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El derecho de dominio o propiedad

Sumario: I. Concepto y características; II. Objeto de la

propiedad; III. Extensión de la propiedad; IV.

Limitaciones y restricciones de la propiedad; V. Clases

o formas de propiedad; VI. Contenido activo y pasivo del

dominio.

I. Concepto y características. El artículo 582 del Código Civil

define el derecho de dominio como sigue: “El dominio (que se llama

también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para

gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra ley o

contra derecho ajeno”.

Cabe que enumeremos las principales características del derecho de

dominio o propiedad:

1. El dominio aparece en nuestro Código Civil como un derecho

real.

2. Se trata, en segundo lugar, de un derecho real que presenta la

característica de ser absoluto.

3. Es la propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, un

derecho exclusivo y fundamentalmente individual.

4. Es un derecho perpetuo.

5. Es también un derecho pleno desde el punto de vista de las

facultades que a su titular confiere.

1
6. Es omnicomprensivo desde el punto de vista de los objetos sobre

que recae.

7. Es, en séptimo lugar, la propiedad, un derecho plástico o

elástico.

8. Es un derecho paradigmático en el sentido de que el mismo

constituye un paradigma o modelo ejemplar de todo derecho

subjetivo de carácter privado.

9. La propiedad se legitima por su origen. En consecuencia, y por

lo menos en la perspectiva adoptada por el Código Civil chileno,

no es ni su función, ni las necesidades que la propiedad

satisface, ni tampoco una combinación de criterios de ese tipo, lo

que legitima a la propiedad.

10. Se trata de un derecho ilimitado desde un punto de vista

cuantitativo.

11. La propiedad es, finalmente, dinámica.

Examinaremos a continuación cada una de estas características:

1. El dominio es un derecho real. Desde el punto de vista del

artículo 577, derecho real es el que se tiene sobre una cosa y sin

respecto a determinada persona. Se diferencia así del derecho

personal porque en éste último sería posible constatar una

relación entre sujeto activo y sujeto pasivo (aquel que por un

hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la

obligación correlativa).

2
Como se sabe, esta caracterización de los derechos reales es

insostenible. Olvidar que en el derecho real se verifica lo mismo

que en el derecho personal una relación entre personas importa

olvidar que se plantea una relación de exclusión en que la

propiedad de unos importa la no propiedad de otros.

2. El dominio es un derecho absoluto. Lo que se quiere decir con

ello es que la propiedad reconoce una suerte de soberanía sobre

las cosas en términos tales que el propietario puede ejercer las

facultades de que está dotado sin sujeción a ninguna voluntad

ajena. El propietario las ejerce discrecionalmente o a su entero

arbitrio.

Es en ese sentido que el artículo 582 expresa al definir la

propiedad, que el dominio faculta a su titular para gozar y

disponer de su propiedad arbitrariamente; no siendo contra la ley

o contra derecho ajeno.

En su concepción absoluta del dominio, nuestro Código Civil sigue

la línea de los primeros códigos modernos, y en especial de su

modelo más cercano el Código Civil francés de 1804, cuyo artículo

544 define la propiedad como sigue:

La propriété est le droit de jouir et disposer des choses

de la manière la plus absolue, pourvu qu’on n’en fasse pas

un usage prohibé par les lois ou par les règlements.

3
Cabe que hagamos aquí las siguientes precisiones:

2.1. Debe distinguirse respecto de la propiedad ―lo mismo que

respecto de todo otro derecho― dos cosas:

a) El ejercicio de las facultades que ese derecho confiere a su

titular.

b) El ámbito al interior del cual tales facultades han de

ejercerse.

Cuando se afirma que el derecho de propiedad es un derecho

absoluto, lo que se afirma es que no tiene límites en cuanto al

primer sentido, o sea, respecto del ejercicio de las facultades

que el dominio comporta, pero no respecto del ámbito al interior

del cual tales facultades han de ejercerse. Por tanto, el que el

ejercicio del dominio reconozca como límite el derecho ajeno o la

ley significa que es el ámbito de ejercicio el que se restringe

pero eso no atenúa el carácter absoluto del dominio en el

específico sentido señalado.

Esto es algo que también puede examinarse desde el punto de vista

de los análisis referentes al concepto de soberanía. Así por

ejemplo, John Austin, el autor de The province of jurisprudence

determined, elabora un concepto de soberanía diciendo que es

soberano aquel sujeto o grupo de sujetos respecto del cual las

personas tienen un hábito de obediencia pero que, a su turno, no

presta obediencia a nadie. O sea, la soberanía, como decía Jean

4
Bodin, es un poder máximo, absolutamente carente de limitaciones.

Pero es evidente que el soberano, si bien es ilimitado desde el

punto de vista del ejercicio de sus facultades no lo es sin

embargo desde el punto de vista del ámbito en que debe ejercerlas

pues este se limita únicamente al territorio en el cual es

soberano.

En consecuencia, es impropio sostener, como hacen algunos textos

de Derecho Civil, que el Código Civil no puede haber conferido al

dominio un carácter absoluto por cuanto el artículo 582 establece

límites a las facultades del dominio. Se trata de un error, una

pura imprecisión conceptual.

2.2. Cabe observar, por otra parte, que las expresiones que emplea

el artículo 582 (en el sentido que si bien la propiedad faculta a

un sujeto para disponer de una cosa por modo arbitrario ello no ha

de ser contra ley o contra derecho ajeno) no hacen sino recoger un

principio o ideal liberal de fines del siglo XVIII, que por lo

demás aparece formulado en la Declaración de Derechos del Hombre y

el Ciudadano de 17891. En conformidad con dicho principio, se trata

de asegurar que el derecho de uno coexista pacíficamente con el

derecho de los demás.

1
Dispone la Declaración en su artículo IV: “La libertad política consiste
en poder hacer todo aquello que no cause perjuicio a los demás. El
ejercicio de los derechos naturales de cada hombre, no tiene otros
límites que los necesarios para garantizar a cualquier otro hombre el
libre ejercicio de los mismos derechos; y estos límites sólo pueden ser
determinados por la ley”. El artículo XVII se refiere puntualmente a la
propiedad: “Siendo inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie
deberá ser privado de él, excepto en los casos de necesidad pública
evidente, legalmente comprobada, y en condiciones de una indemnización
previa y justa”.

5
Lo anterior no importa, sin embargo, relativizar las facultades

del dominio sino que solamente se está limitando el ámbito del

derecho. Por lo tanto, el derecho de propiedad constituye en

efecto un derecho real absoluto según aparece recogido en nuestro

Código Civil.

Ese ideal liberal de fines del siglo XVIII al que hacíamos alusión

se desprende, por otra parte, del postulado fundamental de toda la

teoría moral kantiana, según el cual, nunca cabe tratar a las

personas como medios sino siempre como fines en sí mismos.

Recordemos que para Kant el derecho no es otra cosa que la

coexistencia pacífica de mi libre arbitrio con el libre arbitrio

de los demás2. Esta es la ideología que recogió la codificación

clásica y que recogió también nuestro Código Civil al definir la

propiedad en el artículo 582.

Establecido lo anterior, cabe observar acto seguido que el

precepto del artículo 582 es un precepto de rango o jerarquía

puramente legal y justamente por ello se encuentra sometido a la

Constitución. Nada impide por consiguiente que, apareciendo el

dominio con rasgos absolutos a nivel legal, este absolutismo del

dominio resulte relativizado sin embargo a nivel de las normas

constitucionales. En otras palabras, es posible que existan normas

constitucionales que aseguren aquello que expresa con rotundidad

el artículo 14.2 de la Constitución alemana: “Eigentum


2
Kant, Immanuel. Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Ak. IV, 436s, y
Ak. IV, 429.

6
verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der

Allgemeinheit dienen” (La propiedad obliga a su titular. Su uso

debe servir asimismo al interés público).

Es por ello que el estudio del artículo 582 del Código Civil ha de

complementarse necesariamente con el examen del artículo 19 número

24 de la Constitución de 1980.

En el artículo 19 número 24 de la Constitución se recogen los

siguientes principios enfrente del derecho de dominio o propiedad:

a) La Constitución asegura a todas las personas el derecho de

propiedad en sus diversas especies y sobre toda clase de bienes

corporales o incorporales.

Al afirmar la Constitución que se asegura la propiedad en sus más

diversas especies quiere significar que este derecho se halla

protegido o garantizado en las diversas formas que el mismo puede

revestir, esto es, se asegura la propiedad no sólo en su forma

común y general sino asimismo la propiedad intelectual,

industrial, la propiedad minera, etc.

Afirma en segundo lugar la Constitución que la propiedad queda

asegurada sobre todo tipo de bienes, sean estos corporales o

incorporales. Con eso el artículo 19 número 24 está siendo

coherente con el artículo 583 del Código Civil cuando observa este

7
último que sobre las cosas incorporales hay también una especie de

propiedad.

b) El segundo principio que reconoce el artículo 19 número 24

respecto de la propiedad es una suerte de principio de legalidad

pues el constituyente dispone que sólo la ley puede establecer el

modo de adquirir la propiedad, el modo de gozar y disponer de

ella, así como las limitaciones a su ejercicio.

c) El tercer principio se deriva de aquella parte del 19 número 24

que establece que para el caso de que el legislador establezca

límites al ejercicio del derecho de propiedad esas limitaciones

sólo podrán fundarse en cualquiera de los siguientes cinco motivos

los cuales suelen englobarse bajo la expresión genérica “Función

social de la propiedad”. Estos motivos son:

a) Los intereses generales de la nación.

b) Seguridad nacional.

c) Utilidad pública.

d) Salubridad pública.

e) Conservación del patrimonio ambiental.

d) El cuarto principio se deduce de aquella parte en que el

artículo 19 número 24 establece que para el caso de expropiación

por motivos de utilidad pública o interés nacional se indemnizará

en todo caso al propietario el daño patrimonial efectivamente

causado. Esto equivale a decir que el constituyente le asegura a

8
las personas, siempre y en todo caso, el valor de su propiedad. El

propietario podrá verse privado del objeto de su propiedad pero no

de la propiedad en sí. Opera en ese caso, como veíamos en clases

anteriores, una subrogación real, pues la propiedad que recaía

sobre una cosa ahora va a recaer sobre el valor de ese bien

expresado en dinero.

Se deduce de este cuarto principio que se indemniza el daño

patrimonial efectivamente causado pero no el daño moral que la

expropiación pudiera significar para el expropiado.

La conclusión que ha de obtenerse de estos cuatro principios

recogidos con respecto a la propiedad en la Constitución de 1980

es que el carácter absoluto que el Código Civil le confiere al

derecho de dominio o propiedad aparece relativizado en el ámbito

del ordenamiento constitucional en la medida en que el artículo 19

número 24 permite que el legislador establezca límites al

ejercicio del derecho de propiedad. Una cosa distinta es que el

legislador establezca de hecho tales limitaciones, que lo haga o

no, no significa que no pueda hacerlo.

Además del artículo 19 número 24 de la Constitución debe

mencionarse, siempre dentro el texto constitucional, el artículo

41 que establece que en los estados de asamblea y de catástrofe

―los cuales son estados de excepción constitucional― se faculta

al Presidente de la República para disponer suspensiones o

restricciones al derecho de propiedad (establecer requisiciones o

9
bien y por vía de la potestad reglamentaria autónoma limitaciones

al ejercicio de la propiedad. En uno y otro caso, el particular

podrá reclamar el pago de una indemnización, probando el

perjuicio).

