa de la libertad indi-
vidual, sale a la luz la nueva problemática del Derecho como factor institucional
de un renovado orden social.
II. EL DERECHO SUBJETIVO COMO PODER JURÍDICO.
OTROS PODERES DISTINTOS
Constituye un mérito de IHERING haber puesto de relieve la importancia que
tiene la idea de interés y su estrecha relación con el concepto de derecho subjetivo.
Los derechos no son un simple campo de actuación de la voluntad. Si son algo es
precisamente por su carácter de instrumentos al servicio definese intereses de las
EL DERECHO SUBJETIVO 345
personas. Sin embargo, el derecho subjetivo no puede ser definido simplemente
como un «interés jurídicamente protegido». THON y sus seguidores han observado
certeramente que en el derecho subjetivo lo básico no es el interés, ni aun tampoco
la protección dispensada a un interés. Un interés individual puede estar protegido
por el simple efecto de una norma. La ley que establece un arancel elevado para la
importación de productos extranjeros es una norma que protege el interés de los
fabricantes interiores del mismo producto, pero no puede decirse que éstos tengan
por ello un derecho. Hay un interés protegido jurídicamente, pero no hay un dere-
cho. Lo decisivo para la existencia de un derecho estriba en que la protección y la
tutela jurídica del interés sean puestas a disposición del sujeto. En realidad, la única
idea que califica correctamente al derecho subjetivo es la idea de «poder» jurídico.
Una caracterización del derecho subjetivo como poder jurídico nos obliga, sin
embargo, a deslindarlo frente a otras formas de poder jurídico: potestad, facultad
y acción. Este deslinde se puede hacer del siguiente modo:
Potestades son los poderes jurídicos que se atribuyen a la persona no para que
ésta realice mediante ellos sus propios intereses, sino para la defensa de los intere-
ses de otra persona, de suerte que su ejercicio y su defensa no son libres y arbitra-
rios, sino que vienen impuestos en atención a los intereses en cuyo servicio se en-
cuentran dados (p. ej., potestad paterna, potestad administrativa).
Facultades son las posibilidades de actuación que se atribuyen a la persona
como contenido de un derecho subjetivo más amplio o, aisladamente, con indepen-
dencia de cualquier tipo de derecho.
Por último, la acción es la posibilidad que el individuo tiene de acudir ante los
Tribunales de Justicia y reclamar de ellos el pronunciamiento de una decisión.
El poder jurídico que representa el derecho subjetivo es una situación que ha-
bilita a la persona, permitiéndole adoptar una serie de posibilidades de obrar. Si a
cada una de estas posibilidades de obrar la llamamos, como ya hemos dicho, «fa-
cultad», podemos decir que el derecho subjetivo está compuesto por un conjunto
o haz de facultades unitaria y armónicamente agrupadas. Por ejemplo, el derecho
de propiedad comprende la facultad de usar, la de disfrutar, la de disponer, etc.
El derecho subjetivo se da dentro de una relación jurídica básica, lo que per-
mite escindir la situación de poder de la misma y considerarla como una unidad
independiente. Por ejemplo, el crédito o el usufructo pueden circular en el tráfico
con independencia de la relación básica que ligue al usufructuario o al acreedor
con el propietario o deudor respectivamente.
La autonomía del derecho subjetivo conduce también alo que se ha llamado
la «elasticidad» del derecho subjetivo, cuyo supuesto más llamativo es la elasticidad
del dominio. El derecho subjetivo se considera como una unidad jurídica, aunque
en cada momento posea un contenido diverso (v. gr., dominio pleno, dominio li-
mitado por un usufructo al que faltan el ius utendi y el iusfruendi atribuidos al
usufructuario, dominio sin poder de disposición, etc.).
346 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El poder jurídico que tiene el titular de un derecho subjetivo es evidente que
se ha de asentar en la norma jurídica. Pero ésta ha de reconocer a la persona
un campo de actuación libre por su misma naturaleza. La norma jurídica no
debe de limitarse a ordenar conductas o establecer rígidamente pautas de ac-
tuación de la conducta humana, porque desaparecería la libertad de la persona
y con ella el derecho subjetivo, no existiendo entonces más que situaciones ju-
rídicas ventajosas para aquellos a los que aproveche la observancia de la con-
ducta impuesta por la norma. La idea de derecho subjetivo implica que el hom-
bre tiene libertad para decidir y actuar (p. ej., si usará y gozará de su propiedad,
o cederá ese goce a otro; si exigirá o no la deuda, etc.), que por serle reconoci-
da por el ordenamiento jurídico le da derechos subjetivos al formular la norma
en que se apoyan.
III. LOS TIPOS DE DERECHOS SUBJETIVOS
Los más importantes tipos son:
A) DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS
Los derechos subjetivos se han clasificado también en derechos absolutos y
derechos relativos. Dice ENNECERUS que hay derechos que se dirigen únicamen-
te contra persona singularmente determinada y especialmente obligada (p. ej., el
derecho del acreedor contra el deudor), mientras que, en cambio, otros derechos
dan a su titular una situación de señorío y no se imponen sólo a una persona
concreta y determinada. Se dan, en general, contra todos o contra cualquiera
(erga omnes).
El primer tipo de derechos se conoce con el nombre de «derechos relativos», y
el segundo como «derechos absolutos». A los derechos relativos corresponde una
especial obligación de una concreta persona o, lo que es lo mismo, en ellos hay un
sujeto pasivo especialmente obligado. En los derechos absolutos no hay una espe-
cial obligación, sino un deber de respeto, que es general, de no inquietar el señorío
del titular. Por ello son derechos absolutos los de la personalidad, pues también
han de ser respetados por todos, excepto en los casos en que entren en colisión con
un derecho de la misma naturaleza que tenga, por las circunstancias del caso, una
preferencia (p. ej., el derecho a dar y recibir información sobre el derecho a la inti-
midad privada).
Son derechos absolutos los derechos reales (v. gr., la propiedad), y los derechos
de la personalidad. Son derechos relativos los derechos de crédito.
Como veremos al estudiar los derechos reales, esta distinción clásica está hoy
sometida a discusión.
EL DERECHO SUBJETIVO 347
B) LOS LLAMADOS «DERECHOS POTESTATIVOS»
Al lado de los derechos subjetivos normales o plenos, desdefinalesdel pasado
siglo la doctrina situó una categoría de poderes jurídicos, por virtud de los cuales
su titular queda facultado para influir sobre situaciones jurídicas preexistentes,
modificándolas, extinguiéndolas o creando otras nuevas, y todo ello mediante una
unilateral declaración de voluntad y sin que frente a la misma corresponda una
verdadera obligación de otro sujeto, sino más bien un estado de sujeción. A estos
tipos de fenómenos jurídicos se les calificó como «derechos potestativos». No pro-
porcionan un señorío sobre un objeto, sino que ofrecen la posibilidad de crear,
modificar o extinguir una relación jurídica.
Una enumeración de estos derechos la hizo MESSINA de la siguiente forma:
1.° Derechos negativos. Son derechos que producen como efecto suspender o
resolver otros derechos (p. ej., el poder de impugnar la eficacia de un negocio jurídico).
2.° Derechos de adquisición. Permiten a su titular adquirir la propiedad u
otro derecho subjetivo (p. ej., derecho de preferencia, derecho de aceptar una he-
rencia, etc.).
3.° Derechos constitutivos. Facultan a su titular para crear una relación jurí-
dica (p. ej., el derecho de aceptar una oferta de contrato, el de exigir la constitución
de una servidumbre de paso, etc.).
4.° Derechos modificativos. Facultan para modificar una relación jurídica
anterior (p. ej., el derecho de elegir en la obligación alternativa, el derecho de cons-
tituir en mora al deudor, etc.).
5.° Derechos extintivos. Permiten dar por terminada la relación jurídica
preexistente (p. ej., el derecho de pedir la división de la cosa común, la disolución
de la sociedad, etc.).
La categoría de los llamados «derechos potestativos» no es en la actualidad
pacífica. Según el profesor DE CASTRO, SU mayor defecto es la falta de homoge-
neidad de los supuestos que bajo ella tratan de ser agrupados. En buena parte se
quiere comprender bajo la rúbrica de «derechos potestativos» lo que son sólo re-
flejos de la capacidad general de obrar de la persona o de la autonomía privada,
comOj por ejemplo, el poder de hacer una oferta de contrato o de aceptarla, el po-
der de hacer testamento o de aceptar una herencia. En buena parte también mu-
chos de los llamados derechos potestativos no son derechos subjetivos indepen-
dientes, sino simples facultades jurídicas que forman parte de un derecho o de una
situación jurídica más amplia (p. ej., de socio, comunero, contratante, etc.)1. Todas
estas razones inducen a abandonar una categoría que, sin embargo, goza del favor
de algún sector de la doctrina y de la jurisprudencia.
1
Cfr. artículos 1.700.4.°, 1.521 y 1.522 y 1.124 Ce.
348 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
No obstante el abandono de la categoría en cuestión como categoría dogmá-
tica, conviene recoger alguna de sus enseñanzas, entre las cuales puede ser la prin-
cipal la posibilidad de deslindar, dentro del concepto genérico de las facultades
contenidas en un derecho subjetivo más amplio, la idea de las «facultades de con-
figuración jurídica» para designar con ella aquellas facultades que posibilitan a
su titular para crear, modificar o extinguir una relación o una situación jurídica
(p. ej., el poder de anular o resolver un contrato, el de adquirir con preferencia a
otro una cosa).
IV. EL SUJETO DEL DERECHO SUBJETIVO. LOS LLAMADOS
«DERECHOS SIN SUJETO»
El sujeto del derecho subjetivo es la persona a quien el ordenamiento jurídico
atribuye la especial situación de poder en que consiste.
El derecho subjetivo presupone la personalidad. Puede atribuirse tanto a los
hombres (personas físicas) como a las realidades sociales que por una u otra razón
el Derecho personifica (persona jurídica).
La cualidad que a la persona le confiere el hecho de ser sujeto de un derecho
subjetivo recibe el nombre de titularidad.
Se ha discutido si cabe admitir o no la existencia de derechos subjetivos que
carezcan de sujeto. Aunque, a primera vista, ello no deja de parecer un absurdo
lógico, la cuestión tiene repercusiones prácticas. Históricamente surgió el problema
por la contemplación de dos fenómenos: el caso de los derechos destinados a un
concebido y no nacido y el de la herencia yacente.
En el primero de ellos, como la personalidad no se adquiere hasta el nacimien-
to, se piensa que los bienes destinados al concebido para el caso de que nazca son
derechos sin sujeto. En el segundo caso, los derechos han dejado de tener sujeto
desde que el titular fallece y, por lo menos en la tradición romanista, no son adqui-
ridos por los herederos sino cuando éstos manifiestan su voluntad de aceptar la
herencia, por lo cual, en el interregno entre la muerte del causante y la aceptación
del heredero, se dice que la herencia está yacente y que los derechos que la compo-
nen son derechos sin sujeto.
Supuestos concretos de derechos dejados al concebido y no nacido se tienen
en los artículos 627 (donación al concebido y no nacido) y 959 y siguientes (el con-
cebido que tiene derecho a heredar a una persona fallecida con anterioridad a su
nacimiento).
Ahora bien, la existencia de determinados casos en que unos derechos se en-
cuentran sin titular no significa que sea aceptable, como figura estable, el derecho
sin sujeto. Son más bien supuestos de indeterminación transitoria del titular, en que
EL DERECHO SUBJETIVO 349
se organiza, a fin de mantener la cohesión de una masa patrimonial o de defender
los eventuales intereses de los posibles titulares definitivos, una especial situación
interina o de pendencia durante aquella indeterminación.
V EL OBJETO DE DERECHO SUBJETIVO.
DERECHOS SOBRE DERECHOS
Constituyen objeto de derechos subjetivos todas aquellas realidades qué pue-
den ser sometidas al poder del titular o idóneas para satisfacer los intereses suyos.
En particular, son objeto de derecho subjetivo:
1..° La conducta o comportamiento de otras personas, en la medida en que la
satisfacción de los propios intereses requiere una cooperación ajena (servicios, tra-
bajo personal, etc.).
2.° Los bienes económicos, considerando como tales todos aquellos que son
susceptibles de satisfacer necesidades humanas y que son valiosos en relación con
su escasez. Dentro de esta rúbrica se pueden comprender las cosas materiales, las
energías, aunque no sean en sentido propio cosas (v. gr., la electricidad), y las puras
creaciones intelectuales o bienes inmateriales (v. gr., un invento industrializable,
una marca de fábrica, etc.).
Ha sido uno de los temas predilectos de la jurisprudencia de conceptos la cons-
trucción de los derechos sobre derechos. La reacción contraria también ha sido
radical: negación de su posibilidad.
Nuestro Derecho positivo reconoce indudablemente en determinados supuestos
la figura de los derechos sobre derechos. El artículo 507 C.c. regula aspectos del
derecho real de usufructo sobre un derecho personal o de crédito; el artículo 1.868
del mismo Código admite implícitamente, al hablar de un objeto dado en prenda
que produce interés, que este derecho real de garantía recaiga sobre un crédito; el
artículo 1.872, párrafo 2°, alude ya expresamente a una prenda de valores cotiza-
bles (p. ej., una obligación emitida por una sociedad anónima), y el artículo 107 de
la Ley Hipotecaria considera como objeto del derecho real de hipoteca a otros de-
rechos reales que enumera taxativamente.
La teorización y abstracción en esta materia de los derechos sobre derechos no
es conveniente. Han de estudiarse las particularesfigurasreguladas positivamente,
lo que se hará en los volúmenes II, III y IV de este Sistema.
VI. EL CONTENIDO DEL DERECHO SUBJETIVO
Denominamos «contenido» de un derecho subjetivo al ámbito y a las posibili-
dades de actuación que, en virtud de la titularidad de tal derecho, se confiere o re-
350 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
conoce al sujeto a quien corresponde respecto del objeto, interés o bien jurídico
sobre el que recae. Un análisis más pormenorizado del contenido puede hacerse
siguiendo dos vías. La primera consiste en analizar abstractamente el posible con-
tenido de lafiguratambién abstracta del derecho subjetivo, sin referencia a los tipos
concretos. La segunda vía, en cambio, será esta última, esto es, la del contenido de
los tipos concretos de derecho subjetivo y la forma y manera de su delimitación.
A) CONTENIDO ABSTRACTO
Desde el punto de vista primero, es decir, en una consideración abstracta, po-
demos apuntar la idea de que todo derecho subjetivo comporta los tres siguientes
planos o niveles: un conjunto o haz de facultades jurídicas; un conjunto o una se-
rie de deberes; y unos determinados mecanismos de protección jurídica.
a) Las facultades.—Inicialmente, el contenido de todo derecho subjetivo
está formado por una serie de posibilidades de acción o de actuación que a la
persona se le concede o reconoce. Cada una de estas posibilidades de actuación
que se integran en el derecho es lo que se suele denominar «facultad», aunque el
legislador de nuestro Código civil y en general el conjunto legislativo no haya
distinguido entre derechos y facultades. Así, puede decirse, por ejemplo, que el
propietario tiene la facultad de goce y de disfrute (cfr. art. 348), la de adquirir
todo aquello que los bienes producen o se les unen o incorporan (cfr. art. 353),
la de deslindar las propiedades territoriales (cfr. art. 384) o la de cerrar o cercar
las heredades (cfr. art. 388).
b) Los deberes y las cargas.^Los deberes son el reverso de las facultades y
constituyen la situación especial que el derecho impone a otras personas. Por regla
general son deberes de respeto de la situación del titular (v. gr., el deber de respetar
la propiedad ajena) y pueden ser también deberes especiales de conducta impuestos
a personas determinadas (p. ej., el deudor ha de entregar una cantidad de dinero
al titular del derecho subjetivo de crédito).
Los deberes que se integran en el contenido del derecho subjetivo parece que
son siempre deberes a cargo de otras personas, los sujetos pasivos de los derechos.
No obstante, existen situaciones en que se colocan deberes a cargo de la misma
persona que es titular de las facultades. Así el propietario, al mismo tiempo que es
titular de facultades, aparece sometido a obligaciones y responsabilidades (cfr. en
el Código civil los arts. 389 ó 1.906 a 1.908).
En el mismo sentido en la Ley del Suelo se imponen especiales obligaciones a
los propietarios de suelo urbano y de suelo urbanizado (p. ej., ceder parte del sue-
lo para usos generales, etc.).
Las cargas son conductas que el titular del derecho subjetivo ha de cumplir (no
surge de ellas obligación alguna que se le pueda exigir) para obtener la satisfacción
EL DERECHO SUBJETIVO 351
de un interés a la que aspira. Así, si quiero que el juez condene al demandado a que
me pague unos daños, he de probar que se me han causado.
c) La protección jurídica.—Todo derecho subjetivo es siempre una situación
jurídica especialmente protegida. Por eso se puede decir que forma parte del dere-
cho subjetivo la especial protección que éste recibe. La protección debe entenderse
como una posibilidad de reclamar ante los órganos del Estado a fin de que éstos
intervengan en defensa del interés. Por regla general, en materia de Derecho priva-
do, esta protección y esta defensa se lleva a cabo ante los órganos de la Adminis-
tración de Justicia y la especial protección del derecho subjetivo significa el otor-
gamiento de una «acción», entendida la acción como el poder de mover a los
órganos jurisdiccionales y acudir a ellos. Al hablar de que en materia de Derecho
privado, como hemos dicho, la protección sea ordinariamente judicial, no excluye
que, en ocasiones, se permita también acudir a la Administración Pública o a las
Autoridades gubernativas (ver, p. ej., art. 7.°2, que habla de medidas judiciales o
administrativas).
B) EL CONTENIDO ESPECÍFICO. LIMITACIONES LEGALES
Prima facie puede decirse que es la ley la definidora de cada derecho. De esta
manera habría una tipicidad de los derechos y un principio de legalidad de éstos.
Habrá que acudir a la ley para encontrar en ella la definición de contenido. Así,
por ejemplo, cuando el artículo 348 C.c. define el derecho de propiedad como el
derecho de gozar y disponer de una cosa.
Pero esta delimitación del contenido por la vía legal no puede deducirse sin más
de las definiciones o disposiciones generales que las leyes o los códigos puedan ha-
cer, por lo que es preciso poner en conexión toda una serie muy amplia de normas
para ir encontrando la extensa panorámica del contenido de los derechos. En el
citado caso de la propiedad es evidente que no nos bastaría con la simple enume-
ración del párrafo 1.° del artículo 348 C.c., sino que habría que seguir con el pá-
rrafo 2.°, con las normas respecto a la expropiación forzosa, o respecto a los frutos,
las accesiones, etc. Por otra parte, hay que hacer constar las limitaciones de esta
investigación, pues en ocasiones las leyes no desarrollan suficientemente el tipo
(así, p. ej., respecto a los derechos de la personalidad, que, reconocidos antes de la
Constitución de 1978, no se especificaba su contenido concreto) o la autonomía de
la voluntad introduce variaciones importantes en aquél (v. gr., en materia de servi-
dumbres en la que rige con toda su fuerza el art. 594 C.c).
Ahora bien, la libertad del legislador para configurar el contenido específico
de los derechos subjetivos no es siempre omnímoda. La Constitución obliga a res-
petar un contenido esencial de los derechos y libertades que reconoce en el Capítu-
lo 2.° del Título I, al decir el artículo 53.1 que sólo por ley podrá regularse suder»*-

352 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
cicio, «que en todo caso deberá respetar el contenido esencial». Concretar ese
contenido esencial es tarea delicada de la interpretación y aplicación de la norma,
para saber si viola o no la Constitución. La sentencia del Tribunal Constitucional
de 8 de abril de 1981 declara que «contenido esencial» es aquella parte del conte-
nido de un derecho subjetivo sin la cual éste pierde su peculiaridad, o también
aquella parte que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su
titular la satisfacción de aquellos intereses para cuya consecución se le otorga. Se
rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a
limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable, o lo
despojan de la necesaria protección.
C) CONSIDERACIÓN DEL PODER O FACULTAD DE DISPOSICIÓN
Confiado el derecho subjetivo al arbitrio de su titular, éste tiene, por regla gene-
ral, la posibilidad de realizar actos que afecten a la sustancia y a la subsistencia mis-
ma del derecho. Llamamos a esta posibilidad poder o facultad de disposición y, en
síntesis, consiste en enajenar o transmitir el derecho a otra persona, constituir a par-
tir de él otros derechos limitados o menores y extinguir el derecho renunciándolo.
Normalmente, la facultad de disposición radica en el mismo titular del derecho
y se identifica con él. Sin embargo, en ocasiones, la titularidad del derecho puede
pertenecer a una persona y a otra la facultad dispositiva. Por ejemplo, la propiedad
pertenece a un menor y el poder dispositivo lo tiene su representante legal. De aquí
se ha seguido una larga discusión doctrinal, en la que se han sostenido diferentes
posiciones. Según unos, el poder de disposición no es más que una de las facultades
que se integran en el contenido del derecho subjetivo. Según otros, se trata de un
fenómeno distinto, separado y autónomo, que unos identifican con la capacidad
de obrar y que otros califican como derecho o potestad autónomos (el derecho a
disponer del derecho).
A nuestro juicio, es preferible seguir la primera línea. El poder de disposición es
una de las facultades integradas en el contenido del derecho subjetivo. El hecho de
que excepcionalmente la disposición sea realizada por una persona distinta del titular
no cambia la cuestión, sino que se reconduce a un problema de legitimación. Como
veremos inmediatamente, en ocasiones el ordenamiento jurídico legitima a persona
distinta del titular para llevar a cabo los actos de ejercicios del derecho subjetivo.
VIL EL EJERCICIO DEL DERECHO SUBJETIVO
Se entiende por ejercicio del derecho subjetivo la realización del acto o serie de
actos o actividades para los que faculta o autoriza el poder concedido al titular del
/
EL DERECHO SUBJETIVO 353
derecho por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, el propietario edifica una casa
en sufinca,extrae agua, utiliza los frutos producidos en ella, formula una reclama-
ción frente a un tercero que le perturba, etc. El obrar en el ejercicio de un derecho
determina el carácter lícito y justo del acto que la persona realiza. El obrar en el
ejercicio del derecho es considerado también como una causa de justificación de la
conducta (cfr. art. 20 del C.p. de 1995) y, consiguientemente, como una causa de
exclusión de la responsabilidad, aunque se siga un daño para otra persona, siem-
pre, naturalmente, que el acto de ejercicio sea correcto y no abusivo, como veremos
más adelante.
El acto de ejercicio del derecho subjetivo por medio del cual el titular se dirige
a otra persona exigiendo de ella una acción, una omisión o la imposición de un
resultado se llama «pretensión». La pretensión puede ser satisfactiva cuando el ti-
tular del derecho reclama del sujeto pasivo que éste dé satisfacción a su interés (p.
ej., el acreedor reclama del deudor el pago de la deuda; el propietario reclama,
frente a quien posee indebidamente, Ja restitución de la cosa). Las pretensiones
pueden dar lugar aun ejercicio judicial de los derechos (v. gr., se demanda en jui-
cio) o formularse privadamente (v. gr., requerimiento, intimidación, etc.).
El ejercicio de un derecho subjetivo en ocasiones puede determinar su consu-
mación, pues una vez realizado se extingue. Por ejemplo, el derecho de crédito que-
da consumido y extinguido una vez que el acreedor cobra aquello que se le debe.
En otras ocasiones, en cambio, el acto de ejercicio, en lugar de agotar y consumir
el derecho, lo consolida y prorroga. Por ejemplo, el goce de la propiedad determina
la continuación del derecho y excluye la prescripción del mismo.
A) LOS REQUISITOS DEL ACTO DE EJERCICIO
Pueden referirse a las condiciones de la persona que ejercita el derecho y de la
persona frente a quien se ejercita (requisitos subjetivos), o a las condiciones del
derecho en sí mismo considerado (requisitos objetivos).
El requisito subjetivo más importante es la legitimación. La legitimación puede
definirse como el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en favor de
una persona de la posibilidad de realizar con eficacia un acto jurídico, derivando
dicha posibilidad de la relación existente entre el sujeto que actúa y los bienes o
intereses a que su acto afecta.
Dentro del concepto genérico de legitimación se distingue entre activa y pasiva.
La legitimación activa es la idoneidad para realizar actos de ejercicio de un derecho
y se determina por la relación existente entre el autor del acto y la titularidad de la
esfera a la que el derecho pertenece. La legitimación pasiva es la idoneidad para so-
portar el ejercicio del derecho. Responde a la cuestión: ¿frente a quién tiene que ser
ejercitado el derecho? En los derechos absolutos corresponde a la persona que ha
354 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
violado o lesionado el derecho; en los derechos relativos, corresponde al sujeto es-
pecial y directamente obligado por el derecho (p. ej., deudor frente al acreedor).
La legitimación puede ser también directa o indirecta. La legitimación es direc-
ta cuando existe una total coincidencia entre titular del derecho y sujeto del acto
de ejercicio. Existen, sin embargo, casos en los cuales una persona está legitimada
sin ser el titular del derecho que ejercita. Aparece así la llamada legitimación indi-
recta, que es el reconocimiento de la posibilidad de que una persona realice actos
jurídicos inmediatamente eficaces en la esfera de otra. Significa una derogación de
la regla general de legitimación directa, determinada por la necesidad de realiza-
ción de fines sociales y prácticos (cooperación, colaboración, gestión, etc.).
Los casos más importantes de legitimación indirecta son los siguientes:
1.° La representación. El representante, como gestor de los asuntos del prin-
cipal o dominus negotii, ejercita los derechos de éste actuando en su nombre o por
su cuenta.
2.° La sustitución. Una persona, sustituía, ejercita los derechos de otra, sus-
tituida, produciendo efectos en la esfera jurídica de esta última, pero actuando en
su propio nombre e interés, que, excepcionalmente, el ordenamiento jurídico tute-
la de un modo especial. Por ejemplo, los acreedores ejercitan los derechos de su
deudor con el fin de cobrar de este modo lo que se les debe (art. 1.111 C e ) ; el
acreedor pignoraticio ejercita las acciones que competen al dueño de la cosa pig-
norada para reclamar o defenderla frente a terceros (art. 1.869 C e ) , y así conser-
var la prenda.
B) PROTECCIÓN DE LA APARIENCIA JURÍDICA
La seguridad del tráfico jurídico impone en ocasiones que los actos y los ne-
gocios jurídicos puedan realizarse válidamente confiando en la apariencia de ti-
tularidad de aquellas personas que pública y notoriamente se presentan como
titulares, sin necesidad de investigar minuciosamente los verdaderos títulos de que
están investidas, pues tal investigación haría imposible el tráfico. El ordenamien-
to protege la publicidad nacida de la apariencia en virtud de estas consideraciones:
la normalidad estadística, según la cual el titular aparente es el verdadero titu-
lar; la idea de que cuando el titular aparente no es el titular real, este último ha
permitido, aunque sea por pura omisión, la creación de la apariencia y, por con-
siguiente, es responsable de ella; la idea de que aquel que de buena fe lleva a cabo
un acto adquisitivo con el titular aparente merece ser protegido, en atención pre-
cisamente a su buena fe.
En todos los casos aludidos, en que resulta protegida la confianza en la apa-
riencia jurídica, puede hablarse de una legitimación extraordinaria del titular apa-
rente para ejercitar el derecho que en rigor corresponde al titular real.
EL DERECHO SUBJETIVO 355
Las hipótesis más notables son las siguientes:
1 .a El titular, según el Registro de la Propiedad, del dominio de un inmueble,
aunque sea non dominus^ puede trasmitir la propiedad o constituir un derecho real
si el adquirente es de buena fe (es decir, ignora que el titular registral no es el ver-
dadero titular civil), a título oneroso, y si, a su vez, inscribe la adquisición en el
Registro (art. 34 de la Ley Hipotecaria).
2.a El poseedor de una cosa mueble non dominus puede transmitirla á un ter-
cero, que estará a salvo de la reivindicación de su verdadero propietario, si aquel
tercero adquiere de buena fe, y el propietario no prueba que la ha perdido o ha sido
privado ilegalmente de ella (art. 464 C e ) .
3.a El que compra una mercadería en una tienda o en un almacén abierto al
público adquiere la propiedad de la cosa comprada, aunque el vendedor no fuera
el propietario de ella (art. 85 C e ) , o el deudor de buena fe que pague al acreedor
aparente (el que se halla en la posesión del crédito), hace un pago válido y extingue
la obligación (art. 1.164 C e ) .
Esta legitimación extraordinaria de la que hablamos supone siempre una ex-
cepción al principio de irrelevancia para una esfera jurídica de los actos llevados a
cabo por quien no es titular de ella, ni está autorizado por éste.
C) LOS REQUISITOS OBJETIVOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO
Para la eficacia del acto de ejercicio del derecho se requiere que éste sea objeti-
vamente ejercitable. Las condiciones objetivas de ejercitabilidad del derecho ven-
drán dadas por su plena y definitiva adquisición, y por consiguiente, por la exigi-
bilidad de la conducta impuesta al sujeto pasivo (v. gr., que se haya cumplido la
condición suspensiva de que el derecho de crédito dependía). Entre las condiciones
objetivas de ejercicio del derecho revisten especial trascendencia aquellas relativas
a la oportunidad o tempestividad del ejercicio. El derecho debe ser ejercitado opor-
tunamente, ni retrasada ni anticipadamente.
D) LA COLISIÓN DE DERECHOS
Una limitación del derecho subjetivo puede producirse por el hecho de que el
derecho entre en colisión con otro derecho perteneciente a distinta persona. Los
supuestos de colisión de derechos son muy frecuentes e inevitables.
Piénsese en los siguientes supuestos: 1.° Los titulares de dos hipotecas sobre la
mismafincapretenden al mismo tiempo realizar el valor de lafincapara satisfacer
el crédito garantizado por ella; 2.° Dos personas son al mismo tiempo titulares de
un derecho de retracto sobre la misma cosa (p. ej., un arrendatario y un colindan-
356 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
te); 3.° Dos personas son al mismo tiempo titulares de un derecho a la entrega o a
la adquisición de la propiedad de una misma cosa (p. ej., doble venta; art. 1.473
Ce).
La colisión entre varios derechos subjetivos se resuelve por el legislador de mo-
dos muy distintos, condicionados por razones de política jurídica. Caben, en prin-
cipio, estas soluciones:
1.a El ordenamiento jurídico establece un rango o una jerarquización entre
los diversos derechos en colisión, prefiriendo al derecho de superior rango y sacri-
ficando al de rango menor. La distinción a estos efectos de los derechos por su
rango puede hacerse por: a) La mayor antigüedad del derecho: el derecho más an-
tiguo es preferido al más moderno (prior tempore potior iuré). b) Circunstancias
relacionadas con la causa o con la naturaleza del derecho. Así, v. gr., en los artícu-
los 1.922 a 1.924, el Código civil clasifica los créditos que han de hacerse efectivos
sobre un patrimonio para su cobro con preferencia frente a otros.
2.a El ordenamiento jurídico protege al que se haya adelantado en el ejercicio
del derecho subjetivo frente a quien no haya sido tan diligente.
3.a El ordenamiento jurídico establece la igual condición de todos los dere-
chos en colisión, de tal manera que ésta impone un parcial y proporcional sacrifi-
cio de todos ellos. Si varios acreedores, por ejemplo, concurren sobre el patrimonio
del deudor y éste es insuficiente para cubrir todos los créditos, los acreedores que
no tengan una preferencia cobran a prorrata (par conditio creditorum).
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
BELTRÁN DE HEREDIA CASTAÑO: El usufructo sobre usufructo en la legislación española,
R.D.P., 1941, p. 226; CABANILLAS SÁNCHEZ: Las cargas del acreedor en el Derecho civil y
en el mercantil, Madrid, 1988; CANO MARTÍNEZ DE VELASCO: La disponibilidad del derecho
subjetivo, R,D.N., núm. 127,1985, p. 55; CASTÁN TOBEÑAS: Situaciones jurídicas subjetivas,
Madrid, 1963; El concepto de derecho subjetivo, R.D.P., 1940, p. 121;DABIN: El derecho sub-
jetivo, trad. esp., Madrid, 1963; FERNÁNDEZ DE VILLAVICENCIO: La facultad de disposición,
A.D.C., 1950, p. 1025; F. FERRARA: L'usufrutto dei crediti nel diritto civile italiano, en sus
«Scritti», t. II, Milán, 1954, p. 229; GORDILLO CAÑAS: La representación aparente (una
aplicación del principio general de la apariencia jurídica), Sevilla, 1978; GUASP: La pretensión
procesal, A.D.C., 1952, p. 7; GULLÓN BALLESTEROS: El derecho real de subhipoteca (las hi-
potecas sobre hipotecas), Barcelona, 1957; JORDANO BAREA: La teoría del heredero aparen-
te, A.D.C., 1950, p. 668; LADARIA: Legitimación y apariencia jurídica, Barcelona, 1952;
LORCA GARCÍA: Concepto de acción procesal civil, I, l, 1974, p. 493; MAIORCA: L'oggetto
deidiritti, Milán, 1939; VALLET DE GOYTISOLO: Hipoteca del derecho arrendando, Madrid,
1951.
26. LOS LÍMITES DEL DERECHO
SUBJETIVO
I. LOS LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO
Definido el derecho subjetivo como una situación de poder que el ordenamien-
to jurídico atribuye o concede a la persona como un cauce de realización de legíti-
mos intereses y fines dignos de la tutela jurídica, resulta evidente que este poder
tiene que estar de algún modo limitado, pues sin límites sería justificada la absolu-
ta arbitrariedad. ¿Cuáles son estos límites a que debe someterse o entenderse so-
metido el derecho subjetivo?
A) LOS LÍMITES LLAMADOS «NATURALES»
Hay, en primer lugar, unos límites a los que se puede llamar «naturales», toda
vez que derivan de la naturaleza propia de cada derecho y de la manera en que es
configurado de acuerdo con la función económica o social que a través de él se
trata de realizar. El derecho aparece definido en la ley en virtud de esta naturaleza
y la definición legal implica ya el establecimiento de sus linderos o confines.
Por ejemplo: el derecho de propiedad se define en el artículo 348 C.c. como el
derecho de gozar y disponer de una cosa sin más limitaciones que las establecidas
por las leyes; el derecho de usufructo se considera en el artículo 467 C.c. como el
derecho de usar y disfrutar los bienes ajenos con la obligación —límite— de con-
servar su forma y sustancia; la servidumbre concede al titular de un predio domi-
nante un derecho de utilización del predio sirviente (v. gr., pasar por él, tomar
luces o vistas, etc.), pero el titular del derecho no puede alterar ni hacer más gra-
vosa la servidumbre y debe elegir el tiempo y la forma de utilización que ocasionen
la menor molestia al dueño del predio sirviente (art. 543 C.c).
B) LA BUENA FE Y EL ABUSO DEL DERECHO
Al lado de los límites que hasta ahora hemos mencionado, es posible encontrar
unos límites genéricos aplicables a todos los derechos y que se fundamentan en la
[357]
358 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
idea misma de lo que el derecho sea y de lafinalidadpara la cual es concedido o
atribuido al particular.
Estos límites genéricos o institucionales se apoyan sobre estas bases:
1.a El ejercicio del derecho debe hacerse conforme a las convicciones éticas
imperantes en la comunidad.
2.a El ejercicio de un derecho debe ajustarse a lafinalidadeconómica o social
para la cual ha sido concedido o atribuido al titular.
La primera consideración lleva a la exigencia de que el ejercicio de un derecho
subjetivo se ajuste a los dictados de la buena fe. La segunda impone la prohibición
del abuso del derecho.
II. LA BUENA FE
El artículo 7.°1 Ce. preceptúa que «los derechos deberán ejercitarse conforme
a las exigencias de la buena fe».
La buena fe es un modelo de conducta social o, si se prefiere, una conducta so-
cialmente considerada como arquetipo, o también una conducta que la conciencia
social exige conforme a un imperativo ético dado. El ejercicio de un derecho sub-
jetivo es contrario a la buena fe cuando se ejercita de una manera o en unas cir-
cunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone
al tráfico jurídico. Con relación a los derechos subjetivos que nacen de una relación
obligatoria, dice LARENZ que es inadmisible todo ejercicio que contravenga en
cada caso concreto las consideraciones que cada parte está obligada a adoptar res-
pecto de la otra.
Señala Cossío que lo que aspira a conseguir (el principio de la buena fe) es que
el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas, el ejercicio de los derechos y el cum-
plimiento de las obligaciones se produzca conforme a una serie de principios que
la conciencia jurídica considera como necesarios, aunque no hayan sido formula-
dos por el legislador, ni establecidos por la costumbre o por el contrato; principios
que están implícitos o deben estarlo en el ordenamiento positivo, que tienen carác-
ter general, pero que exigen una solución distinta en cada caso concreto.
El derecho subjetivo debe, pues, ejercitarse siempre de buena fe. Más allá de la
buena fe, el acto de ejercicio de un derecho se torna inadmisible y es antijurídico,
y ello obliga a reconocer al lesionado unos medios de defensa, aunque no únicos,
que le legitiman para enervar, repeler o detener la pretensión del titular del derecho,
medios a los que se puede llamar exceptio dolí. Cossío1 señala las siguientes limi-
taciones en su ejercicio:
1 conocer el defecto de forma, cumple el negocio jurídico nulo por esta causa o acep-
El dolo en el Derecho civil, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955.
LOS LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO 359
.1. a Ha de examinarse en cada caso si no existe remedio jurídico directo apli-
cable al controvertido, pues la excepción de dolo debe tener carácter subsidiario.
Así, por ejemplo, no hay duda de que actúa contra la buena fe el acreedor que de-
manda de su deudor el cumplimiento de la obligación sin haber cumplido él por
su parte. Pero la excepción de dolo no cabe aquí porque el artículo 1.124 Ce. per-
mite oponer frente a aquella pretensión la exceptio inadimpleti contractus (excep-
ción de contrato no cumplido).
2.a Si se reconociese la procedencia de la excepción de dolo siempre que el
resultado del ejercicio del derecho se estimase injusto o poco equitativo, prácti-
camente las normas del Derecho positivo quedarían al arbitrio del juez, lo que
en modo alguno puede admitirse en aras de una elemental seguridad jurídica.
Habrá que considerar si aquel resultado que se reputa injusto en el caso concre-
to ha sido querido por el legislador, es decir, si es consecuencia natural de la nor-
ma establecida.
3.a Ha de existir buena fe recíproca, por lo que no procederá la exceptuación
cuando se da dolo también en quien la propone.
La doctrina moderna* sobre todo la doctrina alemana, ha elaborado, sobre la
base de la jurisprudencia de los Tribunales, una serie de supuestos típicos a los que
parece aplicable la idea de que la buena fe opera como límite del ejercicio de los
derechos subjetivos. Estos casos pueden enumerarse del siguiente modo:
1.° Prohibición de ir contra los actos propios.—Con ello se quiere decir que el
acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando
con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de
acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una
pretensión incompatible o contradictoria con esa conducta anterior. Así lo ha sos-
tenido el Tribunal Supremo en multitud de sentencias.
2.° El retraso desleal (Verwirkung).—Según han establecido la doctrina y la
jurisprudencia alemanas, un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejerci-
tarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de
hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actividad omisiva a que el
adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se
ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible. Tres son los
elementos de la figura que examinamos: la omisión del ejercicio del derecho, el
transcurso de un período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del
posterior ejercicio retrasado. Esta doctrina es aplicada por nuestro Tribunal Su-
premo en las sentencias de 21 de mayo de 1982, 29 de abril de 1987, 29 de enero
de 2010 y 19 de febrero de 2014.
3.° El abuso de la nulidad por motivosformales.—Cuando un negocio jurídico
ineficaz a consecuencia de un defecto formal es voluntariamente cumplido, puede
ser contrario a la buena fe ejercitar después la acción de nulidad. Quien, a pesar de
360 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ta el cumplimiento realizado por la otra parte, no puede ya poner en duda ni im-
pugnar la validez del negocio. Nuestro Tribunal Supremo ha consagrado esta doc-
trina respecto a los vicios de forma en el testamento (Ss. de 26 de noviembre de
1901 y 15 de marzo de 1951, entre otras).
III. EL ABUSO DEL DERECHO
El acto realizado en el ejercicio de un derecho es, por principio, un acto lícito
y justo. Como consecuencia de ello, la actuación es considerada como una causa
suficiente de justificación y, por consiguiente, de exclusión de la responsabilidad.
Si del acto de ejercida del derechase sigue un daño para otra persona, como exis-
te causa de justificación y exclusión de la responsabilidad, no se debe reparación o
indemnización. Por esto desde tiempos antiguos se elevó a la categoría de dogma
la idea de que «el que usa de su derecho no causa daño a nadie» (neminen laedit qui
suo iure utitur). No hay daño porque no hay lesión injusta. El hecho de actuar en
el ejercicio de un derecho excluye el carácter ilícito del acto y, por consiguiente, la
responsabilidad por los daños que se pueden seguir.
El anterior dogma aparecía, sin embargo, demasiado estrecho frente a los casos
en los cuales el acto de ejercicio había sido inequívocamente guiado por el propó-
sito de causar daño. Para salvar estas hipótesis, la doctrina jurídica medieval cons-
truyó la figura de los «actos de emulación», comprendiendo dentro de ella aquellos
actos que aun siendo realizados en el ejercicio de un derecho (normalmente de un
derecho de propiedad), se hacen sin propia utilidad y con la intención manifiesta
de perjudicar o de causar a otro daño. Son clásicos los ejemplos del que almacena
estiércol con el fin exclusivo de causar mal olor en el fundo contiguo o del que le-
vanta una pared con el único propósito de privar de luz a su vecino. Se comprende
enseguida que los actos de emulación, aun realizados en el ejercicio de un derecho,
no son actos lícitos y deben ser reprimidos.
La doctrina de los actos de emulación ha sido la preponderante durante un
largo período de tiempo, pero no es más que un capítulo, dice D'AMELIO, en la
historia del abuso del derecho, supervalorado seguramente por su secular tradición.
Poco a poco se va superando su carácter restrictivo. En primer lugar, porque ante
la imposibilidad de probar algo tan subjetivo como el ánimo de dañar, se repara
exclusivamente sobre la falta de utilidad del acto de ejercicio para su autor, dedu-
ciéndose de esa inutilidad la existencia del animus nocendi. En segundo lugar, por-
que la intención de perjudicar rara vez se presenta aislada en toda su nitidez, siem-
pre va acompañada, o casi siempre, de otra intención confesable, la de obtener una
utilidad o ventaja, que no hace al acto menos reprobable. Con razón observa Jos-
SERAND que no considerarlo así sería brindar una gran facilidad a la malicia hu-
mana.
LOS LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO 361
Es clásica, dentro de esta última dirección, la sentencia de la Corte de Amiens
(1913) en el asunto Clément-Bayard. Coquerel era colindante prácticamente con
el terreno que Clément-Bayard poseía y en el que despegaban y aterrizaban dirigi-
bles. Para obligarle a venderle ese terreno, Coquerel construyó armazones de ma-
dera de gran altura y sobrevolados con hierros punzantes, lo que dificultaba, sobre
todo con fuerte viento, las maniobras de los dirigibles. Coquerel no obtenía pro-
vecho alguno, pero perjudicaba a Clément con esos artilugios. Aunque la Corte
admitió la legitimidad del deseo del primero (querer comprar el terreno), estimó
que había obrado ilícitamente, empleando medios ilegítimos e inspirados exclusi-
vamente en una intención maliciosa.
La doctrina del abuso del derecho cristaliza posteriormente en una orientación
puramente objetiva, que abarca en su seno todos los supuestos que hemos visto. Si
el derecho subjetivo es un poder que se concede a la persona para lograr la satis-
facción de sus necesidades o intereses o, en general, para cumplir los fines que el
Derecho objetivo pretende, ño es admisible un ejercicio que esté en contra de la
finalidad para la que le es concedido, o, en su formulación más radical, un ejercicio
en forma antisocial (CORNIL).
Legislativamente se consagró este giro en la teoría del abuso del derecho en el
artículo 74 del Proyecto franco-italiano de obligaciones y contratos de 1927, a cuyo
tenor debe reparación «aquel que ha causado un daño a otro excediendo, en el
ejercicio de su derecho, los límitesfijadospor la buena fe o por elfinen vista del
cual ese derecho le ha sido conferido».
La formulación del abuso del derecho en estos términos no cabe duda que deja
gran margen de inseguridad por la necesidad de que sea el arbitrio judicial el que
señale los límites del derecho subjetivo de acuerdo con su fin. El ideal sería que la
propia norma jurídica trazase el contenido de los derechos subjetivos de forma ex-
haustiva, pero esto es una utopía (JOSSERAND). La labor del juez se revela necesa-
ria en estas condiciones.
La doctrina del abuso del derecho ha tomado carta de naturaleza ya en el or-
denamiento jurídico español. Tanto la jurisprudencia como la ley la han aceptado.
Es muy importante en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de fe-
brero de 1944.
El supuesto de hecho fue el siguiente: El Consorcio de la Zona Franca de Bar-
celona tenía una concesión en exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral
de dicha ciudad.
La sociedad demandante poseía una central eléctrica en San Adrián de Besos,
situada junto a la desembocadura delríode ese nombre y frontera a una playa en
la que el Consorcio comenzó la extracción de arenas, en uso de su derecho.
La extracción de arenas, en gran volumen y por procedimientos mecánicos,
produjo una disminución de la superficie de la playa y la desaparición de las de-
fensas naturales contra las avenidas delríoy la acción del mar. Como consecuen-
cia de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes
362 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
daños en la central y la sociedad demandante pretendía que el Consorcio los in-
demnizara.
La Audiencia de Barcelona estimó la demanda, y el Tribunal Supremo declaró
no haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Consorcio.
El Alto Tribunal, siguiendo fundamentalmente lo expuesto por Calvo Sotelo
en su tesis doctoral sobre el abuso del derecho, declaró que «los derechos subjeti-
vos, aparte de sus límites legales, con frecuencia defectuosamente precisados, tie-
nen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en responsabilidad el
que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su
derecho, traspasa, en realidad, los linderos impuestos al mismo por la equidad y
la buena fe, con daños para tercero o para la sociedad». A continuación, el Tribu-
nal Supremo recoge los siguientes requisitos que dados conjuntamente, tipifican
un abuso del derecho:
1.° Uso de un derecho objetiva o externamente legal. El Consorcio, en el caso
Ktigioso, usaba al extraer la arena de la playa de un derecho concedida por la Ad-
ministración.
2.° Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
Evidentemente, la sociedad propietaria de la central no tenía ningún derecho sobre
la playa que protegía naturalmente la instalación, sólo un interés, no jurídicamen-
te protegido de forma expresa, a que no desapareciese.
3.° Inmoralidad o antisocialidad del daño, manifestada en forma subjetiva
(cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o, sencillamente, sin un
fin serio y legítimo) o bajo forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o
anormalidad en el ejercicio del derecho).
En el Título Preliminar del Código civil, artículo 7.°2, aparece plenamente aco-
gida la figura del abuso del derecho con carácter general. En esa norma se contem-
pla como sinónimo de ejercicio antisocial, y se conceptúa como tal todo acto u
omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en
que se realice, sobrepase manifiestamente los limites normales áú ejercicio de un
derecho. Se afirma, pues, implícitamente que hay un ejercicio normal y otro anor-
mal de los derechos subjetivos, y es este último el que debe reprimirse. Es anormal
cuando traspasa los límites normales del ejercicio.
Claro está que la concreción de esos límites ha de ser obra de la jurisprudencia,
tarea en la que no deben olvidarse los resultados a que había llegado con anterio-
ridad. En tal sentido posiblemente han de tenerse presentes, para calificar de ex-
tralimitado un ejercicio, los límites del propio derecho subjetivo que nazcan de su
verdadero espíritu y finalidad, o de las exigencias de orden moral y social (Ss. de
14 de febrero de 1944, 24 de febrero y 21 de septiembre de 1959).
El artículo 7.°2 contiene dos incisos cuya distinción es conveniente resaltar. En
el primero declara que «la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antiso-
cial del mismo». En el segundo, el abuso del derecho que produce daño a tercero
genera una obligación de indemnizar y legitima para solicitar las medidas judicia-
les o administrativas que impidan la persistencia en el abuso. Parece así que el daño
a tercero, no es requisito esencial de la figura del abuso, sino de un supuesto espe-
cífico dentro del ámbito del abuso del derecho.
LOS LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO 363
Por lo que respecta al abuso que daña a un tercero, el artículo 7.p2 no especifi-
ca en qué consiste. Es evidente que la violación de un derecho subjetivo no entrará
en su órbita, ya que el tercero tendrá expeditas todas las acciones que lo protegen
ante una vulneración. Por eso estimamos que el daño ha de ser a un simple interés
legítimo o, como con justeza dijo la sentencia de 14 de febrero de 1944, «a un inte-
rés no protegido por una específica prerrogativa jurídica». Basta, pues, el daño a
situaciones no especialmente tuteladas. Si un vecino levanta, por ejemplo, una al-
tísima pared en su finca y me priva de vistas a las cuales no tengo ningún derecho,
el acto puede ser abusivo. Por otra parte, el daño ha de ser causado por el traspaso
de los límites normales en el ejercicio del derecho.
Ya hemos señalado lo indefinido y vago de estos límites. Seguramente es buen
camino interpretativo acudir de nuevo a la sentencia de 14 de febrero de 1944, que
determinaba, según vimos, las características que había de reunir el daño para ser
indemnizable (inmoralidad o antisocialidad).
El daño puede que se ocasione al ejercitar abusivamente un derecho por medio
de un negocio jurídico. Es posible, entonces, que el perjudicado pretenda, más que la
indemnización, la nulidad de ese negocio, lo que debe ser amparado por los tribuna-
les admitiendo su legitimación para ejercitar la correspondiente acción de nulidad.
La cuestión se planteó en la sentencia de 24 de febrero de 1959. La usufructa-
ria de unos bienes poseía la facultad, atribuida por el testador que se los dejó, de
enajenarlos en caso de necesidad. Con el exclusivo propósito de perjudicar los de-
rechos del nudo propietario, el cual consolidaría su plena propiedad en los bienes
que quedasen a la extinción del usufructo y de los que aquélla no hubiera dispues-
to, procedió a unas enajenaciones. Solicitada la nulidad por el nudo propietario,
se accedió a ello sobre la base del abuso del derecho detectado en la conducta ena-
jenante, pero el Tribunal Supremo, si bien se muestra de acuerdo en esa fundamen-
tación y en la nulidad consecuente, declara que en el caso de autos no procedía
estimarla, porque los adquirentes de los bienes desconocieron los móviles, el abu-
so del derecho que mediaba.
Afirma el Tribunal Supremo, con carácter general, que «[la] aplicación [de la
doctrina del abuso del derecho] lleva o a la nulidad del acto de extralimitación de
facultades jurídicas o a su limitación dentro de los cauces del normal ejercicio del
derecho o, en último término, a la indemnización del perjuicio indebidamente cau-
sado [...]».
El abuso del derecho es también reconocido en el ámbito procesal por la Ley
Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que ordena a los Juzgados y Tri-
bunales rechazar «fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se
formulen con manifiesto abuso de derecho» (art. 11.2).
IV. LOS LÍMITES TEMPORALES DE LOS DERECHOS
Los derechos subjetivos están con frecuencia sometidos a un límite temporal,
que puede afectar a su existencia misma o bien a la admisibilidad de los actos de
ejercicio.
364 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)