Cabe observar que el carácter relativizado que actualmente posee

la propiedad a nivel constitucional en Chile es bastante tenue ya

que si se compara el actual artículo 19 número 24 de la

Constitución de 1980 con el artículo 10 número 10 de la

Constitución de 1925, el cual conceptualizaba en dicho texto la

función social de la propiedad, se podrá advertir que la norma de

1925 establecía que el constituyente y el legislador podían

establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad e

incluso expropiar en aras de la función social de la propiedad, y

se agregaba que la función social comprendía incluso aquello que

fuese necesario para hacer accesible la propiedad a todos, o sea,

un principio distributivo de la propiedad formaba parte de la

función social de la propiedad. Y así era posible expropiar,

invocando estos principios, para reasignar esa propiedad y

establecer por ejemplo una distribución que se estimara más justa

de la propiedad. Ese principio de la Constitución de 1925 que

relativizaba en extremo la propiedad, y que permitió por ejemplo

la reforma agraria, resultó excluido de la Constitución de 1980 en

donde, como vemos, se relativizó de manera muy tenue el carácter

absoluto de la propiedad.

10
En la Constitución de 1925 la propiedad se legitimaba no solamente

por su origen como hoy día ocurre sino que además por su uso o

ejercicio; de suerte tal que un propietario que mal explotara un

fundo producía una deslegitimación de su posición de propietario y

podía ser expropiado.

3. Carácter exclusivo de la propiedad. Cabe preguntarse qué se

quiere decir cuando se afirma que el derecho de propiedad tiene

carácter exclusivo. Lo que se quiere decir con ello es que la

propiedad, desde el punto de vista del Código Civil, en principio

se entiende como propiedad privada e individual. De suerte que, en

el ámbito del Código Civil, resultan desvalorizadas las formas de

copropiedad entendiéndose por copropiedad aquella situación que se

verifica toda vez que dos o más sujetos de derecho son, al mismo

tiempo y sobre una misma cosa, titulares del derecho de dominio.

Un ejemplo de la desvalorización que afecta a la copropiedad en el

ámbito del Código Civil chileno es el artículo 1317 el cual

establece que la acción de partición, o sea, la facultad del

copropietario de solicitar que se ponga fin a la indivisión, es

imprescriptible. En otras palabras, la partición podrá siempre y

en todo caso pedirse.

Esta desvalorización de la copropiedad no se da en el ámbito del

derecho civil alemán ni francés.

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Manifestación del carácter exclusivo que reviste la propiedad en

el Código Civil chileno es el derecho de demarcación y cerramiento

que asiste al propietario (artículos 842 y 844). Queda claro de

esas normas que la propiedad por ser exclusiva es a la vez

excluyente.

4. La propiedad es un derecho perpetuo. Lo que se quiere decir en

este caso es que, desde el punto de vista de su configuración

normativa conceptual, no es posible establecer cuando fenece la

propiedad, pudiendo decirse más bien –desde el punto de vista de

su estructura normativa y conceptual- que la propiedad dura lo que

dura la cosa sobre que ella recae. En todos los demás derechos es

posible, desde su propia configuración normativa, anticipar o

prever su término, sin que ello ocurra tratándose del derecho de

propiedad.

Cuando se afirma que el derecho es perpetuo se quiere decir,

además, otra cosa que es levemente distinta de la anterior, y es

que la propiedad pervive no obstante ella se enajene. La

enajenación no pone término a la propiedad, lo que la enajenación

produce es un traspaso en la titularidad de la propiedad.

Al decir que la propiedad es un derecho perpetuo se quiere decir,

además, que la conducta omisiva del propietario no pone fin a la

propiedad (artículo 2492).

Por último, la perpetuidad del dominio implica que las acciones

protectoras del dominio, en cuanto tales, no prescriben, sino que

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perviven en tanto perviva el dominio de la persona sobre la cosa

(artículo 2517).

Todo lo anterior debe entenderse con un par de salvedades en el

contexto del Código Civil chileno:

a) La propiedad fiduciaria. El artículo 733 del Código Civil

establece que se entiende por propiedad fiduciaria aquella

propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en

el evento de cumplirse una cierta condición. Para los efectos de

nuestro análisis podemos observar que en la propiedad fiduciaria

concurren dos sujetos de derecho (aunque en verdad son tres): por

una parte, el propietario fiduciario que tiene la propiedad sobre

una cosa aunque cabe advertir que su propiedad presenta una nota

de incertidumbre porque en el evento de cumplirse una condición,

el fiduciario va a perder la propiedad la cual pasará al

fideicomisario.

Un ejemplo de propiedad fiduciaria es el que da Andrés Bello en el

Proyecto de Código Civil de 1853: “Dejo mi fundo X a Pedro y para

el caso que Pedro contraiga matrimonio, el fundo debe pasar a

Diego”. En este ejemplo el actual finado es constituyente de la

propiedad fiduciaria y es el tercer personaje que no habíamos

mencionado; Pedro es fiduciario y Diego es fideicomisario.

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Parece claro, entonces, que en la propiedad fiduciaria el rasgo de

perpetuidad del dominio decae ya que la propiedad fiduciaria es

una propiedad incierta.

b) El pacto de retroventa. Es una institución que también atenúa

el carácter perpetuo de la propiedad. El pacto de retroventa está

consignado en el artículo 1881 del Código Civil. Por virtud de

este pacto, que es un pacto accesorio al contrato de compraventa,

se estipula que el vendedor se reserva la facultad de recobrar la

cosa vendida pagando el precio primitivo o la suma diversa que se

estipulare.

Cabe observar que el llamado pacto de retroventa es nada más una

atenuación indirecta al carácter perpetuo del dominio; y eso

porque en Chile (al igual que ocurre en Alemania y a diferencia de

lo que sucede en el derecho francés) la sola contratación no

constituye enajenación y mal podría entonces un contrato de

compraventa o un pacto accesorio a éste atenuar sin más el

carácter perpetuo del dominio.

5. El dominio es un derecho pleno. Esto desde el punto de vista de

las facultades de su titular. De allí que se diga que el dominio

constituye una suerte de máxima soberanía que el ordenamiento

jurídico confiere a un sujeto enfrente de las cosas.

Las facultades que el dominio concede a su titular son tres: uso,

goce y disposición.

14
La facultad de uso habilita al propietario para servirse de la

cosa, empleándola o actualizando su valor de uso.

La facultad de goce, en tanto, faculta al dueño para hacerse con

los frutos y productos de la cosa. De modo que puede sostenerse

que el dueño de la cosa fructuaria se hace dueño de los frutos y

productos en ejercicio de la facultad de goce que su dominio

comporta, y no por otra razón. Ocurre, sin embargo, que en el

Sistema civil chileno, el dueño de la cosa fructuaria se hace

dueño por medio de un específico modo de adquirir el dominio: la

accesión (artículo 643). En la civilística francesa ello planteó

cierta discusión entre los autores, en particular con la llamada

accesión discreta, que es aquella que opera al separar los frutos

de la cosa fructuaria. Mayoritariamente, la doctrina francesa

entendió que sólo la accesión continua (esto es, aquella que opera

al juntarse una cosa a otra) constituye un verdadero modo de

adquirir el dominio, en tanto que la accesión discreta equivale a

una pura manifestación de la facultad de goce de que es titular el

propietario.

Por último, y en lo que respecta a la facultad de disposición,

debemos señalar que la facultad de disposición puede revestir dos

formas: a) De una parte, la disposición material: que faculta al

dueño para modificar la cosa, transformarla, degradarla e incluso

destruirla; b) De otra parte la disposición jurídica: que faculta

al dueño para enajenar la cosa. Esto último exige precisar el

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sentido que cabe dar, en el Derecho Civil, a la expresión

enajenación.

En Derecho Civil la expresión “enajenación” posee dos sentidos,

uno restringido y otro amplio. En su sentido más estricto o

restringido, la voz enajenación, alude a la transferencia del

dominio. En cambio, en su sentido amplio, la palabra enajenación

resulta comprensiva tanto de la transferencia del dominio como de

la constitución de cualquier otro derecho real.

No todos los códigos clásicos consignan expresamente las tres

facultades del dominio, provenientes del Derecho Romano. Por lo

pronto el Código Civil francés no lo hace, y a imagen suya,

tampoco el nuestro. En gran medida porque se estimó innecesaria su

mención expresa al hallarse incluida en la facultad de disposición

en su sentido material.

Contratación y enajenación. Es importante destacar que la

enajenación en sentido estricto, o sea, la transferencia del

dominio no necesariamente coincide con la contratación. En algunos

sistemas civiles así sucede en efecto, pero en otros como el

nuestro, no. Cabe, por lo mismo, que demos un rápido vistazo

comparativo a la forma en que diversos sistemas civiles regulan la

relación entre contrato y transferencia del dominio. Desde una

perspectiva comparada, existen en el mundo a lo menos tres

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sistemas o modelos de regulación en lo que respecta a la relación

entre contratación y adquisición del dominio3:

a) En primer lugar existen sistemas como el chileno, el alemán o

el español, donde el solo hecho de celebrar un contrato no hace

dueñas a las personas del objeto sobre el cual han contratado. De

manera tal que, en los sistemas de este primer tipo, el hecho de

celebrar un contrato de compraventa no hace que el comprador

adquiera la propiedad o dominio de aquello que compra. Visto desde

el punto de vista de la adquisición del dominio, la civilísitica

alude a este primer tipo de sistema como sistemas de título y modo

toda vez que tales sistemas exigen para adquirir el dominio la

concurrencia de un título (es decir un antecedente jurídicamente

relevante que justifique la adquisición) y un modo de adquirir el

dominio. En el ejemplo propuesto, el contrato de compraventa

equivale al título. Pero como en este modelo el solo título no

basta para hacerse dueño, será necesaria todavía la concurrencia

de un modo de adquirir el dominio, normalmente la tradición, para

que el comprador se haga dueño de aquello que compró. De manera

que el comprador se hace dueño de aquello que compra no por el

contrato que celebra sino por la posterior tradición que ha de

seguir al contrato. Desde el punto de vista de la contratación, la

civilísitica se refiere a este modelo como sistema de contratación

sin efectos reales, aludiendo con ello a que, en tales sistemas,

los contratos no son nunca fuente de derechos reales, y lo único


3
Galgano, Francesco. La transmisión de la propiedad en Civil Law y Common
Law. En: Atlas de Derecho Privado comparado, Francesco Galgano (Coord.),
Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 2000, pp. 187-194.

17
que originan, en cambio, son derechos personales. Volviendo al

comprador de nuestro ejemplo, sabemos ya que éste no se hace dueño

de la cosa comprado a resueltas del solo contrato (puesto que para

hacerse dueño hace falta todavía que el vendedor practique a su

respecto la tradición, y eso asumiendo que el vendedor sea dueño

de lo que vende, puesto que, de tratarse de la venta de una cosa

ajena, ni aun la tradición transferirá el dominio ya que nadie

puede traspasar más derechos que los que tiene), pero lo que el

comprador sí adquiere a resultas del contrato que celebró es un

derecho personal o crédito que le permitirá exigirle a su vendedor

que le haga la tradición de la cosa vendida.

b) En segundo lugar, existen sistemas como el que rige en el

derecho francés o italiano donde la sola contratación sí posee

efectos reales, lo que significa que el solo contrato permite

traspasar el dominio. Bajo este segundo modelo, cuando el vendedor

entrega al comprador la cosa que le vendió, en estricto rigor, le

entrega una cosa que ya es propiedad de este último.

c) Por último, es posible aludir, siquiera en términos generales,

al modelo que ha tendido a predominar entre los sistemas civiles

pertenecientes a la tradición del Common Law. Lo tradicional, en

el ámbito anglosajón, ha sido sujetarse a la voluntad de los

particulares, dejando que los contratantes determinen en qué

momento se traspasará la propiedad, si al celebrarse el contrato o

bien en el momento de la entrega, al pagarse el precio, o en algún

otro momento (posibilidades éstas que los otros dos modelos

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también dejan abiertas por virtud del principio de autonomía de la

voluntad). Y para el caso de que las partes hayan guardado

silencio sobre ese punto, la regla general ha sido entender que la

propiedad se ha traspasado en el mismo momento en que se

perfeccionó el contrato.

6. El dominio es un derecho de carácter omnicomprensivo. Con esto

se quiere significar que el dominio puede recaer sobre todo tipo

de cosas, corporales o incorporales, materiales o inmateriales,

exceptuadas únicamente las inapropiables.

De acuerdo con los artículos 585 del Código Civil y 19 número 24

de la Constitución, existen en nuestro derecho sólo dos clases de

cosas que son inapropiables: a) las cosas que la naturaleza ha

hecho comunes a todos los hombres; b) las cosas que deban

pertenecer a la nación toda, y una ley así lo declare.

7. La propiedad es un derecho plástico y elástico. Es plástico en

cuanto posee la capacidad de desmembrarse con respecto a las

facultades que comporta (así, v.gr., al constituirse un usufructo

a favor de un tercero). Y es elástico porque las facultades que se

radican temporalmente en un tercero pueden retornar después al

dueño que hasta entonces retenía sólo la nuda propiedad.

8. La propiedad es un derecho que se legitima por su origen.

Señalamos en su momento que en nuestro sistema jurídico la

propiedad está sometida a un criterio de legitimación que llamamos

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genealógico en la medida que la propiedad actual se legitima por

referencia a la propiedad de anteriores titulares, o cuando esa

genealogía no es posible, por medio de la prescripción adquisitiva

o usucapión.

El modelo de legitimación de la propiedad por su origen reconoce

antecedentes en la obra de John Locke4. Pero desde luego no es el

único modelo concebible. Históricamente, entre otros modelos de

legitimación de la propiedad, se han propuesto: a) legitimación

por las necesidades (así, v.gr., Marx5); b) legitimación por su

ejercicio (doctrina social de la Iglesia Católica); c)

legitimación bajo un conjunto de condiciones o principios

ordenadores de la vida social (Rawls6)

9. La propiedad es un derecho cuantitativamente ilimitado. En una

sociedad de mercado, y descontadas ciertas restricciones que dicen

relación con la regulación de situaciones de monopolio o

monopsonio, la propiedad es un derecho cuantitativamente

ilimitado, no existen en principio límites a la cantidad de

propiedad que es lícito a los sujetos acumular.

10. La propiedad es un derecho paradigmático. Desde la perspectiva

propia de la codificación, la propiedad constituye sin duda el

paradigma de los demás derechos subjetivos, los cuales son

4
Two Treatises of Government, 1689.
5
Kritik des Gothaer Programms, 1890.
6
A Theory of Justice, 1971.

20
concebidos a semejanza del dominio, y se constituyen como

desmembraciones suyas.

11. La propiedad es un derecho dinámico. Y lo es porque se halla

sometida al tráfico frecuente en el mercado. Como dicen los textos

clásicos, la propiedad circula. Por lo demás, el fomentar la libre

circulación de los bienes, es, como vimos, una directriz que

inspiró la redacción del Código Civil y que Bello declara

expresamente en el Mensaje. Esta concepción del dominio explica

varias disposiciones del Código Civil, entre otras, la

imprescriptibilidad de la acción de partición, la invalidez del

pacto de indivisión por más de cinco años, o la prohibición de

constituir dos fideicomisos sucesivos.

II. Objeto de la propiedad. Se trata en esta parte de establecer

sobre qué cosas puede recaer el derecho de dominio o propiedad.

El artículo 582 establece que puede recaer la propiedad sobre

cosas corporales, y el artículo 583 relacionado con el artículo

576 establecen que la propiedad puede recaer sobre cosas

incorporales, esto es, derechos personales y derechos reales. A su

turno, el artículo 584 se refiere a la propiedad intelectual e

industrial. En suma, el derecho de propiedad puede recaer sobre

todas las cosas excepto las inapropiables y, en virtud del

artículo 19 número 23 de la Constitución, en nuestro ordenamiento

jurídico las cosas inapropiables son nada más dos clases de cosas:

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a) Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los

hombres (esta expresión está tomada de las Institutas de Gayo).

b) Las cosas que deban pertenecer a la nación toda y que una ley

lo declare así.

III. Extensión de la propiedad. En principio, la propiedad se

extiende hasta donde se extienda el objeto sobre que ella recae,

lo que significa que en principio los límites del objeto son los

límites de la propiedad y que la extensión del objeto fija la

extensión de la propiedad.

Cabe preguntarse, por consiguiente, cuáles son los límites de los

objetos sobre que la propiedad recae, y para determinarlo, hay que

distinguir según cuáles sean los objetos sobre los que la

propiedad puede recaer. Tales objetos son, como sabemos, los

siguientes: por una parte, las cosas corporales sean estas muebles

o inmuebles; en segundo lugar, las cosas inmateriales; y

finalmente, las cosas incorporales, o sea, los derechos.

Para determinar entonces la extensión de la propiedad habrá que

diferenciar según se trate:

1. Cosa mueble

2. Cosa inmueble

3. Cosa inmaterial

4. Derecho real

22
5. Derecho personal

1. Respecto de las cosas muebles cabe observar lo siguiente: las

cosas muebles son aquellas que pueden ser transportadas de un

lugar a otro sin detrimento propio. Entonces, tratándose de una

cosa mueble, sus límites son los límites corpóreos de la cosa y

hasta esos límites corpóreos se extiende el derecho de dominio.

En el caso de los fluidos, como el agua por ejemplo, su extensión

o límite puede determinarse de las dos siguientes maneras:

primero, por el continente donde se contiene el líquido o fluido

y, segundo, por el gasto (así, por ejemplo, en el consumo de agua

potable se es dueño de tanta agua como agua se consuma, o sea, el

consumo fija la extensión de lo dominado).

2. En cuanto a la extensión del dominio cuando éste recae sobre

bienes inmuebles, debemos distinguir tres cuestiones diversas:

2.1. Se requiere precisar, en primer lugar, la extensión

horizontal del dominio.

2.2. En segundo lugar, se debe precisar la extensión vertical del

dominio hacia el espacio.

2.3. Por último, ha de precisarse la extensión vertical del

dominio hacia el subsuelo.

2.1. Extensión horizontal del dominio sobre inmuebles. Desde un

punto de vista legal, la extensión horizontal del dominio que

23
recae sobre inmuebles se determina por el señalamiento de linderos

o deslindes. El plano donde constan tales deslindes se protocoliza

en el registro del Conservador de Bienes Raíces (artículo 78

número 4 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces).

A ello cabe agregar todavía que los artículos 842 y 844 del Código

Civil establecen la facultad que asiste al dueño de un inmueble de

proceder, jurisdiccionalmente si es preciso, a la demarcación y

cerramiento de su predio.

Cabe establecer, finalmente, que el artículo 1833 del Código Civil

(Título XXIII del Libro IV), establece que cuando se vende un

predio rústico con señalamiento de linderos hay lugar a la acción

de cabida.

2.2. En cuanto a la extensión vertical y hacia el espacio del

dominio sobre inmuebles, debemos hacer las siguientes precisiones:

a) No existen normas de rango constitucional que se refieran a

este tema, por lo mismo, la cuestión sólo puede quedar resuelta a

nivel legal.

b) En el caso del Código Civil no existe ninguna norma que por

modo general resuelva esta cuestión, es decir, no existe en el

Código ninguna norma que se refiera por modo general y directo a

la extensión vertical hacia arriba del dominio.

24
c) Sin embargo, ha de advertirse que en el Código Civil existe un

par de preceptos que se refieren por modo indirecto o tangencial a

este asunto. Se trata de los artículos 931 y 942.

El artículo 931 alude a una específica acción posesoria. Acciones

posesorias son aquellas que tienen por objeto el proteger la

posesión del dominio o de algún otro derecho real constituido

sobre inmuebles. De entre las acciones posesorias, existe una que

se denomina “denuncia de obra nueva” y que se traduce en la

posibilidad que asiste al poseedor de un inmueble de requerir a la

judicatura se impida la construcción de una obra nueva sobre el

inmueble que él posee. En concreto, el artículo 931 establece que

es denunciable toda obra voladiza que transgreda la extensión

vertical y perpendicular a la propiedad horizontal.

A su turno, el artículo 942 del Código Civil, autoriza al dueño

del suelo a cortar las ramas de los árboles del predio vecino que

se extiendan sobre su predio.

De la lectura de esos dos artículos puede concluirse que en

nuestro Código Civil, al igual que ocurre en casi todos los

códigos modernos, la propiedad horizontal se extiende hacia el

espacio en líneas perpendiculares al terreno y paralelas entre sí.

La pregunta que sin embargo ha de plantearse es hasta dónde es

lícita esa extensión: la respuesta a esa pregunta no está dada en

nuestro Código Civil, no obstante lo cual, han de mencionarse aquí

dos cosas:

25
a) Existen normas sobre tráfico aéreo a cuya luz es evidente que

no puede sostenerse una extensión absolutamente ilimitada hacia

arriba de la propiedad horizontal.

b) Ha de establecerse que en los casos menos extremos ha de

aplicarse el principio que a este respecto recoge el artículo 840

del Código Civil italiano y que equivale a un principio comúnmente

aceptado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia

nacional. El artículo 840 establece que no es lícito al

propietario impedir las actividades de terceros que se realizan a

tal profundidad o altura que el propietario carezca de interés en

excluirlas. O sea, el límite lo fija el interés del propietario.

Mas ¿Cómo ha de interpretarse dicho interés? Debe entenderse que

el interés del caso es el interés exigido por el uso del suelo en

términos tales que cualquier interés que no dimane por modo

directo del uso del suelo es un interés impertinente a los efectos

de reclamar intromisiones de terceros.

2.3. Extensión vertical y hacia el subsuelo de la propiedad sobre

inmuebles. A este respecto cabe considerar lo que sigue:

a) El artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 confiere al

Estado el dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de las

substancias fósiles y minerales. Agrega el artículo que ello ha de

26
entenderse sin perjuicio de los derechos del dueño del suelo con

lo cual se configura una especie de superposición de dominios.

Además del artículo 19 número 24 de la Constitución de 1980 ha de

citarse a este respecto el artículo 591 del Código civil el cual

es un precepto similar al de la Constitución, es decir, configura

también una suerte de superposición de dominios. Y cabe agregar,

también, el artículo 942 en cuanto confiere al dueño del suelo la

facultad de cortar las raíces que proviniendo de un árbol vecino

se introduzcan en su subsuelo propio.