Desde el primer punto de vista puede decirse que un derecho está sometido a
un límite temporal en la medida en que es preciso el paso de un determinado pe-
ríodo de tiempo para que pueda considerarse plena y definitivamente adquirido
por su titular (p. ej., derecho aplazado), o cuando el paso de un período de tiempo
determina la extinción del derecho. Por ejemplo, los derechos de propiedad inte- 27. LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD
lectual duran un determinado número de años.
El tiempo, puede, además operar como una condición o límite de los actos de
ejercicio del derecho. El derecho subjetivo debe ejercitarse tempestivamente y en
tiempo oportuno. Se considera intempestivo el ejercicio retrasado, que adopta dos I. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA EN EL CÓDIGO CIVIL:
formas básicas: la prescripción y la caducidad. PRESUPUESTOS Y FUNDAMENTO

El Título XVIII del Libro IV del Código civil, dedicado a las obligaciones y
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA contratos, lleva por rúbrica general «De la prescripción». Su Capítulo II regula la
«prescripción del dominio y demás derechos reales», llamada también prescripción
A) CASTRO LUCINI: Algunas consideraciones sobre la buena fe en la obra del profesor adquisitiva o usucapión, y el Capítulo III la «prescripción de acciones», conocida
Federico de Castro, A.D.C., 1983, p. 1227; COSSÍO: El dolo en el Derecho civil, Madrid, 1955; también como prescripción extintiva o simplemente prescripción. Ambos Capítu-
DE LOS MOZOS: El principio de la buena fe, Barcelona 1965; DÍEZ-PlCAZO: La doctrina de los están precedidos por otro, el I, que contiene una serie de normas comunes a
los propios actos, Barcelona, 1963; GÓMEZ ACEBO: La buena y la mala fe: su encuadramien-
to en la teoría del Derecho y su eficacia en el Código civil, R.D.P., pp. 101 y 192.
ambas prescripciones.
B) CALVO SOTELO: La doctrina del abuso del derecho, Madrid, 1917; DÍEZ-PlCAZO: La usucapión está considerada como un modo de adquirir la propiedad y de-
Abuso del derecho y fraude a la ley en el nuevo Título Preliminar del Código civil, I.J., 1974 rechos reales mediante la posesión que ha durado un determinado tiempo y otras
(octubre-diciembre), p. 203; FAIREN MARTÍNEZ: El abuso del derecho, R.D.N. (enero-mar-
condiciones que señala la ley, mientras que la prescripción extintiva es una causa
zo), 1960, p. 425; JORDANO BAREA: Dictamen sobre abuso del derecho y fraude a la ley,
A.D.C., 1960, p. 958; JOSSERAND: De Vabus de droit, París, 1914; LLUIS Y NAVAS: El ejerci- de extinción de acciones, o, según un amplio sector de la doctrina, de derechos1. El
cio antisocial del derecho, R.G.L.1,1980, p. 115; Código civil considera la prescripción extintiva como un modo de extinción de ac-
ciones y derechos (arts. 1.930, p. 2, y 1.932). Sin embargo, sucesivamente regula la
de acciones.
¿Por qué sé produce la extinción de un determinado derecho o acción por la
prescripción? Porque se dan «las condiciones determinadas en la ley», según expre-
sa el artículo 1.930.2.° C.c. o «por el mero lapso de tiempo fijado en la ley», con-
creta más el artículo 1.961 C.cv
Pero el transcurso del tiempo fijado en la ley no es suficiente para perfilar la
prescripción. Es uno de sus dos presupuestos. El otro lo constituye la falta de ejer-
cicio del derecho.
La falta de ejercicio del derecho es la inercia o la inactividad del titular (p. ej.,
acreedor que no reclama el pago déla deuda, propietario que no impide que un ter-
cero usufructúe su finca). No obstante, esta falta de ejercicio debe ir unida a una
falta de reconocimiento del derecho por parte del deudor o sujeto pasivo de la pre-

1
Sobre las relaciones entre prescripción adquiri4a y extintiva, vid. DÍEZ-PlCAZO: La
prescripción extintiva, Cívitas, 2003, pp. 53 ss.