Teniendo presentes estas tres normas, cabe preguntarse hasta dónde

se extiende el dominio respecto del subsuelo. No existe respecto

de este asunto ninguna norma en el ordenamiento jurídico chileno

que lo resuelva. De manera tal que parece sensato enfrente de este

tema, y en presencia del artículo 24 del Código Civil, invocar

nuevamente el artículo 940 del Código civil italiano, esto es, el

dominio de la superficie se extiende hacia el subsuelo hasta donde

lo exija el interés dimanado del uso de la superficie.

Puede afirmarse entonces, a modo de balance, que el dominio sobre

inmuebles es fuertemente intenso a nivel de la propiedad

horizontal, la cual, como ya dijimos, debe hallarse demarcada por

los deslindes o linderos a que alude el artículo 78 número 4 del

Reglamento del Conservador de Bienes Raíces. A ello habría que

agregar que este dominio fuertemente intenso a nivel de la

propiedad horizontal decae progresivamente, tanto en su extensión

27
en altura como en su extensión en profundidad, en proporción

inversa al interés del propietario. Y debe afirmarse, finalmente,

que la extensión en altura de la propiedad horizontal se efectúa

extendiendo en forma perpendicular y en paralelas los deslindes de

la propiedad horizontal. En cambio, la extensión en profundidad de

la propiedad horizontal se efectúa extendiendo los deslindes o

linderos en forma convergente, de modo tal que no es posible

sostener hoy día aquel famoso aforismo romano según el cual la

propiedad alcanza por arriba hasta el cielo y por abajo hasta el

infierno.

IV. Limitaciones o Restricciones al Derecho de Dominio.

El derecho de dominio tiene caracteres de absoluto, por la

soberanía que el dueño tiene. Pero hay límites que pueden provenir

de 3 flancos:

1. Restricciones de carácter constitucional.

2. Restricciones de carácter doctrinario.

3.- Restricciones de orden legal.

1. Restricciones de carácter constitucional. El artículo 19 número

24 de la Constitución Política permite al legislador establecer

restricciones o limitaciones al derecho de propiedad bajo ciertas

causales que en su conjunto configuran la denominada función

28
social de la propiedad. Tales causales son: la seguridad nacional,

la utilidad pública, la salubridad nacional, el interés público y

la conservación ambiental.

Lo que el legislador no puede hacer es privar de la propiedad, ni

siquiera cuando se recurre a la expropiación, ya que en el caso de

la expropiación lo que se efectúa es una subrogación real en que

el monto de la indemnización reemplaza, en el patrimonio del

expropiado, el lugar que ocupaba originalmente el objeto de su

propiedad, pero no la propiedad misma.

Por otra parte, al establecer restricciones al derecho de dominio,

el legislador no puede vulnerar lo que el articulo 19 número 26

denomina el contenido esencial del derecho.

2. Restricciones de carácter doctrinario. La más importante de

ellas cabe encontrarla en la teoría del abuso del derecho, pero no

es la única.

2.1. Teoría del abuso del derecho7. Con frecuencia leemos que esta

doctrina tendría su origen en el Derecho romano (citándose incluso

en apoyo de esa afirmación el aforismo latino summun ius summa

iniuria). Pero lo cierto es que el origen de la teoría del abuso

del derecho no es romano sino muy posterior: los especialistas lo

sitúan en Francia en el período inmediatamente posterior a la

7
Para un análisis del abuso del derecho a la luz de la teoría general del
derecho, y en conjunto con otros fenómenos como el fraude a la ley y la
desviación de poder, puede verse, con provecho: Atienza, Manuel y Ruiz
Manero, Juan, Ilícitos atípicos, Madrid, Trotta, 2000.

29
codificación y ello se explica básicamente por dos razones: por

una parte, el fuerte legalismo que cultivó la exégesis, y por

otra, la concepción absoluta de los derechos y en particular de la

propiedad. Una y otra circunstancias –o sea, legalismo irrestricto

y absolutismo del dominio- plantearon a la jurisprudencia la

necesidad de morigerar los excesos en los que podía incurrirse.

Desde un punto de vista teórico, el origen o antecedente inmediato

de la teoría del abuso del derecho cabe encontrarlo en la doctrina

de los actos de emulación o chicanería del propietario. Se trata

de una doctrina francesa de comienzos del siglo XIX. Se entiende

por actos emulativos del propietario aquellos actos que,

ejecutados por el propietario en ejercicio de su derecho, tienen

por objeto causar daño o perjuicio a otros. El caso clásico de la

jurisprudencia francesa es el de un propietario que, movido por el

afán de obtener el terreno que colindaba con el suyo y que servía

como campo de entrenamiento de dirigibles, construyó en su terreno

una construcción voladiza erizada de púas. La Corte de Casación

francesa ordenó la destrucción de la construcción.

La doctrina de los actos de emulación se vio expuesta, sin

embargo, a graves críticas, una de ellas fue que el acto de

emulación se hacía depender en buena medida de la intención del

propietario, y por tanto, de un factor claramente subjetivo.

De allí entonces que la doctrina civil comparada haya intentado

progresivamente elaborar un conjunto de principios a través de los

30
cuales sea posible configurar un concepto de “abuso del derecho”

que sea más eficiente que la primigenia doctrina de los actos de

emulación. Varias alternativas son posibles:

a) Un primer principio que, siquiera por vía de conjetura puede

formularse, es de carácter utilitarista. De acuerdo con éste, el

ejercicio de un derecho debe considerarse abusivo en la medida en

que los daños o perjuicios que ocasiona superen los beneficios que

reporta al derechohabiente. No hemos de examinar los reparos

teóricos que suscita un enfoque consecuencialista de los derechos

como éste. Señalemos solamente que el mismo no ha sido

completamente ajeno a nuestro Código Civil. El Código contemplaba

originariamente una norma, que después pasó el Código de Aguas,

según la cual:

Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la

bebida y usos domésticos, aunque de ello resulte

menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo;

pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta

que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado

a cegarlo.

b) Un segundo criterio empleado para objetivar la noción de abuso

del derecho puede encontrarse en el concepto de “ejercicio

antisocial del derecho”, tal como éste aparece previsto en el

artículo 7.2 del Código Civil español. Los derechos se conceden

por el ordenamiento jurídico no para la satisfacción arbitraria de

31
los titulares sino sujetos al deber de satisfacer ciertos fines

económicos y sociales que no pueden ser traicionados por el

propietario.

c) Un tercer principio se funda en la noción de buena fe en su

sentido objetivo. El problema que ha planteado este tercer

criterio es el de cómo ha de construirse el estándar de la buena

fe en sentido objetivo. El criterio más difundido, que maneja por

ejemplo la doctrina y la jurisprudencia española, es que el

arquetipo de la buena fe ha de configurarse por referencia a las

convicciones éticas predominantes en la sociedad.

En el ámbito del derecho anglosajón el concepto de buena fe se

entiende a través de la noción de fair play o juego limpio. La

idea es que no actúa de acuerdo al estándar de fair play, esto es,

no juega limpio, quien hace uso u obtiene beneficios de un

determinada institución social sin hacer al mismo tiempo todo lo

que necesario para que dicha institución subsista. Este criterio

ha recibido amplia aplicación, por ejemplo, en la regulación de la

libre competencia y en el combate a la configuración de monopolios

u oligopolios.

Bases dogmáticas para la construcción de una teoría del abuso del

derecho en Chile. Es claro que nuestro Código Civil –a diferencia

según vimos del Código Civil español- no contiene ninguna norma

que se refiera expresamente al fenómeno del abuso de los derechos.

Eso nos hace preguntarnos ¿Existen en Chile bases dogmáticas que

32
permitan elaborar un desarrollo jurisprudencial del abuso del

derecho? La respuesta es afirmativa, y para corroborarlo basta

leer con atención el artículo 20 de la Constitución Política, el

cual contempla la acción constitucional de protección. Dispone el

artículo 20 constitucional que: “El que por causa de actos u

omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o

amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías

establecidos en el artículo 19 números (…)podrá ocurrir por sí o

por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva,

la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue

necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la

debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás

derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales

correspondientes”.

Al indicar la norma constitucional que se dispensa protección al

legítimo ejercicio de los derechos constitucionales, está

señalando, a contrario sensu, que el ejercicio ilegítimo o abusivo

de los derechos no merece el amparo jurisdiccional.

Otros principios o teorías doctrinarias restrictivas del derecho

de dominio:

2.2. En doctrina se postula también un principio del uso inocuo o

uso inofensivo, de conformidad con el cual, el propietario

carecería del derecho a oponerse a un uso que en nada afecte,

entorpezca u obstaculice el libre uso de su propiedad. De algún

33
modo se ha visto en el artículo 2499 del Código Civil una

recepción indirecta de este principio, al emplear dicho artículo

la expresión “…actos de que no resulta gravamen…”.

2.3. Derecho de acceso forzoso o coactivo. Se trata en este caso

del derecho que asiste a los sujetos de derecho para ingresar a la

propiedad ajena en protección de un derecho propio. Pueden citarse

a este respecto los artículos 620 (persecución de abejas

fugitivas) y 943 (recogida de frutos).

2.4. Estado de necesidad. Por último, siempre puede invocarse,

como principio general, el denominado estado de necesidad, como

justificación para invadir la propiedad ajena, si ello viene

exigido, de forma urgente o inminente, por la defensa de un

derecho de mayor valía que la misma propiedad, siempre que no

exista un medio alternativo más practicable o menos dañoso8.

3. Restricciones al dominio puramente legales. El Código Civil

chileno considera ciertas restricciones sobre todo en el ámbito de

lo que la civilistica llama relaciones de vecindad. Estas están

regidas por un principio de tolerancia normal, a cuya luz no es

jurídicamente lícita una actitud celosa en demasía de parte del

propietario respecto del objeto de su dominio. Todos estamos

obligados a tolerar la interrelación con los demás propietarios.

8
Como se sabe, en el Derecho Penal, el estado de necesidad configura una
eximente de responsabilidad criminal (artículo 10 número 7 del Código
Penal).

34
Adicionalmente, puede observarse que nuestro Código Civil califica

como restricciones al dominio, al conjunto de derechos reales de

goce en cosa ajena (títulos VIII a XI del Libro II). Ello tiene

cierta lógica en la medida en que tales derechos se traducen en

ciertas limitaciones a las facultades del propietario. Con todo,

lo cierto es que se trata de derechos autónomos, los cuales, más

que limitaciones, constituyen auto-limitaciones establecidas por

la propia voluntad de los propietarios.

V. Clases o formas de propiedad. La propiedad se clasifica con

arreglo, entre otros, a los siguientes criterios:

1. Atendiendo a las facultades de que actualmente goza el

propietario pueden distinguirse dos formas o tipos de propiedad:

la nuda propiedad y la propiedad a secas o propiedad completa.

2. Atendiendo a la duración del dominio se puede hablar de una

propiedad en principio perpetua y enfrente de ella de una

propiedad fiduciaria.

3. Atendiendo al objeto o cosas sobre que la propiedad recae se

distingue entre propiedad minera, propiedad agrícola, propiedad

intelectual o industrial, propiedad por pisos o departamentos.

4. Atendiendo a la utilidad se distingue la propiedad privada

enfrente de la propiedad sobre bienes nacionales de uso público.

35
5. Atendiendo a los titulares del derecho de propiedad. Atendidos

los titulares del derecho de propiedad se habla usualmente de

propiedad individual y copropiedad.

Examinaremos ahora cada una de estas categorías:

1. Propiedad plena y nuda propiedad. La nuda propiedad equivale al

dominio desprovisto de dos de sus facultades, a saber, la facultad

de uso y la facultad de goce, las cuales se radican en otro sujeto

de derecho distinto del dueño (artículo 582).

2. Propiedad perpetua y propiedad fiduciaria. Hemos dicho que

propiedad fiduciaria en los términos del artículo 733 es la

propiedad que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona en

el evento de cumplirse una cierta condición. La única

extravagancia que presenta la propiedad fiduciaria enfrente de la

propiedad común y corriente es que, en la fiduciaria, el

propietario fiduciario tiene su derecho de dominio sujeto a una

condición, y es por tanto el carácter perpetuo de la propiedad, el

que resulta relativizado en el caso de la propiedad fiduciaria,

pero nada más. De ahí que en los textos no se considere a la

propiedad fiduciaria como un derecho real autónomo sino como una

forma especial de propiedad.

Como ya vimos, en la propiedad fiduciaria comparecen tres

personajes: el constituyente, el propietario fiduciario y el

llamado fideicomisario.

36
No cabe confundir el usufructo con la propiedad fiduciaria, ya que

en el usufructo existen dos derechos diferentes: la nuda propiedad

que retiene el propietario y el derecho real de usufructo de que

es titular el usufructuario; en tanto que en la propiedad

fiduciaria existe nada más un solo derecho y es la propiedad del

propietario fiduciario, esto resulta especialmente claro de cara a

lo dispuesto por el artículo 761 que declara que el fideicomisario

no tiene ningún derecho sino únicamente una mera expectativa.

Por otra parte, el usufructo tiene como elemento esencial el plazo

(y cuando no se estipula, se entiende que el usufructo fenece

conforme fenece su titular); en tanto que en la propiedad

fiduciaria es elemento esencial la existencia de una condición la

cual puede ir unida o no a la muerte del fiduciario.

3. Propiedad común y propiedades especiales. Son propiedades

especiales aquellas que poseen especiales características, y por

lo mismo una regulación particular, en razón del objeto sobre que

recaen. Por oposición a ellas toda otra propiedad, regida por las

normas generales sobre propiedad del Código Civil, se denomina

propiedad común. En lo que sigue haremos una rápida mención a

algunas de las propiedades especiales más importantes reguladas

por nuestro ordenamiento jurídico.

3.1. Propiedad intelectual e industrial. Esta forma de propiedad

merece que hagamos las siguientes observaciones:

37
3.1.1. La cosa sobre que recae este tipo de propiedad es

inmaterial (lo que no le confiere al derecho de propiedad ese

mismo carácter, pues éste será siempre, en nuestro sistema civil,

una cosa incorporal).

3.1.2. Las cosas sobre que recae la propiedad intelectual e

industrial se caracterizan por poseer externalidades positivas, lo

que significa que producen beneficios indiscriminados e

incontrolables.

3.1.3. En la propiedad intelectual e industrial se verifica una

creación por cuanto sobre el objeto de la propiedad intelectual e

industrial se da una enajenación del universo intelectual,

simbólico y afectivo, del autor. Dicho universo resulta así

objetivado en la creación.

3.1.4. La creación intelectual, artística e industrial, configura

un todo coherente de significado, de suerte tal que no es posible

fraccionarlo, porque el todo no perdura en los fragmentos

resultantes.

3.1.5. Esta propiedad configura objetos ideales: no es la hoja de

papel lo que constituye la poesía de Neruda o Whittman, sino que

la hoja es sólo el soporte físico, el medio de transporte de esa

creación. Ello transforma el objeto de la propiedad intelectual e

industrial en totalmente inconsumible, es una característica de

38
perennidad que se da siempre salvo en casos extremadamente

excepcionales como el del arte orgánico por ejemplo.

Cada uno de estos cinco rasgos con los que hemos caracterizado la

propiedad intelectual e industrial da origen a ciertas

consecuencias prácticas:

- Así por ejemplo, la inmaterialidad y la externalidad de los

objetos de estas formas de propiedad, traen aparejadas dos

consecuencias:

a) La concesión de monopolios: que en ello consiste en buenas

cuentas la propiedad intelectual e industrial.

b) Se trata de una propiedad temporal lo que significa que el

monopolio es concedido por el Estado sólo por ciertos lapsos de

tiempo, al cabo de los cuales, la obra intelectual o industrial se

convierte en patrimonio común que cualquiera puede explotar.

- A su turno, del hecho de que toda obra intelectual o artística

entraña una objetivación del universo afectivo de su autor, se

sigue el que esta forma de propiedad esté fuertemente ligada a la

esfera de la personalidad y no sólo al ámbito patrimonial. De ahí

que la propiedad intelectual e industrial sea considerada no sólo

como un derecho patrimonial sino a la vez como un derecho de la

personalidad de carácter inalienable e irrenunciable.

39
- Del hecho, en tercer lugar, de constituir el objeto de la

propiedad intelectual e industrial un todo coherente, se sigue una

característica de indivisibilidad de estas formas de propiedad.

- Y del último rasgo, o sea, del hecho de configurar estas

propiedades objetos ideales, se sigue el carácter generalmente

inconsumible de los objetos de propiedad intelectual o industrial.

Legislación en torno a esta materia en el ordenamiento jurídico

nacional. Nuestro derecho trata las propiedades intelectual e

industrial en forma separada, a diferencia del derecho comparado

donde es habitual que se las trate conjuntamente.

Regulación legal de la propiedad intelectual. En lo que respecta a

la propiedad intelectual cabe remitirse a las normas de la Ley

17.336 de octubre de 1970 (recientemente reformada por la Ley

20.435 de 4 de mayo de 2010) y también a la Ley 18.443.

La ley 17.336 establece los modos de adquirir la propiedad

intelectual estableciendo que esta propiedad se adquiere por el

solo hecho de crearse la obra (lo que podría considerarse como un

modo más de adquirir el dominio, la creación, adicional a los

cinco modos enumerados por el artículo 588).

En segundo lugar, la ley 17.336 distingue tres diversos derechos

relacionados con la propiedad intelectual, a efectos de proteger

los tres, a saber:

40
a) El derecho patrimonial de autor (o derecho de autor a secas).

Equivale al derecho estrictamente patrimonial de aprovecharse

pecuniariamente de la obra o creación. Dada su naturaleza

puramente patrimonial, este derecho es transferible y

transmisible.

b) El derecho moral de autor. A cuyo través el autor puede

reivindicar la paternidad de la obra, puede demandar la protección

de su integridad, e incluso puede resistirse a la publicación de

la obra cuando esta fuere una obra escrita.

c) Los denominados derechos conexos. Son ciertos derechos anejos o

ligados al derecho de autor y que asisten a los intérpretes y

ejecutantes de la creación. Sabemos que una cosa es la obra y otra

distinta es su puesta en escena o representación.

Estos derechos pueden radicarse en personas distintas (cuando el

autor enajena su derecho patrimonial del autor o cuando el

ejecutante es diverso del autor). Sólo el derecho moral de autor

se radica siempre y en todo caso en el autor de la obra.

Lapsos de protección. Los derechos de autor se protegen por toda

la vida del autor y hasta 70 años después de su muerte a favor de

sus herederos.

3.2. La propiedad industrial. Según el D.L. 958, la propiedad

industrial recae sobre tres tipos de cosas: patentes de invención,

41
marcas comerciales siempre que estén registradas y modelos

industriales (por ejemplo un envase).

La propiedad industrial posee un amplio sistema registral y de

control, existiendo un registro de patentes, uno de marcas y uno

de modelos.

Cuando la propiedad industrial recae sobre una patente de

invención se trata de un monopolio.

Como ya indicamos, el artículo 19 número 25 de la Constitución

asegura a todas las personas las propiedades intelectual e

industrial señalando que una y otra se hallan cubiertas por la

garantía de la expropiación del artículo 19 número 24.

3.3. La propiedad minera. El dominio minero está tratado en el

artículo 19 número 24 de la Constitución, en el Código de Minería

y en la Ley 18.097, ley orgánica constitucional sobre concesiones

mineras.

De acuerdo con el artículo 19 número 24 el Estado tiene el dominio

absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las

substancias minerales excluyéndose únicamente las arcillas

superficiales.

Lo anterior ha de entenderse sin perjuicio de la propiedad del

inmueble en cuyas entrañas se encuentra el mineral del caso. El

dueño del referido inmueble verá limitado su dominio en todo lo

42
necesario para la adecuada exploración, explotación y beneficio de

las dichas riquezas minerales.

Se trata, como se comprende, de un dominio que carece de

limitaciones toda vez que se trata de un trasunto de la soberanía

nacional.

Es exclusivo, en segundo lugar, porque sólo el Estado con

exclusión de cualquier sujeto de derecho sería el dueño.

Inalienable por cuanto dicho dominio no puede ser ni transferido

ni transmitido.

Imprescriptible, lo que quiere decir que el Estado es dueño de

esas substancias aunque no ejerza actos posesorios a su respecto y

aunque otros sí lo hagan.

Cabe observar, una vez dicho lo anterior, que el texto

constitucional configura dos formas diversas de dominio minero

según cuáles sean las substancias minerales sobre las que el

dominio del Estado recaiga:

a) Tratándose de hidrocarburos líquidos o gaseosos o de

substancias minerales situadas en aguas marítimas sometidas a la

jurisdicción nacional o en territorios que la ley declare como de

importancia para la seguridad nacional su exploración, explotación

o beneficio sólo podrá hacerse de cualquiera de las tres

siguientes formas:

43
- Por el Estado o sus empresas.

- Por particulares que hayan celebrado contrato con el estado.

- Por particular que tenga concesión administrativa minera. (El

Presidente puede en cualquier tiempo poner término a las dichas

concesiones).

b) Respecto del resto de las substancias minerales la Constitución

y la Ley 18.097 establecen concesiones de explotación otorgadas

mediante resolución judicial y se encuentran amparadas por la

garantía de la propiedad del artículo 19 número 24.

La concesión judicial minera, que puede serlo de exploración o de

explotación configura un derecho real inmueble (artículo 2 de la

Ley 18097) distinto del dominio del suelo que es plenamente

transferible y transmisible).

Desde el punto vista comparado existen básicamente los siguientes

sistemas:

a) Sistemas típicamente civiles, o sea, accesión en que el dueño

del predio es el dueño de los minerales; y ocupación en que el

dominio de los minerales es del que los descubre.

b) Sistemas diversos: b.1) Doctrina regalista que otorga el

dominio minero en términos absolutos al Estado; b.2) Sistema de

libertad minera que estuvo vigente en Chile desde el año 1931 y

que otorga, por una parte, al estado el dominio eminente al Estado

44
sobre la riqueza mineral (591 C.C.) estableciendo, por otra parte,

que el Estado puede ceder la propiedad efectiva a particulares

debiendo preferirse en general al descubridor.

El llamado dominio eminente es un dominio radical pero no efectivo

o patrimonial, o sea, es una suerte de derecho de tuición o

supervigilancia.

Pareciera que desde el punto de vista de la Constitución del 80

existe una combinación de doctrina regalista y el principio de

libertad minera.