[365]
366 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tensión que contra él se tiene. Por esto algunos autores hablan de la necesidad del
«silencio de la relación jurídica» (ALAS, D E BUEN, RAMOS). Esta idea es más apro-
piada para los derechos de crédito que para los derechos reales. En aquéllos, el
acreedor no exige y el deudor no cumple ni reconoce nada; en los últimos, hay una
actividad del tercero sobre la cosa (la posee), sin que su propietario reaccione.
En realidad, la prescripción extintiva no sanciona tanto la inercia del titular del
derecho como la falta de defensa del mismo, según observó CARNELUTTI. El pro-
pietario que no goza de la finca no pierde nada, sólo si frente al goce de un tercero
que se inmiscuye en ella no reacciona ejercitando la acción oportuna.
Por lo que respecta al fundamento de la prescripción parece acertada la idea de
que es una institución necesaria para el orden social y para la seguridad jurídica,
introducida en atención al bien público. No es justo que una persona resucite pre-
tensiones antiguas, de las cuales incluso puede haberse perdido la memoria, y que
ponga en peligro con ello la situación quieta y pacíficamente mantenida por otras
personas durante largo tiempo. Por el contrario, es justo que el titular de un derecho
sea diligente en orden a su ejercicio, y que si no lo es, el perjuicio deba pararle a él.
En suma, la prescripción impide el ejercicio intempestivo de un derecho.
El fenómeno de la prescripción ha sido ügado en ocasiones con la voluntad real
o presunta de la persona. Se considera como fundamento de la prescripción la pre-
sunción de abandono o de renuncia que la prolongada inercia del titular suscita. Aun
cuando esta tesis ha sido utilizada frecuentemente por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo, no es exacta. Un derecho no prescribe porque su titular haya querido re-
nunciar o porque esta renuncia se presuma, sino porque objetivamente ha transcu-
rrido un determinado período de tiempo sin que el derecho se haya ejercitado, cua-
lesquiera que hayan podido ser las causas de la falta de ejercicio. Si el fundamento
de la prescripción estuviera en una presunta voluntad del titular del derecho, no de-
bería funcionar si se demostrara que no había existido la voluntad de renuncia. Sin
embargo, es claro que funciona de una manera objetiva y con total independencia
de esa voluntad. Si existe, sólo puede manifestarse interrumpiendo la prescripción,
de la forma prevenida legalmente, no bastando el mero hecho de tenerla.
La interpretación de las normas sobre la prescripción, se ha sostenido reitera-
damente en la jurisprudencia, ha de hacerse en un sentido restrictivo pues es una
institución que no se basa estrictamente en la justicia, lo que quiere decir qué debe
tener como finalidad el mantenimiento de la acción presuntamente afectada. Pero
esta dirección interpretativa no puede llevar a afirmar que ha existido interrupción
de la prescripción cuando no se está en presencia de los hechos que la ley conside-
ra como tales y únicamente ellos.
Por último, ha de observarse que las normas generales sobre la prescripción
(que es el Título XVIII del Libro IV del Código civil) se entienden, dice el artículo
1.938, sin perjuicio de lo que en este Código civil o en leyes especiales se establezca
respecto a determinados casos de prescripción.
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 367
II. OBJETO DE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA.
EL PROBLEMA DE LAS EXCEPCIONES
El Código civil lleva como rúbrica de su Capítulo III del Libro XVIII «De la
prescripción de acciones», y todos los preceptos que lo desarrollan mencionan a
las acciones como objeto de la prescripción. La acción hay que considerarla aquí
como la facultad o poder de exigir a otro un comportamiento, activo o positivo,
para la satisfacción de nuestro interés, y se reclama del órgano judicial. En otros
términos, la acción es el derecho a la tutela concreta de un determinado derecho
subjetivo o parte del mismo (p. ej., quedará sujetas a la prescripción extintiva las
acciones para reclamar rentas atrasadas, pero no el derecho de arrendamiento).
Frente a la tesis de la prescripción de acciones se alza otra, más seguida, según
la cual lo que prescribe es el derecho. Se argumenta que un derecho subjetivo que
no pudiese hacerse valer en juicio es ún derecho desnaturalizado. ¿Qué sentido
tiene afirmar que el acreedor puede exigir extrajudicialmente el pago, cuando el
deudor al negarse no está sujeto a la posibilidad de que judicialmente se le obligue?
Los defensores de esta tesis entienden que el derecho subjetivo prescrito da lugar
a una «obligación natural». El deudor está moralmente obligado a pagar, aunque
el acreedor carezca del poder jurídico de exigir el cumplimiento de la prestación.
Pero el argumento no es convincente ni resuelve el problema, porque en esta obli-
gación falta precisamente aquel poder, en otras palabras, todo derecho subjetivo.
Su único efecto es la soluti retentio; si el deudor paga espontáneamente carece de
acción para repetir el pago alegando qufe no estaba obligado.
La tesis de la «prescripción de derechos» considera que la prescripción deter-
mina la extinción del derecho subjetivo, definido como poder jurídico que agrupa
unitariamente un conjunto de facultades. Pero a veces no se extingue por entero el
derecho subjetivo, sino que se limita o reduce. Así, por ejemplo, el arrendador que
se retrasa en exigir el pago de rentas no pierde en modo alguno el poder de exigir
las sucesivas, lo mismo que si un tercero adquiere por usucapión un derecho de
usufructo .(art, 468 C.c), porque durante todo el tiempo de su posesión como usu-
fructuario el propietario no hizo uso del poder de defender la libertad de su predio
contra injerencias extrañas. Este propietario no ha perdido el derecho subjetivo de
profHedad, sino aquellas facultades de uso y goce de su cosa que serán en adelan-
te del usufructuario por todo el tiempo que dure su derecho, por no haber ejerci-
tado contra él las oportunas acciones de condena2.
No está claro en el régimen del Código civil lo que es objeto de la prescripción
extintiva, pues si por una parte insiste en que por ella se extinguen «derechos y
acciones» (arts. 1.930 y 1.932), por otra no organiza ni se refiere más que a la «pres-
cripción de acciones». Esta oscuridad ha llevado a que se mantengan en la doctri-
na interpretaciones diversas. Lo cierto y evidente es que si la acción ejercitada no
2
DÍEZ-PlCAZO (Laprescripción en el Código civil Barcelona, 1964, p. 37) afirmó que la
prescripción, en cuanto afecta a facultades, sólo afecta al derecho subjetivo mediatamente
porque lo modifica, limita o reduce. Pero cuando la facultad que prescribe es la que podría-
mos llamar central o esencial del derecho subjetivo, como es, por ejemplo, la de reivindicar
respecto del derecho de dominio o la de reclamar la deuda respecto del derecho de crédito,
la pérdida de la facultad coincide necesariamente con la pérdida del derecho.
368 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
es más que uno de los poderes que da el derecho (por ejemplo, en un contrato de
arrendamiento se pacta que el arrendatario pague cada mes x euros de renta, du-
rante el contrato de un año), sería absurdo afirmar que se ha extinguido el derecho
de arrendamiento por prescripción extintiva.
¿Qué derechos son los sometidos a prescripción? La regla general del artícu-
lo 1.930 Ce. es la prescriptibilidad de todos los derechos y acciones «de cualquier
clase que sean». No obstante, la disposición legal debe entenderse referida a derechos
relativos o de créditos y derechos reales, es decir, derechos de naturaleza patrimonial.
También ha de excepcionarse de la prescripción extintiva la acción para reclamar
alimentos al que debe prestarlos por disposición legal en los supuestos de deuda alimen-
ticia entre parientes, si bien lo imprescriptible aquí es el derecho a reclamarlos, no las
pensiones devengadas y no exigidas. Se considera que el derecha a pedir alimentos es
esencial para la vida del necesitado de ellos y no puede extinguirse nunca (art. 151 Ce).
Es imprescriptible la acción para obtener la declaración de nulidad absoluta (o
inexistencia) de un negocio jurídico. Sin embargo, los efectos restitutorios que se
persigan como consecuencia de la nulidad están afectados por la prescripción. Las
acciones restitutorias que se ejercitan con la de nulidad de un contrato, por ejem-
plo, para lograr la restitución de la cosa entregada, prescriben como cualquier otra
acción (Ss. de 27 de febrero de 1964 y 13 de abril de 1988).
Según el artículo 1.965 C e , no prescriben entre coherederos la acción para
pedir la división de herencia, entre comuneros la de división de la cosa común, y la
de deslinde entre propiedades contiguas. Mientras se mantenga la comunidad de
bienes o la indivisión de la herencia o las propiedades colindantes, ninguna razón
hay para establecer la prescripción.
¿Prescriben las excepciones? Las mismas son, en términos generales, medios de de-
fensa en el proceso del demandado, que no implican pretensión alguna del mismo fren-
te al actor, sólo alega hechos impeditivos o extintivos que destruyen la acción o sus
efectos jurídicos, o bien la paralizan temporalmente (excepciones dilatorias). Si lo que
se alega por vía de excepción pudo alegarse por vía de acción, la excepción debe pres-
cribir. Si la excepción envuelve al ejercicio de un derecho para el que no cabe la vía de
la acción, la excepción no prescribe. Así ocurre, por ejemplo, con el derecho de reten-
ción que tiene el poseedor de buena fe vencido enjuicio por el verdadero propietario
(art. 453 Ce): no se le puede acusar de inercia mientras que no se le pida la restitución3.
III. PERSONAS PERJUDICADAS POR LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA
El Código civil no ha seguido la vieja regla contra non valentem agere non currit
praescriptio, por lo que dice en el artículo 1.932 que «los derechos y acciones se
3
Vid. Ss. de 12 de marzo de 1965,19 de noviembre de 1994 y 17 de febrero de 1996.
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 369
extinguen por la prescripción en perjuicio de toda clase de personas, incluso las
jurídicas, en los términos prevenidos por la ley», aunque a continuación establece
que «quedan siempre a salvo a las personas impedidas para administrar sus bienes
el derecho a reclamar contra sus representantes legítimos, cuya negligencia hubie-
se sido causa de la prescripción». Consecuencia de este criterio es el artículo 1.934
G.c.j a cuyo tenor «la prescripción produce sus efectos jurídicos a favor y en contra
de la herencia antes de haber sido aceptada y durante el tiempo concedido para
hacer inventario y para deliberar». Es decir, no hay interrupción por el hecho de
que el titular del derecho que está prescribiendo haya fallecido y sus herederos no
hayan aceptado todavía la herencia o hayan solicitado un plazo para deliberar so-
bre si aceptan o repudian a la vista del inventario que hay que hacer.
IV COMIENZO DEL PLAZO PRESCRIPTIVO Y SU CÓMPUTO
La determinación del momento inicial del cómputo de la prescripción ha sido
siempre una cuestión discutida en la doctrina. Para resolverla, los antiguos autores
formularon la llamada «teoría de l&actionata», conforme a la cual, para que pueda
comenzar a contarse el tiempo de la prescripción es menester que la acción haya ya
nacido. El problema radica en determinar cuándo nace. Nuestro Código civil se li-
mita a preceptuar con carácter general: «El tiempo para la prescripción de toda cla-
se de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se conta-
rá desde el día en que pudieron ejercitarse» (art. 1969). Pero hay que determinar éste.
La teoría más antigua es la llamada de la «lesión», con arreglo a la cual el de-
recho subjetivo ha de ser lesionado por un tercero. Pero como existen derechos que
pueden ser lesionados sin acción (p. ej., el deudor que se niega simplemente a pagar
la deuda a su vencimiento), la teoría de la «insatisfacción» sostiene que el inicio del
plazo prescriptivo debe arrancar desde la insatisfacción del derecho.
Bien miradas las cosas, insatisfacción y lesión son dos formas de violación del
derecho, que se corresponden con la naturaleza y estructura de éste. Por lesión pue-
de decirse que se viola cuando hay un acto positivo del tercero, y, en cambio, por
insatisfacción cuando el comportamiento del tercero es omisivo. Hay lesión por com-
portamiento positivo en los derechos reales y en los derecho de crédito cuyo conte-
nido sea una prestación de no hacer que deba cumplir el deudor u obligado, que
éste incumple ejecutando lo prohibido hacer. Hay comportamiento omisivo en el
deudor que no cumple su prestación.
¿La posibilidad de ejercicio de la acción ha de estimarse en sentido subjetivo u
objetivo? Dicho en otros términos, ¿basta que exista la lesión o insatisfacción que
hemos comentado anteriormente, o es necesario que el titular la conozca? la sen-
tencia de 10 de octubre de 1977 declaró que «un derecho no está en condiciones de
ser reclamado en tanto no se conozca su existencia, contenido, alcance y efecto»,
370 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
pero estas circunstancias han de interpretarse de una manera objetiva, prescindien-
do de las condiciones personales del que puede ejercitarlo. Así lo exige la necesidad
de dar firmeza cuanto antes a las relaciones jurídicas, el no resucitar pretensiones
cuya memoria se haya perdido con el transcurso del tiempo, en definitiva, la paz y
seguridad jurídica,finalidadesalas que en última instancia sirve la prescripción. El
Tribunal Supremo ha seguido ese criterio interpretativo precisamente cuando la li-
teralidad del Gódigo civil constituiría una base para la interpretación subjetiva. Nos
referimos al artículo 1.968.2.°, que señala el dies a quo del plazo prescriptivo de la
acción para reclamar la responsabilidad civil derivada de los delitos de calumnia o
injuria, o por culpa o negligencia extracontractual, «desde que lo supo el agraviado»4.
Después de haber sentado el artículo 1.969 Ce. la regla general para el comien-
zo del plazo prescriptivo, establece las siguientes paticularidades:
a) Dice el artículo 1.970 en su párrafo 1.° que «el tiempo para la prescripción
de las acciones que tienen por objeto reclamar el cumplimiento de obligaciones de
capital, con interés o renta, corre desde el último pago de la renta o interés». Decía
GARCÍA GOYENA que «hasta que se deje de pagar el interés o renta hay un reco-
nocimiento indudable, de parte del deudor, de la obligación de pago». Por tanto,
lo que quiere decir el legislador es que mientras se esté pagando interés o renta, la
acción para reclamar el capital no prescribe. Por otra parte, para que se dé esta
prescripción es necesario que la obligación de pagar el capital sea ya exigióle: la
simple falta del pago del interés no determina automáticamente el vencimiento y
exigibilidad de aquella obligación, salvo que se haya pactado expresamente. Tam-
bién conviene resaltar que la disposición se refiere exclusivamente a la fijación del
momento en que empieza a correr la prescripción de la acción para exigir el capital,
no los intereses, cuyo dies a quo será el del vencimiento siguiente al que se ha satis-
fecho, pues no puede decirse que se deja de pagar la renta o interés precisamente
cuando se acaba de pagar un plazo.
Los párrafos 2.° y 3.° del artículo que comentamos fijan el comienzo de la pres-
cripción de la acción para reclamar el capital del censo (vid. arts. 1.605, 1.606 y
1.607 Ce. para la definición de sus diferentes especies), desde el último pago de la
renta o pensión. En realidad se trata de la prescripción extintiva del derecho del
censo (derecho a exigir la pensión), y la consiguiente liberación de la carga censal,
por lo que la acción que prescribe es una acción real (art. 1.620 C e ) .
b) El artículo 1.971 Ce. contiene otra regla especial al declarar que «el tiem-
po de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones
declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme». Es juris-
prudencia reiterada que la sentencia ha de ser notificada para que comience la
prescripción.
4 5
Existe jurisprudencia no muy clara. Véanse las sentencias de 28 de octubre de 1994,31
de marzo de 1955,11 de noviembre 2012 y 14 de enero de 2014.
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 371
c) Conforme al artículo 1.972 C e , el tiempo para la prescripción de las accio-
nes para exigir rendición de cuentas «corre desde el día en que cesaron en sus cargos
los que debían rendirlas». En cambio, la que tiene por objeto exigir el resultado de
las cuentas, «desde la fecha en que esté reconocido por conformidad de las partes».
Por último, en cuanto al cómputo de los plazos de prescripción el Código civil
establece las siguientes reglas (art. 1.960): 1.a El día en que comienza a contarse el
plazo se tiene por entero. 2.a El último día debe cumplirse en totalidad. En lo de-
más, rige el artículo 5.° del Título Preliminar.
V. INTERRUPCIÓN Y SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN
EXTINTIVA
Si la causa de la prescripción es el «silencio de la relación jurídica», es claro que
la ruptura del silencio impedirá que la prescripción se produzca. Por «interrupción
de la prescripción» conocemos, pues, las causas que determinan un impedimen-
to de la prescripción e imponen que el tiempo tenga que volver a contarse de nuevo
por entero.
La interrupción esfiguranetamente distinta de la suspensión de la prescripción.
En la suspensión hay una paralización del plazo prescriptivo, pero conserva su efi-
cacia, pues el tiempo posterior a la suspensión se suma a él. La interrupción, por
el contrario, lo borra, y el tiempo debe contarse de nuevo una vez cesada la eficacia
de la causa interruptiva.
Las causas de interrupción de la prescripción están enumeradas en el artículo
1.973 del Código civil, y son las siguientes:
1 .a El ejercicio judicial del derecho. Bajo esta rúbrica hay que entender inclui-
do el hecho de la formulación de la demanda, como la solicitud de conciliación
admitida (art. 143 de la Ley 12/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).
No se requiere el triunfo de la acción ejercitada. También debe estimarse como
causa el planteamiento de la cuestión ante arbitros ya que su laudo tiene los efectos
de una sentencia5.
2.a El ejercicio extrajudicial del derecho. Cualquier reclamación por el titular
del derecho a sujeto pasivo interrumpe la prescripción (v. gr., un requerimiento
notarial, una carta). El problema será el probar la fecha del acto interruptivo.
3.a El reconocimiento del derecho. Puede ser expreso o tácito, y haberse hecho
con lafinalidadde interrumpir la prescripción que corre en favor del que reconoce,
o con otra distinta. Por ejemplo, el deudor que paga en el plazo de prescripción los
intereses de la deuda está reconociendo ésta.
Respecto de la eficacia interruptiva de la vía penal, vid. las sentencias de 30 de octubre
de 1993, 7 de febrero de 2006 y 19 de febrero de 2013.
\
372 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El acto interruptivo no ha de ser necesariamente efectuado por el titular del
derecho. Es eficaz el ejecutado por su representante legal o mandatario (Ss. de 18
de enero de 1968 y 27 de junio de 1969), incluso por mandatario que manifieste
obrar en nombre del titular (S. de 9 de diciembre de 1983).
VI. EFECTOS Y FUNCIONAMIENTO DE LA PRESCRIPCIÓN
EXTINTIVA
¿Es preciso para que la prescripción tenga lugar que la invoque expresamente
el interesado en servirse de ella o puede, en cambio, el juez acogerla de oficio una
vez que aparezcan probados los hechos en que ella se asienta? Érente a la norma
clara (art. 1.943) del Proyecto de 1851 en el primero de los sentidos, el Código civil
guarda un completo silencio. Pero si tenemos en cuenta que el favorecido con la
prescripción puede renunciar a ella expresa o tácitamente (art. 1.935 C.c), es claro
que no es institución que el juez pueda estimar de oficio, sino que su juego se deja
a voluntad exclusiva del interesado o favorecido, que es quien ha de oponerla fren-
te a la reclamación o ejercicio intempestivo del derecho. De ahí se deduce también
que el cumplimiento del plazo legal de prescripción produce el efecto automático
de atribuir al interesado la facultad de oponer la prescripción, cuyas consecuencias
se retrotraen al momento de aquel cumplimiento.
La invocación o alegación de la prescripción no tiene que hacerse necesaria-
mente dentro de un juicio. Es posible un ejercicio extrajudicial de la facultad de
oponerla, como sucederá si el deudor rehusa pagar la deuda ante la reclamación
de su acreedor, o el que ejerce un derecho real en cosa ajena se niega a variar de
conducta ante la reclamación del propietario que se lo exige (v. gr,, quien goza y
usa como usufructuario unafincarústica).
Aunque la prescripción extintiva es un medio de defensa del demandado en un
proceso, y así suceda en la gran mayoría de casos, nada se opone a que el favoreci-
do con la prescripción tome la iniciativa judicial, pidiendo al juez que declare la
situación jurídica que la prescripción ha creado en su favor.
VIL AUTONOMÍA PRIVADA Y PRESCRIPCIÓN
La naturaleza yfinalidadde la prescripción obliga a determinar las relaciones
existentes entre su ordenamiento legal y la autonomía privada. Se trata de averiguar
si poseen validez los negocios jurídicos celebrados por los particulares con elfinde
establecer entre ellos un régimen de prescripción de derechos y acciones diferente
del legal. Desde luego, el Código civil no da ninguna regla prohibitiva. Esta cues-
tión puede recibir soluciones diversas.
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 373
Si solamente se considera que la prescripción sirve a la paz jurídica, a la seguridad
general y al bien público, y que son razones de utilidad social las que la fundamen-
tan, como las normas dirigidas a ello no pueden quedar al arbitrio de los particulares,
se deduciría inmediatamente la idea de la absoluta imperatividad de las que compo-
nen el régimen legal en materia de prescripción y, por consiguiente, la invalidez de
cualesquiera negocios o convenios destinados a modificarlo inter partes.
Esta conclusión puede ser criticada. Si bien es cierto que en la prescripción
existe una razón de utilidad social, no lo es menos que tutela un interés privado; el
interés del demandado o sujeto pasivo del derecho. La prescripción es un medio de
defensa o de tutela de que éste dispone para paralizar o enervar la pretensión del
demandante. De ahí la admisibilidad al menos de algunos negocios jurídicos sobre
la prescripción como el de su renuncia. La admisibilidad de la renuncia a la pres-
cripción ganada está reconocida por el artículo 1.935 C.c. Esta renuncia es un ne-
gocio jurídico que se realiza por una manifestación de voluntad del sujeto favore-
cido por la prescripción. Puede ser un negocio jurídico unilateral. Pero puede ser
también —no hay en ello ningún inconveniente— bilateral, y resultar de un conve-
nio del beneficiado por la prescripción con el perjudicado por ella.
En la medida en que una prescripción en curso supone ya una prescripción
parcialmente consumada no hay dificultad en admitir que también sobre ella pue-
den las partes disponer lo que tengan por conveniente.
En los negocios jurídicos sobre la prescripción que pueda ocurrir en el futuro las
cosas presentan un cariz diferente. El artículo 1.935 C.c. declara la irrenunciabilidad
del «derecho a prescribir para lo sucesivo», pero esta norma no es prohibitiva, por sí
sola, de toda clase de aquellos negocios. Enrigor,lo único que hace es impedir que
un derecho legalmente prescriptible sea imprescriptible por voluntad de las partes.
También deben considerarse ineficaces los pactos que traten de convertir un derecho
imprescriptible en prescriptible, porque la imprescriptibilidad se halla fuera de la au-
tonomía de la voluntad de los particulares y es la ley la que la determina.
VIII. PLAZOS LEGALES DE PRESCRIPCIÓN
El Código civil ha establecido una gama extensa de plazos de prescripción en
atención a la naturaleza del derecho o acción que prescribe.
A) LA PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES REALES
Como tales se conceptúan:
1.° La acción para la defensa del derecho de propiedad cuando su titular pre-
tende la restitución de la cosa de quien la posee sin ningún título para ello. Es la
acción reivindicatoría. ^
374 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Según el artículo 1.692, las acciones reales sobre bienes muebles prescriben a
los seis años, salvo que el poseedor haya ganado por menos tiempo el dominio,
conforme al artículo 1.955, y excepto los casos de extravío o venta pública, y los de
hurto o robo, en que se estará a lo dispuesto en el párrafo 3.° del mismo artículo
citado.
Hacemos la referencia a la interpretación del artículo 464 del Código civil, que
un sector doctrinal relaciona con la reivindicación de bienes muebles.
Respecto de los bienes inmuebles, dice el artículo L963 que las acciones reales
sobre ellos prescriben a los treinta años, sin perjuicio de lo establecido para la ad-
quisición del dominio o derechos reales por prescripción, es decir, por la usucapión.
Según la sentencia del Pleno de la Sala 1.a del Tribunal Supremo de 19 de no-
viembre <le 2012, la-acción declarativa déla propiedad no prescribe aisladamente
considerada. Mientras el demandante sea portador de un interés legítimo y resulte
ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su de-
recho. La acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la
facultad de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mis-
mo.
2.° La acción negatoria, que es la que corresponde al propietario contra quien
se está comportando como si tuviese un derecho real (v. gr., usufructo, servidum-
bre, etc.) sobre su cosa.
3.° La acción confesoria, que es la propia del titular de un derecho real en
cosa ajena contra quien lo perturbe o no lo reconozca.
El plazo de prescripción extintiva se computa desde la pérdida de la posesión
(art. 1.962 Ce.).
Una regla especial sienta el artículo 1.964 Ce. para la acción hipotecaria (ac-
ción real), es decir, para la acción que tiene el acreedor hipotecario de dirigirse
contra la cosa hipotecada para realizar su valor y cobrar de esta manera el impor-
te de la deuda que aquélla garantizaba. Esta acción prescribe a los veinte años,
siendo así que el crédito que garantizaba lo hace a los quince años, contradicción
que ha dado lugar a múltiples interpretaciones6.
B) LA PRESCRIPCIÓN GENERAL DE LAS ACCIONES PERSONALES
i
El Código civil, en su redacción originaria, establecía el plazo de quince años
para todas las acciones personales que no tuviesen señalado en la ley un plazo es-
pecial de prescripción (art. 1.964).
6
Sobré el cómputo del plazo de la acción personal del acreedor, habiéndose ejercitado
(infructuosamente) la acción hipotecaria, vid. sentencia de 26 de mayo de 2014.
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 375
La modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, llevada a cabo por
la Ley 42/2015, de 15 de octubre, ha establecido el plazo de cinco años «desde que
pueda exigirse el cumplimiento de la obligación». Dice, además, que «en las obli-
gaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se in-
cumplan» (Disp. Final 1.a).
El radio de acción del precepto es amplísimo por la supletoriedad del Código
civil (art. 4.°3).
C) LA PRESCRIPCIÓN QUINQUENAL
El artículo 1,966 dispone la prescripción de cinco años para las acciones que
tienen por objeto exigir el pago de las siguientes obligaciones:
1 .a La de pagar pensiones alimenticias.
Se refiere sin duda a las pensiones indebidas y no pagadas de obligaciones ali-
menticias. El derecho a exigir alimentos es imprescriptible (art. 148, p. 2).
2.a La de satisfacer el precio de los arriendos, sean de fincas rústicas o ur-
banas.
3.a La de cualesquiera otros pagos que deban hacerse por años o en plazos
más breves.
El precepto no hace ninguna distinción entre el pago de obligaciones principa-
les y el de obligaciones accesorias. Ejemplo típico es una obligación de devolver el
capital recibido en un contrato de préstamo y la de pagar los intereses que se hayan
convenido al año o cada año.
Respecto a los intereses, la jurisprudencia se orienta en el sentido de que han
de ser los compensatorios por el recibo de capital, no los moratorios, por el incum-
plimiento de la obligación principal que genera daños y perjuicios (S. de 17 de
marzo de 1994). Tampoco se aplica el artículo 1.966.3.° cuando los intereses se
capitalizan, pues han perdido su naturaleza propia ya que forman parte del capital,
constituyendo un todo con éste (S. de 23 de septiembre de 2010).
Por lo que respecta a una prestación principal que es única, pero para facilitar
el cumplimiento del deudor se previo que se harían entregas periódicas de dinero,
vid. la sentencia de 31 de mayo de 2003.
D) LA PRESCRIPCIÓN TRIENAL
El fundamentó jurídico de estas prescripciones está en que los créditos se pagan
habitualmente de manera inmediata o muy rápida, de manera que la inactividad
en reclamarlos conduce al olvido (S. de 14 de febrero de 2011).
Según el artículo 1.967 del C e , por el transcurso de tres años prescriben las
acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes:
376 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
1.a La de pagar a los jueces, abogados, registradores, notarios, escribanos,
peritos, agentes y curiales sus honorarios y derechos, y los gastos y desembolsos
que hubiesen realizado en el desempeño de sus cargos u oficios en los asuntos a
que las obligaciones se refieran.
Suscita dudas el significado de algunos de los términos empleados. A nuestro
juicio, los «jueces» a los que se alude no son los órganos de la Administración
de Justicia, porque están ligados con el Estado por una relación de servicio pú-
blico. Deben comprenderse sólo los que ejercitan una función decisoria de un
litigio privadamente (los llamados arbitros), o los que componen cualquier con-
flicto entre particulares aviniéndolos (los mediadores). Tampoco, por razones
análogas, los agentes son los «agentes judiciales», que están nombrados en el
precepto implícitamente como «curiales». Entre los «curiales» se hallan los pro-
curadores, no el personal al servicio de la Administración de Justicia que no co-
bra a los litigantes.
El ámbito propio de la prescripción trienal es el de la prestación de servicios
por profesionales (Ss. de 10 de julio de 1995 y 14 de febrero de 2011).
2.a La de satisfacer a los farmacéuticos las medicinas que suministraron; a los
profesores y maestros sus honorarios y estipendios por la enseñanza que dieron, o
por el ejercicio de su profesión, arte u oficio. La sentencia de 7 de noviembre de 1940
interpretó la frase subrayada como comprensiva de un supuesto amplio, en el que
se cobija la reclamación de honorarios y estipendios por quienes ejercen una técnica
profesional (p. ej., el médico).
3.a La de pagar a los menestrales, criados y jornaleros el importe de sus
servicios, y el de suministros y desembolsos que hubiesen hecho concernientes a los
mismos. En la actualidad el campo de aplicación del precepto se encuentra suma-
mente restringido, puesto que el contrato de trabajo se halla sujeto a la disciplina
del Derecho del trabajo. Por otra parte, la norma no se aplica al que se obüga a
ejecutar una obra, poniendo los materiales, para otro, si se vale de operarios a sus
órdenes, aunque él también trabaje en ella (S. de 31 de marzo de 1943).
4.a La de abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes
el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean, o que, siéndolo, se dedi-
quen a distinto tráfico.
El primer supuesto abarca los créditos cuyos titulares son los dedicados profe-
sionalmente a la hostelería, y deben referirse no sólo a la «comida y habitación»,
sino a todas las prestaciones que, en virtud del hospedaje, se hayan proporcionado
al hospedado.
El segundo supuesto se refiere a las ventas que realicen del género en que tra-
fiquen los comerciantes a otros que no lo sean, o que, siéndolos, «se dediquen a
tráfico distinto». El primer caso no presenta especial dificultad, no así el segundo.
En este último se contempla en realidad una venta de un comerciante a otro, pero
no para que éste trafique o revenda lo comprado porque no es su ocupación habi-
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 377
tual7. Hay que destacar que, en ambos casos, el Código civil no exige que la venta
se haga al contado ni en el establecimiento del comerciante vendedor.
El número 4 del artículo 1.967 contiene un segundo párrafo que fija el dies a
quo de la prescripción de las acciones a que se refieren los tres párrafos anteriores,
que es desde que se dejaron de prestar los servicios. Por tanto, es claro que se han de
eliminar de su órbita de aplicación todo lo que suponga entregas por compraventa
(p. ej., productos farmacéuticos, la de un comerciante a su cliente). Pero queda la
cuestión, ampliamente debatida en la doctrina, de si los tres párrafos anteriores
excluyen el número 4 o al número 1, o bien abarcan todo el artículo 1.967, no sien-
do necesario que el legislador especificase que se comprendía el número 4 porque
era un párrafo de él. Se va orientando la jurisprudencia en el sentido de que la regla
déla parte final del artículo 1.997 resulta aplicable a todos los casos que el mismo
regula, en los que el derecho que prescribe tenga su causa en la prestación de ser-
vicios (S. de 22 de enero de 2007).
La jurisprudencia ha visto el problema en litigios sobre reclamaciones de ho-
norarios por abogados aplicando la regla subrayada, y hay que resaltar que no
obliga a que efectúen la reclamación desde el momento en que han llevado a cabo
actos de su profesión concretos (p. ej., redactar la demanda, proponer pruebas, etc.)
mientras la relación profesional con su cliente no se ha extinguido8.
E) LA PRESCRIPCIÓN ANUAL
El artículo 1.968 Ce. engloba estos supuestos en que el plazo prescriptivo es
de un año.
1.° La acción para recobrar o retener la posesión. Todo poseedor, cualquiera
que sea la causa por la que posea, es amparado y mantenido en su posesión. El que
se crea con derecho a ella debe acudir a los Tribunales en demanda de lo que estime
oportuno, pero no proceder por las vías de hecho (art. 441 C e ) . El poseedor que
sea despojado contra su voluntad, o que sea inquietado en su posesión por actos
que manifiesten intención de inquietarle o de despojarle o que tiene fundados mo-
7
La expresión legal «o que, siéndolos, se dediquen a tráfico distinto» procede del ar-
tículo 1.973 del Proyecto de 1851, que lo toma del artículo 2.006 del antiguo Código civil
holandés, a fin de beneficiar de la prescripción corta a los comerciantes que adquieren para
sus necesidades personales, domésticas, o familiares. Sobre la cuestión, MUÑOZ-PLANAS:
La prescripción del derecho al precio en las venías al consumo, Oviedo, 1979.
8
Vid. la sentencia de 8 de abril de 1997 y los que en ella se citan.
Por otra parte, la sentencia de 4 de noviembre de 1991 declaró que el artículo 1.967, en
su referencia a los abogados, hay que entenderlo en sus relaciones con sus clientes, no entre
quien ha vencido en un proceso y el vencido, condenado además al pago de las costas pro-
cesales de aquél, entre las que se incluyen minutas de abogados.
378 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
tivos para creer que lo será, posee legitimación para^jercitar unas acciones de efec-
to rápido, los llamados clásicamente interdictos, para conseguir la restitución o el
cese de la perturbación, respectivamente9.
2.° La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y la
que tiende a la reparación del daño ocasionado por cualquier acción u omisión en
la que haya intervenido culpa o negligencia, sin estar las partes ligadas por relación
jurídica (responsabilidad extracontractual; arts. 1.902 y ss. del Código civil). El
plazo del año se cuenta desde que lo supo el agraviado10.
En cambio, si se ejercita la acción de responsabilidad civil derivada de un deli-
to o falta sancionado penalmente (vid. art. 109 C.p.) ante la jurisdicción civil y no
en la que conoce del mismo, el plazo de prescripción es el general de quince años
(Ss. de 27 de marzo y 2 de julio de4979 entre-otras muchas), que no empezará a
correr mientras la jurisdicción penal esté conociendo. Esta dirección jurispruden-
cial es objeto de crítica, pues no hay diferencia intrínseca entre la responsabilidad
civil nacida de una acción u omisión penada por la ley y ese mismo suceso, que, si
bien no está penado, vulnera el principio general del Derecho neminem laedere.
IX. LA RENUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN
El artículo 1.935 permite la renuncia a la prescripción ganada, no al derecho de
prescribir en el futuro. Esta renuncia, negocio jurídico unilateral, significa una re-
nuncia a hacer valer la prescripción. Si el cumplimiento del plazo prescriptivo ge-
nera una facultad de operar la prescripción, parece claro que la llamada renuncia
a la prescripción no es más que una renuncia a aquella facultad. El derecho subje-
tivo se extingue automáticamente por el transcurso del tiempo. De otra manera se
llegaría al resultado de que un derecho subjetivo extinguido nace y se atribuye, sin
contar siquiera con su voluntad, al anterior titular...
La renuncia lo mismo puede ser expresa que tácita. «Entiéndese tácitamente
renunciada la prescripción —dice el párrafo 2.° del artículo 1.935— cuando la re-
nuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono de derecho adquirido».
Una renuncia tácita es, por ejemplo, la no oposición de la excepción de prescripción
a la reclamación de una deuda prescrita.
El artículo 1.937 C.c. consagra la ineficacia relativa de la renuncia respecto a
otras personas distintas del titular del derecho y del obligado o sujeto pasivo. Dis-
9
El artículo 1.968.1.° se refiere a acciones interdíctales, no a otros juicios declarativos
sobre posesión (S. de 10 de marzo de 1994).
10
En la hipótesis de daños que se están produciendo continuamente, el año no empieza
a correr mientras no desaparezca la causa determinante (S. de 16 de enero de 1989). El con-
cepto de daño continuado se distingue del de daño permanente (S. de 20 de octubre de 2015;
daños causados por la talidomida).
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 379
pone: «Los acreedores, y cualquiera otra persona interesada en hacer valer la pres-
cripción, podrán utilizarla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o pro-
pietario.» Obsérvese que no impone el precepto que la renuncia perjudique al
acreedor o persona interesada, sino únicamente que se dé cualquiera de esas cua-
lidades, ni exige que se impugne para que se declare ineficaz. Pero su interés mar-
cará el límite del derecho que les concede el precepto para que se ejercite sin abuso.
En lo que exceda de aquél, no podrá utilizarse la prescripción.
Si eltitulardel derecho prescrito poseía una preferencia para el cobro sobre un
bien del deudor frente a otro acreedor de éste, la renuncia a hacer valer la prescrip-
ción hará que el primero cobre efectivamente, pero no con preferencia al segundo,
si éste alega para impedirlo la prescripción.
El renunciante ha de tener capacidad para enajenar (art. 1.935).
X. LA CADUCIDAD
Una institución distinta de la prescripción extintiva es la caducidad. Se trata
también de una forma de extinción de las acciones y de los derechos por el trans-
curso del tiempo, pero se distingue de la prescripción porque no le es aplicable en-
teramente el régimen jurídico de ésta. Singularmente, porque no es susceptible de
interrupción y porque puede ser acogida de oficio por el juez aunque el interesado
no la alegue.
El Código civil, en su redacción primitiva, no mencionaba la caducidad. Es
verdad que en alguno de sus preceptos no habla de prescripción y utiliza otro tipo
de expresiones. Así, por ejemplo, la acción «dura» o «durará» cuatro años (arts.
1.299 y 1.301); las acciones se «extinguirán» a los seis meses (art. 1.590); o «no po-
drá ejercitarse el derecho» sino dentro del plazo marcado (art. 1.594), La construc-
ción del instituto de la caducidad fue primeramente doctrinal, a partir de la obra
D E BUEN, ALAS y RAMOS, y después sobre todo jurisprudencial, a partir de la
sentencia de 30 de abril de 1940.
Dice así el primero de los considerandos de esta sentencia:
Dos maneras tiene la ley procesal civil de impedir que prosperen ante los tri-
bunales los derechos cuya virtualidad se ha extinguido por el transcurso del tiem-
po prefijado, su eficaz ejercicio, la caducidad y la prescripción, conceptos no bien
diferenciados ni definidos, pero que, aun respondiendo ambos a la misma finalidad
de que no permanezcan indefinidamente inciertos los derechos y fundándose en
una común presunción de abandono, ofrecen la nota diferencial, entre otras, de
que mientras la prescripción es renunciable, por lo que sólo cuando se alega puede
ser estimada, la caducidad no requiere su alegación y opera por sí misma, obligan-
do al juzgador a declararla de oficio.
380 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Una extensa jurisprudencia posterior ha insistido en la distinción entre cadu-
cidad y prescripción, subrayando que la caducidad se caracteriza por que entra en
función automáticamente por ministerio de la ley y con independencia de la volun-
tad del sujeto afectado, por lo que es acogible de oficio por el juez y no es suscep-
tible de interrupción (vid. S. de 7 de mayo de 1981).
Esta consagraciónjurisprudencial y doctrinal del instituto ha dado lugar a que,
en las más recientes reformas del Código civil, la idea de caducidad, ausente, como
habíamos dicho de la redacción primitiva, aparezca ya (cfr. arts. 43, 76 y 141).
El problema básico que la caducidad plantea es el de determinar cuándo esta-
mos en presencia de ella o de la prescripción, en otras palabras, si una norma que
establece un plazo para el ejercicio de un derecho es de caducidad o de prescripción
ante la falta de calificación por el legislador. Las consecuencias prácticas, aparte
de las ya enunciadas, son evidentes. En el primer caso, el ejercicio del mismo ha de
hacerse precisamente dentro del plazo marcado, bajo pena de su extinción.
Un criterio de distinción aceptable es el derivado de la naturaleza del derecho
objeto de presunta caducidad, pues ésta recae sobre lo que en su momento hemos
llamado derechos potestativos o facultades de configuración o modificación de una
situación jurídica preexistente. Pendiente el ejercicio, la situación jurídica afectada
se encuentra en una fase provisional o transitoria, que exige un rápido tránsito a
la situación definitiva. Piénsese en un contrato viciado por alguna de las causas
que dan lugar a su anulabilidad (error, dolo, etc.). Origina una situación jurídica
claudicante, porque produce efectos mientras no sea impugnado. Al ordenamiento
jurídico le interesa que cuanto antes se aclare la situación, para que sean firmes e
inacatables las consecuencias jurídicas que despliega. No puede tolerar que duran-
te un lapso de tiempo indefinido estén sujetas a su desaparición, al restablecimien-
to de la situación existente antes de su celebración, que será más difícil a medida
que nos alejamos del momento de la perfección del contrato. En cambio, en la
prescripción nada impide que la duración de un derecho se prolongue indefinida-
mente: un derecho de crédito prescribe a los quince años, pero no hay obstáculo
para que mediante sucesivos requerimientos del acreedor o continuos reconoci-
mientos del deudor, el derecho se prolongue sin límite alguno11.
En definitiva, podemos decir que la diferencia entre la figura de la caducidad
y de la prescripción se explica desde el punto de vista del interés jurídico protegido.
La prescripción protege a un interés estrictamente individual, que es el interés del
sujeto pasivo de los derechos o de las acciones, consistente en poder oponerse a un
ejercicio tardío, cuando razonablemente no podía ya esperarse o cuando los medios
de defensa han desaparecido o son de difícil actualización. Por ello, la prescripción
ha de ser siempre alegada por el sujeto que trata de defenderse con ella, puede ser
11
Este criterio es acogido en la sentencia de 10 de noviembre de 1994, apoyada en las
numerosas que cita sobre el instituto de la caducidad.
LA PRESCRIPCIÓN Y LA CADUCIDAD 381
interrumpida y puede ser renunciada. La caducidad protege un interés general, que
es el interés comunitario en la pronta certidumbre de una situación jurídica, que
se encuentra pendiente de una posible o eventual modificación12. Esto explica que
la caducidad se considere automática, y los poderes del juez para acogerla de oficio
aunque el interesado no la alegue.
Ahora bien, este criterio general que acaba de exponerse no obliga al legislador,
el cual puede calificar determinado plazo de caducidad aun no concurriendo en el
supuesto el ejercicio de un derecho potestativo o de configuración jurídica, porque
lo que quiere es establecer un plazo fijo y definitivo para deducir la acción, sin po-
sibilidad de interrupción y que de nuevo vuelva a contarse, caso de que el plazo se
reanude. Así lo hace en el artículo 43 reformado del Código civil en cuanto a una
acción de reclamación de daños y perjuicios y el artículo 9.°5 de la Ley de 5 de mayo
de 1982 respecto a las acciones protectoras frente a intromisiones ilegítimas en el
honor, intimidad y propia imagen.
La caducidad no sólo tiene un origen legal sino también voluntario, según la
jurisprudencia, que admite que cuando por convenio entre particulares no se pueda
ejercitar un derecho pasado cierto plazo, hay una válida caducidad convencional
(Ss. de 20 de mayo de 1972, de 18 de octubre de 1988 y 10 de noviembre de 1994).
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
ALAS, DE BUEN y RAMOS: De la prescripción extintiva, Madrid, 1918; DE ÁNGEL YÁ-
GÜEZ: Caducidad y autonomía privada, La Ley, 1986, 4, p. 1005; La interrupción de la pres-
cripción extintiva por reclamación del acreedor en el Derecho comparado, La Ley, 1986, 4,
p. 1048; DÍEZ-PICAZO: La prescripción en el Código civil, Barcelona, 1963; La prescripción
extintiva en el Código civil y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Cívitas, 2003; Do*
MÍNGUEZ LUELMO: Alteración convencional de los plazos de prescripción extintiva en derecho
de obligaciones, en Estudios Jurídicos en homenaje al profesor Diez-Picazo, 1.1; MORENO-
TORRES: La interrupción de la prescripción por el reconocimiento del derecho, en Estudios en
homenaje al profesor Diez-Picazo, 1.1, Madrid, 2003; PuiG BRUTAÜ: Caducidad y prescrip-
ción extintiva, Barcelona, 1986; SANTI ROMANO: Fragmentos de un diccionario jurídico, trad.
esp., Buenos Aires, 1964, p. 121; OROZCO PARDO: La interrupción de la prescripción extin-
tiva en el Código civil, Granada, 1986; TEDESCHI: Lineamenti della distinzione traprescrizio-
ne estintiva e decadenza, Milán, 1948.
12
Los rígidos rasgos y efectos de la caducidad aparecen debilitados en algunas senten-
cias que permiten la suspensión de los plazos por acuerdo de las partes (Ss. de 30 de mayo
de 1984 y 24 de enero de 1986).