No puede afirmarse, sin embargo, que sea el Estado el que otorga

en nuestro sistema, lo que equivale a afirmar que en materia de

substancias mineras el estado no tiene ni siquiera un dominio

eminente, pues en la concesión minera quien otorga la concesión es

el Poder Judicial sin participación alguna del Ejecutivo y siendo

oponible la concesión minera incluso al propio Estado. Se puede

poner fin a la concesión por dejarse de pagar la patente pero el

derecho del concesionario es de tal fuerza que éste puede no

explotar la concesión sin perderla.

3.4. Propiedad por pisos y departamentos. Este tipo de

propiedad se encuentra regulada por la Ley 19537, de copropiedad

inmobiliaria, que se refiere a la propiedad en el caso de

edificios que se encuentran divididos en pisos y departamentos.

45
Este tipo de propiedad es bastante peculiar pues se trata de una

propiedad que posee indivisión forzosa respecto de aquello que la

ley respectiva denomina “bienes comunes” (tales como las

escaleras, pasillos, ascensores, etc.).

Lo que caracteriza en consecuencia a la propiedad por pisos y

departamentos es que hay propiedad dividida sobre cada uno de los

departamentos y hay además propiedad indivisa sobre lo que la ley

llama bienes comunes; y esa indivisión es forzosa, o sea, es

obligada dada la naturaleza del bien de que se trata, resultando

en consecuencia que cada uno de los propietarios individuales de

los departamentos es a la vez propietario indiviso de una parte

proporcional (al valor de su departamento) de los bienes comunes.

De esta característica se deriva una segunda y es que la

administración de esta forma de administración está sometida a

reglas especiales, ya que al haber una indivisión forzada, es

evidente que tiene que haber algún órgano que exprese la voluntad

común de los propietarios, y ese órgano es la junta de vigilantes

de los edificios constituida por los propietarios de los distintos

departamentos.

Una segunda consecuencia de que exista este tipo de propiedad es

que para los propietarios de pisos y departamentos se siguen

específicas obligaciones pecuniarias: nos referimos aquí a los

llamados gastos comunes los cuales están destinados a mantener

esta cosa indivisa en condiciones de servir.

46
La obligación de pagar los gastos comunes es también una

obligación singular porque grava al inmueble, o sea, no es una

obligación puramente personal de cada dueño del piso o

departamento sino que es una obligación que grava más bien al piso

o departamento, en términos tales que todo el que adquiera ese

piso o departamento estará obligado a pagar los gastos comunes

incluso aquellos adeudados en el pasado y aún cuando él no se haya

comprometido a pagarlos. O sea, lo que fija la condición de deudor

es el hecho de ser propietario del inmueble y no el haber

contraído personalmente la obligación. Es lo que la civilística

denomina obligaciones propter rem que son aquellas obligaciones

que se tienen en tanto se tenga una determinada cosa.

3.5. Propiedad agraria o agrícola. Es esta una forma de propiedad

o dominio que poseyó un estatuto jurídico especial en Chile,

incluso de rango constitucional. Ello ocurrió en particular entre

los años 1963 y 1973. Es respecto de esta forma de propiedad que

se produjo el fenómeno de la reforma agraria. En ese proceso se

configuraron algunas formas de propiedad agraria bastante

originales, como por ejemplo, el asentamiento que era una especie

de sociedad entre la CORA (Corporación de Reforma Agraria) y los

campesinos asentados. Desde el año 1973 en adelante se produce una

fuerte liberalización del mercado de la tierra agraria en Chile.

Dicho proceso de liberalización culmina con la entrada en vigencia

de la Constitución de 1980 momento a partir del cual la propiedad

agraria deja de tener un estatuto jurídico especial.

47
4. Propiedad privada y propiedad sobre bienes nacionales de uso

público. Nos remitimos a lo señalado en relación con los bienes

nacionales de uso público.

5. Propiedad individual y copropiedad: La comunidad.

5.1. Lo primero que cabe establecer es una clarificación

conceptual. La voz copropiedad es diversa de la voz comunidad. Se

designa con la voz comunidad al concurso de varios sujetos como

titulares de un mismo derecho real que recae simultáneamente sobre

una misma cosa. Cuando el derecho sobre el que se concurre por

modo simultáneo es la propiedad se habla entonces de copropiedad.

Existiría, en consecuencia, una relación de género a especie entre

los conceptos de comunidad y copropiedad, donde el género es la

comunidad y la especie es la copropiedad.

5.2. Para que estemos en presencia de una comunidad es menester

que se den los tres siguientes requisitos:

a) Pluralidad de sujetos, los cuales pueden ser personas

naturales, personas jurídicas o una combinación de unas y otras.

b) Tales sujetos han de ser titulares por modo simultáneo de un

mismo derecho real. (Así, v.gr., co-usufructo (772), co-

servidumbre (827), etcétera).

48
Como se comprende, estamos excluyendo la posibilidad de comunidad

de derechos personales

¿Por qué no es posible la comunidad tratándose de derechos

personales?

Ello ocurre porque habiendo pluralidad de sujetos pasivos o

activos respecto de un derecho personal se produce una división

del derecho personal tanto activa como pasivamente con lo que ya

no resulta posible que haya indivisión por lo que no puede haber

comunidad (dicha división se produce de pleno derecho).

c) Es menester además que el derecho real en cuestión recaiga

sobre una cosa que puede ser singular (un automóvil), varias cosas

singulares (como en el caso de los herederos) o una universalidad

de hecho.

5.3. Pedro Lira sugiere que comunidad y copropiedad son lo mismo

(lo que causa el escándalo, por ejemplo, de Victorio Pescio). Pero

la tesis de Lira no carece de sentido pues, de hecho, puede

observarse que siempre que hay comunidad existe también

copropiedad.

5.4. Cabe observar que para que exista comunidad es necesario que

el derecho real en que dos o más sujetos concurren simultáneamente

sea el mismo derecho. Es por eso que no existe comunidad entre el

nudo propietario y el usufructuario ya que en ese caso hay

49
concurso sobre una misma cosa pero no sobre un mismo derecho.

Tampoco hay comunidad entre el propietario fiduciario y el

fideicomisario.

5.5. Diferencias entre la comunidad y la sociedad. El artículo

2305 hace aplicables a la comunidad ciertas reglas propias del

contrato de sociedad: específicamente el 2305 preceptúa que el

derecho de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de

los socios sobre el haber social. Pero no obstante esa remisión de

normas, no cabe sin embargo confundir la comunidad con la sociedad

toda vez que esta última es un contrato en tanto que la comunidad

a la luz del artículo 2304 es un cuasicontrato.

En segundo lugar, tampoco cabe confundir la comunidad con la

sociedad por cuanto esta última origina una persona jurídica

distinta de los socios individualmente considerados y, en

consecuencia, lo que pertenece a la sociedad no pertenece ni en

parte siquiera a los socios; de suerte tal que la sociedad no

supone en ningún caso comunidad ni copropiedad, ya que el haber

social pertenece a una única persona como es la persona jurídica

sociedad y los socios sólo tienen derechos personales frente a la

sociedad. En otras palabras: los socios no son comuneros ni entre

sí ni con la sociedad.

6. Fuentes de la comunidad (o copropiedad). Una comunidad o

copropiedad puede originarse a resultas de cualquiera de las

siguientes circunstancias:

50
6.1. A resultas de la aceptación de una herencia (cuando varios

herederos aceptan una herencia). (1437: cuasicontrato).

6.2. A resultas de la muerte de uno de los cónyuges, se disuelve

la sociedad conyugal y se forma una comunidad entre el cónyuge

sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto.

6.3. A resultas de la celebración de un contrato (por ejemplo

cuando una de las partes que contratan está formada por varias

personas).

6.4. A través de ciertos modos de adquirir el dominio,

particularmente a través de ciertas formas de accesión, tales como

la especificación y la mezcla (artículos 662 y 663).6.5. Al

ponerse término a un contrato de sociedad.

7. Tratamiento de la comunidad en el Código Civil chileno. Nuestro

Código Civil, a diferencia de su modelo que fue el Código Civil

francés, reglamentó en forma orgánica y sistemática la comunidad.

Ello ocurre en el título XXXIX párrafo 3° del Libro IV, entre los

artículos 2304 y 2313. La fuente en que se inspira Bello es

fundamentalmente Pothier.

La comunidad es concebida en nuestro Código Civil como un

cuasicontrato. El cuasicontrato, según lo declara el artículo

1437, es una de las varias fuentes de las obligaciones, que

51
consiste, a tenor en este caso del artículo 2284, en un hecho

voluntario, lícito y no convencional que produce obligaciones.

De modo que en concepto del Código Civil la comunidad es un

cuasicontrato. Debe observarse, sin embargo, que lo anterior no es

del todo afortunado porque la comunidad no es siempre resultado de

lo que el Código llama cuasicontrato, así por ejemplo la propiedad

por pisos y departamentos origina formas de comunidad que no son

rigurosamente un cuasicontrato. En ocasiones la comunidad surge de

un hecho no voluntario como es el caso por ejemplo de la muerte de

uno de los cónyuges.

Cabe agregar a lo anterior que en nuestro sistema civil la

comunidad es vista con cierta desconfianza, con cierto recelo, por

parte del legislador, lo cual es propio de toda la ideología de la

codificación en la medida en que se supone que la comunidad

dificulta la libre circulación de los bienes. Ello explica por qué

en prácticamente todos los códigos modernos la comunidad ni

siquiera se encuentra regulada. Y de allí que el artículo 1317 de

nuestro Código establezca que la acción de partición, o sea, la

facultad que asiste a cada comunero o copropietario de solicitar

se divida la cosa común, es imprescriptible, es decir, esta acción

no fenece por el mero transcurso del tiempo. Y agrega ese mismo

precepto que la acción de partición es irrenunciable. El único

pacto que a este respecto nuestro Código reconoce es el pacto de

indivisión, pacto que pueden celebrar los comuneros entre sí pero

que no puede exceder el lapso de cinco años al cabo del cual cada

52
uno de los comuneros recupera la facultad de solicitar la cosa

común.

Dentro de los códigos europeos modernos el único que contiene un

tratamiento acabado del fenómeno de la comunidad es el Código

Civil alemán. En ese código la comunidad aparece tratada en el

título XV del Libro II (artículo 741 y siguientes).

Fuera de las reglas que sobre la comunidad contiene el Código

Civil chileno cabe mencionar la existencia de reglas en el título

IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil al tratarse del

juicio particional (que es el conjunto de actos jurisdiccionales a

través de los cuales se efectúa la división de la cosa común). Y

además hay reglas relacionadas con la comunidad en el propio

Código Civil pero no ya en su Libro IV sino en el título X de su

Libro III que contiene también normas sobre la partición y que se

aplican a todo tipo de comunidad no sólo a aquellas que se

originan a resultas de la sucesión por causa de muerte.

¿De qué modo específico regula nuestro Código la comunidad?

1. Según dijimos la regula como una especie de cuasicontrato.

2. Nuestro Código conceptualiza a la comunidad al modo romano lo

que significa que cada comunero o copropietario es titular del

derecho de dominio que recae sobre una cuota ideal cuota que a su

turno recae sobre la cosa común; y simultáneamente con eso cada

53
comunero o copropietario tiene además derecho a la cosa común,

derecho que se traduce en la posibilidad de usar y gozar de la

cosa común.