28. LAS VICISITUDES DEL DERECHO
SUBJETIVO
I. ADQUISICIÓN
Un derecho subjetivo nace cuando se han cumplido todos los presupuestos
previstos en la norma para este resultado. Normalmente se produce su adquisición,
que es la atribución de su titularidad a una persona.
Fijándonos en los presupuestos requeridos por la norma para el nacimiento de
un derecho, se puede observar que en un buen número de casos es un simple hecho
jurídico, es decir, un acontecimiento independiente de la voluntad humana que
origina efectos jurídicos. Así, por ejemplo, el nacimiento determina la adquisición
del derecho al nombre, la muerte de una persona determina para otra la adquisi-
ción de un derecho a sucedería o heredarla. En otras ocasiones, en cambio, el na-
cimiento del derecho se liga no a un simple hecho jurídico, sino a un acto jurídico,
o sea, a un acontecimiento que depende de la voluntad humana. Puede ser un acto
ilícito (v. gr., el acto negligente por el que se causa daño a otro da lugar para éste
al nacimiento del derecho a ser indemnizado), o puede ser realizado precisamente
con el propósito de crear el derecho, en otras palabras, por un negocio jurídico (v.
gr., el acreedor adquiere el derecho a exigir una prestación del deudor como con-
secuencia del contrato celebrado con éste; préstamo, compraventa, etc.). Incluso
es posible que el acto humano no se haya hecho con ese propósito, pero la ley le
otorga eficacia bastante para el nacimiento de un derecho. Así, por ejemplo, el
acreedor que exige al deudor el pago de una deuda lo coloca jurídicamente en
mora, teniendo entonces derecho a exigir daños y perjuicios aunque no hubiera
hecho el requerimiento con ese fin (arts. 1.100 y 1.101 Ce).
A) ADQUISICIÓN EX LEGE Y ADQUISICIÓN NEGOCIAL
De esta manera podemos distinguir: a) una adquisición legal o ex lege de los
derechos, en todos los supuestos en que un derecho se adquiere como consecuencia
de un hecho o de un acto humano no realizado con esefin;b) una adquisición ne-
[382]
LAS VICISITUDES DEL DERECHO SUBJETIVO 383
gocial, cuando el derecho es adquirido como consecuencia de un negocio jurídico
celebrado con tal objetivo.
B) ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y ADQUISICIÓN DERIVATIVA
La adquisición de un derecho es originaria cuando el derecho del adquirente
no se funda en uno anterior preexistente de otra persona, sino que por virtud del
supuesto de hecho contemplado en la norma nace ex novo para el adquirente (p.
ej., adquisición de la propiedad por la ocupación de una cosa nullius; adquisición
de un derecho de propiedad por crear una obra literaria o artística).
Por el contrario* la adquisición es derivativa si preexiste el derecho de un titular
anterior, y aquélla deriva causalmente del mismo. Hay una relación jurídica entre
ambos titulares, una conexión (v. gr., por una compraventa o donación) entre el
título del anterior titular (transmitente) y el título del nuevo (adquirente). Es deri-
vativa la adquisición porque el derecho adquirido deriva del transmitente, razón
por la que a éste se le llama causante, y al adquirente, causahabiente. Las conse-
cuencias de la adquisición derivativa son las siguientes:
1.° Si el título del transmitente es ineficaz, el adquirente realiza una adquisi-
ción ineficaz.
2.° El derecho se adquiere con las mismas limitaciones que tenía en manos
del transmitente.
3.° Nadie puede transferir a otro más derechos que los que él mismo tiene
(nemo plus iura aliwn transferre potest quam ipse habet).
Estas consecuencias quiebran en ocasiones en que hay que proteger la seguri-
dad del tráfico jurídico y la confianza de los terceros en situaciones en que aparece
como titular de un derecho quien no lo es.
La adquisición derivativa puede ser: a) una adquisición traslativa (p. ej., el pro-
pietario transmite su dominio a otra persona); b) una adquisición constitutiva (p.
ej., el propietario, conservando su derecho de propiedad, constituye en favor de
otra persona un derecho de usufructo sobre sufinca).Algún sector de la doctrina
estudia esta última figura dentro de la sucesión en el derecho subjetivo.
C) ADQUISICIÓN INSTANTÁNEA Y ADQUISICIÓN SUCESIVA DE LOS DERECHOS
El supuesto de hecho de la norma jurídica, al cual ésta liga el nacimiento y la
adquisición del derecho subjetivo, puede ser un hecho simple de producción ins-
tantánea (p. ej., muerte, producción de un daño). En estos casos, la adquisición es
instantánea también. Sin embargo, en ocasiones, puede ser un supuesto complejo,
de formación sucesiva y compuesto de varios hechos singulares. Si A lega en su
384 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
testamento a B una casa si concluye la carrera de Derecho, B no es propietario
hasta que A muera y él termine la carrera. Pero hasta entonces cabe preguntarse si
B tiene algún derecho.
La teoría tradicional manteniene que en ese paréntesis el llamado a adquirir el
derecho subjetivo tiene una expectativa jurídica, que hade ser protegida por el or-
denamiento. La expectativa jurídica es distinta de la simple esperanza, que no me-
rece esa protección porque en aquélla se han comenzado a producir alguno o al-
gunos de los componentes del supuesto de hecho imprescindible para la adquisición
del derecho subjetivo. En el ejemplo anterior, hasta la muerte de A no tendrá B más
que una mera esperanza, pero desde la muerte ya tiene una posibilidad de llegar a
ser propietario.
La proteceión<ie esas^xpectativas se construye tomando como base la regula-
ción legal de las obligaciones sujetas a condición suspensiva, en la que el acreedor
no lo es todavía hasta que aquélla no se cumpla.
En nuestra doctrina, D E CASTRO ha elaborado la categoría de las situaciones
jurídicas interinas, «que nacen con el signo de la limitación y su propia naturaleza
señala sufinalidadtransitoria: la de mantener un cierto statu quo, mientras que no
se den las circunstancias necesarias, para que sea sustituida la situación interina
por la definitiva». Dentro de las situaciones interinas coloca D E CASTRO las situa-
ciones jurídicas de pendencia, que se presentan, escribe, como «una situación de
protección jurídica interina en favor del sujeto transitoriamente indeterminado de
un derecho subjetivo». Hay en ellas titularidades preventivas, que son las que co-
rresponden a los posibles sujetos del derecho cuya titularidad definitiva aun no se
ha concretado, y titularidades interinas, en favor de los encargados de la defensa
de los bienes sobre los que tal derecho recae. Se habla también de «derecho even-
tual», al considerarse desde el punto de vista de la posibilidad de que una de las
titularidades preventivas se consolide en definitiva al producirse el evento decisor.
La organización de la situación interina se realiza, en suma, reconociendo unas
titularidades eventuales. Estas titularidades —dice DE CASTRO— son de dos tipos.
Cabe, en primer lugar, hablar de una titularidad interina, que es aquella que se con-
fiere a la persona a quien se encomienda la representación y defensa de la situación,
otorgándole la ley poderes que normalmente son de administración y gestión sobre
la masa patrimonial o bienes. En el caso, por ejemplo, del heredero instituido bajo
condición suspensiva, puede encargarse un tercero de la administración de la he-
rencia hasta que se cumpla la condición a que ha sido llamado (art. 803 C e ) .
En segundo lugar existen unas titularidades preventivas, que se dan a las perso-
nas que tienen posibilidad de llegar a ser titulares definitivos. La titularidad pre-
ventiva se concreta en un derecho eventual* que, por una parte, permite a su titular
adoptar o pedir la adopción de medidas de garantía para la conservación del de-
recho subjetivo y, por otra, significa ya un valor patrimonial que ingresa en su pa-
trimonio, y puede ser objeto de actos de disposición y de agresión por la acción de
LAS VICISITUDES DEL DERECHO SUBJETIVO 385
los acreedores. Un heredero instituido bajo condición suspensiva es evidente que
tiene un valor en su patrimonio, por la expectativa de llegar a ser titular definitivo
de los bienes hereditarios, perfectamente transmisible a terceros, si bien bajo la
misma condición a que él estaba sujeto1.
La situación interina, dice DE CASTRO, concluye cuando se produce el evento
del que dependía la adquisición final del derecho (v. gr., cumplimiento de la con-
dición suspensiva). La terminación de la situación de interinidad implica que uno
de los titulares preventivos se convierta en titular definitivo y que se extingan los
derechos eventuales y las titularidades interinas. El titular interino debe entregar
los bienes y rendir cuentas al titular definitivo. Lo hecho por éste durante la situa-
ción de interinidad en la que sólo tenía un derecho eventual queda consolidado (p.
ej., si el heredero vendió la herencia, el comprador la adquiere en firme). En cam-
bio, si no llega a adquirir la titularidad definitiva, queda ineficaz.
II. SUCESIÓN Y TRANSMISIÓN
La transmisión consiste en un traspaso o traslado del derecho de una persona
a otra, y es lo que antes hemos llamado una adquisición traslativa. La sucesión es
una sustitución —sub-caedere~~de una persona en el lugar que otra ocupaba. Se
comprende que cuando se habla de transmisión se contempla un fenómeno diná-
mico, en el cual el derecho se piensa como algo que se moviliza y cambia de manos,
mientras que cuando se habla de sucesión se piensa en un fenómeno estático, en el
cual el derecho permanece inmóvil.
La transmisión puede obedecer a una disposición negocial de las partes, trans-
mitente o tradens (anterior titular del derecho) y adquirente o accipiens (nuevo ti-
tular del derecho). El negocio por virtud del cual la transmisión se causa es un
negocio traslativo, que pertenece al género de los negocios de disposición y debe
cumplir los requisitos especiales de este tipo de negocios (capacidad, poder de dis-
posición, forma, publicidad, etc.).
La sucesión puede ser ínter vivos y monis causa. Se distingue también entre una
sucesión universal y una sucesión particular, según que se refiera a la totalidad de
los bienes y derechos de una persona o a bienes concretos y determinados. En el
Derecho actual, la sucesión universal es monis causa siempre.
La regla general en el Derecho moderno es la transmisibilidad de los derechos
de naturaleza patrimonial. Los derechos de la personalidad y los derechos de fa-
1
Según la Resolución de 15 de abril de 1980, la titularidad preventiva participa del ca-
rácter del derecho principal (en el caso de autos, usufructo condicional sobre un inmueble,
el derecho eventual era inmobiliario también).
386 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
milia son, por lo general, intransmisibles. La regla de la transmisibilidad de los
derechos patrimoniales se encuentra consagrada en el artículo 609 Ce., según el
cual la propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten
por la ley, por donación, por sucesión testada e intestada y por consecuencia de
ciertos contratos mediante la tradición, y en el artículo 1.112 C.c, con arreglo al
cual todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles
con sujeción a las leyes si no se hubiese pactado lo contrario.
La intransmisibilidad puede proceder de una disposición legal o de una dispo-
sición negocial. Es una prohibición legal de transmitir la que afecta, v. gr., a los
derechos reales de uso y de habitación (cfr. art. 525 C.c).
La intransmisibilidad negocial puede derivar de una disposición del transmi-
tente en una transmisión gratuita —donante, testador— o de un pacto entre trans-
mitente y adquirente —pacto de no enajenar—. Puede tener efectos reales, hacien-
do ineficaz la posterior transmisión realizada violando la prohibición, o puros
efectos obhgacionales, caso en ei cual ia posterior transmisión determina única-
mente el incumplimiento de una obligación y, por consiguiente, el deber de resar-
cir daños y perjuicios.
III. LA MODIFICACIÓN OBJETIVA
El derecho queda modificado objetivamente cuando se produce una variación
o una alteración en su objeto. ¿De qué manera puede producirse una modificación
objetiva? Son muy diversas las posibilidades y muy difíciles de someter a esquema
sistemático. Por vía de enumeración cabe citar las siguientes:
1 .a El cambio de objeto en el derecho.—El usufructo de un crédito se convier-
te en usufructo del capital cobrado (cfr. art, 507 C.c). El derecho de hipoteca sobre
lafincase convierte en derecho sobre la indemnización debida al propietario en caso
de siniestro. Con carácter general funciona lafigurade la llamada subrogación real.
2.a La concreción o concentración del objeto del derecho.—El derecho ini-
cialmente tiene varios objetos posibles y pasa a tener uno solo determinado poste-
riormente. Por ejemplo, elección en la obligación alternativa (por cien pesetas pue-
de el comprador elegir entre varios objetos, p. ej.); especificación en la obligación
genérica (si compro un kilo de trigo, hay que separarlo de una masa mayor).
3.a La ampliación del objeto del derecho.—La propiedad y los derechos rea-
les en la cosa (v. gr., usufructo, enfiteusis) se extienden a los incrementos experi-
mentados en el fundo por accesión (art. 353 C.c). El acreedor hipotecario con
hipoteca legal tiene derecho a pedir ampliación de la hipoteca (p. ej., art. 163 de la
Ley Hipotecaria).
4.a La reducción del objeto del derecho.—Ocurre en todos los casos de pér-
dida parcial de las cosas sobre las que el derecho recaía.
De acuerdo con el mecanismo de la modificación o, si se prefiere, con los even-
tos modificativos, puede distinguirse: una modificación legal, cuando se produce
ope legis; una modificación convencional, cuando se realiza a virtud de un negocio
jurídico celebrado por el titular del derecho con el sujeto pasivo del mismo (p. ej.,
LAS VICISITUDES DEL DERECHO SUBJETIVO 387
acreedor y deuda acuerdan rebajar el monto de la deuda); y una modificación uni-
lateral, cuando se origina por iniciativa exclusiva del titular del derecho que posee
la facultad de modificar el objeto del mismo.
IV. LA MODIFICACIÓN DEL CONTENIDO
Afecta al haz de facultades que el derecho contiene. Cabe pensar en los siguien-
tes supuestos: ampliación del ámbito o círculo de facultades de derecho; restricción
de las facultades; transformación o conversión del derecho; suspensión o quiescen-
cia del derecho.
á) Ampliación de las facultades del titular del derecho. Puede producirse por
causas muy diversas. Por ejemplo, la insolvencia del deudor permite al acreedor
dar por vencida la deuda y poner en marcha una serie de medidas de protección de
su interés.
b) Restricción de las facultades del titular del derecho. Es el fenómeno inver-
so del anterior. Puede producirse por la constitución de un derecho filial limitado
que restringe el derecho matriz (p. ej., la constitución del usufructo convierte al
pleno dominio en nuda propiedad), o a causas de otro tipo. Por ejemplo, si el usu-
fructuario no presta fianza, no entra a poseer los bienes usufructuados, que se po-
nen en depósito y administración (art. 494 C.c).
c) Conversión o transformación del derecho. Por ejemplo, el derecho de usu-
fructo legal del cónyuge viudo se conmuta por una renta vitalicia o por un capital
en efectivo (cfr. art. 839 Cc) 4
d) Quietud o suspensión del derecho. Como dice MESSINEO* es un estado de
inactividad, en el cual el derecho no se ha extinguido, pero ha sido privado tempo-
ralmente de su eficacia. El fenómeno contrario es la reviviscencia del derecho (vid.
un ejemplo en el art. 564.3.° C e ) .
Y EXTINCIÓN
Como la adquisición, es también un effecturríiuris que debe ligarse a la apari-
ción del supuesto de hecho previsto para ello en una norma jurídica. El supuesto
de hecho extintivo del derecho puede ser un simple hecho jurídico, o un acto jurí-
dico. Cabe de esta suerte distinguir una extinción voluntaria de derechos y una
extinción no voluntaria.
¿Cuáles son los supuestos de hecho extintivos de los derechos? Sin ningún afán
sistemático ni clasificatorio, cabría agruparlos bajo los siguientes apartados:
1 ° La desaparición de la base subjetiva del derecho. La muerte del titular es
una causa de extinción del derecho en todos aquellos casos en que, bien por natu-
388 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
raleza, bien por una disposición legal o negocial, el derecho deba considerarse
como personalísimo y, por tanto, como intransmisible.
2.° La desaparición de la base objetiva del derecho. La pérdida o desaparición
de las cosas sobre las cuales el derecho recaía determina la extinción del derecho. La
pérdida de la cosa puede producirse por su destrucción en sentidofísicoo por su
destrucción en sentido jurídico, es decir, por quedar la cosa fuera del comercio. La
pérdida de la cosa está prevista como causa de extinción de la posesión (art. 460.3.°
C.c.), del usufructo (art. 513.5.° Ce), del uso y de la habitación (art. 529 C.c), de las
servidumbres (art. 546.3.° C.c), de las obligaciones de dar (art. 1.182 C.c).
3.° El transcurso del tiempo fijado como término de duración del derecho.
Cuando el derecho estaba sometido a un plazo de vida determinado, legal o con-
vencionahnente, el transcurso de dicho aplazo determina la extinción del derecho.
Así, por ejemplo, el usufructo se extingue «por expirar el plazo por el que se cons-
tituyó» (art. 513.2.° C.c), y las servidumbres «por llegar el día», si la servidumbre
fuese temporal (art. 546.4.°).
4.° La satisfacción plena del interés del titular del derecho. Es el pleno cum-
plimiento de la finalidad del mismo (extinción satisfactiva); por ejemplo, cobro por
el acreedor de todo cuanto el deudor le debía.
5.° La consolidación o confusión. El derecho queda extinguido cuando la titu-
laridad del derecho y la cualidad del sujeto directamente obligado se reúne en un sola
persona. Esto puede ocurrir porque el sujeto obügado adquiere la titularidad del de-
recho o viceversa, por suceder el titular del derecho al obligado. Nuestro Código civil
contempla dicho fenómeno con el nombre de «confusión» cuando se produce entre
acreedor y deudor, y con el nombre de «consolidación» cuando se produce entre el
propietario y el titular de un derecho real en cosa ajena (vid. arts. 1.192 y 546.1.°).
VI. LA RENUNCIA
Dentro de las causas de extinción de los derechos subjetivos tiene la renuncia
un especial relieve e interés, por ser acaso una de lasfigurasjurídicas en que con
una mayor pureza se presentan prácticamente los caracteres del derecho subjetivo.
La renuncia constituye —se ha dicho— uno de los aspectos con los cuales se afir-
ma más en la vida la libertad en que consiste el derecho subjetivo; el titular se des-
prende de él, lo expulsa de su patrimonio.
A) CONCEPTO Y CARACTERES
La renuncia es un negocio dispositivo, que tiene por efecto inmediato producir
una sustancial modificación en la situación jurídica preexistente: la pérdida o ex-
LAS VICISITUDES DEL DERECHO SUBJETIVO 389
tinción del derecho. Supone el ejercicio de la facultad de disposición de su titular
para dar lugar a ese efecto jurídico, y por eso el que renuncia dispone siempre de
lo suyo.
La renuncia es un negocio jurídico unilateral. Como negocio jurídico su asien-
to está en la declaración de voluntad expresa o tácita del titular del derecho (p. ej.,
tirar la pluma al suelo para abandonarla, etc.). Y es unilateral porque su efecto
extíntivo se ocasiona únicamente por su voluntad. En todo caso la renuncia debe
ser clara, explícita y terminante, sin que sea lícito deducirla de expresiones de du-
doso significado o de actos que no sean concluyentes ni inequívocos (S. de 28 de
enero de 1995 y las que cita).
Sin embargo, es problema discutido si se necesita también para su eficacia la
voluntad del sujeto que puede ser favorecido por la renuncia. Piénsese en los dere-
chos sobre cosa ajena (un usufructo o una hipoteca) o en un derecho de crédito. No
hay duda de que la renuncia ocasiona un aumento del patrimonio de otro sujeto; el
propietario ve que su derecho de propiedad recupera la plenitud de sus facultades
al desaparecer la limitación que lo comprimía; el deudor disminuye el pasivo de su
patrimonio al liberarse de la obligación de realizar la prestación en favor del acree-
dor. ¿Es posible esa incidencia favorable en su esfera jurídica sin su consentimiento?
La doctrina se inclina por la afirmativa respecto de la renuncia de derechos reales
en cosa ajena (R. de 3 de agosto de 1944), pero aparece dividida en cuanto a los de-
rechos de crédito. En pura teoría no hay inconveniente para que el acreedor, renun-
ciando a la exigencia de la prestación, extinga el derecho de crédito con la consi-
guiente liberación del deudor. Si el acreedor no quiere recibir la prestación, no hay
precepto legal que a ello le obligue. Del derecho subjetivo de crédito nace la facultad
de exigencia de la prestación, nunca la obligación de exigirla. El deudor, en la rela-
ción obligatoria considerada abstractamente, posee un derecho de liberación, por
lo que se le impone al acreedor la carga de cooperar a ello recibiendo la misma. Pero
las normas que gravan con esa carga al acreedor parten del supuesto de que la deu-
da exista, y el acreedor entorpezca la liberación del deudor (p. ej., se niega arbitra-
riamente a recibir la cantidad por estimar que se paga fuera de plazo, que es inferior
a la pactada, etc.). Si el acreedor renuncia a la facultad de exigir el crédito, no rigen
porque el supuesto de hecho es distinto: aquí la deuda sería inexistente. Desde el
punto de vista positivo, el problema planteado está íntimamente ligado a la regula-
ción que el Código civil hace de lafigurade la remisión o condonación de deuda (arts.
1.187 a 1.191), en cuyo examen no podemos entrar en esta Parte General.
Otro carácter del negocio jurídico de renuncia es la ausencia de receptividad.
La renuncia no debe ser notificada, ni a quienes beneficie indirectamente, para que
surta sus efectos extintivos, ya que son automáticos. La tesis debe ser contraria* sin
embargo, si se estimase que la renuncia al derecho de crédito debe contar con la
aceptación del deudor. La no receptividad quedaría confinada a la órbita de la re-
nuncia de derechos reales.
390 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
La buena fe, sin embargo, obliga en determinadas ocasiones a la notificación,
no para su eficacia, sino para liberarse de responsabilidades el renunciante. Ima-
ginaremos que un usufructuario renuncia a su derecho de usufructo sin comuni-
cárselo al propietario. Éste se entera con posterioridad, y en el intervalo la cosa
necesita reparaciones urgentes para su conservación. Según el artículo 501 C e , es
el usufructuario el que debe notificárselo al propietario para que las efectúe. No
lo hace porque considera que renunció ya el usufructo y no se le aplica el artículo
501 Ce. La cosa perece o se deteriora gravemente mientras el propietario conoce
la renuncia. ¿No ha existido una infracción de las normas que obligan a un proce-
der leal, honrado y diligente en las relaciones jurídicas? ¿No sería justa la imposi-
ción de reparar el daño causado?
B) CLASES
Hasta aquí hemos analizado la renuncia propia y genuina, la renuncia abdica-
tiva oextintiva. Pero algún sector de la doctrina menciona junto a ella la renuncia
traslativa, que es la que se hace atribuyendo el derecho a otra persona. En realidad
no hay aquí una verdadera renuncia, sino un negocio patrimonial o traslativo, para
cuya eficacia es imprescindible el consentimiento del favorecido.
La renuncia liberatoria es un subtipo de la renuncia abdicativa, reconocida por
el Código civil en diversos supuestos. Consiste, sustancialmente, en un abandono de
la titularidad de un derecho subjetivo para liberarse del cumplimiento de ciertas obli-
gaciones a que está sujeto el renunciante precisamente por ser su titular. Ejemplo
típico de esta renuncia es el artículo 395. El comunero está obligado a contribuir a
los gastos de conservación y mantenimiento de la cosa común. Se trata de una obli-
gación personal, que se vincula en su nacimiento a la situación jurídica del comune-
ro. Pero admite el Código civil que si éste no quiere contribuir a tales gastos (ya pro-
ducidos), puede liberarse de su obligación abandonando (renunciando) su parte en
la comunidad. Generalmente se acepta por la doctrina la renuncia liberatoria en
estas obligaciones (llamadas también ob rem opropter reñí) cuya nota esencial se ha-
lla en la concreción del sujeto obligado de una manera mediata, indirecta, pues lo
será sólo quien ostente la titularidad de un derecho subjetivo (cfr. arts. 395 y 544).
Son obligaciones conexas con esa titularidad, y surgen derivadas de la misma.
Por último, se habla también de una renuncia preventiva, que es la manifestación
de voluntad de no admitir un derecho que no ha entrado todavía en nuestro patri-
monio. Es, en otras palabras, un negarse a adquirir. Pero no es una renuncia en su
sentido técnico, aparte de otras razones, por esta decisiva: no hay extinción del de-
recho subjetivo por una disposición de su titular, ya que ese derecho no formaba
parte de su patrimonio. Quien renuncia a la herencia a que ha sido llamado en un
testamento, por ejemplo, deja de enriquecerse, pero no disminuye su patrimonio en
nada, no abdica de ningún derecho subjetivo. Hasta que no haya aceptación nada
ha adquirido. Si en lugar de aceptar repudia, es claro que nada extingue.
LAS VICISITUDES DEL DERECHO SUBJETIVO 391
Algunos afirman que la renuncia o repudiación de la herencia extingue el lla-
mado ius delationis, que es derecho que posee el llamado a una herencia para acep-
tarla o repudiarla, transmisible a sus herederos (art. 1.006 Ce.)'. Ni así cabe hablar
de renuncia, dado que la misma implicaría el ejercicio simplemente de ese ius de-
lationis en forma negativa.
C) OBJETO. E L ARTÍCULO 6.°2 DEL CÓDIGO CIVIL
El objeto de la renuncia lo constituyen desde luego los derechos subjetivos de
que sea titular el renunciante. Pero su campo es más amplio, ya que cabe la renun-
cia de: derechos potestativos o facultades de configuración jurídica (la renuncia a
la acción de anulabilidad dé un contrato por error); las situaciones de pendencia
(el titular de un derecho eventual, como el del que será propietario de una casa si
se cumple una condición suspensiva); las excepciones que se posean para enervar
un derecho del acreedor o reducir su pretensión.
No pueden renunciarse las situaciones de poder que constituyan al mismo tiempo
un deber jurídico, supuestos que suelen denominarse de función jurídica o potestad,
por cuanto que en ellos la situación de poder se otorga sólo como instrumento de la
realización de un interés distinto del propio del titular, realización a la cual se encuen-
tra aquélla vinculada. Asi, por ejemplo, los padres que tienen la patria potestad sobre
sus hijos menores ño pueden renunciar a la administración de su patrimonio.
Son igualmente irrenunciables las simples facultades jurídicas que carecen de
independencia por estar unidas a una situación jurídica principal (v. gr., el propie-
tario no puede renunciar a la facultad de gozar o usar de su piso conservando la
propiedad). .
La renuncia no es regulada en el Código civil de modo general. Sólo contempla
la de los derechos reconocidos en una ley, y dice que será válida cuando no contra-
ríe el interés o el orden público ni perjudique a terceros. El artículo 6.°2> que así lo
expresa, distingue esta renuncia de derechos de la renuncia a la ley aplicable (al acto,
situación, etc.).
No hay duda de la conexión de esta figura con la renuncia de derechos recono-
cidos por la ley, ya que quedan sin vigor ni efectos.
La renuncia a la ley plantea la cuestión de cuál es el régimen sustituto, y en este
punto nos hemos de fijar en lo pretendido por las partes: sustituir una normativa
legal por otra construida por ellos, o bien han querido que rija la disposición que
sería la contraria al contenido de la derogada.
Algunas veces se exige que la renuncia vaya acompañada de determinada for-
ma. Así, la Ley de Arrendamientos Urbanos, de 24 de noviembre de 1994, modi-
ficada por la Ley 4/2013, de 4 de junio, dice en el apartado 4 del artículo 4: «la
exclusión de la aplicación de los preceptos de esta ley, cuando ello sea posible, de-
berá hacerse de forma expresa respecto de cada uno de ellos».
392 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Pese a la forma de expresarse el artículo 6.°2 en cuanto al ámbito de la renuncia,
no hay duda de que abarcará igualmente a los originados por la autonomía privada,
que es capaz de dar lugar al nacimiento de derechos subjetivos (p. ej., el testador or-
dena un legado de usufructo sobre su finca en favor de su amigo). Son derechos re-
conocidos por la ley bajo el presupuesto de que permita a la autonomía de la volun-
tad crearlos. Reconocer esa autonomía es reconocer lo actuado en su ejercicio.
D) LÍMITES DE LA RENUNCIA
LAS VICISITUDES DEL DERECHO SUBJETIVO 393
del renunciante, por lo que tiene que ser irrevocable. La revocación supondría una
resurrección, sin causa alguna, de un derecho ya extinguido, una adquisición infun-
dada de un derecho por el ex renunciante.
No obstante, como quiera que la renuncia es un negocio jurídico, le deben ser
aplicadas las reglas generales en materia de nulidad y anulabilidad de los mismos.
Igualmente le serán aplicables las normas sobre el fraude de acreedores, por vía de
interpretación extensiva de los artículos 1.291.3.° y 1.297 C.c. Cuando sea nula o
resulte anulada o rescindida, la renuncia habría sido ineficaz y subsistirá el derecho
renunciado.

En cualquier caso, los límites de validez de la renuncia son el interés u orden

público, y el perjuicio a tercero. Pero conviene tener en cuenta en esta materia que BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
se observa una disminución progresiva del principio favorable a la renunciabilidad,
a medida que se reduce el ámbito de la autonomía privada como consecuencia de A) DEMOGUE: Des droits éventuels, R.XD.C, 1905, p. 745; IGLESIAS CUBRÍA: Los de-
la legislación protectora de determinadas personas (inquilinos y arrendatarios en rechos patrimoniales eventuales, Oviedo, 1961; LAURIOL: La subrogación réelle, 2 vols París
las Leyes de Arrendamientos Urbanos y Rústicos, trabajador en la legislación labo- 1954; ROCA SASTRE: La subrogación real, R.D.P., 1949, p. 281; STOLFI: Note sul concetto di
successione, R.T.D.P.C, 1959, p. 535.
ral, etc.). Los derechos concedidos por la norma al beneficiado se hacen irrenuncia-
B) BAYLOS GRAU: La presunción irresistible de voluntariedad de la renuncia, La Ley,
bles apriori, aunque tiene libertad para ejercitarlos o no cuando se den los requisi- 1984, p. 414; BONET CORREA: La renuncia exonerativa y el abandono liberatorio del Código
tos legales para ello, e incluso renunciarlos entonces, pero no anticipadamente. civil, R.G.L.J., 1961, II, p. 241; J. GONZÁLEZ: La renuncia en el Derecho inmobiliario,
El orden o interés público sabemos ya que es un concepto jurídico indetermina- R.C.D.J., 1931, pp. 35, 113 y 269; GRAMMATIKAS: Théorie genérale de la renonciation en
Droit civil, París, 1971; PRIETO-CASTRO: Para el estudio de los derechos irrenunciables,
do. De todos modos entran en él la irrenunciabilidad al estado civil, las normas ju- A.D.C., 1948, p. 261; ROCA JUAN: La renuncia liberatoria del comunero, A.D.C 1957 p 91 •
rídicas del Derecho de familia no patrimoniales, y los derechos de la personalidad. TRAVIESAS: La renuncia, R.G.L.l, 1929, II, p. 553. '
Las consecuencias jurídicas de una renuncia que traspase los límites impuestos
en el artículo 6.°2 es la falta de validez. Esta sanción se traduce a veces con respec-
to al perjudicado, en la subsistencia de su derecho, y en otras en la posibilidad de
impugnación de la renuncia.
Ejemplo de lo primero lo hallamos en el artículo 107.1 de la Ley Hipotecaria.
La renuncia del usufructuario que había hipotecado su derecho no lo extingue por
pérdida de su objeto, como sería procedente, sino que continúa gravando el usu-
fructo. El propietario adquiere la plenitud del goce por la renuncia, aunque en
relación con el acreedor no hay consolidación de su derecho con el de usufructo.
Es, en términos gráficos, como si hubiese sucedido al usufructuario en la titulari-
dad del usufructo hipotecado.
Ejemplo de lo segundo lo tenemos en el deudor que renuncia a derechos sub-
jetivos en fraude de sus acreedores. Estos podrán utilizar el remedio subsidiario de
la rescisión contra el negocio jurídico de renuncia, cuando les sea imposible cobrar
de otro modo lo que se les debe (arts. 1.291.3.° y 1.297 C.c).

E) LOS EFECTOS DE LA RENUNCIA.—LA IRREVOCABÍLIDAD

El afecto normal de la renuncia es la extinción de un determinado derecho sub-

jetivo o de una determinada titularidad. Este efecto se produce por la sola voluntad