Dicho de otra forma: el comunero desde el punto de vista de

nuestro Código Civil se encuentra en una situación dual pues por

una parte es titular del derecho de dominio exclusivo e individual

que recae sobre su cuota ideal y simultáneamente el comunero tiene

derecho a usar y gozar de la cosa común.

Al ser cada comunero dueño por modo individual y exclusivo de su

cuota, cada comunero podrá enajenar su cuota, venderla (1812),

hipotecarla (2417), disponer de ella por causa de muerte (1110 y

1743) renunciarla (12), aportarla en sociedad (2056) o

reivindicarla (892). Pero por otra parte cada comunero tiene

derecho a acceder al uso y goce de la cosa, derecho éste que ya no

es exclusivo sino concurrente con el derecho de los demás

comuneros.

El artículo 841 del Código Civil francés establece el denominado

retracto sucesoral, en virtud del cual, en caso de una comunidad

hereditaria y para el caso de que uno de los comuneros quiera

vender su cuota el resto de los comuneros tiene un derecho

preferente a comprársela para que así no se introduzca un extraño

en la comunidad. Sin embargo en nuestro derecho esta figura no

existe.

54
El artículo 2417 establece que, antes de verificarse el acto

particional, el comunero podrá hipotecar su cuota ideal y

abstracta, pero añade esa misma norma que una vez realizada la

partición dicha hipoteca se particularizará en los específicos

bienes que en razón de la misma partición se le adjudiquen al

comunero, y si no se le adjudican bienes o entre los que se le

adjudican no hay ningún inmueble, la hipoteca caduca.

Ahora bien, según ya dijimos, la situación dual en que se traduce

el denominado modelo romano, significa que cada comunero tiene no

sólo propiedad exclusiva sobre su cuota ideal y abstracta sino que

tiene al mismo tiempo un derecho concurrente con el derecho de los

restantes comuneros para acceder al uso y goce de las cosas que se

tienen en común. Ello significa, lo siguiente:

a) Que cada comunero tiene derecho a los frutos de la cosa,

derecho que se ejercitará en proporción a la cuota de cada

comunero 2310. Además, en conformidad al artículo 655 del CPC,

cada comunero tiene derecho a hacer cesar el goce gratuito o

excesivo de los demás comuneros sobre la cosa común (importante

particularmente tratándose de comunidades hereditarias).

b) Que pesa sobre todos los comuneros la obligación de contribuir

al mantenimiento de la cosa común, o sea, los comuneros son

obligados a contribuir pecuniariamente a los arreglos que sea

menester para que la cosa co-dominada se mantenga en estado de

servir (artículo 2309).

55
c) Que la administración de la cosa común compete a todos los

comuneros y cada uno de ellos tiene el derecho a oponerse a los

actos administrativos de otro comunero mientras éstos no hayan

comenzado a ejecutarse, o sea que impera con respecto a la

administración de la cosa común una regla de unanimidad (artículo

2305 en relación con el 2081). Cabe observar que los comuneros

podrán solicitar el nombramiento de un administrador pro indiviso

(nombramiento que puede producirse por mayoría y ya no por

unanimidad de los comuneros).

Ahora bien, es común confrontar con esta concepción romana de la

comunidad que nuestro Código Civil recoge aquello que los

tratadistas denominan el tipo germánico de comunidad. Lo que

caracteriza al denominado tipo germánico de comunidad es que la

propiedad pertenece al colectivo o sea al conjunto de los

comuneros y no a los comuneros individualmente considerados ni

siquiera por cuotas. En consecuencia, cada comunero no posee

ningún derecho sobre ninguna cuota como ocurre en el modelo

romano. De modo que mientras la partición no acaezca se produce en

el tipo germánico aquello que los tratadistas llaman una propiedad

de manos juntas9.

Clasificación de la comunidad o copropiedad:

9
Es un error sostener que el Código Civil alemán configura como única
forma de comunidad el llamado tipo germánico de comunidad. En rigor, el
BGB trata la comunidad en tres zonas diversas de su texto y, más aún, la
regla general es una comunidad de cuotas y no del tipo germánico.

56
1. De acuerdo al objeto sobre que se constituye: el objeto puede

ser una cosa singular como una cosa universal o universalidad

(artículo 1317 y 2304). Dos precisiones debe hacerse a esta

primera clasificación:

a) No han de confundirse las expresiones “comunidad sobre cosa

universal” y “comunidad universal” pues esta última designa una

comunión total de patrimonios entre dos sujetos de derecho y está

prohibida en nuestro derecho (artículo 2056).

b) A las comunidades sobre cosa singular y sobre cosa universal

Pedro Lira agrega una tercera forma cual es la comunidad sobre

varias cosas singulares.

Dos problemas planteados por la comunidad que recae sobre

universalidades:

a) Primer problema: ¿Existe comunidad sobre universalidades de

derecho, es decir, existen comunidades que se extiendan tanto a

los aspectos activos de un patrimonio como a su dimensión activa?

Para responder esta pregunta cabe tener presente el artículo 2306

del Código Civil. Ese artículo establece que si la comunidad es de

cosa universal, como una herencia, los comuneros son responsables

de las deudas al modo de los herederos.

57
La pregunta que se plantea es, entonces, ¿cómo responden los

herederos de las deudas hereditarias? Dicha pregunta se responde

en el artículo 1354 del Código Civil, conforme al cual, los

herederos responden de las deudas hereditarias a prorrata de sus

cuotas. Por consiguiente, no puede afirmarse que existan

comunidades constituidas sobre universalidades de derecho, porque

lo que indica el artículo 2306 en relación al 1354 es que no

existe indivisión desde el punto de vista pasivo, porque desde el

punto de vista pasivo, o sea, desde el punto de vista

obligacional, las deudas se dividen de pleno derecho en proporción

a las cuotas y, como ya sabemos, para que haya universalidad de

derecho es menester que se comprendan tanto los aspectos activos

como pasivos, y entonces para que haya comunidad sobre una

universalidad de derecho tendría que haber indivisión tanto activa

como pasiva, y lo que indican estos artículos es que hay división

en la dimensión pasiva y habiendo división no hay por consiguiente

indivisión y no podría haber por tanto comunidad.

Dicho esto mismo de otra forma: una universalidad de derecho es un

conjunto de activos y pasivos, o sea, un conjunto no sólo de

bienes sino además de obligaciones, de suerte que para que haya

comunidad sobre una universalidad de derecho tendría que haber una

indivisión que alcance no sólo al aspecto activo de esa

universalidad sino que también a su aspecto pasivo y lo que

indican los artículos citados es que sí hay división desde el

58
punto de vista pasivo por lo que no cabría la posibilidad de que

exista comunidad sobre comunidades de derecho.

b) Segundo problema: el problema de la comunicabilidad entre la

cuota y la cosa indivisa. ¿Se comunica la cuota con todas y cada

una de las cosas que forman el haz de bienes sobre que recae la

comunidad o bien se trata de una cuota que recae nada más sobre la

totalidad abstracta de los bienes tenidos en común?

Si decidimos que cada comunero es dueño no sólo de su cuota ideal

sino que además esta cuota se comunica a todos y cada uno de los

bienes co-dominados, entonces, diremos que hay comunicabilidad y

si decidimos en cambio que la cuota ideal de cada comunero no se

comunica con cada uno de los bienes particularmente considerados,

entonces, diremos que no hay comunicabilidad.

¿Qué importancia tiene este problema? Este problema cobra

particular importancia cuando se trata de disponer del derecho

real de herencia. Porque cuando se venden derechos hereditarios se

planteará el problema de cómo ha de hacerse la tradición de tales

derechos hereditarios para el caso de que existan inmuebles dentro

de la masa hereditaria. Ello dependerá de si se entiende que hay

comunicabilidad entre la cuota y los bienes concretos o no.

Tesis que sostiene que sí existe comunicabilidad entre la cuota y

los bienes: a favor de esta tesis se invocan usualmente dos

artículos del Código Civil, el artículo 580 y el artículo 951.

59
El artículo 580 establece que los derechos y acciones se reputan

muebles o inmuebles según lo sea la cosa sobre que han de

ejercerse o que se deba. Pues bien, se razona del siguiente modo:

siendo el derecho real de herencia un derecho es evidente –se

dice- que si le aplicamos la regla del artículo 580 el derecho

real de herencia será mueble o inmueble según lo sea la cosa sobre

que recae el dicho derecho real de herencia. Luego, se concluye,

hay comunicabilidad porque lo que hace el artículo 580 es

precisamente establecer una regla de comunicabilidad entre los

derechos y las cosas sobre que esos derechos recaen.

El segundo argumento a favor de la comunicabilidad está dado por

el artículo 951 del Código Civil. Dicho artículo establece la

regla según la cual se puede suceder por causa de muerte a una

persona a título universal o a título singular, y agrega el

artículo 951 que se sucede a título universal cuando se sucede al

difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles

o en una cuota de ellos. De ahí se seguiría que habría

comunicabilidad entre la cuota y los bienes ya que se dice que si

no hubiera comunicabilidad no ocurriría lo que establece el 951.

Por su parte, quienes sostienen que no habría comunicabilidad

entre la cuota ideal y los bienes concretos invocan los siguientes

artículos en su favor:

60
a) En primer lugar, invocan el artículo 686 del Código Civil que

establece cómo ha de hacerse la tradición de los inmuebles. Como

ya sabemos, la tradición de los inmuebles se efectúa mediante la

inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes

Raíces. Agrega el 686 que de la misma manera se efectuará la

tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos sobre

inmuebles, de los derechos de habitación o de censo y del derecho

de propiedad. A partir de lo anterior se sostiene que entre los

derechos que han de tradirse mediante la inscripción en el

registro del Conservador no figura el derecho real de herencia lo

que acreditaría que no existe comunicabilidad porque si hubiera

comunicabilidad este artículo habría mencionado al derecho real de

herencia entre los derechos que para tradirse requieren de

inscripción cosa que no hace ni siquiera en el caso de que ese

derecho recaiga sobre bienes inmuebles.

En cambio, el artículo 1801 que se refiere al modo en que debe

celebrarse el contrato de compraventa, establece que la

compraventa de bienes raíces es un contrato solemne por cuanto ha

de efectuarse por escritura pública y añade el mismo artículo que

de la misma manera habrá de efectuarse la venta de los derechos

reales de censo, herencia y servidumbre. Por eso se sostiene que

cuando el Código Civil quiso someter al derecho real de herencia a

especiales solemnidades, como es el caso del artículo 1801, así lo

hizo expresamente. Y por lo mismo el hecho que el artículo 686

haya omitido al derecho real de herencia indicaría que no hay en

61
concepto del legislador comunicabilidad entre la cuota ideal y las

cosas.

Un segundo argumento se obtiene invocando el artículo 1909 que

está ubicado en el título XXV del Libro IV referente a la cesión

de derechos. El título XXV está dividido en tres párrafos: el

párrafo primero se refiere a la cesión de derechos personales, el

párrafo segundo trata de la cesión de derechos hereditarios y el

párrafo tercero trata de la cesión de derechos litigiosos. El

artículo 1909 está ubicado en el párrafo segundo y establece la

regla general según la cual quien cede su derecho real de herencia

no se hace responsable sino de su calidad de heredero lo que

implicaría que el cedente no se hace responsable más que de ser

titular de su cuota pero no de la existencia de los bienes

concretos; ello indicaría, se dice, que no hay comunicabilidad

entre la cuota y los bienes.