29. EL NEGOCIO JURÍDICO
I. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO
Para comprender y situar el concepto de negocio jurídico parece necesario es-
tablecer algunas ideas que permitan encuadrarlo dentro de la panorámica del De-
recho civil.
La primera de las características que lafiguraconceptual del negocio jurídico
presenta es su historicidad. La construcción teórica y racional del negocio jurídi-
co aparece a principios del siglo XDC entre los juristas alemanes porque en Alema-
nia no había tenido lugar todavía el fenómeno de la Codificación. Con ese sistema
puramente racional, cuyo presupuesto de partida es la declaración de voluntad de
la persona, se pretende resolver una serie de problemas prácticos, y presupone una
evolución determinada del pensamiento jurídico, muy marcada por su tendencia
hacia el racionalismo y hacía la abstracción.
En la abstracción se encuentra la segunda de las características que aparecen
sustanciales para la adecuada comprensión del concepto que nos ocupa. El negocio
jurídico aparece como un oberbegriffo supraconcepto. La teoría del Derecho se
mueve a impulsos de sucesivas abstracciones y de sucesivas generalizaciones. Cada
concepto procede de una abstracción de experiencias concretas. Los diferentes fe-
nómenos de cambio voluntario de cosas por dinero determinan la idea del contra-
to de compraventa. Las diferentes formas de intercambio de bienes y servicios lle-
van al concepto general de contrato. Los diversos fenómenos de ordenación
voluntaria por una persona de su sucesión produjeron el concepto general de tes-
tamento. El concepto de negocio jurídico se presenta como una generalización de
segundo o tercer grado. Mediante él se trata de englobar en una figura unitaria
todos aquellos hechos o supuestos en los cuales el papel de la voluntad individual
es relevante y en cierta medida condiciona y determina los efectos jurídicos que los
actos del hombre han de producir. Se trata, en definitiva, de unafigurajurídica que
trata de englobar los contratos, los testamentos, y otros actos análogos, como las
renuncias de derechos, aceptación de herencia, etc.
Del planteamiento anterior se sigue que la tercera de las connotaciones que la
figura presenta es la de su instrumentalidad. Con ello quiere decirse que el concep-
[394]
EL NEGOCIO JURÍDICO 395
to de negocio jurídico, más que un término legislativo en sentido propio, es una
construcción de carácter científico. En Europa occidental, hasta el siglo XX sólo el
Código civil alemán contiene preceptos que disciplinan de manera especial él ne-
gocio jurídico. Nada semejante podía encontrarse en los Códigos civiles de influen-
cia francesa. En ellos hay normas que regulan los contratos, los testamentos, los
matrimonios, etc., pero no existen sobre el negocio jurídico, ni esta expresión es
utilizada por el legislador. No obstante, sea o no empleada en la legislación, el ne-
gocio jurídico es una construcción que tiene como presupuesto básico la agrupa-
ción de actuaciones o manifestación de voluntad de la persona con caracteres co-
munes, a fin de estudiar y aplicar unas mismas reglas para la regulación de los
fenómenos agrupados en razón al papel relevante que se concede a la voluntad de la
persona en orden a la producción de efectos jurídicos. La teoría general del negocio
jurídico, ha dicho D E CASTRO, permite que se acuda a la aplicación analógica de
disposiciones legales cuando están en cuestión supuestos en que juega la autono-
mía de la voluntad. El conocimiento de las reglas básicas y generales que la rigen,
añade D E CASTRO, permite cubrir lagunas de los textos codificados y establecer,
de alguna manera, la disciplina defigurashuérfanas de normativa legal, por ejem-
plo el apoderamiento, la renuncia, etc.
La crítica desde el punto de vista técnico-jurídico a la construcción del negocio
jurídico se fundamenta en la duda razonable de que sea posible la unificación de
figuras heterogéneas para obtener de ellas unas soluciones unificadas a sus proble-
mas. Si éstos no son idénticos, aquéllas tampoco pueden serlo. A ello es posible
responder que la teoría del negocio jurídico es una pieza muy útil del sistema jurí-
dico para su mejor comprensión, y que, si bien no ofrece soluciones uniformes, es
posible, al menos, establecer criterios o directrices que faciliten la solución a los
casos concretos, ajustando a cada caso la suya propia.
Piénsese en la renuncia de derechos, en la repudiación de la herencia, en las de-
claraciones por las que el progenitor reconoce su paternidad respecto de un hijo
no matrimonial, en el reconocimiento de una deuda, en el pago de la misma, etc.
¿Qué capacidad se requiere, o cuáles son los vicios que pueden ser relevantes, o a
qué régimen de invalidez o ineficacia quedan sometidas? El recurso a la teoría del
negocio jurídico se estima necesario y es entonces cuando comienzan las dudas y
vacilaciones, porque dista mucho de ser una construcción unitaria a causa de la
heterogeneidad de los supuestos sobre los que se elabora. El contrato, por ejemplo,
tiene una estructura, una función y una dinámica completamente distinta del tes-
tamento, pese a que ambos son productos de una voluntad que crea efectos jurídi-
cos. En aquél hay que proteger las expectativas creadas por ambas partes; en el
testamento no hay que proteger expectativas de nadie, sino sólo el exacto cumpli-
miento de la voluntad del testador. De ahí que no sea posible la extensión pura y
simple de su reglamentación a los demás negocios mortis causa, haciendo caso
omiso de sus diferencias estructurales y de sus funciones. Nada digamos del matri-
396 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
monio, por poner el ejemplo más significativo de la autonomía de la voluntad en
el Derecho de familia.
El Código civil ignora lafigurapero orienta implícitamente con una regla impor-
tantísima: la de expansión de las normas sobre el contrato en general a las hipótesis
en que la producción de efectos no tiene origen contractual (art. 1.090)1. La discipli-
na del contrato en general se encuentra más elaborada, y constituye un auténtico
paradigma. El propio legislador ha dado muestras de esa indiferencia a la categoría
del negocio jurídico en tiempos actuales. En efecto, las recientes reformas del Código
civil en 1981 y 1983 en materia de Derecho de familia y de tutela, de lo único que
hablan es de acto, terminología utilizada siempre en la doctrina francesa.
Esta posición de extender la regulación general del contrato sin necesidad de
crear otra para el negocio jurídico es la que siguió el Código civil suizo (art. 7.Q), y
la que acogió el Código civil italiano de 1942, pese a que la doctrina italiana había
dedicado muchos estudios, tras las huellas de la alemana, a la figura en cuestión.
El artículo 1.324 preceptúa que, salvo otras disposiciones legales al efecto, las nor-
mas que regulan los contratos se observen, en cuanto sean compatibles, para los
actos entre vivos que tengan contenido patrimonial.
La categoría del negocio jurídico queda en los Derechos que no han regulado
con carácter general la declaración de voluntad, con abstracción del instrumento
en que se expresa (contrato, testamento, etc*), como una construcción doctrinal,
en la que se analiza cumplidamente su estructura y funcionamiento, pero sin una
real operatividad. En tales Derechos la tiene, por el contrario, la teoría general del
contrato, y los problemas prácticos se presentan a la hora de aplicarla a situaciones
creadas por la autonomía privada que no entran en los moldes contractuales.
Hay que resaltar, sin embargo, que en los nuevos Códigos europeos, como el
portugués y el holandés, se dedican sendos y precisos articulados a la regulación
en general del negocio jurídico, volviendo al ejemplo del Código civil alemán. Esta
orientación es más racional que la de dejar en libertad al intérprete para que apli-
que o no aplique las normas de los contratos según su punto de vista. La inseguri-
dad y la anarquía obligarán, más tarde o más temprano, a seguir el camino em-
prendido por los Códigos modernos precitados.
En conclusión, no nos parece útil la exposición de la teoría del negocio jurídico,
pues por la propia naturaleza de su regulación legal es imposible someter a un mis-
1 dichas, porque ni poseen una eficacia general obligatoria, ni los caracteres de abs-
Federico DE CASTRO (El negocio jurídico, Madrid, 1967, p. 22) dice que si el Código
civil en el artículo 1.090 ordena la aplicación de las normas generales sobre las obligaciones
y contratos a las obligaciones impuestas por la ley (es decir, no nacidas de la autonomía de
la voluntad) en lo que en ella no se hubiere previsto, con mucha más razón se aplicarán a
otras obligaciones nacidas de declaraciones de voluntad, pero no de un contrato. Nada im-
pide, por tanto, que se acuda a la aplicación analógica de las disposiciones legales sobre
contratos y testamentos y délos principios que las inspiran, respecto a los demás supuestos
en que juega la autonomía de la voluntad.
EL NEGOCIO JURÍDICO 397
mo régimen jurídico uniforme negocios y actos dispares como el contrato, matri-
monio y testamento, por lo que desde aquí nos remitimos a los volúmenes II, III y
IV de este Sistema. Otra cosa es que se acuda a las normas generales de las obliga-
ciones y contratos por ser las más minuciosas y específicas y que, por tanto, pueden
servir para obtener la solución de problemas que se puedan plantear por el silencio
o ambigüedad de las normas concernientes a otros negocios. Esta última solución
es la que aquí acogemos en esta obra de carácter general, impropia para construc-
ciones abstractas.
II. LA AUTONOMÍA PRIVADA Y EL CONCEPTO DE NEGOCIO
JURÍDICO
La autonomía privada es el poder conferido o reconocido (según la concepción
del Derecho que se tenga) a la persona por el ordenamiento jurídico para que go-
bierne sus propios intereses o atienda a la satisfacción de sus necesidades. El nego-
cio jurídico es la expresión máxima de esa autonomía, en tanto que a través de él
se cumple una de sus funciones: el nacimiento, modificación o extinción de las re-
laciones jurídicas para la satisfacción de aquellos intereses o necesidades. La auto-
nomía privada, por medio del negocio jurídico, crea, modifica o extingue relaciones
jurídicas, y autorreglamenta las mismas. Establece la regla de conducta o precepto
por el cual debe regirse la conducta, es fuente, en otras palabras, de una regla jurí-
dica, de un precepto de autonomía privada. La autonomía privada funciona aquí
en otro de sus aspectos; la conformación de la relación jurídica o, en términos ge-
nerales, del acto realizado. Se nos presenta, pues, completa, porque el poder de la
persona no lleva consigo ahora la creación de relaciones jurídicas, por ejemplo,
sino también la determinación de su contenido.
En una concepción publicista de la autonomía privada se fundamenta la opi-
nión de cierto sector de la doctrina que ve la misma como poder atribuido a los
individuos parala creación de normas jurídicas (no otra cosa es, según esta doc-
trina, el precepto negocial). El negocio jurídico sería origen de normas jurídicas
(fuente del Derecho en sentido técnico; de Derecho objetivo). Sin embargo, el ne-
gocio crearía normas para su autor o autores (cfr. art. 1.091 C e ) , pero carecen de
los requisitos necesarios para ser equiparadas a las normas jurídicas propiamente
tracción y generalidad indispensables. Son reglas para el autor o autores del nego-
cio y para supuestos concretos en que aquél o aquéllos están inmersos.
Otra concepción del negocio jurídico que se disputa con la expuesta el predo-
minio es la que entiende por tal la manifestación de voluntad que tiende a producir
efectos jurídicos consistentes en la adquisición, modificación o extinción de un
derecho subjetivo. Pero no debe de abrirse un foso insuperable entre ambas con-
398 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
cepciones, pues en realidad es la voluntad humana, tanto en una como en otra, lo
decisivo, lo que tiende a conseguir un determinado efecto. La teoría preceptiva del
negocio, que es la que hemos expuesto en líneas anteriores, lo que hace simplemen-
te es destacar el resultado que produce, mientras la subjetiva se fija sobre todo en
la causa o motor de ese cambio. La primera tiende a la desconexión entre lo crea-
do y su autor, y la segunda, en cambio, mantiene entre estos dos fenómenos una
relación casi inescindible.
III. LOS EFECTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO
Uno de los problemas más debatidos en la doctrina es el de determinar si los
efectos del acto de autonomía privada que denominamos negocio jurídico se fun-
damentan en ese mismo acto o en la ley. También se discute vivamente si el autor
del negocio debe tender a la consecución de fines prácticos o jurídicos.
En realidad, la afirmación correcta parece ser la de que derivan de la ley. La
voluntad privada no tiene el poder de creación de efectos, sino el ordenamiento
jurídico, bien de manera directa o indirecta.
Si se tienen en cuenta los elementos de toda norma jurídica (supuesto de hecho
y consecuencias jurídicas), es claro el fundamento de la tesis expuesta. El negocio
jurídico crearía el supuesto de hecho (p. ej., los contrayentes intercambian sus con-
sentimientos matrimoniales; A se obliga a entregar a B una casa y éste, a su vez, a
pagar un precio; A cede a B el goce de su piso a cambio de una cantidad de dinero,
etc.) que desencadena la consecuencia jurídica, prevista por la ley, que lo hace pre-
via calificación de lo llevado a cabo por las personas una vez constatado lo que han
querido. Pudiera pensarse, por el contrario, que los efectos jurídicos nacen ex vo-
lúntate cuando la ley permite que el autor o autores del acto de autonomía privada
determinen el contenido de una relación jurídica, lo que sucede en el ámbito de los
negocios jurídicos patrimoniales (contratos, testamentos). En este aspecto convie-
ne hacer algunas observaciones. En primer lugar, no es enteramente exacto que
siempre el precepto de autonomía originado (no otra cosa es la regulación del con-
tenido precitado) abarque a la totalidad de la situación jurídica. Existen, como se
comprueba en el examen de las normas que disciplinan las distintas figuras o ins-
tituciones, disposiciones que se imponen a las partes de un negocio, aunque sea en
grado mínimo, o complementan sus lagunas o insuficiencias. En segundo y último
lugar, incluso también la causa de los efectos reside en la ley, porque autoriza el
ejercicio de aquella facultad de regular la situación creada, lo que equivale a hacer
suyos los efectos queridos por las partes. Es decir, el que la norma admita un juego
más amplio de la autonomía (en el sentido de que ésta ya no se limita a poner el
supuesto de hecho, sino también en mayor o menor medida las consecuencias ju-
rídicas) no desplaza su fuerza directiva y ordenadora; calificación del supuesto de
EL NEGOCIO JURÍDICO 399
hecho con arreglo a lafinalidadpráctica que se pretende alcanzar (p. ej., se ha que-
rido un intercambio de cosa por dinero, o gozar de un inmueble), y atribución de
las oportunas consecuencias jurídicas, cuya concreción puede reconocerse o dejar
a los interesados, supliendo las normas legales esa falta de concreción. Dice D E
CASTRO que la regulación de los negocios jurídicos se hace atendiendo al propósi-
to práctico o realidad social del negocio, porque conforme a él se protege a las
mismas partes y se valora su alcance como título de derechos y obligaciones en
relación con terceros interesados. Las partes, en suma, se proponen con el negocio
conseguir un resultado, que el Derecho tutelará si lo estima digno.
IV. ACTO Y HECHO JURIDÍCO. EL ACTO JURÍDICO
EN SENTIDO ESTRICTO: CLASIFICACIONES Y EFECTOS
Tanto el negocio como el acto jurídico en sentido estricto participan de la mis-
ma naturaleza: son actos jurídicos porque derivan de una actuación (declaración,
conducta) humana realizada con conciencia y voluntad. El acto jurídico se distin-
gue del simple hecho natural que produce consecuencias jurídicas (p. ej., la muerte,
el nacimiento) precisamente por esa conciencia y voluntad que lo acompaña. Aque-
llos hechos son relevantes jurídicamente sin tener para nada en cuenta la voluntad
humana.
La línea divisoria entre el negocio jurídico y el acto jurídico en sentido estricto
se deriva de la propia definición de aquél. En el negocio, el autor o autores auto-
rregulan sus propios intereses, establece o establecen una norma de conducta vin-
culante para su satisfacción. En cambio, en el acto jurídico que consideremos se
halla ausente todo contenido normativo. El agente no tiene el poder de configurar
las consecuencias jurídicas porque éstas están predeterminadas por la ley. A la ley
no le preocupa lo que quiera el sujeto, sino sólo su comportamiento externo. Por
ejemplo, no se ocupa de lo que haya querido el acreedor que reclama del deudor el
cumplimiento de la obligación. Basta esa reclamación para que se desencadenen
los efectos de la mora (vid. arts. 1.101 y 1.108 C e ) .
Así pues, estaremos ante un acto jurídico en sentido estricto cuando los efectos
del mismo sean obra exclusiva de la norma jurídica.
Esta concepción deja evidentemente fuera del ámbito del negocio jurídico a los
actos de autonomía de la voluntad que afectan a relaciones familiares puras, al es-
tado civil de las personas. Piénsese que, con arreglo a ella, ni el matrimonio ni la
emancipación, por poner ejemplos significativos, son negocios jurídicos en reali-
dad. Las personas utilizan aquí la autonomía para crear un estado civil, una rela-
ción familiar, pero no poseen el poder para conformar el contenido. La ordenación
de la relación surgida está ya en la ley, es ella la que atribuye los efectos correspon-
dientes en vista de los intereses generales de la comunidad.
400 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
No obstante, tanto la mayoría de la doctrina como la jurisprudencia siguen
calificando actos jurídicos de Derecho de familia como negocios jurídicos, y así
haremos nosotros, pero con la salvedad indicada2.
La eausa de que ninguna definición o concepto jurídico se adapte a la esfera
familiar radica seguramente en los orígenes de la misma construcción de la figura.
Es producto de una abstracción, que ha operado con los caracteres comunes de
los actos regulados positivamente en la materia contractual y testamentaria, espe-
cialmente sobre la primera. Entonces es clara y evidente la teoría expuesta del ne-
gocio jurídico.
Los actos jurídicos en sentido estricto son, por su propia naturaleza, múltiples
y heterogéneos. La doctrina ha ideado numerosas clasificaciones con el afán de
sistematizarlos y someterlos a una disciplina general. Pero excepto en la unanimi-
dad existente entorno a un subgrupo llamado «actos reales» (ENNECERTJS) O «ac-
tos puramente exteriores» (MANIGK), en todos los demás no hay acuerdo.
Los «actos reales» o «actos puramente exteriores» son las acciones que dan
lugar a consecuencias jurídicas solamente por los efectos que producen en el mun-
do exterior. El Derecho exige la presencia de una voluntad humana, pero se desen-
tiende de la intención con que se actúa o del fin que se persigue3. Ejemplos de ellos
son la accesión (art. 361 C.c.), la especificación (art. 383 C.c) o la conmixtión (art.
382C.c). En cuanto a su normativa general, se estima que nada tienen que ver con
las declaraciones de voluntad que son negocios jurídicos, por lo que no pueden
aplicarse sus reglas (que en nuestro Derecho serían las generales de los contratos).
Ni el que construye en suelo ajeno, ni el que crea una obra nueva con materia aje-
na, ni el que hace la mezcla de líquidos han de tener plena capacidad de obrar, ni
son relevantes los vicios de su voluntad; los efectos previstos por la ley se producen
en todo caso (MANIGK, ENNECERTJS, MIRABELLI).
Respecto a los demás actos jurídicos, parece necesario aplicar a la voluntad en
la que se asientan las normas de la declaración de voluntad contractual en lo que
2 relación jurídica. El negocio incide sobre una relación jurídica a la que se puede
DE CASTRO (Derecho civil de España, l, Madrid, 1949, p 621, nota 6) apunta que con-
servan el significado del negocio más que por el ámbito de libertad dejado a la voluntad,
por el valor básico que se da a la voluntad, en cuanto a su significación y eficacia.
Cabe suponer también que la calificación del negocio jurídico sea el resultado de un he-
cho constatado: la aplicación de la teoría negocial a las declaraciones de voluntad operante
en las relaciones familiares o estado civil de las personas, dada la necesidad que se siente de
llenar el vacío legal en numerosos casos (p. ej., vicios del consentimiento en el reconocimien-
to de un hijo extramatrimonial o en la adopción, etc.).
3
Dice L. FERRI (La autonomíaprivada, trad. esp. de Sancho Mendizábal, 1968, p. 324):
«Se trata, ciertamente, de actos, y por consiguiente de comportamientos voluntarios, pero
la voluntariedad no va más allá del acto, mientras que es ciega respecto al efecto jurídico, el
cual le es conectado sin que deba existir entre éste y la voluntad del agente ningún punto de
contacto, incluso contra la misma voluntad del agente.»
EL NEGOCIO JURÍDICO 401
aquéllos lo consientan, es decir, en cuanto admitan la analogía, salvo disposición
en contrario del legislador (expresa o inducida de la regulación que haga del acto
jurídico que se contempla en concreto).
V. EL NEGOCIO COMO ACTO Y EL NEGOCIO COMO NORMA
En el concepto de negocio jurídico confluyen dos tipos de ideas diferentes. El
negocio es, por una parte, un hacer humano, y, desde este punto de vista, pertene-
ce a la categoría de los actos jurídicos, dentro de los cuales constituye una de las
más importantes y destacadas especies. El negocio es, ante todo, un acto humano.
Además, el negocio constituye también un precepto. En el negocio plasma una
regla o una serie de reglas, que son en puridad reglas de conducta y que entrañan
formalizaciones de un deber^ser. Desde esta perspectiva todo negocio jurídico es una
tabla de los deberes que los interesados han de cumplir y observar entre sí, y corre-
lativamente, de los derechos que en virtud de tal situación habrán de ostentar. Un
contrato de compraventa es, de ese modo, una reglamentación en la cual se enuncia
el deber jurídico de Ticio de facilitar a Cayo la posesión del fundo eorneliano; el de-
ber jurídico de Cayo de proporcionar a Ticio una determinada suma de dinero, etc.
Originalmente el negocio es un acto, que se celebra y realiza, pero la acción
plasma en una reglamentación constituida por una serie de reglas o preceptos de
autonomía privada.
VI. EL NEGOCIO JURÍDICO Y LA RELACIÓN NEGOCIAL
El negocio considerado como acto y considerado también como regla incide
sobre una situación jurídica. Es la situación o estado en que se encuentra el autor
del negocio y la situación o el estado en que a su vez se encuentran otras personas.
Cuando dichas respectivas situaciones se conectan entre sí puede hablarse de una
llamar «relación negocial».
La relación negocial, sin embargo, no debe ser confundida con el negocio. El
negocio es un acto y la relación es una situación. La relación negocial puede ser un
prius, si existía antes de realizarse el negocio (p. ej., un contrato modificativo del
anterior existente entre las partes), y puede ser también un posterius cuando resul-
ta creada o constituida por obra del negocio.
El negocio proyecta su eficacia sobre la relación negocial; la constituye, la mo-
dificación o la extingue. Al mismo tiempo, el negocio es la fuente de determinación
del contenido, conjunto de derechos y deberes, que por virtud de dicha relación las
partes ostentan y asumen.
402 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Si bien el negocio jurídico puede en ocasiones nacer mediante la emisión de una
o varias declaraciones de voluntad por el autor o autores del negocio, de manera
que a través de ella se trata de hacer conocido o de comunicar el propósito del de-
clarante y su voluntad de elevar lo declarado a la categoría de regla preceptiva, cabe
también que la reglamentación negocial de intereses se exteriorice por medio de un
puro comportamiento. La distinción entre «declaración de voluntad» y «negocio
de voluntad» fue apuntada por MANIGK, quien encontró el elemento característi-
co de la declaración de su función de comunicación frente a otros, mientras que en
los llamados «negocios de voluntad» la reglamentación que se instaura se exterio-
riza a virtud de un puro y simple comportamiento, que no aparece realizado con
el fin de ser transmitido o de hacerse conocido de otras personas, sino que es una
modificación objetiva, reconocible socialmente y jurídicamente, relevante, como
dice BETTI, de un estado de cosas preexistentes. Es, más que una declaración, una
mutación del mundo exterior, que recibe un cierto significado en el ambiente social.
Ejemplos de ellos son la aceptación tácita de la herencia (art. 999 C.c.) o la confir-
mación de un contrato anulable por su ejecución (art. 1.311 C.c).
Sin embargo, la diferencia entre los negocios de declaración y los negocios de
actuación de la voluntad no parece decisiva ni sustancial. En realidad, en ambos
casos lo que existe es una valoración jurídica de un determinado fenómeno social.
En uno y otro caso, el ordenamiento atribuye significado y dota de valor precepti-
vo a la situación creada por los particulares, bien haya sido creada por medio de
signos, palabras o ideas o bien lo haya sido mediente la adopción de un determi-
nado comportamiento. En uno y otro caso hay, igualmente, negocio jurídico.
La distinción entre los negocios de declaración y los negocios de comporta-
miento o de actuación no debe, sin embargo, perderse de vista. En muchas ocasio-
nes el tratamiento jurídico de uno y otro tipo de negocio puede ser diverso. Los
negocios de declaración permiten un tratamiento más acorde con la línea volunta-
rista y consienten que se preste una mayor atención a la verdadera voluntad de los
sujetos en sede de interpretación y una mayor protección de la libertad y de la es-
pontaneidad de la voluntad y de su carencia de vicios o de defectos. En cambio, los
negocios de comportamiento o de actuación reclaman un tratamiento mucho más
objetivo, de acuerdo fundamentalmente con el sentido social que a la regla de con-
ducta creada por el negocio se debe atribuir por la recognoscibilidad del fenómeno,
lo que repercutirá en la valoración jurídica que debe poseer.
VIL ESENCIA DEL NEGOCIO JURÍDICO:
VOLUNTAD Y DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.
LOS LLAMADOS «NEGOCIOS DE VOLUNTAD»
La esencia o pilar básico de todo negocio jurídico es la voluntad. Pero no una
voluntad encerrada en el interior del sujeto, sino una voluntad que se manifiesta o
EL NEGOCIO JURÍDICO 403
actúa. En otras palabras, el núcleo central del negocio jurídico está constituido por
una declaración de voluntad o por un comportamiento que es valorado como tal.
No obstante, para que los efectos jurídicos se produzcan no basta en ocasio-
nes la declaración o comportamiento negocial, sino que se requiere, además, la
concurrencia de otros hechos jurídicos. Así, por ejemplo, el testamento es un ne-
gocio jurídico en el que se ordena una disposición de los bienes para después de
la muerte, pero sus efectos jurídicos se originan por el hecho de la muerte de su
autor (art. 667 C.c).
La declaración de voluntad o comportamiento negocial es el vehículo impres-
cindible para dar a conocer lo querido, y debe tener la importancia jurídica que
deriva del hecho de que mediante él conocemos el propósito de las partes de alcan-
zar unafinalidadpráctica que el Derecho tutela, estableciendo su eficacia jurídica
conforme sea el mismo.
Por tanto, hay que alejarse tanto de una concepción subjetiva radical, como de
una concepción objetiva a ultranza.
Para la concepción subjetiva, el negocio jurídico descansa en el querer interno
del sujeto, siendo necesario una envoltura: la declaración. Esta es secundaria res-
pecto a aquel querer.
Para la concepción objetiva, también en su formulación más absoluta, debe
distinguirse la voluntad encaminada a hacer la manifestación y la voluntad que
constituye el contenido de tal manifestación (que suele llamarse con más propie-
dad, intención, voluntad interna). Aquí ésta es la secundaria, no pasa de ser un
pensamiento o acto mental, y, en consecuencia, sólo la voluntad dirigida a la ma-
nifestación sería esencial para la perfección del negocio jurídico y no la voluntad
interna. Por esta razón, se dice, quien ha llevado a cabo un acto de declaración no
es dueño ya de los efectos que de ella se derivan y se ha de someter a los mismos,
cualquiera que sea su voluntad interna.
En realidad, la declaración de voluntad indica el hecho de aparecer la intención
o propósito negocial del interior al exterior o, en otras palabras, el acto o compor-
tamiento que hace socialmente reconocible la intención o propósito negocial.
Una declaración es ante todo una comunicación social. El contenido de una
declaración es, pues, un mensaje dirigido a dar a conocer a otros nuestro pensa-
miento o nuestra intención. La declaración de voluntad es un mensaje en el que
plasma la intención de lo declarado. Sobre esta base los conceptos de negocio ju-
rídico y de declaración de voluntad puden diversificarse.
Puede existir un negocio jurídico que aparezca formado por varias declaracio-
nes de voluntad. Ocurre así señaladamente en todos aquellos casos en los cuales
para la formación del negocio es menester el consentimiento de varios sujetos de
derecho y manifestación por tales sujetos de su voluntad. El ejemplo más claro
de ello es el contrato, que aparece formado por las declaraciones de voluntad dé
los contratantes.
404 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
VIII. RELACIÓN ENTRE LA VOLUNTAD Y LA DECLARACIÓN:
SU RESPECTIVO VALOR
Cuando la voluntad interna no coincida con las declarada, ¿cuál debe prevalecer?
Para la concepción subjetiva, encabezada por SAVIGNY, habrá que atender
siempre a la voluntad interna. Para la concepción objetiva, a la declaración. La
voluntad interna —piensa esta segunda teoría— es algo remoto y desconocido. En
el tráfico, la declaración es lo único que puede y debe tenerse en cuenta. Dice PlE-
TROBON que los pilares en que se basa la teoría de la declaración son: el respeto
que merecen las expectativas de quien recibe la declaración, la necesidad de dar
certeza a las relaciones jurídicas, y el deber ético fundamental de ser fieles a la pa-
labra dada.
Tanto una como otra concepción llegan a resultados injustos. La teoría voliti-
va debe negar todo valor a las expectativas o a la confianza que produce en la otra
parte la declaración: tendría que dar relevancia a un error inexcusable en que haya
podido incurrir el autor de la declaración y admitir la validez de las reservas men-
tales con que éste restringe o anula los efectos jurídicos de lo declarado. La teoría
declaracionista habría de negar todo relieve jurídico a la simulación y a la influen-
cia del error, dolo, violencia e intimidación en el proceso formativo del querer.
Consecuencias extremas, de una y otra teoría, que el ordenamiento positivo y la
práctica jurisprudencial no acogen.
La solución quizá esté en una vía media. El conflicto de intereses entre el autor
de la declaración (interesado en que no valga) y el destinatario de la misma (inte-
resado en mantener su eficacia), cuando hay divergencia entre lo querido y decla-
rado, debe resolverse con arreglo a estos principios:
1.° Nadie debe quedar vinculado por un negocio si su voluntad no se ha for-
mado libre y espontáneamente (principio de la voluntad).
2° La buena fe y la efectiva confianza de los destinatarios de una declaración
en la validez y regularidad de la misma también merecen protección. Debe valo-
rarse a este fin si el destinatario conoció o no conoció que lo declarado divergía de
la voluntad interna o pudo conocerlo. Caso positivo, la declaración de voluntad se
anula. Caso de que no conociera la divergencia, la confianza merece ser protegida
y el declarante debe quedar vinculado (principio de la confianza).
3.° Debe valorarse igualmente el comportamiento del declarante y de la
responsabilidad que a él le cabe en la divergencia. Si actuando diligentemente
pudo y debió desvanecer la confianza que en los terceros suscitaba su declaración
y no lo hizo, responde de la eficacia de la declaración (principio de la autorres-
ponsabilidad).
Combinando los principios de la confianza y autorresponsabilidad puede es-
tablecerse la siguiente afirmación general: si la divergencia entre la voluntad decla-
rada y la voluntad interna se ha producido por negligencia del autor de la declara-
EL NEGOCIO JURÍDICO 405
ción, es decir, se hubiera evitado con el empleo de la diligencia que exigían las
circunstancias concretas del caso, y los destinatarios han creído razonablemente en
su valor y eficacia, el declarante queda vinculado por la declaración como si la vo-
luntad declarada coincidiese con la voluntad interna.
Nuestro Tribunal Supremo da supremacía a la voluntad real sobre la declarada;
pero si la divergencia entre ésta y aquélla obedece o es imputable al declarante por
malicia o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, en-
tonces atribuye plenos efectos a la voluntad declarada siempre que, además, exista
buena fe en la otra parte. Todo ello en aras de la protección de la buena fe y de la
seguridad del tráfico jurídico (Ss. de 23 de mayo de 1935, 27 de octubre de 1951,
13 de marzo de 1953 y 16 de noviembre de 1956, entre otras).
Las cosas suceden así en los negocios jurídicos bilaterales inter vivos de conte-
nido patrimonial. En los unilaterales de las mismas características, se aplicarán
idénticos principios cuando tengan carácter recepticio, porque entonces es esencial
el conocimiento de los destinatarios para que produzcan efectos. Las expectativas
de los mismos, suscitadas por la declaración o conducta (o el comportamiento que
hayan adoptado como consecuencia de la notificación), deben ser protegidas.
En los negocios a título lucrativo es discutible si los principios de la autorres-
ponsabiMdad y confianza deben imperar sobre la voluntad real, pues los intereses
del que recibe una atribución patrimonial sin ningún sacrificio por su parte son
inferiores, en una estricta valoración, a los del que efectúa la atribución, debiendo
ceder en todo caso para la prevalencia de éstos.
Ello no quiere decir que el que sufre eí error, qué haya podido evitar, está libré
dé toda responsabilidad. Piénsese en una donación, prescindiendo ahora del pro-
blema de su naturaleza jurídica. Una cosa es que la donación se anule, y otra que
no responda el donante de las consecuencias dañosas para el donatario que la
anulación produzca. Así, por ejemplo, si éste ha celebrado un contrato de compra-
venta sobre el objeto donado, que todavía nó ha entregado al comprador, al anu-
larse la donación se coloca en la imposibilidad de cumplirlo. Habrá una responsa-
bilidad del donante por los daños y perjuicios que se deriven para el donatario del
incumplimiento en que incurre.
En los negocios jurídicos puros de Derecho de familia debe de protegerse ante
todo la voluntad real del que los realiza, dada su trascendencia al afectar al estado
civil. Sería inconcebible que al cónyuge que pide la nulidad de su matrimonio por
error en la persona o cualidades personales del otro cónyuge (art. 73.4.° Ce.) se le
opusiese su carácter inexcusable, lo mismo que al padre que reconoce la filiación
de un hijo por error (art. 141C e ) .
Idéntica posición ha de reiterarse en el negocio jurídico testamentario, en el que
se tiene en cuenta únicamente la voluntad del testador, soberana para disponer de
sus bienes post mortem. La protección de la confianza despertada en los llamados
a la sucesión debe subordinarse al respeto absoluto de aquella voluntad.
406 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
IX. ESPECIES DE LA DECLARACIÓN DE VOLUNTAD.
VALOR JURÍDICO DEL SILENCIO
Las declaraciones de voluntad constitutivas de un negocio jurídico pueden ser,
según la doctrina más autorizada, expresas o tácitas. Una declaración de voluntad
es expresa cuando se dirige de modo directo o inmediato, mediante los signos ade-
cuados según común experiencia, a dar a conocer la voluntad interna del declaran-
te. La declaración de voluntad es tácita, en cambio, cuando el sujeto no manifiesta
de modo directo su voluntad mediante los signos adecuados para ello, sino que
realiza una determinada conducta que por presuponer necesariamente tal. voluntad
es valorada como declaración por el ordenamiento jurídico.
Se habla, por ejemplo, de «tácita^econducción», que se produce por el mero
hecho de continuar el arrendatario en el disfrute de la cosa arrendada con aquies-
cencia del arrendador a la terminación del contrato (art. 1.566 C e ) ; de «acepta-
ción tácita» de la herencia (art. 996 C e ) , que es aquella que se hace por actos del
llamado a la misma que suponen necesariamente la voluntad de aceptar o que no
habría derecho a ejecutar sin la cualidad de heredero; de «mandato tácito» (art.
1.710 C e ) , cuando el encargo de una gestión o de su aceptación son deducidos de
los actos del mandante o del mandatario.
En realidad, las declaraciones tácitas de voluntad son conductas, valoradas por
el ordenamiento jurídico como manifestaciones de voluntad al revelar una cierta
toma de posición respecto a algunos intereses que afectan a la esfera jurídica ajena.
La conducta no tiene la función de hacer conocer a los interesados la voluntad in-
terna, pero por una deducción necesaria y unívoca se colige aquella toma de posi-
ción vinculante.
Las declaraciones de voluntad pueden ser recepticias y no recepticias. Las pri-
meras han de ser dirigidas necesariamente a una o más personas (determinadas o
indeterminadas) y no producen efectos jurídicos si no llegan a su conocimiento.
Las segundas, por el contrario, no requieren este requisito, y por tanto, sus efectos
se dan desde el momento en que exista la declaración de voluntad, independiente-
mente del conocimiento que de ella tengan o no otros sujetos. Es una orientación
pacífica en la doctrina que el requisito de la receptividad constituye la excepción,
y las manifestaciones no receptivas representan la regla (BARASSI, DURMA, GlAM-
PICCOLO).
¿Qué valor jurídico tiene el silencio? El Tribunal Supremo ha admitido el valor
que el silencio, como conducta omisiva, puede tener ante el Derecho. Afirma que
si bien la doctrina científica no ha llegado a establecer en esta materia fórmulas de
general aceptación suficientemente seguras y precisas, entre las dos teorías extre-
mas, una, que el calla ni afirma ni niega, y otra, el que calla otorga, surgió una in-
termedia, que considera el silencio como declaración de voluntad cuando dada una
determinada relación entre dos personas, el modo corriente y usual de proceder im-
EL NEGOCIO JURÍDICO 407
plica el deber de hablar, ya que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de
reputar que consiente en aras de la buena fe. Esta doctrina intermedia es la que
goza de predicamento jurisprudencial (Ss. de 24 de noviembre de 1943,24 de ene*
ro de 1957, 14 de junio de 1963 y 17 de noviembre de 1995). La valoración del si-
lencio como declaración de voluntad dependerá fundamentalmente de las siguien-
tes circunstancias: existencia o no de relaciones entre las partes; usos generales del
tráfico y usos individuales de aquellas partes4.
X. CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS
A) NEGOCIOS PATRIMONIALES
Un negocio jurídico es patrimonial cuando recae sobre una relación jurídica
patrimonial, es decir, cuando verse acerca de bienes o de intereses de naturaleza
económica.
Atendiendo a su función económica, los negocios jurídicos patrimoniales pue-
den clasificarse en categorías muy diversas. Estudiaremos las siguientes por creer-
las más usualmente utilizadas:
a) Negocios dispositivos y obligatorios. —Negocio jurídico dispositivo es el que
produce un cambio en la situación patrimonial preexistente; afecta a un derecho
subjetivo (ya sea real o de obligación) integrado en un patrimonio, ya que por el
negocio va a ser transferido, modificado o extinguido. Así, v. gr., la condonación
de la deuda; la renuncia a un derecho real como el usufructo o la servidumbre; la
segregación de una finca en varias para constituir fincas independientes. Son ne-
gocios extintivos del derecho de crédito o real o modificativos. En el último ejem-
plo, al variar el objeto del derecho subjetivo de propiedad nacen tantos derechos
de esta índole como fincas independientes.
Especial relevancia tienen, dentro de la categoría de los negocios dispositivos,
los negocios traslativos, por los que el titular del derecho subjetivo lo transmite a
otra persona (una compraventa, una donación), y los constitutivos, que se dirigen
a la constitución de un gravamen o un derecho real sobre la cosa (v. gr., el negocio
de constitución de un usufructo o de una hipoteca).
4
Afirma CARBONNIER {Derecho civil, t. II, vol. II, trad. esp. de Zorrilla Ruiz, p. 179)
qué la propensión a aceptar consentimientos tácitos y aceptaciones en virtud del simple si-
lencio no es necesaria consecuencia del principio de autonomía de la voluntad. El arte de
interpretar los signos y su mutismo es familiar a los sistemas arcaicos, y, a la inversa, la Es-
cuela del Derecho Natural practicó una especie de semiología («no cabe defraudar la con-
fianza que los demás hombres hayan puesto en nuestras palabras y actitudes») hasta que el
siglo XIX principió a apuntar un germen de desconfianza frente a los abusos derivados de
una aceptación presumida con excesiva facilidad.
408 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
Frente al negocio dispositivo, el negocio obligatorio se caracteriza por no dar
lugar a un cambio en la posición de los sujetos respecto a los bienes, sino a una
forma de cooperación entre ellos, coordinada al interés recíproco o al unilateral de
una de las partes (BETTl). Por ejemplo, un arrendamiento de servicios, un manda-
to. El negocio obligatorio es producto de meras relaciones obligatorias.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en nuestro sistema positivo la pro-
piedad y otros derechos reales se adquieren y transmiten como consecuencia de
ciertos contratos seguidos de la tradición o entrega de la cosa (arts. 609 y 1.095
Ce). Por tanto, un negocio obligatorio puede ser llamado también negocio dispo-
sitivo si genera obligaciones conducentes a una modificación patrimonial. Así su-
cede en el contrato de compraventa, que obliga al vendedor a transmitir la propie-
dad de la cosa. No se transmite la propiedad por el mero hecho de la perfección
del contrato, sino desde que se cumple la obligación de entrega.
b) Negocios de administración.—La expresión de «actos de administración»
aparece reiteradamente en el Código civil, sin que se dé un concepto explicativo de
la misma. Sin embargo, puede extraerse:
a) Que el administrador legal de un patrimonio de otro debe custodiarlo, con-
servarlo y defenderlo, y obtener de sus bienes las rentas y productos que corres-
pondan (art. 185.1.° Ce).
b) Que el administrador puede celebrar contratos de arriendo de los bienes
que administra siempre que no excedan de seis años (art. 1.548 Ce), y vender los
frutos que recolecte como productos de su administración, y los que recaudare en
concepto de rentas. Se produce así una concreción muy significativa de la genérica
conservación a la que está obligado todo administrador. Por lo que respecta al
arriendo, el Tribunal Supremo extiende las facultades del mismo no sólo a concer-
tarlos, sino a resolverlos (S. de 5 de marzo de 1982).
De este breve recorrido por los textos legales se deduce que no existen negocios
que por su intrínseca naturaleza sean de administración, sino que se clasificarán
como tales según lafinalidadperseguida. Podemos decir, por tanto, que los nego-
cios de administración son los que tienen porfinalidadla conservación y defensa
de los bienes administrados, y los dirigidos a obtener de los mismos las rentas, uti-
lidades o productos que correspondan de acuerdo con su destino económico. Fren-
te a ellos, se definen en la doctrina más aceptada los negocios dispositivos como
los que comprometen la existencia o individualidad o valor de los bienes. Así, por
ejemplo, el hipotecarlos (porque como consecuencia de la ejecución de la hipoteca
puede salir del patrimonio del hipotecante), o el segregarlos para formar varios, o
el arrendarlos por largo tiempo en cuanto se deprecian.
Sin embargo, no se pueden contraponer de una manera rígida automática am-
bas categorías, de tal modo que el administrador no tenga nunca facultades de
disposición. Hay que recordar que la administración no es estática sino productiva,
lo que equivale a dinamismo. De ahí que por la naturaleza del bien o conjunto de
EL NEGOCIO JURÍDICO 409
bienes sujetos a administración nos haya de dar la pauta para estimar dónde deben
llegar los poderes del administrador. Si se administra una finca, es obvio que el
aspecto dinámico no puede autorizar al administrador a realizar ningún negocio
de disposición del bien. En cambio, la administración de una empresa mercantil o
industrial exigirá inexcusablemente la realización de negocios de disposición para
la obtención de los debidos rendimientos y para la conservación de la misma (ven-
ta de mercancías o productos, sustitución de maquinaria por otras, etc.).
c) Negocios de atribución patrimonial—Según VON TUHR, en el concepto de
atribución deben comprenderse aquellos negocios jurídicos por medio de los cua-
les una persona proporciona una ventaja o un beneficio patrimonial a otra. Esto
puede acontecer dé muy diversas formas. Por ejemplo, una persona transfiere a otra
la propiedad de una cosa o la titularidad de un crédito, constituye en su favor un
derecho real (v. gr., un usufructo, una servidumbre) o le presta un determinado
servicio o un determinado trabajo. El concepto de atribución no coincide necesa-
riamente con el de disposición. Un acto puede ser al mismo tiempo de atribución
y de disposición (p. ej., la transmisión de un crédito). Pero existen disposiciones
que no son atribuciones (v. gr., la renuncia abdicativa de un derecho) y, a la inversa,
atribuciones que no son disposiciones, como cuando se presta un servicio o se rea-
liza un trabajo.
B) NEGOCIOS FAMILIARES
Frente a los negocios que tienen un contenido patrimonial es posible contra-
poner los negocios jurídicos familiares.
Se suele afirmar que en tales negocios la voluntad de las partes tiende a la crea-
ción o modificación del estado civil de las personas. En otras palabras, el negocio
jurídico familiar es el que afecta al estado civil. El matrimonio crea un nuevo esta-
do civil, el de casado, fuente de derechos y obligaciones; la emancipación por con-
cesión del titular de la patria potestad con consentimiento del menor le atribuye la
condición de mayor para regir su persona y sus bienes, aunque con ciertas limita-
ciones ya examinadas, etc.
Esta idea necesita, sin embargo, ser completada, porque se dan negocios jurí-
dicos familiares que poseen indudable carácter patrimonial. Así, los pactos por los
que los futuros contrayentes estipulan el régimen económico por el que se regirá el
matrimonio.
La distinción permite, además, afirmar el diferente radio de acción de la auto^
nomía de la voluntad en unos y otros. Cuando repercuten en el estado civil de la
persona, la autonomía individual está sensiblemente disminuida, porque los efectos
jurídicos están ya predispuestos en la mayoría de las ocasiones en la misma ley. En
cambio, en los de carácter patrimonial, la misma ley consiente a las partes que do-
410 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ten al negocio de los efectos que tengan por conveniente, salvo lo que fuere contra-
rio a las leyes o a las buenas costumbres (art. 1.328 Ce).
C) NEGOCIOS UNILATERALES, BILATERALES Y PLURILATERALES
Esta diferencia entre los negocios jurídicos se relaciona con las partes de los
mismos. El concepto de parte es distinto del de sujeto o persona. Así, por ejemplo,
en un contrato de compraventa pueden ser varios los vendedores (porque la pro-
piedad del objeto vendido corresponda a todos) y un único comprador o viceversa.
Las partes siguen siendo dos: comprador y vendedor, si bien en la primera o segun-
da aparecen varias personas. Aparecen unificadas bajo una misma denominación
(parte) al tener el mismo interés.
Los negocios jurídicos son unilaterales cuando la declaración de voluntad o el
comportamiento que le da vida es obra de una sola parte (v. gr., el testamento, la
renuncia de un derecho).
Los negocios jurídicos unilaterales son recepticios o no recepticios, según que
la declaración de voluntad negocial deba, para ser eficaz, ser recibida por otra u
otras personas o no. El testamento es un negocio jurídico unilateral no recepticio,
ya que se dan sus efectos sin necesidad de que la voluntad testamentaria haya de
ser recibida.
Los negocios jurídicos bilaterales son los que nacen de la declaración de voluntad
o comportamiento de dos partes. El contrato es el ejemplo clásico de negocio bilateral.
Los negocios jurídicos plurilaterales son obra de la voluntad o comportamien-
to de más de dos partes. Así, v. gr., la creación de una sociedad anónima exige le-
galmente tres personas, por lo menos.
Dentro de los negocios plurilaterales adquieren especial reüeve los llamados
acuerdos o convenciones. Su característica se hace residir en que las partes no tie-
nen intereses enfrentados, como en los contratos de cambio (p. ej., una compraven-
ta), sino que sus intereses son paralelos y convergentes hacia un propósito común:
creación de una sociedad, de una asociación. Por eso se diee que la sociedad no es
propiamente un contrato (al no existir intereses contrapuestos que se regulan me-
diante ese negocio jurídico), sino un acuerdo o convención. No es pacífica, sin em-
bargo, esta categoría.
D) NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES
Son negocios jurídicos formales todos aquellos en los que la plena validez y
eficacia jurídica se alcanza cuando la voluntad se ha manifestado a través de las
especiales solemnidades previstas (p. ej., el testamento).
EL NEGOCIO JURÍDICO 411
Por el contrario, no son negocios jurídicos formales los que tienen una validez,
perfección y eficacia subordinadas únicamente a la existencia del consentimiento,
cualquiera que sea la forma en que se haya manifestado.
E) NEGOCIOS ONEROSOS Y LUCRATIVOS, ALEATORIOS Y CONMUTATIVOS
Un negocio jurídico es oneroso cuando los sacrificios que mutuamente realizan
las partes están compensados o encuentran su equivalente en el beneficio que ob-
tienen. En otras palabras, cada una de las partes proporciona a la otra una utilidad
o ventaja patrimonial a cambio de otra que ella obtiene o espera obtener.
En el negocio lucrativo, por el contrario, el beneficio de una de las partes no
está acompañado de ningún sacrificio que sea su contrapartida. Así, por ejemplo,
la donación, el préstamo sin interés, la prestación gratuita de un servicio.
El negocio jurídico patrimonial de carácter oneroso puede ser conmutativo o
aleatorio. Conmutativos son aquellos en los que la relación de equivalencia entre
las prestaciones a cargo de ambas partes se encuentra de antemanofijadapor ellos
(en la compraventa, p. ej,, el comprador paga el precio que cree valer la cosa, y el
vendedor se desprende de ella porque estima que aquel precio cubre el valor que
tiene para él). Los negocios son aleatorios cuando la efectiva ejecución de la pres-
tación de una de las partes queda pendiente de un acontecimiento incierto, pues
depende de la suerte o del azar. En un contrato de apuesta hay aleatoriedad, en
tanto que la prestación del apostante se halla subordinada en su ejecución al resul-
tado del juego en el que se haya cruzado.
F) NEGOCIOS ÍNTER VIVOS Y MORTIS CAUSA
Los negocios mortis causa son los que implican una ordenación o disposición de
bienes para después de la muerte. Su prototipo es el testamento, que va a regular la
situación del patrimonio del testador cuando se produzca aquel hecho natural.
Pero caben también otros negocios jurídicos, que reglamentarán otras situaciones
jurídicas después de la muerte de su autor. Así, el nombramiento por el padre de un
tutor para sus hijos menores de edad que quedan huérfanos (art. 223 Ce), o el re-
conocimiento de la filiación no matrimonial de un hijo (arts. 120.1.° y 741 Ce).
Los negocios inter vivos despliegan sus efectos sin esperar a la muerte de las
partes o de cualquiera de ellas. No obstante, existen negocios de esta clase que pre-
suponen la muerte de una de las partes, pero no para su eficacia —porque entonces
serían mortis causa—, sino para su ejecución. Caso típico es el seguro de vida. El
beneficiario recibe la suma como consecuencia de la prestación que a su favor se
pactó en el contrato. Tal contrato ha surtido efectos en vida del asegurado (ha pa-
412 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
gado las primas, etc.) pero la prestación del asegurador tiene lugar después de su
muerte.
G) NEGOCIOS CONEXOS Y NEGOCIOS COLIGADOS
Sucede a veces que varios negocios, autónomos y distintos, se encuentran en
una estrecha relación de dependencia, bien por su misma naturaleza, bien por la
voluntad de las partes. De ahí la clasificación entre negocios necesariamente cone-
xos y negocios coligados.
En los negocios necesariamente conexos el ligamen ente los mismos se basa
en una razón objetiva. Prototipo de esos negocios son los llamados negocios ac-
cesorios, en tanto que requieren un negocio principal para su existencia y efecti-
vidad. Así, los contratos de garantía (fianza, prenda, hipoteca, anticresis) siguen
la suerte del negocio principal. Extinguida la relación de deuda nacida de éste, el
negocio accesorio deja de tener razón de ser. No puede garantizar una deuda que
no existe.
Dentro de los negocios conexos se incluyen la categoría de los negocios de cum-
plimiento, en tanto que presuponen también un negocio principal que le sirve de
base. Los negocios de cumplimiento son los destinados a la actuación y desenvol-
vimiento de aquel negocio base. El pago de una obligación (si se admite que es un
negocio jurídico) es un negocio de cumplimiento.
En los negocios coligados, el ligamen entre ellos es instituido por la voluntad
de las partes a fin de alcanzar un determinado resultado. Conciben un negocio en
función de otro, de tal modo que la inexistencia o ineficacia de éste hace desapare-
cer la razón de existir de aquél. El ligamen es puramente funcional o teleológico.
Sin embargo, detectar cuándo hay esa voluntad entre las partes que han con-
cluido determinados negocios es problema arduo. Un criterio aceptable puede ser
el de considerar un supuesto de negocios coligados siempre que la realización del
fin perseguido con un negocio presuponga la existencia o eficacia del otro.
H) NEGOCIOS TÍPICOS Y ATÍPICOS
Los negocios típicos son aquellos que tienen una especial disciplina normativa
(compraventa, donación, arrendamiento, etc.). Por el contrario, son negocios atí-
picos los que carecen de reconocimiento legal y de disciplina normativa (v. gr.,
hospedaje, garaje, portería, etc.). No obstante, existen negocios que aunque carecen
de una disciplina normativa consagrada por la ley, poseen una reiteración o una
frecuencia en orden a su aparición como fenómeno social, de manera que ello les
dota de Wínomen iuris, por el que son conocidos, y de una disciplina, que se con-
EL NEGOCIO JURÍDICO 413
sagra por vía doctrinal o jurisprudencial (p. ej., el contrato de mediación). Se habla
en tal sentido de tipicidad social de tales negocios jurídicos.
Los negocios jurídicos atípicos regirán por las normas generales de las obliga-
ciones y contratos, por las consagradas por vía jurisprudencial y usual (cfr. art.
1.258 C.c.) y por la de los negocios típicos más afines. Pero ante todo debe aten-
derse en primer término a las estipulaciones de las partes.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
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rídico, traducción española por Martín Pérez, Madrid, s. f; CARIOTA FERRARA: El negocio
jurídico, trad. esp. por Albaladejo, con notas, Madrid, 1956; DE CASTRO Y BRAVO: El nego-
cio jurídico, Madrid, 1967; DE LOS MOZOS: El negocio jurídico, Madrid, 1987; FERRÁNDIZ:
Perfección, sustantividady eficacia de las declaraciones de voluntad, R.J.C., 1986, p. 105; L.
FERRI: La autonomía privada, trad. esp., por Sancho Mendizábal, Madrid, 1969; W. FLUME:
Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, I, Das Rechtsgescháft Berlín-Heidelberg-Nueva
York, 1965; GALGANO: Ilnegozio giuridico (T. Cicu-Messineo), Milán, 1988, y trad. espa-
ñola de Blasco Gaseó y Prats Albentosa, Valencia, 1992; GULLÓN BALLESTEROS: Curso de
Derecho civil El negocio jurídico, Madrid, 1969; LARENZ: Allgemeiner Teil des deutschen
Rechts, Munich, 1967; MORALES MORENO: La idea de negocio jurídico en Federico de Cas-
tro, A.D.C., 1983, p. 1529; SCIALOJA: Negocios jurídicos, trad. esp., por De Pelsmaeker, Se-
villa, 1942; SCOGNAMIGLIO: Contributo alia teoría del negozio giuridico, Ñapóles, 1950;
STOLFl: Teoría del negocio jurídico, trad. esp., Madrid, 1959.
Sobre los distintos tipos de negocios jurídicos, ASCARELLI: El contrato plurilateral, trad.
esp., Méjico, 1949; DÍEZ-PlCAZO: El negocio jurídico de Derecho de familia, R.G.L.J., 1962,
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drid, 1959; JORDANO BAREA: Teoría general del testamento, en «Estudios en homenaje al
profesor Serrano y Serrano» I, p. 431; Los contratos atípicos, R.G.L.X, 1953, p. 51.
Sobre la distinción entre acto y negocio jurídico, TESAURO: Atti e negozi giuridici, Milán,
1933; TRIMARCHI: Atto giuridico e negozio giuridico, Milán, 1940.
T
V
LA PERSONA JURÍDICA
30. LA PERSONA JURÍDICA

I., PERSONIFICACIÓN. EL FENÓMENO DE LA PERSONIFICACIÓN

DE LAS REALIDADES SOCIALES

Son personas jurídicas las realidades sociales a las que el ordenamiento jurídi-
co atribuye o reconoce una individualidad propia, distinta de sus mienibros com-
ponentes, y a ias que trata como sujeto de derechos y deberes, con capacidad de
obrar en el tráfico jurídico por medio de sus órganos y representantes.
Según lo expuesto, el concepto de persona, original en el hombre, con su capa-
cidad de obrar, se usa en el mismo sentido, de un modofigurado,en aquellas rea-
lidades sociales.
¿En qué se fundamenta la personificación de tales realidades? En que el hombre
por sí solo no puede alcanzar muchos de losfinesque el desarrollo de su propia
personalidad requiere. Necesita unirse a otros hombres, que sientan la misma fina-
lidad para ello (por ejemplo, una sociedad para explotación de una mina, una aso-
ciación cultural o de recreo...).
También se justifica la personificación de realidades sociales porque el hombre
pretende remediar con su patrimonio, de una manera estable y no esporádica, si-
guiendo normales impulsos de humanismo y generosidad, a un grupo indetermi-
nado de personas (pobres, enfermos de Alzheimer, etc.)1.

II. EL DEBATE SOBRE LA ESENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

En la doctrina del siglo XIX constituyó un tema predilecto la cuestión relativa

a si las personas jurídicas poseen una existencia real y efectiva o si, por el contrario,
son una creación artificial de la Jey y, al mismo tiempo, tratar de decidir cuáles son
los elementos en los que se puede situar su existencia.

1
Vid. CAPILLA RONCERO: La personalidad jurídica: funciones y disfunciones, Madrid,
1984.
[417]
418 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
La más antigua respuesta parece haber sido la que se denomina «teoría de la
ficción», para la cual la persona jurídica no es más que una creación legal, que no
existe como tal persona dentro del mundo real. Es la ley la que finge que determi-
nadas organizaciones son personas. Los orígenes de este modo de pensar se remon-
tan al canonista medieval Sinibaldo de FlESCHl, que fue después Papa con el nom-
bre de INOCENCIO IV. Para evitar que el castigo de las ciudades o corporaciones
que se rebelaban contra el papa o el emperador se extendiera a cada uno de sus
ciudadanos o componentes y que fuesen culpables o inocentes, escribió que la imi-
versitas (nombre con que se designaba la unión de personas), no era más que un
mero nombre, algo incorporal, que no podía pecar, ni cometer delitos. Y en este
sentido, una vez siendo ya papa, en el Concilio de Lyon (1245), prohibió la exco-
muniónnión de los colegios y de las universidades.
La equiparación de la persona jurídica a la «persona física» o «persona repre-
sentada» va a dominar en la historia del Derecho, porque, como observó Federico
D E CASTRO, la corriente más fuerte y común consideraba que con la universitas
nace algo distinto a la suma de sus miembros qué funciona como unidad y tiene
una propia individualidad. Así, con referencia a lo que después hemos llamado por
antonomasia universitas, BARTOLO dice que tiene personalidad («representat unam
personam») distinta de los escolares.
La llamada teoría de la ficción Fue también aceptada por SAVIGNY, para quien
las personas jurídicas —llamadas así porque sólo existen para fines jurídicos— son
entes ficticios que aparecen al lado de los individuos, como sujetos de relaciones
de Derecho. Sin embargo, SAVIGNY estaba ya lejos de considerar que la persona
jurídica era siempre una pura creación artificial de la ley, en cuanto que al clasifi-
carlas distinguía las que tienen una existencia real y necesaria (p. ej., las ciudades)
y las que poseen una naturaleza artificial o contingente.
Sobre estas ideas se construye la llamada teoría de la realidad defendida sobré
todo por GlERKE. Las personas jurídicas no son pura creación ideal, sino seres
reales que poseen en el mundo una realidad. GlERKE, además, desarrolló lo que
puede llamarse la teoría orgánica de la persona jurídica. Las personas jurídicas son
organismos vivos, organismos sociales y, de la misma manera que el hombre, tienen
que servirse de sus órganos para desarrollar su propia vida.
FERRARA trató de superar tanto la teoría de la ficción como la antropomórfi-
ca. A su juicio, la personalidad es un producto del orden jurídico y surge por el
reconocimiento del Derecho objetivo. El hombre es persona por obra del Derecho,
si bien su cualidad natural —ente racional y capaz de voluntad— es la base ética
para que el ordenamiento jurídico, en un cierto estadio de la cultura, reconozca a
todos los hombres la personalidad. Y, si ello es así, nada se opone a que la perso-
nalidad pueda ser concedida a otros entes que no sean hombres, sino formas de
convivencia humana, surgidas natural e inconscientemente por el instinto mismo
del hombre. Esos entes se piensan como unidad, aunque no lo son realmente. La
LA PERSONA JURÍDICA 419
atribución de personaüdad jurídica a los mismos es un sello que viene a sobrepo-
nerse a aquellos fenómenos. La persona jurídica sería la traducción jurídica de un
fenómeno empírico. El legislador no hace masque traducir a términos jurídicos lo
que ya existe en la práctica social.
En esta misma dirección, COVIELLO afirma que uno de los modos de proteger
la actividad encaminada al logro de intereses sociales es la de tratar a los individuos
unidos entre sí como si fuesen una sola persona. Es ésta sin duda una abstracción,
pero que se funda en la realidad, por cuanto es real la unidad de los intereses y fi-
nes que persiguen. La abstracción, dice COVTELLO, no es una ficción. La ficción se
apoya en una invención, detrás de ella no hay nada real. La abstracción se apoya
en un hecho, si bien contemplado de modo diverso de como es.
Al lado de la discusión o debate sobre la existencia de las personas jurídicas,
ficción o realidad, se ha producido en la doctrina del siglo XIX otro fuerte debate
sobre los elementos que constituyen la esencia de la persona jurídica que ha llega-
do a numerosísimas opiniones. Así, fueron apareciendo la teoría de la voluntad
—la persona jurídica existe allí donde es posible encontrar una voluntad colec-
tiva diversa de las voluntades de cada uno délos individuos (ZIETTELMANN) —;
la teoría del fin o el interés —la persona jurídica exige un fin o interés suprain-
dividual y es el fin, como dijo IHERING, el verdadero soporte, el verdadero sostén
de los derechos—; la teoría del patrimonio —la persona jurídica requiere la exis-
tencia de una masa de bienes destinados al cumplimiento de un fin, es un patri-
monio destinado a un fin (BRINZ)—; o la teoría de la organización —la esencia
de la persona jurídica es la combinación o disposición de los medios materiales
e instrumentales necesarios para la consecución y el logro de los fines persegui-
dos—, etc.
III. EXTENSIÓN Y DEFORMACIÓN DEL CONCEPTO
DE PERSONA JURÍDICA
La idea de persona jurídica había sido reservada tradicionalmente a las reali-
dades sociales que persiguen fines o intereses de carácter general. Sin embargo,
desdefinalesdel siglo xvill o principios del XDC, se aplicó también a las Compañías
de comercio. Inicialmente parece que se concedió personalidad jurídica a las lla-
madas Reales Compañías, que eran objeto de una concesión real o de privilegio
otorgado por la Corona, y, posteriormente, a la mayor parte de las sociedades mer-
cantiles, aunque, en este punto, hayan existido diferencias entre los distintos orde-
namientos jurídicos existentes en el Derecho comparado, pues en alguno de ellos
la concesión de personalidad jurídica se limitó a las sociedades anónimas. Como
consecuencia de ello, se considera persona jurídica a la unión de personas con la
puesta en común de bienes para la realización de fines de lucro con y se produce el
420 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
nacimiento de un patrimonio (el propio de la sociedad) distinto del de los asocia-
dos, aislamiento patrimonial que alcanza su máxima expresión en la teoría y prác-
tica de la sociedad anónima, en la que de las deudas sociales no responden los so-
cios sino el patrimonio de la de la sociedad.
Con ello, como observó DE CASTRO, se alteró la fundamentación teórica de la
persona jurídica y su nota distintiva no va a ser ya el «interés público y permanen-
te», que se cumplía, por ejemplo, en el caso de las ciudades, los municipios o los
gremios, sino el de tener un patrimonio propio distinto del de sus componentes.
Antes —dice COSSÍO— el problema de la persona jurídica no era un problema pa-
trimonial, sino de capacidad normativa y jurisdiccional. Se trataba de organizacio-
nes capaces de darse a sí mismas un ordenamiento y de conseguir, por sus propios
medios, la realización 4e sus normas y de los estatutos. En la era de las sociedades
mercantiles, el elemento patrimonial pasa a primer término, la capacidad jurisdic-
cional desaparece y la capacidad normativa se ve muy reducida. De ello se ha de-
ducido que se produce una deformación de la esencia y del concepto de persona
jurídica, que, al introducir entre las personas jurídicas a las sociedades mercantiles,
descansará sobre la autonomía patrimonial, el tener patrimonio distinto del de sus
componentes, que se consigue con el cumplimiento de unos requisitos muchas ve-
ces formales impuestos por la ley. Así, las sociedades mercantiles alcanzarán per-
sonalidad jurídica por el mero hecho de celebrar el contrato de sociedad en escri-
tura pública e inscribirlo en el Registro Mercantil (arts. 116 y 119 C. de c), y las
sociedades civiles siempre que no mantengan sus pactos secretos entre los socios
(art. 1.669 Ce).
No obstante lo dicho con anterioridad, no puede desconocerse que la utiliza-
ción por las organizaciones del capitalismo moderno del concepto de persona ju-
rídica ha servido para dinamizar la economía y proporcionarle un instrumento
muy eficaz en su desarrollo, hasta el punto de que pueda dudarse que el desarrollo
del capitalismo hubiera sido posible sin el concepto de persona jurídica.
Por otra parte, el concepto de persona jurídica tiene un amplio campo de apli-
cación dentro del Derecho público y, en especial, en el Derecho administrativo,
donde comprende no solamente el Estado y las comunidades autónomas, las pro-
vincias y los municipios, sino también las denominadas entidades estatales autó-
nomas y las empresas públicas, que han utilizado en forma extraordinaria la misma
idea.
Las sociedades mercantiles, y en especial la sociedad anónima, se transforman
en un puro instrumento para intervenir en la vida económica, sin que exista nin-
guna reaüdad social que exija la personificación. Las personas de los socios son
por completo irrelevantes hasta el punto de que se da carta de naturaleza sin nin-
gún escrúpulo a la sociedad anónima de un solo socio y a su personalidad jurídica
porque se conceptúa a la persona jurídica como una técnica instrumental que sir-
ve para separar el patrimonio propio de sus elementos personales, y aislar la esfera
LA PERSONA JURÍDICA 421
de imputación, en cuanto los efectos y consecuencias de los actos y negocios de la
persona jurídica son para ella y no para sus componentes2.
Este movimiento ha tenido su consagración legal en la admisión de la sociedad
anónima unipersonal y de la sociedad de responsabilidad limitada unipersonal
(arts. 12 a 17 de la Ley de Sociedades de Capital, texto refundido aprobado por
R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio).
IV. LA UTILIZACIÓN ABUSIVA O FRAUDULENTA
EN LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y LA LLAMADA DOCTRINA
DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO
El hecho de que, según se ha dicho alfinaldel epígrafe anterior, la creación de
una persona jurídica resulte extraordinariamente sencilla —celebrar un contrato
de sociedad en escritura pública e inscribirlo en el Registro Mercantil—junto con
el radical hermetismo que el sustrato personal de la personalidad jurídica presen-
taba en la regulación tradicional, ha determinado no sólo la proliferación de per-
sonas jurídicas, sino también el hecho de que puedan ser utilizadas, abusivamente,
para llevar a cabo fraudes de ley o actividades ilícitas.
Se lleva a cabo un fraude de ley si se interpone una personafísicajurídica para
eludir la aplicación de normas imperativas determinadas. En otras ocasiones, me-
diante la sociedad mercantil se puede también tratar de producir un fraude de
acreedores eludiendo la norma del artículo 1,911 del Código civil, según el cual el
deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (res-
ponsabilidad ilimitada). Se recurre para ello a la formación de una sociedad en la
que suscribe el capital el único constituyente real con sus amigos (y en algunas
ocasiones empleados). Se logra así, que su actividad se desenvuelva sin peligro al-
guno bajo el velo de una sociedad anónima. En otras ocasiones, puede producirse
también un fraude de los derechos de los socios de una sociedad cuando se crean
sociedadesfiliales,con propia personalidad jurídica y con propio patrimonio, y se
trasladan a ellas los beneficios derivados de determinados negocios.
Como reacción contra el abuso de la personalidad jurídica, la jurisprudencia
permitió en algunos casos, el llamado disregardof legal entity, es decir, el descartar
lafigurade la entidad legal o de la persona jurídica, para llegar hasta el fondo del
sustrato personal, cuando la figura de la persona jurídica ha sido utilizada abusi-
vamente.
2
Vid. los comentarios de Paz-Ares a los artículos 1.665 y 1.669 Ce, en el Comentario
del Código civil, t. 2, Ministerio de Justicia, Madrid, 1990. Vid. sobre el carácter instrumen-
tal de la personificación las agudas intuiciones de A. DE Cossío en 1954: Hacia un nuevo
concepto de la persona jurídica, A.D.C, 1954, especialmente pp. 651-654.
422 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
En la doctrina europea, la obra más importante fue la de Rolf SERICK, quien
dice: «si la estructura formal de la persona jurídica se utiliza de una manera abu-
siva, el juez puede descartarla para que fracase el resultado contrario a derecho
que se persigue, para lo cual se ha de prescindir, en tales casos, de la radical sepa-
ración entre la persona jurídica y sus miembros componentes. El abuso existe cuan-
do la persona jurídica se utiliza para burlar la ley, para quebrantar obligaciones,
para conseguir fines ilícitos y, en general, para defraudar.
Esta línea doctrinal fue recogida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
a partir sobre todo de los años ochenta, y es conocida como «doctrina del levan-
tamiento del velo»3.
Dice la sentencia de 12 de junio de 1995 que la aplicación de la mencionada
doctrina no sólo debe llevarse a cabo desde «recto sentido» y con «moderación»,
sino que no debe aplicarse cuando se pueda encontrar un «ánimo defraudatorio»,
reiterando que siempre que los tribunales han optado por llevar a cabo tal aplica-^
ción, ha sido por «haber hallado una conducta defraudatoria, maliciosa o de ánimo
de dañar por parte de los integrantes del ente». Son numerosas las sentencias en
las que no se duda en prescindir de la apariencia formal y entrar a conocer su sub-
trato personal a fin de evitar el fraude, engaño o enriquecimiento injusto de los que
las componen, siendo entonces la persona jurídica un mero instrumento4.
Debe destacarse que en casi todas las sentencias en que se aplicó la llamada
doctrina del levantamiento del velo, lo hacían para llevar a cabo una «comunica-
ción de responsabilidad», desde la personalidad jurídica a los miembros compo-
nentes de ésta, haciéndoles responsables de las deudas del ente. Hay, no obstante,
alguna sentencia en la que el levantamiento del velo y la «comunicación de respon-
sabilidad» se producen también entre diferentes personas jurídicas pertenecientes
a un mismo grupo en razón de la «identidad de los intereses en juego». Se pueden
citar en este sentido, las de 7 de junio de 1995 y 13 de diciembre de 1996.
V. LOS TIPOS DE PERSONAS JURÍDICAS
Los criterios de distinción entre diferentes tipos de personas jurídicas son de
gran diversidad. Expondremos los más importantes.
1.° Se distingue, en primer lugar, entre persona jurídica de base asociativa o
corporativa (universitas personarum) y personas jurídicas en el que el sustrato ma-
terial predominante está formado por un conjunto de bienes que se destinan a un
fin (universitas rerum).
3 benéfico o asistencia! (en la época de la promulgación del Código civil).
Rof SERICK: Apariencia y realidad de las sociedades mercantiles, Barcelona, 1959, que
fue traducida y anotada por José PUIG BRUTAU.
4 como cosas distintas las corporaciones y asociaciones y porque parece distinguir
Vid. DE ÁNGEL YÁGÜEZ: La doctrina del «levantamiento del velo» de la persona jurí-
dica en la reciente jurisprudencia, 2.a ed., Madrid, 2006.
LA PERSONA JURÍDICA 423
2.p Se puede distinguir, en segundo lugar, entre personas jurídicas de Derecho
público y personas jurídicas de Derecho privado. Las primeras se insertan en la
organización general del Estado (el Estado^ las Comunidades Autónomas, las pro-
vincia^ los municipios), ejercen funciones correspondientes al Estado (entidades
estatales autónomas, empresas públicas) o cumplen funciones que en algún sentido
deben considerarse atinentes al Derecho público, como es el caso de las llamadas
corporaciones de Derecho público. Las personas jurídicas de Derecho privado son
ajenas a todo ello y desenvuelven su actividad dentro del terreno del Derecho pri-
vado sin ejercitar funciones públicas o prerrogativas especiales.
3.° Se puede distinguir también entre personas jurídicas de interés general y
de interés particular, a las que nos referiremos después.
VI. LA PERSONA JURÍDICA EN EL CÓDIGO CIVIL Y SUS CLASES
A) CORPORACIONES, ASOCIACIONES Y FUNDACIONES
El ambiente reinante en la sociología y en la doctrina jurídica en la época de
promulgación del Código civil era el de entusiasmo por las personas jurídicas, en
las que se veían unas cualidades excepcionales para el desarrollo económico y di-
namización de la vida social. No es extraño pues que el Código civil no siguiera en
este punto a los que habían sido sus modelos en tantas ocasiones, que guardaban
silencio sobre el fenómeno de la personalidad jurídica, y dedicara los artículos 35
a 39 ál tratamiento legal «De las personas jurídicas», según reza la rúbrica bajo el
que están colocados.
El artículo 35 conceptúa como personas jurídicas a las «corporaciones,
asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley», y a las
«asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las
que la ley conceda personalidad propia e independiente de la de cada uno de de
los asociados».
Del artículo 35 se obtiene: que la persona jurídica de interés público ha de ser
reconocida por la ley; que la persona jurídica de interés privado requiere también
el reconocimiento de la ley, pues ha de conceder la personalidad independiente de
la propia de los asociados.
El precepto se refiere a las corporaciones, fundaciones y asociaciones, de interés
público estas últimas o de interés privado. Aparece la fundación entre las personas
jurídicas, que no son más que adscripciones de bienes al cumplimiento de un fin
El artículo 35 plantea, sin embargo, algún tipo de problemas porque menciona
asociaciones de interés público y asociaciones de interés particular. Ante todo, hay
424 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
que volver a decir que corporaciones y asociaciones no tienen una base distinta y
ambas son agrupaciones de personas. La corporación presenta un sustrato también
personal al igual que la asociación y es una unión de personas para la consecución
de fines comunes. Basta pensar en las corporaciones locales, en las que los vecinos
pertenecientes a un mismo territorio aparecen agrupados (v. gr., municipio o dipu-
tación provincial) para fines colectivos, o en las corporaciones profesionales, en las
que se integran para la defensa de intereses comunes y generales por razón de su
misma profesión determinadas personas (v. gr., colegios profesionales de abogados,
de médicos, etc.). En este sentido es clara su aproximación a la asociación y su di-
ferencia con la fundación.
Sería, sin embargo, equivocado trasladar todas las corporaciones al campo del
Derecho público, pues cuando poseen este carácter por regla general las normas
lo adicionan y suelen ser denominarlas como corporaciones de Derecho público,
por lo cual, no puede excluirse que algunas otras se mantengan en el terreno del
Derecho privado.
Para el Código civil, sin embargo, el dato que diferencia a la corporación de la
asociación parece que es de carácter meramente formal: mientras que la primera
es creada o es reconocida por la ley (o por otras disposiciones estatales), la asocia-
ción lo es por la voluntad de los miembros integrantes de la misma. Así se deduce
del artículo 37, a cuyo tenor la capacidad civil de las corporaciones se rige por las
leyes que las hayan creado o reconocido, mientras que la de las asociaciones se rige
por sus estatutos, expresión ésta que alude a aquella la voluntad de los asociados.
Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ dicen que las
corporaciones públicas, a las que parecen identificar exactamente como las aludi-
das por el artículo 35 precitado, son creadas, o bien directamente por la ley, caso
por caso, o bien por resolución administrativa que opera en el cuadro de una ley
reguladora de géneros corporativos concretos; en este último caso es posible que
dicha ley exija una iniciativa previa de los futuros miembros, pero tal iniciativa no
es propiamente un pacto asociativo privado, puesto que no alcanza a configurar
elfinespecífico y las funciones a desarrollar por la corporación, que están fijadas
preventivamente por la ley; es posible también, y no excepcional, que se remita a
esa iniciativa previa, que juega como requisito administrativo de creación del ente,
una determinación de su organización; pero éste, una vez surgido, se integra sin
más en un sistema organizativo más amplio, que le trasciende.
B) PERSONAS JURÍDICAS DE INTERÉS PÚBLICO Y PERSONAS JURÍDICAS
DE INTERÉS PRIVADO
El artículo 35 Ce. separa, por una parte, las corporaciones, asociaciones y fun-
daciones de interés público y, por otra parte, las asociaciones de interés particular.
Por lo que respecta a la corporación y fundación, la exigencia del interés públi-
co es razonable. En la época de la promulgación del Código civil, y ahora, la cor-
LA PERSONA JURÍDICA 425
poración incide en los intereses de la colectividad. Lo mismo se puede afirmar de
la fundación, pues los bienes se adscriben al cumplimiento de fines benéficos o
asistenciales, por tanto, en beneficio del interés general.
La cuestión se torna discutible cuando el Código civil se refiere a las asociacio-
nes de interés público a las que contrapone las asociaciones de interés particular.
Estas últimas asociaciones dice que «se regirán por las disposiciones relativas al
contrato de sociedad según su naturaleza». Elemento esencial de estas asociaciones
es que persigan fines de lucro.
Por tanto, falta en el Código civil una definición de lo que sea «asociación de
interés público», pues una asociación de interés particular ha de perseguirlo5.
Pudiera pensarse que el Código civil alude a intereses que promueven de algu-
na manera el bien general cuando alude al «interés público». En efecto, la corpo-
ración era, en la época de su promulgación, fundamentalmente una persona jurí-
dica de Derecho público, que se creaba o reconocía por la ley precisamente por
incidir en los intereses de la colectividad. Lo mismo se puede afirmar, más clara-
mente, de las fundaciones, que, como patrimonios dedicados a fines benéficos o
asistenciales, por su misma naturaleza interesan a la colectividad. La cuestión era
más oscura en las asociaciones, porque existían y existen un gran número de ellas
que persiguen fines lícitos no lucrativos, pero completamente privados. Cuando se
promulgó el Código civil estaba vigente la Ley de Asociaciones de 30 de junio de
1887, que sometía a sus normas las sociedades para fines religiosos, políticos, ar-
tísticos o de recreo. Son fines ajenos al ánimo de lucro, pero no parece correcto
predicar de ellos su interés público. No se puede identificar la asociación sin fina-
lidad de lucro con asociación de interés público.
La legislación posterior al Código civil ha abandonado la expresión interés pú-
blico (la Ley Orgánica de Asociaciones 1/2002, arts. 1 y 2.1; la Ley 50/2002, de 26
de diciembre, de Fundaciones, artículos 2 y 3).
Por último, ha de anotarse que el Código civil alude a las personas jurídico-
públicas cuando dice que son personas jurídicas «las corporaciones [...] de interés
público reconocidas por la ley», aunque en sus preceptos se mencionen «los esta-
blecimientos públicos». En esta materia es obligada la remisión al Derecho Admi-
nistrativo.
C) PERSONAS JURÍDICAS CON O SIN FIN LUCRATIVO
En muchas leyes modernas ha sido frecuente aludir a esta calificación de las
entidades o personas jurídicas, mas la expresión de animo de lucro referida a en-
tidades o personas jurídicas dista de tener un significado claro o inequívoco. Es
5
Véase sobre la cuestión en los precedentes legales del artículo 36, entre otros, exami-
nados por PANTALEÓN PRIETO: Asociación y Sociedad, A.D.C., 1993, pp. 6 ss.
426 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
probable que, en su origen, en el lenguaje legislativo penal se utilizara para tipificar
determinados delitos, pero en lenguaje legislativo civil la cosa resulta algo más
complicada. En él, lucro significa ganancia, provecho o utilidad de naturaleza eco-
nómica y, por tanto, actuar con ánimo de lucro equivale a actuar con el objetivo
de enriquecerse. No es, sin embargo, claro establecer qué requisitos deben darse
para poder decir que una actividad persigue utilidad económica, y ello ocurre es-
pecialmente cuando se trata de personas jurídicas respecto de las cuales hay que
distinguir entre losfinesdel ente colectivo y losfinesde sus miembros.
Cuando se dice de una persona jurídica que carece de ánimo de lucro, cabe en-
tender al menos dos cosas que no son estrictamente coincidentes. Por una parte,
cabe entender que la entidad debe llevar a cabo las actividades que le son propias
de una manera gratuita de suerte que la exclusión del ánimo de lucro coincidirá
con la idea de liberalidad y beneficencia. Mas, por otra parte, cabe entender tam-
bién que carecer de ánimo de lucro no significa estrictamente que la entidad deba
llevar a cabo sus actividades deformagratuita—o, en sucase, a^)reck>de coste—,
sino que las ganancias que eventualmente obtenga no pueden distribuirse entre los
miembros o socios de la entidad, ya que deben permanecer dentro del patrimonio
de la entidad misma y destinarse a losfinessupraindividuales que le sean propios.
En este sentido, la expresión «ánimo de lucro» impide que los miembros o asocia-
dos de la entidad Utilicen ésta como un instrumento para su enriquecimiento per-
sonal, pero no que la entidad misma obtenga ganancias económicas. Dicho de otra
manera, en el primer sentido, la exclusión del ánimo de lucro es una regla relativa
a las relaciones que, dentro de su giro o tráfico, la entidad entabla con terceros,
mientras, en el segundo sentido, la exclusión del ánimo de lucro es, más bien, una
regla organizativa que incide sobre las relaciones entre la entidad y sus miembros.
En un sentido similar, algunos autores, como Francesco GALGANO hablan re-
petidamente de «lucro objetivo» y «lucro subjetivo», según se trate de búsqueda
de la ganancia o del reparto de la misma. Habrá que concluir pues que, por lo me-
nos en la mayor parte de los casos en que la expresión se utiliza, la referencia se
hace más a lo que hemos llamado lucro subjetivo que a lucro objetivo.
VIL EL RECONOCIMIENTO O ATRIBUCIÓN DE LA PERSONALIDAD
JURÍDICA EN EL CÓDIGO CIVIL
El artículo 35 del Código civil sólo considera {nwnerus clausus) personas jurí-
dicas a las reconocidas por la ley o a las que conceda una personalidad propia.
Parece desprenderse de ello que el reconocimiento de personalidad jurídica resulta
siempre de la ley.
En la tradición jurídica era frecuente entender que las personas jurídicas surgen
siempre con aprobación del Estado. Así, por ejemplo, el Derecho inglés acuñó la
rea regla nocorporation exists without thekings consent. La regla citada parece in-
dicar que la atribución de personalidad jurídica es siempre objeto de una concesión
especial. Sin embargo, la referencia que el Código hace a la ley parece inclinar el
criterio hacia una posición normativista, en virtud de la cual la personalidad jurí-
dica se adquiere cumpliendo los requisitos normativamente impuestos sin que ten-
LA PERSONA JURÍDICA 427
ga que haber ningún acto específico de concesión. Por lo que se refiere a las perso-
nas jurídicas peculiares de Derecho privado, asociaciones y fundaciones, ello
resulta hoy indiscutible. Por lo que se refiere a las personas jurídicas de Derecho
público, la atribución de personalidad ha de resultar de lo que disponga al efecto
el Derecho Administrativo.
Las asociaciones de interés particular son las sociedades civiles o mercantiles,
que persiguen un fin de lucro o ganancia partióle entre los socios. El Código civil
atribuye con gran generosidad esta personalidad a la sociedad civil, siempre que
no se mantengan sus pactos secretos entre los socios (art. 1.699), y el Código de
comercio, a las sociedades mercantiles que se constituyan en escritura pública y se
inscriban en el Registro Mercantil (arts. 116 y 119)»
VIII. CAPACIDAD CIVIL DE LA PERSONA JURÍDICA
El Código civil reconoce ampliamente la capacidad jurídica de las personas
jurídicas en el orden civil y desde el puntó de vista patrimonial. El artículo 38.1.°
dispone que «pueden adquirir y poseer toda clase de bienes, así cómo contraer
obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas
de su constitución». Lo subrayado indica que la capacidad general que se recono-
ce a la persona jurídica por él Código civil no impide que las leyes, entendidas como
sinónimo de normas jurídicas de carácter en general, o las reglas de su constitución
(referidas fundamentalmente, en el Código civil, a las asociaciones, sociedades y
fundaciones instituidas por los particulares), la restrinja o modifique 6, además de
que pueden señalar el modo de actuarla (p. ej., determinando qué órgano de una
sociedad puede adquirir por ella o contraer obligaciones). Esto ocurre, sobre todo,
en las fundaciones privadas, en las que la existencia de una intervención del Estado
(el protectorado) impone importantes cortapisas a su órgano de gestión y repre-
sentación (el patronato).
Precisamente con esta interpretación aparece claro el significado del artículo
37 sobre la capacidad civil de las personas jurídicas. Dice que la de las corporacio-
nes se regulará por las leyes que las hayan creado o reconocido; la de las asociacio-
nes, por sus estatutos; y la de las fundaciones, por las reglas de su institución, de-
bidamente aprobadas por disposición administrativa, cuando este requisito sea
necesario. El precepto en realidad es una concreción de la excepción que a la regla
general de capacidad establece el posterior artículo 38.
En cuanto a la capacidad civil de las personas jurídicas, el párrafo 2.° del
artículo 38 hace dos excepciones. Según él, la Iglesia (católica) se regirá en este
punto por lo acordado con el Estado, y los establecimientos de instrucción y be-
neficencia por lo que dispongan las leyes especiales, alusión esta última referida
a las fundaciones, y que aparentemente es inútil porque ya en el párrafo anterior
428 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
del precepto se ha hecho la reserva. Pero tiene el sentido de recordar lo dispuesto
en la legislación desamortizadora anterior al Código civil, que impedía a las fun-
daciones ser titulares de bienes inmuebles, excepto los necesarios para el cumpli-
miento de sus fines. Estos tormentosos problemas jurídico-políticos son ya del
pasado, pues en la actual legislación de fundaciones se reconoce su capacidad para
tener un patrimonio propio compuesto de toda clase de bienes y derechos (art. 19
Ley 50/2002, de 26 de diciembre).
La Ley Orgánica 7/1980, de 5 de julio, de Libertad Religiosa, dispone en el ar-
tículo 5: «Las Iglesias, Confesiones y Comunidades religiosas y sus Federaciones
gozarán de personalidad jurídica una vez inscritas en el correspondiente Registro
público, que se creará a tal efecto en el Níinisterio de Justicia (apartado 1)», si bien
«el Estado reconoce la personalidad jurídica y plena capacidad de obrar de las
entidades religiosas que gocen de ella en la fecha de entrada en vigor de la presen-
te Ley».
El Registro de Entidades Religiosas aparece regulado en el Real Decreto
594/2015, de 3 de julio, y regula también la declaración de notorio arraigo de las
confesiones religiosas en España, desarrollando el artículo 7.1 de la Ley de Liber-
tad Religiosa de 1980, a efectos de que el Estado pueda acordar lo precedente con
ellas, estando ya inscritas en el Registro de Entidades Religiosas.
¿Constituye el objeto para el que nace la persona jurídica, o el fin que persigue,
un límite de su capacidad? La contestación positiva significaría que no podrá ac-
tuar la capacidad jurídica en actos o negocios jurídicos que no estén destinados a
cumplir aquel objeto o fin y que se realicen ultra vires, según suele decirse.
El fin u objeto de la persona jurídica es el que limita su capacidad, cuando el
tercero, a quien se le supone esta circunstancia para no quedar obligado, es de bue-
na fe y no podía conocer el objeto social6. Esta tesis favorable a los terceros que lo
sean de buena fe es la que ha prevalecido en el R. D. Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, que aprueba el texto definitivo de la Ley de Sociedades de Capital (art. 234).
Una de las cuestiones más debatidas sobre la capacidad de las personas jurídi-
cas es si civilmente pueden ser declaradas responsables de actos u omisiones que
6 Es un hecho indudable que las personas jurídicas tienen una nacionalidad. La
El supuesto litigioso de la sentencia de 5 de noviembre de 1958 consistió en un arren-
damiento concertado por una sociedad anónima con otra, siendo el objeto social de la pri-
mera la construcción de casas baratas. Ante la falta de pago de alquileres, la sociedad arren-
dadora los reclama judicialmente, pponiendo la arrendataria, entre otras razones, la nulidad
del contrato porque aquélla carecía de capacidad según sus estatutos. Oponía la falta de
capacidad de la sociedad arrendadora para concertar arrendamientos dado elfinsocial se-
gún sus estatutos. Pero la demandada «conocía la capacidad —dice el Tribunal Supremo—
de la entidad (arrendadora) o pudo conocerla en todo momento y la proclamaba su propia
denominación social (La Vivienda Económica, S. A.)». A la vista de ello, cabe la duda sobre
si la ratio decidendi de la sentencia pudo ser la imposibilidad de que prosperase la conducta
de la demandada, que conocía o podía haber conocido el objeto social de la sociedad de-
mandante.
LA PERSONA JURÍDICA 429
generen, con arreglo al artículo 1.902 C e , la obligación de indemnizar el daño que
causen. La doctrina que consagra su responsabilidad, tanto por hechos de sus de-
pendientes o empleados como por los de sus órganos, a través de los cuales se mue-
ve el tráfico jurídico, es la generalmente admitida doctrinal y jurisprudencialmen-
te (Ss. de 16 de abril de 1963, 29 de septiembre de 1964, 3 de junio de 1968, 13 de
junio y 20 de diciembre de 1989).
Obsérvese, en favor del criterio expuesto, que el artículo 38 C.c. establece la ca-
pacidad de las personas jurídicas para contraer obligaciones, y la de responder del
daño causado es una auténtica obligación (art. 1.089). Cierto que la persona jurí-
dica como tal carece de voluntad y conciencia, pero no lo es menos que si actúa
por medio de sus órganos, que son personasfísicascon todos sus atributos, respon-
de como si la voluntad de éstas fuese la suya. Dice la sentencia de 29 de abril de
1988 que se desplaza la autoría al representante legal sin perjuicio de asumir la
propia persona jurídica la responsabilidad patrimonial.
IX. DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Para fijar el domicilio de las personas jurídicas hay que tener en cuenta estos
tres criterios (art. 41 C.c).
1.° El domicilio será el que determine la ley que las ha creado o reconocido
(caso de las corporaciones) o el que fijen los estatutos (en las asociaciones) o las
reglas de la fundación (en la fundación).
2.° Si con arreglo a las normas anteriores no puede fijarse el domicilio, lo
tendrán en el lugar en que se encuentre establecida su representación legal, o don-
de ejerzan las principales funciones de su instituto. Este último criterio es subsidia-
rio de los anteriores (S. de 28 de enero de 1994).
X. NACIONALIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
importancia de la atribución de la condición de «nacional» es clara, pues, con arre-
glo al artículo 9.°11 del Título Preliminar del Código civil, «la ley personal corres-
pondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad, y regirá
en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento,
transformación, disolución y extinción. En la fusión de sociedades de distinta na-
cionalidad se tendrá en cuenta las respectivas leyes personales».
Sin embargo, el criterio de atribución de la nacionalidad es dudoso en nuestro
ordenamiento. El Código de comercio, en el artículo 15, dice que las compañías
constituidas en el extranjero podrán ejercer el comercio en España en la forma que
430 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
el propio precepto determina. El Código civil, posterior al de comercio, dice en su
artículo 28 que «las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la
ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que
tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presen-
te Código. Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la
consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales».
No basta, pues, para tener la nacionalidad española el que esté domiciliada la per-
sona jurídica en España. Además, que sea tal persona jurídica porque la ley la recono-
ce como tal, y ello se puede producir cuando se constituye conforme a la ley española.
Dicha ley es la que puede crear personas jurídicas en el territorio al que se aplica.
Criterio distinto se sigue para las sociedades de capital. Basta con que tengan
su domicilio en territorio español, cualquiera quesea el lugar en que se hubieren
constituido (art. 8 R.D. Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refun-
dido de las sociedades de capital). Se dispone también que «las sociedades de ca-
pital cuyo principal establecimiento radique dentro del territorio español deberán
tener su domicilio en España» (art. 9.°2).
XI. EJERCICIO DE LA CAPACIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS: SUS ÓRGANOS
La persona jurídica necesita, para actuar su capacidad de obrar y para conse-
guir susfines,la existencia de unos órganos que creen, emitan y ejecuten su volun-
tad. Esta labor es propia de las personas físicas que componen aquéllos; su volun-
tad debe considerarse jurídicamente como la voluntad del ente. El órgano, en
realidad, personifica a una asociación o fundación, por ejemplo. No hay, como en
la simple representación, dos personas (representante y representado). Es ésta la
teoría orgánica, dominante en doctrina.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo parece inclinada en favor de la teoría
del órgano (Ss. de 21 de marzo de 1946,19 de junio de 1965 y 26 de mayo de 1982,
entre otras). Pero admite que también pueda otorgar poderes como una persona
física para realizar determinados actos o negocios jurídicos (p. ej., el Consejo de
Administración de una sociedad anónima apodera a un empleado de la misma para
que compre un determinado inmueble o cumpla una obligación), y no por ello el
representante se convierte en órgano.
XII PATRIMONIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
El patrimonio de la persona jurídica sirve para el cumplimiento de susfines,y
es distinto del de cada uno de los elementos personales que en ella se integran; SO-
LA PERSONA JURÍDICA 431
porta sus propias deudas y responsabilidades. No quiere ello decir que el Derecho
no pueda imponer en algunos supuestos la afección del patrimonio de las personas
físicas (v.gr., los socios de una sociedad civil por las deudas sociales), pero es una
responsabilidad que concurre con la de la persona jurídica.
XIII. EXTINCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.
EL DESTINO DE SUS BIENES
El artículo 39 Ge. enumera genéricamente las causas de extinción de la perso-
na jurídica, pero ha de ser completado, en su caso, por las normas que sobre este
mismo fenómeno jurídico existen para las personas jurídicas de determinado tipo
(v. gr., art. 1.700 C e , en relación con las causas de extinción de la sociedad civil;
art. 17 de la Ley 1/2002 de Asociaciones; art. 31 de la Ley 50/2002 de Fundaciones;
arts. 360 y 363 del R.D. Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el texto re-
fundido de las sociedades de capital).
Las causas de extinción son:
1 .a Expiración del plazo establecido para funcionar legalmente.
2.a Haber realizado el fin para el que se constituyó la persona jurídica.
3.a Ser imposible aplicar al fin antedicho la actividad y los medios de que se
disponían7.
La extinción no provoca automáticamente la desaparición de la persona jurí-
dica. A continuación sucede el período de liquidación, durante el cual sigue sub-
sistiendo jurídicamente, pero parafinalizaroperaciones pendientes (p. ej., pago de
todas las deudas) y preparar el patrimonio para un destino ulterior.
En cuanto al destino del patrimonio, también da normas el artículo 39. Deter-
mina que, cuando dejen de funcionar las corporaciones, asociaciones y fundacio-
nes, se dará a sus bienes la aplicación que las leyes, los estatutos o las cláusulas
fundacionales (respectivamente) les hubiesen asignado en esta previsión. Si nada
se hubiere establecido previamente, se aplicarán bienes a la realización de fines aná-
logos, en interés de la región, provincia o municipio que principalmente debían
recoger los beneficios de las instituciones extinguidas.
7
La sentencia de 12 de noviembre de 1956 declara la extinción de un Gremio de Cereros,
es decir, de una asociación de personas por desaparición de profesionales. Con razón obser-
va CAFFARENA que la desaparición de los elementos personales, como ocurrió en el supues-
to de hecho litigioso, es causa de extinción de distinta virtualidad según la clase de persona
jurídica.
432 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
Además de la citada en el texto de este Capítulo:
ARIÑOORTIZ: Corporaciones profesionales y Administración Pública, R.A.P., 1973, sep-
tiembre-diciembre, 1973, p. 27; BLANQUER UBEROS: La unificación subjetiva, R.D.N., 1978
(julio-diciembre), p. 17; CAFFARENA LAPORTA: Comentario a los arts. 35-40 del Código
civil, en Comentario del Código civil, 1.1, Madrid, 1990, Ministerio de Justicia; COSSÍO: Ha-
cia un nuevo concepto de la persona jurídica, A.D.C., 1954, p. 623; DE CASTRO Y BRAVO: La
persona jurídica, Madrid, 1981; DORAL-MARTÍN: La persona jurídica, hoy, R.G.L.J., 1984,
p. 279; EGEA IBÁÑEZ: Nacionalidad de las sociedades, R.C.D.I., 1984, p. 1155; F. FERRARA:
Teoría de las personas jurídicas, trad. esp., Madrid, 1929 (hay edición italiana en el T. Vasa-
lli, a cargo de F. FERRARA, jr., Turín, 1965); GALGANO: Struttura lógica e contenuto norma-
tivo del concetto di persona giuridica, R.D.G, 1965,1, p. 553; GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R.
FERNÁNDEZ: Curso de Derecho Administrativo, I, Madrid, 1974; GARCÍA-TREVUANO FOS:
Tratado de Derecho Administrativo, II, Madrid, 1967, p. 2K6; GARRIDO FALLA: Corporación,
N.E.J.S., t. V, p. 753; MlNERVlNl: Alcune riflessione sulla teoría degji organi delle persone
giuridiche prívate, R.T.D.P.C., 1953, p. 935; REPOSO: Igualdad constitucional y personas ju-
rídicas, R.G.L.J., 1988, p. 169; SANTI ROMANO: Fragmentos de un diccionario jurídico, trad.
esp., Buenos Aires, 1964, p. 225; SCALFI: L'idea di persona e le formazioni sociali titolari di
rapporti nel diritto privato, Milán, 1968.
32. LA ASOCIACIÓN
I. CONCEPTO DE ASOCIACIÓN
En el capítulo anterior hemos hecho ya referencia al fenómeno asociativo y a
los impulsos y necesidades a que responde. En síntesis, se puede definir la asocia-
ción como un conjunto establemente organizado de personas que se unen para
alcanzar un fin común.
De esta suerte, son características de la figura de la asociación:
1.a La existencia de una base personal formada por una pluralidad de per-
sonas.
2.a La organización, que la distingue del mero conglomerado y es el entrama-
do normativo por el que se va a regir la actividad de los asociados en cuanto tales
y que, al mismo tiempo, contiene las prescripciones correspondientes a los órganos
encargados de dirigir y desarrollar la actividad y, al mismo tiempo, representar al
ente jurídico creado.
3.a El fin que con la asociación se trata de conseguir.
4.a La idea de estabilidad o permanencia que la diferencia también de los gru-
pos de carácter puramente esporádicos.
Como ha sido acertadamente dicho, el reconocimiento de la asociación im-
plica que el universo jurídico no se agota en el binomio Estado-ciudadanos, sino
que éstos pueden agruparse y organizarse libremente para perseguir sus propios
objetivos al margen de los poderes públicos, constituyendo lo que en la tradición
jurídica se han denominado «cuerpos intermedios». Ello supone roce con las
ideologías ..políticas, incluso negación de las asociaciones en los regímenes tota-
litarios.
II. EL DERECHO FUNDAMENTAL DE ASOCIACIÓN
El artículo 22 CE., situado en la Sección 1.a del Capítulo Segundo, que trata
«De los derechos fundamentales y de las libertades públicas», dice, en su aparta-
[433]
434 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
do 1, lapidariamente, que «se reconoce el derecho de asociación», que es, como se
ha señalado, tanto el derecho de asociarse libremente como el de no asociarse, aun-
que se haya admitido que, excepcionalmente, la ley pueda introducir al respecto
alguna obligación (S.T.C. 244/1991, de 16 de diciembre)1.
El reconocimiento de la asociación como derecho fundamental conlleva el de-
recho fundamental de que la regulación de las asociaciones sólo pueda hacerse por
ley, que debe poseer el carácter de ley orgánica, y que, además, ha de respetar el
contenido esencial de este derecho de acuerdo con el artículo 52 C.C. (S.T.S.
173/1988, de 23 de julio).
Ese reconocimiento significa: a) libertad de creación de asociaciones y de ads-
cripción a las ya creadas; b) libertad de no asociarse y dejar de pertenecer a las
mismas; c) libertad de organización interna sin injerencias públicas (S.T.C. de 23
dejuliodel998).
Constitucionalmente, el derecho de asociación no tiene más cortapisa que las
señaladas constitucionalmente. La Constitución sólo declara ilegales las asociacio-
nes que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito (apartado 2) y pro-
hibe las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar (apartado 5).
Por lo demás, en la Constitución, el artículo 22, en su apartado 3, dice que «las
asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse eü un re-
gistro a los solos efectos de publicidad», lo que no debe entenderse en el sentido
estricto de una obligación, sino en el de una carga para obtener el efecto positivo
de la publicidad. La asociación tiene así el derecho a tal publicidad mediante el
cumplimiento de la carga de su previa inscripción.
Finalmente, el apartado 4 del artículo 22 señala que «las asociaciones sólo po-
drán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución judicial
motivada».
Del conjunto del artículo 22 CE. parece deducirse que el derecho de asocia-
ción no es solamente libertad para asociarse y para constituir asociaciones o para
organizarías, sino también el derecho de acotar un espacio jurídico en el cual las
Administraciones públicas carecen de poderes decisorios. Dicho de otro modo,
comprende la libertad de organizarse del modo que los asociados estimen más
conveniente para alcanzar los fines perseguidos por ellos, siempre que no se uti-
licen medios ilícitos. El derecho fundamental quedaría mermado si el Estado
pudiera, a través de cualesquiera de sus órganos, coartar dicha libertad. Conse-
cuencia de ello es que en principio no cabe acudir a los órganos jurisdiccionales
1
La sentencia del Tribunal Constitucional citada en el texto declara que no se puede
negar al Estado una intervención en sectores de la vida social a través de la creación de en-
tes de estructura asociativa cuando ello sea necesario para la consecución de determinados
fines públicos de relevancia constitucional que justifiquen esa limitación de la libre disposi-
ción de los privados (asociarse o no asociarse).
LA ASOCIACIÓN 435
del Estado pidiendo una adecuación de los actos internos a las reglas de la aso-
ciación o que resuelven los conflictos internos que puedan plantearse en los aso-
ciados.
Esta libertad tiene los límites en la ley y los Estatutos sociales. De ahí que el
artículo 40 L.A. legitime a cualquier asociado o persona que acredite un interés le-
gítimo para impugnar en la jurisdicción civil los pactos y acuerdos de las asocia-
ciones si los estimasen contrarios al ordenamiento jurídico, legitimación que se
restringe a favor de los socios, si se estimasen contrarios a los Estatutos. Es en esta
esfera, concretamente, en la de expulsión de socios, donde es frecuente la litigio-
sidad. En la vía judicial civil sólo se podrá juzgar si la medida es arbitraria, no
racional (Ss. de 3 de julio de 2007 y 28 de noviembre de 2011).
III. EL RÉGIMEN LEGAL DE LAS ASOCIACIONES
Las asociaciones fueron reguladas por primera vez en el Derecho español,
como ya se ha dicho, por la Ley de 30 de junio de 1887, que rigió durante cerca de
sesenta años. Posteriormente, dicha ley fue sustituida por la Ley de 24 de diciembre
de 1964, dictada de acuerdo con la ideología del gobierno autoritario del general
Franco. Era, por ello, extraordinariamente intervencionista y permitía que la Ad-
ministración pública interviniera no sólo en el momento del nacimiento de la aso-
ciación, sino también durante la vida asociativa. Aun cuando la promulgación del
artículo 22 de la Constitución exigía seguramente de inmediato la sustitución de
aquella ley por otra distinta, de hecho la práctica se amoldó a una interpretación
más liberal de la ley, que subsistió hasta que se promulgó la Ley Orgánica 1/2002,
de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. Se trata de una ley que tie-
ne por objeto desarrollar, como dice su artículo 1, el derecho de asociación reco-
nocido en el artículo 22 de la Constitución y establecer, al mismo tiempo, las nor-
mas de régimen jurídico de las asociaciones. Aun cuando se trata de una ley que
regula el fenómeno asociativo con carácter general, la propia ley reconoce que hay
algunas asociaciones con normativas específicas que quedan fuera del campo de
aplicación de la misma (art. 1.3 y 4).
La Ley de Asociaciones 1/2002 se aplica a las asociaciones que se constitu-
yen para poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir
unas finalidades lícitas, comunes a los asociados, de interés general o particular
(art. 5.1L.A.).
La Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación, siguiendo nuestra tra-
dición jurídica, limita su ámbito de aplicación a las asociaciones sin fin de lucro
(Exposición de Motivos II). Naturalmente, ello se refiere en a las asociaciones su-
jetas a la Ley 1/2002, de 22 de marzo.
436 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
IV. LA CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN
A) LA CAPACIDAD DE LOS CONSTITUYENTES
Según el artículo 3 L.A., pueden constituir asociaciones, y formar parte de ellas,
tanto las personasfísicascomo las personas jurídicas, sean éstas públicas o priva-
das, de acuerdo con las siguientes reglas:
1 .a Las personasfísicasnecesitan tener la capacidad de obrar y no estar suje-
tas a ninguna condición legal para el ejercicio del derecho.
2.a Los menores no emancipados de más de catorce años pueden concurrir a
la constitución de asociaciones siempre que lo hagan con el consentimiento, docu-
mentalmente acreditado, de las personas que deban suplir su capacidad2.
3.a Los miembros de las fuerzas armadas o de los institutos armados de na-
turaleza militar habrán de atenerse a lo que dispongan las Reales Ordenanzas y al
resto de sus normas especificas reguladoras de la misma.
4.a Los jueces, magistrados yfiscaleshabrán de atenerse a lo que dispongan
sus normas específicas para el ejercicio del derecho de asociación en lo que se re-
fiere a asociaciones profesionales.
La ley reconoce la capacidad para asociarse de personas jurídicas, sean éstas
públicas o privadas.
Para las personas jurídico-públicas, el reconocimiento es de carácter general,
siempre que intervengan como medida de fomento y apoyo, y lo hagan en condi-
ciones de igualdad con los particulares, evitando posiciones de dominio en el fun-
cionamiento de la asociación (art. 2.6).
Para las personas jurídico-privadas de naturaleza asociativa, se requiere el
acuerdo expreso del órgano competente y, para las de naturaleza institucional,
el acuerdo de su órgano rector [art. 3.Le)].
La ley admite que las asociaciones puedan constituir federaciones, confedera-
ciones o uniones, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para la consti-
tución de la asociación [art. 3.1./)].
B) EL ACUERDO DE CONSTITUCIÓN
La creación de una estructura y de un organismo asociativo requiere la existen-
cia de voluntad negocial en cada uno de los concurrentes, que es la voluntad de
establecer la mencionada estructura y el mencionado organismo, así como de dar
2
Según el artículo 31.6), las asociaciones infantiles, juveniles o de alumnos se rigen por
lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurí-
dica del Menor.
LA ASOCIACIÓN 437
vida a las obligaciones y determinar los medios necesarios para alcanzar los fines
que la agrupación se propongan conseguir.
Doctrinalmente se ha discutido si el negocio jurídico constitutivo de una asocia-
ción pertenece o no a la regulación de los contratos o, si dada la falta de intereses o
pretensiones contrapuestos y, por el contrario, de la existencia de unafinalidadco-
mún y de una dirección paralela en todas las voluntades concurrentes, debe hablarse
más bien de convenio. La Ley se limita a denominarlos «acuerdos», aunque habrá
que reconocer que, a falta de una regulación legal específica, le serán de aplicación
las reglas que se sigan para regular los contratos plurilaterales.
Dice el artículo 5 de la Ley que las asociaciones se constituyen mediante acuer-
do de tres o más personasfísicaso jurídicas legalmente constituidas que se com-
prometen a poner en común conocimientos, medios y actividades para conseguir
unasfinalidadeslícitas, de interés general o particular, y se dotan de los Estatutos
querigenel funcionamiento de la asociación. El acuerdo de constitución, que in-
cluirá la aprobación de los Estatutos, habrá de formalizarse mediante acta funda-
cional, en documento público o privado.
La Ley determina lo& requisitos que debe reunir el acta fundacional y el conte-
nido de los Estatutos (arts. 6 y 7 L. A.).
Respecto a los Estatutos hay que destacar que deben contener precisiones res-
pecto de los extremos que determina la propia Ley de Asociaciones (art. 8). Per-
mite además otras disposiciones lícitas, siempre que no se opongan a las leyes «ni
contradigan los principios configuradores de la asociación». Así pues, el contenido
de los Estatutos no puede ser contrario al orden jurídico (art. 7.3).
C) DOMICILIO
Es el domicilio uno de los extremos que han de contener los estatutos, así
como el ámbito territorial en que hayan de realizar principalmente sus funciones
(art. 7.1 L.A.).
Las asociaciones que se constituyan en España tendrán en este país su domici-
lio. También ordena la Ley de Asociaciones que tengan su domicilio en España las
asociaciones que desarrollen sus actividades principalmente dentro de su territorio
(art. 9).
D) DENOMINACIÓN
El artículo 8 L. A. ordena que la denominación de la asociación no incluya tér-
minos o expresiones que puedan inducir a error o confusión acerca de su identidad
o naturaleza.
438 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El mismo artículo preceptúa que no serán admisibles las denominaciones que
incluyan expresiones contrarias a las leyes o que puedan suponer vulneración de
derechos fundamentales de las personas.
Se ordena también que la denominación de una asociación no coincida o se
asemeje, de manera que pueda crear confusión, con ninguna otra previamente ins-
crita en el Registro, ni con cualquier otra persona jurídica pública o privada, ni con
entidades preexistentes, sean o no de nacionalidad española, ni con personas físi-
cas, salvo con el consentimiento expreso del interesado o sus sucesores. Tampoco
puede coincidir con un marca registrada notoria, salvo que se solicite por el titular
de la misma o con su consentimiento.
V. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LA ASOCIACIÓN
Según el artículo 5.2 L.A., con el otorgamiento de la llamada «acta fundacional»
la asociación adquiere personalidad jurídica y plena capacidad de obrar, aunque el
precepto dice «sin perjuicio de la necesidad de su inscripción a los efectos del artícu-
lo 10». Este último establece que la asociación ha de inscribirse en el correspondien-
te registro a los solos efectos de su publicidad y que, por tanto, la inscripción registral
hace publica la constitución y los estatutos de la asociación y es garantía tanto para
los terceros que con ellas se relacionan como para sus propios miembros.
No parece, pues, que la inscripción en el Registro sea condición de la adquisi-
ción de la personalidad jurídica, ni respecto de los propios asociados, ni tampoco
respecto de terceros.
VI. LOS ÓRGANOS DE LA ASOCIACIÓN
La L. A. prevé dos tipos de órganos, aunque en su funcionamiento se remite a
las disposiciones de los Estatutos: la Asamblea General y el órgano de representa-
ción. Aquella Asamblea es el órgano supremo de la asociación. Se rige por el prin-
cipio mayoritario, o de democracia interna. La integran la totalidad de los asocia-
dos (art. 11 L. A.).
No obstante el susodicho principio, la L.A. exige mayorías cualificadas en la
modificación de Estatutos, disposición o enajenación de bienes y de remuneración
del órgano de representación.
El órgano de representación, que puede adoptar la denominación que los Es-
tatutos elijan, gestiona y representa los intereses de la asociación, de acuerdo con
las disposiciones y directrices de la Asamblea General. Sus miembros pueden reci-
bir remuneración siempre que así lo establezca los Estatutos, y conste en las cuen-
tas anuales, aprobadas en Asamblea General (art. 11.5 L.A.).
LA ASOCIACIÓN 439
VIL LOS ACUERDOS SOCIALES Y SUS IMPUGNACIONES
El acuerdo social es la expresión de la voluntad decisoria del órgano de la aso-
ciación, bien se trate de asamblea general o de órgano de representación, y presu-
pone la correcta composición del mismo, su adecuación a las disposiciones estatu-
tarias y al régimen previsto legalmente. -
La Ley de Asociaciones es muy parca en esta materia, seguramente por el am-
plísimo contenido que tiene el derecho a asociarse, y el gobierno de la asociación
basado en su autonomía de voluntad. Sólo se reconoce con carácter general a los
asociados a impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estimen
contrarios a la ley y a los estatutos.
Una concreción se halla en el artículo 40, dentro del Capítulo VII, dedicado a
«garantías jurisdiccionales». Después de declarar la competencia de la jurisdicción
civil en relación con las pretensiones derivadas del tráfico jurídico de las asociacio-
nes, y de su funcionamiento interno (apartado 1.°), se legitimaba a los asociados
para impugnar los acuerdos y actuaciones de la asociación que estimen contrarios
a los estatutos dentro del plazo de cuarenta días a contar desde la fecha de adop-
ción, instando su rectificación o anulación y la suspensión preventiva en su caso,
o acumulando ambas pretensiones (apartado 3).
También se legitima a los asociados y personas que acrediten un interés legítimo,
si estimasen los acuerdos y actuaciones de la asociación contrarios al ordenamiento
jurídico.
VIII. ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN
El artículo 13 de la L.A. obliga a las mismas a la realización de las actividades
necesarias para el cumplimiento de susfines.Les permite obtener beneficios, deri-
vados de aquel ejercicio, incluidas las prestaciones de servicios, pero deberán desti-
narse al cumplimiento de susfines,sin que quepa en ningún caso el reparto entre
los asociados ni entre sus cónyuges o personas que convivan con ellos en análoga
relación de afectividad, ni su cesión gratuita a personasfísicaso jurídicas con in-
terés lucrativo.
La L.A. obliga a la asociación a cumplir las obligaciones documentales y con-
tables que señala en el artículo 14.
IX. EL PATRIMONIO DE LA ASOCIACIÓN
La Ley 1/2002 no ha sido muy expresiva al regular el patrimonio de la asociación.
Solamente en el artículo 14 se obliga a la asociación a llevar una contabilidad que
440 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
permita «obtener la imagenfieldel patrimonio». Naturalmente, el patrimonio está
constituido por el conjunto de bienes y derechos que pertenezcan a la asociación. La
asociación tiene capacidad para adquirir y ser titular de toda clase de bienes y dere-
chos. No hay limitación ninguna para que pueda adquirir por donación o por suce-
sión testada. El artículo 993 del Código civil exige la aprobación judicial, con audien-
cia del Ministerio Fiscal, para repudiar herencias, aunque se trata de un precepto
claramente inapropiado para las asociaciones que persigan unfinparticular.
X. RESPONSABILIDAD DE LAS ASOCIACIONES INSCRITAS
El artículo 15 LA. se abre con una norma —«las asociaciones inscritas respon-
den de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros»— de carácter in-
necesario, porque no es otra cosa que una repetición de lo que dispone con carácter
general para todos deudores el artículo 1.911 del Código civil y, si la asociación es
una persona jurídica, el mencionado artículo del Código Civil le es aplicable sin ne-
cesidad de ninguna reiteración. El patrimonio de las asociaciones sirve de garantía
a los acreedores para el cobro de sus créditos y es, además, patrimonio propio de la
persona jurídica e independiente del de cada uno de sus miembros componentes.
Mas el artículo 15 L.A. se refiere a «asociaciones inscritas», lo que parece que-
rer decir aquellas que hayan alcanzado personalidad jurídica. Aunque, como he-
mos dicho ya, personalidad jurídica e inscripción no son términos que coincidan
necesariamente.
Consecuencia de la regla del artículo 15.1 L.A. es la que contiene el apartado
segundo, pues, si el patrimonio de la asociación es el que responde de las obliga-
ciones de ésta, lógicamente los asociados no tienen por qué ser responsables per-
sonalmente de las deudas.
El apartado tercero del antes citado artículo 15 L.A. hace responsables a los
miembros o titulares de los órganos de gobierno, y a las personas que hayan actua-
do en nombre y representación de la asociación, de «los daños causados y las deu-
das contraídas por actos dolosos, culposos o negligentes», precepto sobremanera
confuso y nada fácil de desentrañar. Ante todo hay que decir que, si han actuado
en nombre y representación de la persona jurídica con facultades suficientes, es la
asociación la que habrá quedado obligada.
Los supuestos en que esta especial responsabilidad del apartado tercero del ar-
tículo 15 L.A. se produce son básicamente dos: daños causados y deudas contraí-
das por actos dolosos, culposos o negligentes. La expresión «daños causados» debe
entenderse referida tanto a la responsabilidad extracontractual por daños que pue-
dan causarse a terceras personas, como a la responsabilidad estrictamente contrac-
tual cuando los daños sean consecuencia del incumplimiento de obligaciones pre-
viamente contraídas.
LA ASOCIACIÓN 441
Más difícil de entender es la referencia a «deudas contraídas por actos dolosos,
culposos o negligentes», pues aquí la referencia no se hace al dolo o la culpa que
se pueda haber producido en el cumplimiento de obligaciones, sino al dolo o culpa
en el nacimiento de las deudas. La primera hipótesis posible es la existencia de deu-
das de la asociación que resultan de actos en los que interviene dolo o culpa del
representante y, en tal caso, la regla ño es otra cosa que una aplicación de las reglas
de responsabilidad de representantes y de mandatarios. Más difícil es aplicarla a
obligaciones en que la asociación resulte acreedora y el dolo o la actuación culpo-
sa guarden relación con la persona con quien la asociación hubiere contratado y
que tuviera, por esta razón, derecho a una indemnización de daños y perjuicios por
la existencia de responsabilidad preeontractual.
El apartado cuarto hace responsables a los miembros o titulares de los órganos
de gobierno y representación, de las consecuencias de todos los actos y omisiones
realizados en el ejercicio de sus funciones, y por las consecuencia de los acuerdos
que hubiesen votado. En el primer caso, la responsabilidad parece derivar de la
extralimitación y, en el segundo, del mero hecho de haber votado un acuerdo que
para producir responsabilidad tendrá que ser ilegal o antiestatutario.
Finalmente, el apartado quinto del artículo 15 L.A. hace responsables, en los
casos antes mencionados, solidariamente a todos los miembros de los órganos de
gobierno y de Tepresentación¿ pero no a los asociados que no formen parte de él.
Esta responsabilidad es solidaria a menos que cada uno pueda acreditar no haber
participado en la aprobación y ejecución de los acuerdos o de los actos o haber
formulado una expresa oposición a los mismos.
XI. LA CONDICIÓN DE ASOCIADO: DERECHOS Y DEBERES
La participación de una persona en una asociación, o la posterior integración
en la misma, crea una red de derechos y deberes entre los asociados y de cada uno
de ellos con la asociación. La Ley dice que la condición de asociado es intransmi-
sible, salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, por causa de muerte o a título
gratuito (art. 20). La Ley vigente dedica a esta materia los artículos 20 a 23.
A) De acuerdo con el artículo 21, todo asociado ostenta los siguientes derechos:
1,° A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobier-
no y representación, cuando corresponda ejercer el derecho de voto, y a asistir a la
asamblea general, de acuerdo con los estatutos.
2.° A ser informado de la composición de los órganos de gobierno y represen-
tación de la asociación, de los estados de cuentas y del desarrollo de las actividades.
3.9 A ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias
contra él y a ser informado délos hechos que den lugar a tales medidas, debiendo
ser motivado el acuerdo que, en su caso, imponga la sanción.
442 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
4.° A impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime con-
trarios a la ley o a los estatutos.
Además de ello, el artículo 23 otorga a los asociados el derecho a separarse vo-
luntariamente de la asociación en cualquier tiempo, permitiendo que los estatutos
establezcan que en caso de separación voluntaria el asociado pueda percibir la par-
ticipación patrimonial inicial u otras realizadas posteriormente, siempre que la
reducción patrimonial no implique perjuicios a terceros.
B) Los deberes de los asociados los establece el artículo 22, diciendo que son:
1.° Compartir lasfinalidadesde la asociación y colaborar para la consecución
de las mismas.
2.° Pagar las cuotas, derramas y otras aportaciones que, con arreglo a los es-
tatutos^ puedan corresponder a cada socio*
3.° Cumplir el resto de las obligaciones estatutarias.
4.° Acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de
gobierno y representación de la asociación.
XII. DISOLUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN
Según el artículo 17, las asociaciones se disuelven por las siguientes causas:
1.a Por las causas previstas en los estatutos.
2.a Por la voluntad de los asociados expresada en asamblea general convoca-
da al efecto.
3.a Por las mismas causas establecidas en el artículo 39 del Código civil, entre
las cuales se encuentra la expiración del plazo, la completa realización delfinpara
el que se constituyeron o la completa imposibilidad de aplicar a éste la actividad y
los medios de que se disponía.
• 4.a Por sentencia judicial firme.
El precepto legal comentado no puntualiza los supuestos por los cuales la sen-
tencia judicialfirmees causa de disolución. En puridad, cuando exista debate sobre
las causas antes mencionadas, la sentencia será meramente declarativa y no pro-
ducirá la liquidación de la asociación. Por ello, hay que entender que la referencia
a «sentencia judicialfirme»se hace a aquellos preceptos que ordenen y faculten a
jueces y tribunales para acordar la disolución de asociaciones.
En este caso se encuentran sólo, en el vigente Código penal, las normas que
ordenan a jueces y tribunales acordar la disolución de asociaciones ilícitas» enten-
diendo por tales las tipificadas en el artículo 515 del Código penal.
La disolución de la asociación abre el período de liquidación, hasta el fin del
cual la entidad conservará su personalidad jurídica, y los miembros del órgano de
representación en el momento de la disolución se convierten en liquidadores, salvo
que los Estatutos establezcan otra cosa, o bien los designe la Asamblea General o
LA ASOCIACIÓN 443
el juez que, en su caso, acuerde la disolución. El artículo 18 L.A. especifica las obli-
gaciones de los liquidadores.
XIII. REGISTRO DE ASOCIACIONES
La Ley 1/2002, de 22 de marzo, instituye un Registro de Asociaciones en el que
se procede a la inscripción de la existencia de la asociación y de los demás conte-
nidos que la ley marca (art. 28).
Se prevén dos tipos de Registros. El primero es un Registro nacional de asocia-
ciones, cuya dependencia orgánica la ley no determina y remite a las disposiciones
reglamentarias, en el que se inscriben asociaciones, federaciones, confederaciones
y uniones de asociaciones de ámbito estatal; y las asociaciones extranjeras que de-
sarrollen actividades en España, de forma estable o duradera.
En segundo lugar, hay Registros autonómicos de asociaciones cuyo objeto de
inscripciones son las asociaciones que desarrollen principalmente sus funciones en
el ámbito territorial de aquellas y cuya dependencia orgánica parece remitida a
normas autonómicas.
La inscripción de las asociaciones deberá contener los asientos y sus modifica-
ciones determinados en el artículo 18 de la Ley.
Naturalmente, los registros de asociaciones son públicos y la publicidad se hace
efectiva mediante certificación del contenido de los asientos, por nota simple in-
formativa o por copia de los asientos y de los documentos depositados en ellos o
por medios informáticos o telemáticos (art. 29 L.A.).
XIV. LAS ASOCIACIONES NO INSCRITAS
No existe diferencia entre una asociación inscrita y otra no inscrita desde el
punto de vista de la adquisición de la personalidad jurídica, pues ambas la tienen
(art. 10 L.A.). Se encuentra aquella diferencia en el régimen de responsabilidad de
la asociación.
Los promotores de la asociación han de realizar las actuaciones precisas para
su inscripción, respondiendo en caso contrario de las consecuencias de la misma
(art. 10.3). A continuación, la L.A. dice: «Sin perjuicio de la responsabilidad de la
propia asociación, los promotores de asociaciones no inscritas responderán perso-
nal y solidariamente de las obligaciones contraídas con terceros. En tal caso, los
asociados responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por cual-
quiera de ellos frente a terceros, siempre que hubieran manifestado actuar en nom-
bre de la sociedad (art. 14.4)».
No es fácil ni unívoca una interpretación de las palabras de la ley. Si un socio
ha actuado el nombre de la asociación, ¿por qué la responsabilidad de los demás
444 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
asociados, incluidos los promotores? Por otra parte, ¿cómo se puede explicar el que
los asociados respondan con los promotores de la asociación sea dejaron de ser
socios?
XV. ASOCIACIONES DE UTILIDAD PÚBLICA
Las asociaciones que persigan fines de interés general enumeradas ejemplifica-
tivamente en el artículo 32 L. A. pueden ser declaradas de utilidad pública, disfru-
tando así de exenciones y bonificaciones fiscales, subvenciones, asistencia jurídica
gratuita, además del uso de la mención «Declarada de utilidad Publica».
La L. A. las regula en los artículos 32 a 36, pero no establece para la constitu-
ción y funcionamiento de las mismas reglas especiales.
BIBLIOGRAFÍA SUMARIA
Además de la citada en el texto de este Capítulo:
CARPIÓ MATEO: El patrimonio de la asociación y los derechos de los asociados, R.C.D.I.,
1972, p. 767; FERNÁNDEZ FARRERES: Asociaciones y Constitución, Madrid, 1987; LÓPEZ-
NlETO Y MALLO: La ordenación legal de la asociación, Barcelona, 1974; LASARTE ÁLVAREZ:
Notas sobre el derecho de asociación y la regulación jurídica de las asociaciones, La Ley, 1984,
p. 1135; LÓPEZ ALARCÓN: Régimen jurídico de las entidades eclesiásticas católicas, R.D.P.,
1983; LLUIS Y NAVAS: Derecho de asociaciones, Barcelona, 1967; LUCAS MURILLO DE LA
CUEVA: El derecho de asociación, Madrid, 1996; SERRERA CONTRERAS: Algunas dudas sobre
la legislación de asociaciones, R.C.D.L, 1971, p. 9; RUBINO: Las asociaciones no reconocidas,
trad. esp. con notas de GITRAMA GONZÁLEZ, Madrid, s.f.
33. LA FUNDACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
Durante mucho tiempo la fundación se ha definido como la persona jurídica
formada por un conjunto de bienes destinados permanentemente al cumplimien-
to de un fin benéfico de interés general. En la tradición jurídica, que ha llegado
casi hasta nuestros días, la fundación es obra de la voluntad unilateral de un fun-
dador, que, inter vivos o mortis causa, se desprende de una parte de sus bienes y
los destina a la realización de los antes mencionados fines benéficos de interés
general. Sin embargo, las líneas seguidas por la evolución de los últimos tiempos
han permitido, por una parte, la existencia de una pluralidad de fundadores, sean,
a su vez, éstos personas físicas o personas jurídicas; y, al mismo tiempo, que la
creación del patrimonio fundacional se pueda hacer mediante dotaciones sucesi-
vas. De esta suerte, se ha ido produciendo, en las fundaciones que sean obra de
varios fundadores, una aproximación entre la persona jurídica de tipo asociación
y la de tipo fundación, de manera que, en algunos casos, puede considerarse que
sólo hay dos técnicas jurídicas distintas, puestas al servicio de los intereses y aspi-
raciones de los particulares.
Durante mucho tiempo, la figura de la fundación, que encontraba su anclaje
legal en la antigua legislación de beneficencia, se encontraba prácticamente huér-
fana de tratamiento legal. El Código civil se limitó a mencionarla y regularla junto
con las demás personas jurídicas en los artículos 35 a 39. Esta penumbra legislati-
va fue ocupada por una serie de disposiciones de rango reglamentario, de origen
predominantemente administrativo, no obstante regularse en ellas aspectos clara-
mente civiles1.
En la Constitución, el artículo 34 reconoció «el derecho de fundación para fines
de interés general con arreglo a la ley»? No obstante su literalidad, nosotros enten-
demos que no puede hablarse rigurosamente de un auténtico derecho subjetivo a
1
Se trataba del Decreto de 14 de marzo de 1899, relativo a las fundaciones de benefi-
cencia general, y el Real Decreto de 27 de septiembre de 1912, sobre fundaciones benéfico-
docentes, más tarde sustituido por el Decreto ?.930/l972, de 21 de julio, que contenía el
Reglamento de las fundaciones culturales y docentes privadas.
[445]
446 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
crear fundaciones que son obra de la libertad individual, pero no cabe duda de que,
por una parte, en la Constitución existe una garantía institucional de lafiguraju-
rídica denominada «fundación» y, por otra parte, se establece, tanto en el mismo
artículo 34 como en el artículo 53, una reserva de ley que impone la confección y
promulgación de una norma que tengo precisamente este rango.
Tras algunas iniciativas procedentes de las Comunidades Autónomas en cuyos
Estatutos de Autonomía se les había reconocido competencia sobre la materia, la
regulación general se hizo por Ley estatal, de carácter no orgánico, que fue la Ley
30/1994, de 24 de noviembre, denominada «de fundaciones y de incentivos fiscales
a la participación privada en actividades de interés general».
Inmediatamente después, el Real Decreto 316/1996, de 23 de febrero, aprobó el
Reglamento de Fundaciones de Competencia Estatal.
Los objetivos de la Ley 30/1994, tal y como los enuncia su Exposición de Mo-
tivos, son: la acomodación de la regulación de las fundaciones a la Constitución y
la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas; la
regulación sistemática, ordenada y precisa de las fundaciones, acorde con la tras-
cendencia económica, jurídica y social del hecho fundacional, y la unificación del
régimen aplicable a todas las fundaciones con objeto de garantizar el cumplimien-
to de los imes fundacionales.
La Ley 30/1994 se propuso también estimular la iniciativa privada en la reali-
zación de actividades de interés general, sobre todo atendiendo a las dificultades
con que los poderes públicos se encuentran para realizar todo tipo de actividades
en este terreno, reconociendo, además, lo que la Exposición de Motivos denomi-
naba «el protagonismo que la sociedad reclama». Ésa es la razón de que, en la mis-
ma ley, se regulen los incentivosfiscalespara favorecer la constitución y manteni-
miento de las fundaciones.
El movimiento de creación de fundaciones ha sido muy amplio en los últimos
años y ello ha determinado que la Ley de 1994 haya tenido que ser casi inmediata-
mente modificada por la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, que constituye en la ac-
tualidad el conjunto legal rector de la materia con el Reglamento de Fundaciones
de competencia estatal (R.D. 1.337/2005, de 11 de noviembre).
De acuerdo con la Exposición de Motivos de la Ley 50/2002, los objetivos que
pretende alcanzar la nueva regulación son básicamente tres:
1.° Reducir la intervención de los poderes públicos en el funcionamiento de
las fundaciones. Así, en un gran número de casos se sustituye por una simple co-
municación la anterior exigencia de la actuación previa para determinados actos
y negocios jurídicos por parte del Protectorado.
2.° Flexibilizar y simplificar los procedimientos, especialmente los de carácter
económico yfinanciero,eximiendo a las fundaciones de menor tamaño o enverga-
dura del cumplimiento de ciertas obligaciones que se consideran sólo exigióles para
las de mayor entidad.
LA FUNDACIÓN 447
3.° Dinamizar y potenciar el fenómeno fundacional como cauce a través del
cual la sociedad civil coadyuva con los poderes públicos en la consecución de fines
de interés general.
En este sentido se recuerda que el Parlamento Europeo, en su Resolución
304/93, había ya señalado que «merecen apoyo especial las fundaciones que parti-
cipen en la creación y desarrollo de respuestas e iniciativas, adaptadas a las nece-
sidades sociológicas de la sociedad contemporánea». Particularmente, las que «lu-
chan por la defensa de la democracia, el fenómeno de la solidaridad, el bienestar
de los ciudadanos, la profundización de los derechos humanos, la defensa del me-
dio ambiente, lafinanciaciónde la cultura, las ciencias y prácticas médicas y la
investigación».
La Exposición de Motivos recuerda también que la S.T.C. 18/1984 había señala-
do cómo una de las notas características del Estado social de Derecho es que los in-
tereses generales se definen por una interacción entre el Estado y los agentes sociales
y que esta interpenetración entre lo público y lo privado trasciende al campo de lo
organizativo, en el que las fundaciones desempeñan un papel de primera magnitud.
II. EL CONCEPTO LEGAL DE FUNDACIÓN
El artículo 2 L.F. define las fundaciones conio «organizaciones constituidas sin
fin de lucro que, por voluntad de sus creadores, tienen afectado de modo duradero
su patrimonio a la realización definesde interés general».
De esta suerte, las notas características del concepto de fundación parecen ser
las siguientes:
1 a Una organización creada libremente, con un patrimonio propio distinto
del de los fundadores, destinado por éstos a la consecución de fines de interés
general.
Como consecuencia de ello, en los casos de pluralidad de fundadores, cuales-
quiera que puedan haber sido las razones entre ellos, ninguno se constituye en
miembro de la persona jurídica y no existen vínculos asociativos o, dicho de otro
modo, una vez constituida la persona jurídica, no existe en ella, desde el punto de
vista jurídico, un sustrato personal.
2.a La fundación se constituye sin fin de lucro y, además, desarrolla sus acti-
vidades en el mismo sentido.
3.a La afectación del patrimonio a la realización de losfinesfundacionales ha
de ser «duradera», es decir, estable, aunque no se imponga la perpetuidad, ni se
prohiba el establecimiento de un plazo de duración de la vida de la fundación (vid.
art.31L.F).
4.° Es elemento imprescindible de la idea de fundación, el que ésta realice fines
de interés general, que puedan beneficiar a colectividades genéricas de personas.
448 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
III. FINES FUNDACIONALES Y BENEFICIARIOS
DE LAS ACTIVIDADES DE LA FUNDACIÓN
Acabamos de decir que la idea legal de fundación se caracteriza por el interés
general que existe en la realización de losfinesque la fundación se propone. El ar-
tículo 3 L.F., tras reiterar que «las fundaciones deberán perseguirfinesde interés
general», no concreta específicamente la idea y se limita a llevar a cabo una enu-
meración ejemplificativa: asistencia social; promoción del voluntariado; promoción
de la acción social, de defensa del medio ambiente, etc.
No se trata, por consiguiente, como parecía ocurrir en la legislación preconsti-
tucional, de actividades realizadas por pura beneficencia, entendida ésta como
socorro de necesidades, si ñó que se pueden promover intereses muy diversos, con
tal que revistan ese carácter de generalidad.
Por lo menos parcialmente, la generalidad del interés se precisa al aludir la ley
a los eventuales beneficiarios de las actividades fundacionales. El artículo 3 L.F.
dice que lafinalidadfundacional debe beneficiar a colectividades genéricas de per-
sonas. Se trata, por consiguiente, de grupos de personas indeterminadas, aunque
puedan poseer unos rasgos definidores comunes (v. gr., víctimas del terrorismo,
miembros de una determinada profesión, etc.).
Consecuencia de esta exigencia es la prohibición de las llamadas «fundaciones
familiares».
El artículo 3.3 L.F. dice categóricamente que «en ningún caso podrán consti-
tuirse fundaciones con lafinalidadprincipal de destinar sus prestaciones al funda-
dor o a los patronos, a sus cónyuges o personas ligadas con análoga relación de
afectividad, o a sus parientes hasta el cuarto grado inclusive, así como a personas
jurídicas singularizadas que no persiganfinesde interés general».
En este punto el legislador siguefiela los criterios que presidieron las leyes des-
vinculadoras y desamortizadoras del siglo XX e impide que por la vía de una fun-
dación se vinculen bienes dentro de una familia, apartándolos del tráfico jurídico
y de la circulación. La ley prohibe también que puedan constituirse fundaciones
cuyo objeto sea destinar sus prestaciones a otras personas jurídicas singularizadas
que no persiganfinesde interés general.
Las reglas mencionadas anteriormente presentan dos singulares excepciones:
por una parte, se permiten «fundaciones cuya finalidad exclusiva o principal sea
la conservación y restauración de bienes del patrimonio histórico artístico espa-
ñol, siempre que cumplan las exigencias de Ley 16/1985, de 25 de junio, del Pa-
trimonio Histórico Español, en particular respecto de los deberes de visita y ex-
posición pública de dichos bienes» y, por otra parte, se permiten las fundaciones
cuyos beneficiarios sean «colectivos de trabajadores de una o varias empresas y
sus familias».
LA FUNDACIÓN 449
IV. LA CONSTITUCIÓN DE LAS FUNDACIONES
La persona jurídica del tipo fundación nace a la vida del Derecho cuando los
fundadores, esto es^ persona o personas a las que la ley reconoce capacidad al efec-
to, realizan el negocio fundacional, en la forma y con los requisitos exigidos por la
ley, y se lleva a cabo la inscripción en el oportuno registro público.
A) CAPACIDAD PARA CREAR FUNDACIONES
El principio general es que pueden constituir fundaciones tanto las personas
fískas^omo las jurídicas, sean estas últimas públicas o privadas (artículo 8 L.F.).
a) Las personas físicas necesitan capacidad general de obrar y capacidad
para disponer gratuitamente de los bienes y derechos en que consista la dotación
(art.OLE). r
Esta capacidad de disponer gratuitamente es la capacidad para donar, pues la
donación es el prototipo de negocio jurídico gratuito. Si la fundación se constitu-
yera por testamento, deberá entenderse que se trata de la capacidad para testar,
pues no se exige en ningún precepto del Código civil que el testador haya de tener
capacidad para disponer gratuitamente sobre los bienes a los que señala un destino
pasa después de su muerte.
b) Las personas jurídicas de carácter privado y de índole asociativa necesitan
un acuerdo expreso del órgano que sea competente para disponer gratuitamente
desús bienes con arreglo a sus Estatutos o a la legislación que les resulte aplicable.
Habrá que observar que no se trata del órgano competente para disponer de los
bienes en que consistan las concretas dotaciones fundacionales sino, con carácter ge-
neral y abstracto, para llevar a cabo disposiciones de carácter gratuito, lo cual supone,
en nuestra opinión que han de ser acuerdos de la junta general o asamblea de socios.
c) Las personas jurídicas de índole institucional necesitan el acuerdo de su
órgano rector,
d) Por lo que se refiere a las personas jurídico-públicas, el artículo 8 L.F. per-
mite que tengan, con carácter general, capacidad para constituir fundaciones, sal-
vo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario. Esta regia no parece muy
acorde con la finalidad dé las fundaciones, pues tales personas jurídico-públicas
tienen por su misma naturaleza que alcanzarfinesde interés público.
B) EL NEGOCIO JURÍDICO FUNDACIONAL Y SU NATURALEZA
La constitución de la fundación puede realizarse por actos ínter vivos o monis
causa (art. 9 L.F.).
450 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
La constitución por actos'ínter vivos requiere, como formalidad ad solemnita-
tem el otorgamiento de una escritura pública.
Por lo que se refiere a la constitución de una fundación por actos mortis causa,
la Ley es extraordinariamente parca. El artículo 9 L.F dice que «se realizará tes-
tamentariamente», y que habrán de cumplirse en el testamento los requisitos esta-
blecidos para la escritura pública de constitución, de suerte que el testador habrá
de dotar de contenido al negocio jurídico fundacional, que en estos casos es un
negocio jurídico testamentario.
Si el testador se hubiera limitado a manifestar su voluntad de crear una fun-
dación y de disponer de los bienes y derechos necesarios para la dotación, será
necesario el otorgamiento de una escritura pública, en que se contengan los re-
quisitos exigidos por 4a Ley* que se otorgará por los albaceas. o¿por los herederos
(cfr. art. 9.4 L.F.).
En caso de que no haya albacea, ni herederos testamentarios, o en el caso de
que unos y otros incumplan la obligación, la escritura fundacional la otorga el
Protectorado previa autorización judicial (art. 9.4 LE).
Para los negocios ínter vivos se requiere la escritura pública de fundación, que
la Ley regula detalladamente en el artículo 10 especificando su contenido.
La Ley no requiere sólo que se exprese la voluntad de constituir una fundación,
sino también que se realice la dotación^ porque el ente «fundación» es la personi-
ficación de un patrimonio adscrito a un fin. El fundador, pues, no crea el ente y
coetánea o posteriormente lo dota, sino que aquél surge a la vida por una concre-
ta destinación de bienes a la realización del fin de interés general que se propone.
La escritura pública recoge el negocio jurídico fundacional como forma sus-
tancial del mismo. A la vista de los requisitos legales, puede decirse que se trata de
un negocio jurídico de destinación de bienes a un determinado fin, ofines,de in-
terés general, de carácter dispositivo y gratuito, y no recepticio, pues la voluntad
no necesita ser notificada a nadie para que produzca efectos.
Es dudosa la posibiüdad de revocar el negoció jurídico fundacional Natural-
mente, si la realización se ha hecho testamentariamente, es aplicable el principio de
la eficacia dé la voluntad revocatoria del testador hasta su muerte (art. 737 C.c).
En los negocios jurídicos ínter vivos es claro que la cuestión sólo podrá plantearse
antes de la inscripción de la escritura constitutiva en el Registro de Fundaciones,
porque desde ese momento se crea la personalidad jurídica, distinta de la del fun-
dador o fundadores.
La Ley no se ha ocupado especialmente del problema, porque regula lo que
llama «fundaciones en proceso de formación». De las normas legales se extrae la
idea de que, con el otorgamiento de la escritura pública de constitución y hasta la
inscripción en el Registro, existe ya un patrimonio sujeto a una especial responsa-
bilidad y la conservación del mismo para su destino, de donde se desprende, en
principio, la irrevocabilidad.
LA FUNDACIÓN 451
No se puede discutir, en cambio, que sean aplicables las causas generales de
ineficacia de los negocios jurídicos gratuitos, como, en especial, las causas de revo-
cación de las donaciones o las de ineficacia por inoficiosidad, si con los bienes
aportados a la fundación sufrieran merma las legítimas de los herederos forzosos
del fundador.
C) ESTATUTOS DE LA FUNDACIÓN
En la escritura de constitución han de contenerse los Estatutos de la fundación,
que son el conjunto de reglas de autonomía privada por las que la fundación ha de
regir su actividadtanto interna como externa y por las que se estructura la orga-
nización que la sustenta y mediante las cuales se articulan sus medios al cumpli-
miento de los fines.
Los Estatutos son obra unilateral del fundador o fundadores, pero en ellos ha
de constar como mínimo el que señala la Ley en su artículo 11.
Subrayando el carácter imperativo de la Ley, el artículo 11.2 dice que «toda
disposición de los Estatutos de la fundación o manifestación de la voluntad del
fundador que sea contraria a la Ley se tendrá por no puesta, salvo que afecte a la
validez constitutiva de aquélla». En este último caso, no se procederá la inscripción
de la fundación en el correspondiente Registro de Fundaciones.
Se acoge así la técnica de la nulidad parcial con sustitución de lo nulo por los
preceptos legales correspondientes. En cambio, cuando se trata de disposiciones
relacionadas con la «validez constitutiva», el efecto de la voluntad contraria pro-
hibida no se califica, sino que simplemente se imposibilita que adquiera persona-
lidad jurídica por no poderse inscribir en el Registro de Fundaciones, que es en
realidad la máxima sanción.
En suma, toda disposición estatutaria o voluntad del fundador o fundadores
que resulte opuesta a la Ley, si afecta a la denominada «validez constitutiva» de la
fundación, no da lugar a tenerla por no puesta, sino que produce la ineficacia del
negocio y la falta de nacimiento de la fundación.
D) DOTACIÓN
Es uno de los elementos constitutivos del negocio jurídico fundacional. La Ley
(art. 12 L.E) permite que pueda consistir en bienes y derechos de cualquier clase,
pero exige que sea adecuada y suficiente para el cumplimiento de los fines funda-
cionales. Se presume que es suficiente cuando su valor económico alcance los
30.000 euros. Si es inferior a esa suma, el fundador deberá justificar su adecuación
y suficiencia a losfinesfundacionales, mediante la presentación del primer p r o ^ ^ í ^
452 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
ma de actuación, junto con un estudio económico que acredite su viabilidad utili-
zando dichos recursos.
Para las aportaciones de carácter dinerario, la Ley permite que pueda efectuar-
se en forma sucesiva. En tal caso, el desembolso inicial debe ser, al menos, del 25
por 100, y el resto se debe hacer efectivo en un plazo no superior a cinco años des-
de el otorgamiento de la escritura fundacional.
Para las aportaciones no dinerarias, la Ley señala que hay que incorporar a la
escritura de constitución, junto con la voluntad dispositiva de los bienes o dere-
chos, una tasación realizada por un experto independiente. Puede formar parte de
la dotación el compromiso de aportaciones de terceros siempre que la obligación
de éstos conste en título que lleve aparejada ejecución.
Tanto en el caso de aportaciones dinerarias como no dinerarias, jdeberáacredi-
tarse o garantizarse su realidad ante el notario autorizante de la escritura pública.
Forman parte de la dotación los bienes y derechos de contenido patrimonial
que durante la existencia de la fundación se aporten en tal concepto por el funda-
dor o por terceras personas y los que se afecten por el Patronato, con carácter per-
manente, a losfinesfundacionales.
En ningún caso se considerará dotación el mero propósito de recaudar dona-
tivos (art. 12.5 L.E).
V. PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS FUNDACIONES
Según el artículo 4 L.F., la fundación es persona jurídica desde la inscripción
de la escritura pública en el Registro de Fundaciones. La adquisición de la perso-
nalidad jurídica opera, pues, de acuerdo con una secuencia de formación sucesiva
que comprende el otorgamiento de la escritura pública de constitución y la inscrip-
ción de la misma en el correspondiente Registro.
La inscripción no es un acto discrecional de la Administración pública, que
pueda, a su arbitrio, acceder o no a la inscripción. Se trata de una actividad regla-
da, en la que, por consiguiente, hay solamente un examen de legalidad. Según el
citado artículo 4 L.F., «la inscripción sólo podrá ser denegada cuando dicha escri-
tura no se ajuste a las prescripciones de la ley».
VI. FUNDACIONES EN PROCESO DE FORMACIÓN
El hecho de que la personalidad jurídica se adquiera con la inscripción en el
Registro, abre una fase provisional o transitoria entre el momento del otorgamien-
to de la escritura de constitución y la inscripción registral en el que la fundación
no tiene todavía personalidad jurídica, pero no puede razonablemente impedirse
la realización de actos jurídicos que resulten necesarios.
LA FUNDACIÓN 453
El artículo 13 L.F. faculta al Patronato de la fundación para realizar, en ese pe-
ríodo intermedio, los actos necesarios para la inscripción, los que resulten indis-
pensables para la conservación del patrimonio y aquellos que no admitan demora
sin perjuicio para la fundación. En este caso, los actos son válidos y se entienden
realizados por la fundación como persona jurídica, una vez que la personalidad
jurídica se haya obtenido.
En el supuesto de que hayan transcurrido seis meses desde el otorgamiento de
la escritura pública fundacional sin que los patronos hubiesen instando la inscrip-
ción y, lógicamente, en todos aquellos casos en que la inscripción no se haya pro-
ducido, los patronos responden solidariamente de las obligaciones contraídas en
nombre de la fundación y de los perjuicios que ocasione la falta de inscripción,
debiendo procederé] Protectorado a su cese.*
VIL GOBIERNO DE LA FUNDACIÓN: EL PATRONATO
Y EL PROTECTORADO
De acuerdo con la Ley y con la tradición jurídica de nuestro Derecho positivo,
en las fundaciones existen dos tipos de órganos, que inciden en la actividad y en el
desarrollo de la personalidad jurídica fundacional. Por una parte se encuentra el Pa-
tronato o los patronos, a quienes corresponde el gobierno y la representación de la
fundación, de acuerdo con sus Estatutos y, por consiguiente, de acuerdo con la vo-
luntad fundacional. A su lado, toda vez que históricamente un gran número de fun-
daciones se constituían mortis causa, y quedaban, por consiguiente, fuera del cam-
po de actuación del fundador, y teniendo en cuenta, además, que las fundaciones
pueden desarrollar actividades que no cuadren con losfinesbuscados en el momen-
to fundacional o que no sean propios de una fundación, nuestro ordenamiento jurí-
dico creó y sigue manteniendo la figura del Protectorado, que es ejercido por las
Administraciones públicas, y que tiene por objeto velar por la legalidad de la cons-
titución de la fundación y por el correcto funcionamiento de la misma.
A) EL PATRONATO
En toda fundación deberá existir con la denominación de Patronato un órgano
de gobierno y representación de la misma, que adoptará sus acuerdos por mayoría
en los términos establecidos en los Estatutos (art. 14.1. L.F.).
La composición del Patronato, las reglas para la designación y sustitución de
sus miembros, las causas de su cese, sus atribuciones y la forma de deliberar y
adoptar acuerdos, todo ello ha de formar parte imperativamente de los Estatutos
[art, 1 Le) L.F.].
454 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
El Patronato, si los Estatutos no lo prohiben, puede delegar sus facultades en
uno de sus miembros, aunque no son delegables nunca la aprobación de las cuentas
y del plan de actuación, la modificación de los Estatutos, la fusión y la liquidación
de la fundación y los actos que requieran la autorización del Protectorado.
B) EL PROTECTORADO
Es el órgano de la Administración pública que facilita el recto ejercicio del de-
recho de fundación, asegura la legalidad de la constitución y del funcionamiento
de aquélla, vela por el cumplimiento de los fines fundacionales y suple provisional-
mente al Patronato cuando por cualquier motivo faltasen las personas llamadas a
integrarlo.
Ha sido siempre una cuestión discutida el alcance de esta intervención pública
en una persona jurídica que, por su origen y por lasfinalidadesque realiza, perte-
nece al ámbito del Derecho privado. Aun cuando las razones para su existencia no
son discutibles, la determinación del ámbito mayor o menor de su facultades ha
sido siempre una cuestión sumamente debatida y han luchado en este campo las
tendencias intervencionistas y las liberalizadoras.
La Ley 50/2002, de 26 de diciembre, señaló, según hemos dicho ya, como uno
de sus objetivos «reducir la intervención de los poderes públicos en el funciona-
miento de las fundaciones» y sustituir la exigencia de autorización previa de actos
por la de simple comunicación.
Aparte su intervención en numerosas actividades de la fundación, el Protecto-
rado tiene legitimación para instar la acción de responsabilidad contra los patronos
por su actuación dañosa para la fundación; para cesarlos si no desempeñan el car-
go con la diligencia debida, y para impugnar los acuerdos del Patronato que sean
contrarios a los preceptos legales o estatutarios (arts. 34 y 35 L.E),
VIII. PATRIMONIO DE LA FUNDACIÓN
Según el artículo 19 L.E, el patrimonio de la fundación está formado por todos
los bienes, derechos y obligaciones susceptibles de valoración económica que inte-
gren la dotación, y por aquellos otros que la fundación adquiera con posterioridad
a su constitución tanto si se afectan a la dotación como si esto no ocurre.
Por esta razón, el patrimonio de la fundación no debe identificarse con la do-
tación, pues, además de existir las aportaciones dotacionales, pueden ingresar en
el patrimonio bienes por otro titulo y forman parte del patrimonio las rentas o in-
gresos de los bienes, ya que se permite que se obtengan ingresos por sus actividades
LA FUNDACIÓN 455
siempre que ello no implique limitación injustificada del ámbito de sus posibles
beneficiarios (art. 26).
Naturalmente, la administración y disposición del patrimonio corresponde al
Patronato «en la forma establecida en los Estatutos y con sujeción a lo dispuesto
en la Ley» (art. 19.2 L.E).
A) TITULARIDAD DE BIENES Y DERECHOS
La fundación debefigurarcomo titular de todos los bienes y derechos integran-
tes de su patrimonio, que deberán constar en su inventario anual (art. 20.1 L.E).
Además, la Ley ordena que los órganos de gobierno promuevan bajo su res-
ponsabilidad la inscripción a nombre de la fundación de los bienes y derechos que
integran el patrimonio de ésta en los registros públicos correspondientes (art. 20.2).
B) ADQUISICIÓN DE ÉIENES Y DERECHOS
La L E dicta únicamente normas para las adquisiciones gratuitas, por lo que
las que se realicen a título oneroso no quedan sujeta a ningún tipo de limitación.
En materia de herencias y donaciones, en la ley se establecen dos tipos de reglas:
a) La aceptación dé herencias por las fundaciones se entiende hecha siempre
a beneficio de inventario y los patronos son responsables frente a la fundación si
se llegara a perder el beneficio de inventario por los actos a que se refiere el artícu-
lo 1.02*C.c. (art. 22.1).
b) La aceptación de legados con carga o donaciones onerosas o remunerato-
rias y la repudiación de herencias, donaciones o legados ha de ser comunicada por
el Patronato al Protectorado en el plazo máximo de los diez días hábiles siguientes,
pudiendo éste ejercitar las acciones de responsabilidad que correspondan contra los
patronos, si ios actos del Patronato fueran lesivos para la fundación (art. 22.2. LE).
C) ENAJENACIÓN Y GRAVAMEN DE LOS BIENES
Es lógico no permitir libremente a los órganos de gobierno y representación de
la fundación realizar actos de enajenación y gravamen de los bienes pues favorecen
la volatilización del patrimonio o la realización de actos abusivos, imposibilitán-
dose u obstaculizándose el fin fundacional. Por ello, la Ley establece importantes
cortapisas que, en términos generales, significan en qué casos se ha de exigir, y en
qué casos no, la autorización del Protectorado.
Para resolver esta cuestión, la Ley distingue tres tipos dé bienes: los bienes y
derechos que forman parte de la dotación; los bienes y derechos que se encuentran
456 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
directamente vinculados al cumplimiento de losfinesfundacionales; y los bienes y
derechos de especial importancia económica o de interés cultural (art. 21). En fun-
ción de ello dicta las cortapisas pertinentes.
IX. FUNCIONAMIENTO Y ACTIVIDAD DE LA FUNDACIÓN
El artículo 23 L.F. establece, como principio de actuación de las fundaciones,
una serie de obligaciones que impone a éstas y que son las siguientes:
a) Destinar efectivamente el patrimonio y sus rentas a losfinesfundacionales.
b) Dar información suficiente de sus fines y actividades para que unos y otros
sean conocidos por sus eventuales beneficiarios y por los demás interesados.
c) Actuar con criterios de imparcialidad y no discriminación en la determi-
nación de sus beneficiarios.
La Ley establece, asimismo, una serie de obligaciones de carácter contable. La
fundación debe llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad que
permita un seguimiento cronológico de las operaciones realizadas y, para ello, ne-
cesariamente un libro diario, un libro inventario y un libro de cuentas anuales.
X. ACTIVIDADES MERCANTILES O INDUSTRIALES
DE LA FUNDACIÓN
Ha sido controvertido en la doctrina anterior a la Ley de 1994, si las fundacio-
nes, cuyo objetivo es alcanzar fines de interés general y, en términos vulgares, de
beneficencia, pueden o no dedicarse a realizar actividades mercantiles o industria-
les. En concreto, si cabe o no la denominada «fundación-empresa».
La Ley vigente ha dado a esta interrogante una contestación positiva, aunque
lo ha realizado en forma tácita. Como hemos visto, el artículo 21 contempla la hi-
pótesis de que la fundación sea titular de «establecimientos mercantiles o indus-
triales». Con carácter general, el artículo 24 permite a las fundaciones desarrollar
actividades económicas «cuyo objeto esté relacionado con los fines fundacionales
o sean complementarias o accesorias», aunque siempre con sometimiento a las
normas reguladoras de la defensa de la competencia.
Además, la Ley les permite «intervenir en cualesquiera actividades económicas
a través de su participación en sociedades». Esta participación, además, ha de ade-
cuarse a las siguientes normas:
a) Las fundaciones no pueden tener participación en sociedades mercantiles
en las que los socios respondan personalmente de las deudas sociales. Basta, para
que la prohibición entre en juego, que exista responsabilidad personal del socio,
cualquiera que sea el grado de ésta.
LA FUNDACIÓN 457
Si la fundación recibiera por cualquier título, bien como parte de la dotación
inicial, bien en un momento posterior, participaciones en sociedades en las que los
socios respondan personalmente de las deudas sociales, debe enajenar estas parti-
cipaciones, a menos que en el plazo máximo de un año se produzca la transforma-
ción de tales sociedades en otras en las que quede limitada la responsabilidad de la
fundación.
b) En sociedades no personalistas en las que la responsabilidad de los socios
se encuentre limitada, la fundación puede participar, cualquiera que sea el grado
o alcance de esta participación, pero si la participación es mayoritaria debe dar
cuenta al Protectorado (cfr. art. 24.2 L.F:)..
XI. MODIFICACIONES DE LAS FUNDACIONES
Modificar una fundación es modificar los Estatutos por los que se rige, lo cual
significa apartarse de la voluntad del fundador. De ahí que la posibilidad de mo-
dificación de Estatutos no pueda ser realizada libremente. La Ley lo permite siem-
pre que el fundador no lo haya prohibido (o incluso condicionado) y siempre que,
además, resulte conveniente para la fundación. Por ello, la modificación debe ser
aprobada por el Protectorado (cfr. art. 29).
En el caso de que las circunstancias que presidieron la constitución de la fun-
dación hayan variado de manera que ya no pueda actuar satisfactoriamente con
arreglo a los Estatutos iniciahnente aprobados, es deber del Patronato acordar la
modificación, salvo que, para este supuesto, el fundador hubiera previsto la extin-
ción (art. 29 L.F). La previsión del fundador constituye una causa de extinción
que, sin embargo, como veremos a continuación, no opera en modo alguno de for-
ma automática.
Si, en los casos mencionados, el Patronato no acuerda la modificación, puede
hacerlo el Protectorado, bien de oficio o a instancia de persona interesada.
La modificación o nueva redacción de Estatutos se debe comunicar por el Pa-
tronato al Protectorado, que sólo puede oponerse por razones de legalidad y me-
diante acuerdo motivado. La modificación o nueva redacción de los Estatutos debe
formalizarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de Fundaciones
(art. 29.4).
XII. FUSIÓN DE FUNDACIONES
La Ley permite (art* 30) la fusión de fundaciones siempre que no lo haya pro-
hibido ninguno de los fundadores, que exista acuerdo de los respectivos Patronatos
y que este acuerdo se comunique al Protectorado. El Protectorado puede comuni-
458 SISTEMA DE DERECHO CIVIL (I)
car en cualquier momento de forma expresa su no oposición al acuerdo de fusión
y puede también oponerse a él en el plazo máximo de tres meses, pero sólo por
razones de legalidad y mediante acuerdo motivado, lo que excluye una oposición
por razones de oportunidad.
La Ley prevé, además, una fusión obligatoria en aquellos casos en que la fun-
dación resulte incapaz de alcanzar sus fines. Si así ocurriera, el Protectorado la
requerirá para que se fusione con otra de análogosfinesque hubiera manifestado
ante el Protectorado su voluntad favorable a la fusión, siempre que el fundador no
lo hubiera prohibido. En este caso, si la fundación se opusiera a la fusión, el Pro-
tectorado podrá solicitar de la autoridad judicial que la ordene.
La fusión requiere siempre el otorgamiento de escritura pública en la que deben
contenerse los Estatutos de la fundación resultante de la fusión y la identificación
de los miembros de su primer Patronato. Esta escritura debe inscribirse en el Re-
gistro de Fundaciones.
XIII. LA EXTINCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LAS FUNDACIONES
A) LAS CAUSAS DE EXTINCIÓN
De acuerdo con el artículo 31 L.E, las fundaciones se extinguen:
1 ° Por expiración del plazo para el que fue constituida, que es causa que ac-
túa de pleno derecho (art. 32.1).
2.° Cuando se hubiese realizado íntegramente el fin fundacional.
3.° Cuando sea imposible la realización delfinfundacional, salvo la posibili-
dad de modificación o fusión.
4.° Cuando la extinción resulte de una fusión.
5.° Cuando concurra cualquier otra causa prevista en el acto constitutivo o
en los Estatutos, aunque haya que recordar en este punto la limitación de la auto-
nomía de la voluntad del fundador.
6.° Cuando concurra cualquier otra causa establecida en las leyes.
Como ya hemos dicho, la primera de las causas de extinción funciona automá-
ticamente.
Las mencionadas en los números 2.° y 3.° y 5.° requieren un acuerdo del Patro-
nato ratificado por el Protectorado. En caso de que falte uno u otro, la extinción
requiere resolución judicial motivada que podrá ser instada por el Protectorado o
por el Patronato según los casos.
También requiere resolución judicial motivada el supuesto del apartado 6°
El acuerdo de extinción o la resolución judicial se inscribirá en el Registro de
Fundaciones (art. 32 L.F.).
LA FUNDACIÓN 459
B) LIQUIDACIÓN DE LAS FUNDACIONES
Una vez producida la extinción, salvo que lo sea por fusión, la fundación entra en
un proceso de liquidación, que se realizara por el Patronato bajo el control del Pro-
tectorado (art. 33.1). Por supuesto, la liquidación requiere la consumación de las ope-
raciones pendientes, el pago de deudas que puedan existir y el cobro de los créditos.
Los bienes y derechos resultantes de la liquidación se deben destinar a funda-
ciones o entidades no lucrativas privadas que persigan fines de interés general,
cuando se encontraran designadas en el negocio fundacional o en los Estatutos de
la fundación extinguida. Si tales fundaciones o entidades no se encontraran desig-
nadas en el negocio fundacional o en los Estatutos, el destino podrá ser decidido,
a favor del mismo tipo de entidades, por el Patronato, si tiene reconocida esta fa-
cultad por el fundador o, en otro caso, por el Protectorado.
Se deduce de ello que la ley no permite la reversión de los bienes al fundador o
fundadores, ni a los herederos de éstos, ni a otras personasfísicaso jurídicas que
hubiesen sido al efecto llamadas en el negocio jurídico fundacional.
XIV. REGISTRO DE FUNDACIONES
La ley creó un Registro de Fundaciones de competencia estatal, como organis-
mo dependiente del Ministerio de Justicia. En el Registro de Fundaciones de com-
petencia estatal han de inscribirse los actos relativos a las fundaciones que desa-
rrollen sus actividades en todo el territorio del Estado o en el territorio de más de
una Comunidad Autónoma (R.D. 1.611/2007, de 7 de diciembre).
Se permite, por tanto, la existencia de registros autonómicos para las fundacio-
nes que realicen sus actividades dentro del territorio de una Comunidad Autóno-
ma, aunque los registros autonómicos deben dar traslado al Registro de Fundacio-
nes de competencia estatal de las inscripciones de constitución y de extinción de
fundaciones.
El Registro, además de publicar la constitución de las asociaciones y, en su caso,
la fusión, modificación o extinción, es también un registro de los bienes de la fun-
dación y un registro en el que depositan las cuentas.
El Registro de Fundaciones es público y la publicidad se lleva a cabo mediante
certificación del contenido de los asientos o por nota simple informativa o por co-
pia de aquéllos y de los documentos depositados. Se permite que la publicidad se
realice por medios informáticos o telemáticos.
Por lo que se refiere a la eficacia de los asientos, aparte lo que en su momento
señalamos respecto a la personalidad jurídica, la Ley establece la inoponibilidad
de los actos sujetos a inscripción que no se hubieran inscrito. Según el artículo
L.F., estos actos no perjudican a terceros que sean de buena fe. La buena H^-^^ p
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tercero se presume en tanto no se prueba que conocía el acto sujeto a inscripción
no inscrito, pero este efecto «se entiende sin perjuicio de la normativa reguladora
de otros Registros públicos existentes», cuya aplicación parece por ello preferente
(cfr. las normas de la Ley Hipotecaria por lo que se refiere al Registro de la Pro-
piedad).

BIBLIOGRAFÍA SUMARIA

CAFFARENA LAPORTA: El régimen jurídico de las fundaciones. Estudios para su reforma,

Madrid, 1992; El negocio fundacional, A.A.M.N., 1995, p. 87; DE CASTRO Y BRAVO: Sobre
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DÍEZ-PlCAZO: Potestad legislativa en materia de fundaciones en España tras lapromulgación
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DE ENTERRÍA: Constitución, fundaciones y sociedad civil, en Estudios en homenaje a Lacruz
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