Un tercer argumento a favor de la tesis de la no comunicabilidad

surge del artículo 1344. Dicho artículo se refiere a aquella

comunidad respecto de la que ya se ha hecho partición y expresa

que cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y

exclusivamente al difunto en todos los efectos que por la

partición le hayan cabido y no haber tenido jamás parte alguna en

los otros efectos de la partición.

2. Otra clasificación de la comunidad es aquella que atiende al

origen de la comunidad. Se trata de una clasificación puramente

62
sistemática y carece de relevancia jurídica. Atendiendo al origen

se habla de tres tipos de comunidad:

a) Las comunidades que resultan de un hecho jurídico: como ocurre

con la comunidad que se forma al fallecer uno de los cónyuges

entre el cónyuge sobreviviente y los que suceden al causante.

b) Las comunidades que surgen a resultas de un acto convencional o

de un contrato: como ocurre con la comunidad que surge cuando dos

o más sujetos actúan en conjunto como compradores sin que estas

personas les ate un contrato de sociedad ni nada que se le

parezca.

c) Las comunidades que tienen su origen en la ley, o sea, aquellas

que surgen o se constituyen por el solo ministerio de la ley

siempre y cuando se verifiquen los supuestos establecidos en la

propia ley: aquí podríamos enlistar por ejemplo a la llamada

servidumbre de medianería en la que la comunidad o copropiedad en

verdad recae sobre las cercas o muros que dividen a dos inmuebles

colindantes y ciertamente el caso más obvio es la comunidad que

surge a resultas de la propiedad por pisos y departamentos.

3. En tercer lugar la comunidad se clasifica de acuerdo a su

duración y se habla así de comunidad temporal, que es la regla

general, y comunidad perpetua. Esta última equivale normalmente a

los casos de indivisión forzosa como es también normalmente el

caso de la propiedad por pisos y departamentos. (El artículo 1317

63
en su inciso final establece algunos casos de indivisión de este

tipo).

4. Finalmente existe todavía una cuarta clasificación de la

comunidad. Se habla de comunidades activas y comunidades pasivas,

y el criterio es el tipo de organización. Así existen comunidades

que se rigen nada más por las normas del título XXXIV del Libro IV

en cuyo caso se trata de una comunidad pasiva pues sus reglas de

administración son nada más las reglas supletorias que establece

el mismo Código Civil. Pero también puede ocurrir que el conjunto

de los comuneros hayan nombrado un administrador pro indiviso de

la cosa común caso en el cual estamos en presencia de una

comunidad activa.

Situación de los comuneros, entre sí y frente a terceros:

Se trata aquí de precisar las reglas que rigen las relaciones de

los comuneros entre sí y las relaciones de estos con terceros.

Cabe al efecto recordar la situación dual en que se encuentran los

comuneros dado el modelo romano que acogió a este respecto nuestro

Código Civil.

1. Situación de los comuneros entre sí: cada comunero tiene

propiedad individual y exclusiva sobre su cuota ideal y

simultáneamente tiene un derecho concurrente con los demás

comuneros al uso y goce de la cosa común.

64
Pues bien, precisamente porque el comunero es dueño exclusivo de

su cuota él puede enajenar o gravar dicha cuota como ya vimos; mas

¿qué ocurre si el comunero, ocultando su condición de tal, vende

la cosa entera como si él fuese dueño exclusivo de la misma? Es

claro que en ese caso se configura una venta de cosa ajena la cual

es perfectamente válida (artículo 1815) pero es inoponible al

verdadero dueño de la cosa que en este caso sería el resto de los

comuneros quienes podrán reivindicar la cosa. Y el tercero que

compre la cosa será sólo poseedor de la cosa. Pero es poseedor

¿regular o irregular? Dado el supuesto con que estamos trabajando

parece bastante claro que se tratará de un poseedor regular.

Ahora bien. Puede ocurrir que el comunero que vendió como suya la

cosa entera, adquiera con posterioridad el dominio de la dicha

cosa. Así ocurriría por ejemplo si con posterioridad en el mismo

acto particional se le adjudicara a él en exclusiva la cosa que

antes era común. En ese caso, la tradición que hizo a resultas de

la venta se validará retroactivamente y quien la adquirió se hará

dueño.

Junto a lo anterior es preciso considerar lo referente a la

segunda dimensión que comporta la situación jurídica de cada

comunero, esto es, su facultad concurrente en el uso y goce de la

cosa común. En relación con esta segunda dimensión cabe considerar

el conjunto de reglas previstas por el artículo 2081 del Código

Civil (el artículo 2081 se refiere a la sociedad colectiva pero

sus reglas resultan aplicables a la comunidad por virtud de la

65
expresa remisión que hace el artículo 2305). Las reglas del

artículo 2081 son las siguientes:

Primera regla: establece en primer lugar el artículo 2081 que

cualquier comunero tendrá el derecho para oponerse a los actos

administrativos de otro siempre que tales actos no hayan empezado

a ejecutarse o no se hayan producido todavía sus efectos legales.

Segunda regla: La segunda regla que establece el artículo 2081 es

que cada comunero tiene derecho a servirse de la cosa común para

su uso personal y ello con dos requisitos: a) que emplee la cosa

de acuerdo a su uso normal; b) que no impida el justo uso de los

demás comuneros (ya que si lo hace los demás comuneros podrán

pedir que se haga cesar el goce excesivo o gratuito).

Tercera regla: La tercera regla del artículo 2081 establece que

todos los comuneros han de contribuir en conjunto a las expensas o

sea a los gatos necesarios para la conservación de la cosa común,

ello en proporción a sus cuotas.

Cuarta regla: establece por último el artículo 2081 que las

innovaciones en los inmuebles co-dominados se deciden y llevan a

cabo por unanimidad. Pero pueden nombrar, por mayoría, a un

administrador pro-indiviso de la cosa codominada.

2. Reglas que se aplican a las obligaciones frente a terceros: De

lo que se trata aquí es de establecer qué reglas regulan las

66
obligaciones que sean contraídas por los comuneros frente a

terceros y a resultas de la administración de la cosa común.

Debemos tener aquí presentes tres artículos del Código Civil:

primero el artículo 2306 (que alude a las obligaciones contraídas

antes de que se constituyera la comunidad), en segundo lugar el

artículo 2307 (que se refiere a aquellas obligaciones contraídas

durante la comunidad) y por último el artículo 2311 (que introduce

un principio de equidad).

1. Con respecto a las obligaciones contraídas con anterioridad a

la constitución de la comunidad, de acuerdo con la regla del

artículo 2306, los comuneros deberán responder de esas

obligaciones tal como responden los herederos respecto de las

deudas hereditarias, o sea, deberán responder en proporción a sus

respectivas cuotas.

2. Respecto de las obligaciones contraídas durante la existencia

de la comunidad, hay que distinguir:

2.1. Si la deuda fue contraída individualmente por alguno de los

comuneros: en este caso el comunero que contrajo individualmente

la obligación es él solo responsable frente a terceros, pero este

comunero una vez que paga tiene acción contra el resto de los

comuneros para que éstos le reembolsen su respectivo aporte en la

obligación. (Hay que distinguir, entonces, la obligación a la

deuda y la contribución a la misma).

67
2.2. Si la deuda fue contraída colectivamente o en conjunto por

todos los comuneros: en este caso es necesario sub-distinguir las

siguientes tres situaciones:

a) La obligación es contraída colectivamente con expresión de

cuotas: en este caso cada comunero responde por la cuota a que se

obligó.

b) La obligación es contraída colectivamente pero sin expresión de

cuotas: en este caso debemos diferencias dos dimensiones:

b.1. Con respecto al acreedor la deuda es dividida por partes

iguales entre los comuneros.

b.2. Con respecto a la contribución, o sea, tratándose de las

relaciones internas entre los comuneros, rige la repartición de la

deuda en proporción a sus cuotas ideales.

c) La obligación es contraída colectivamente pactando los

comuneros solidaridad. En este caso ha de seguirse la regla del

artículo 1511, o sea, cada comunero al estar obligado

solidariamente, es responsable frente al acreedor por el total de

la obligación pudiendo dirigirse el acreedor contra cualquiera de

los comuneros por el total. Pero una vez que alguno de los

comuneros haya pagado el total de la obligación dicho comunero se

subroga en la posición jurídica del acreedor para dirigirse contra

68
los restantes comuneros a fin que le retribuyan lo que pagó con

deducción de su propia cuota.

3. Cabe observar todavía que el Código Civil establece en el

artículo 2311 una regla de igualdad por virtud de la cual la cuota

del comunero insolvente grava a los demás (en proporción a sus

cuotas).

Término de la comunidad. El artículo 2312 establece que la

comunidad, y consecuencialmente la copropiedad, termina de

cualquiera de las tres siguientes formas:

1. Por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto de

derecho. Esto ocurriría por ejemplo si en una comunidad

hereditaria formada por tres herederos dos de ellos le ceden sus

respectivos derechos hereditarios al tercero.

2. Por la destrucción del haber común.

3. Por la división del haber común. Respecto de esta tercera forma

de poner término a una comunidad expresa el artículo 2313 que para

la partición del haber común se aplican las reglas de la partición

de la herencia (contenidas en el título X del Libro III, artículos

1317 y siguientes).

La partición puede hacerse de cualquiera de las tres siguientes

formas:

69
a) En primer lugar, puede efectuarla el propio causante en el

testamento o en un instrumento público.

b) En segundo lugar, la partición puede efectuarse de común

acuerdo entre los mismos comuneros.

c) A través de un juicio arbitral en conformidad a las reglas del

título IX del Libro III del CPC. Debe observarse que el juicio

particional es materia de arbitraje forzoso.

Efectos de la partición. Los efectos de la partición, o sea, los

efectos del acto en virtud del cual se adjudican bienes concretos

a cada uno de los comuneros en proporción a sus cuotas, son

efectos que desde un punto de vista técnico cabe calificar de

meramente declarativos. En otras palabras, la sentencia

particional o sentencia de adjudicación no equivale a enajenación

pues lo que ella hace es nada más particularizar la cuota ideal de

cada uno de los comuneros en un conjunto concreto de bienes. Pero

no se trata de un acto de enajenación. ¿Qué importancia tiene

esto?

En primer lugar, al ser puramente declarativo, el acto particional

está exento de todos aquellos impuestos que gravan la

transferencia de bienes. En segundo lugar, que el acto de

partición no constituya enajenación significa que el dominio que

cada adjudicatario adquirirá sobre los bienes que se adjudican

derivará directamente (para poner el caso de la comunidad

70
hereditaria) del causante en términos tales que el tiempo

intermedio en que hubo comunidad se entiende no haber existido

jamás. Luego el adjudicatario será dueño por virtud del modo de

adquirir sucesión por causa de muerte y no a resultas de la

sentencia de partición.

Cabe observar que la sentencia de adjudicación en el juicio

particional que recae sobre inmuebles debe ser inscrita en el

registro del Conservador de Bienes Raíces. Pero esta inscripción

no es la inscripción prevista en el artículo 686 que tiene por

objeto efectuar la tradición de inmuebles sino que se trata de la

inscripción prevista en el artículo 688 del Código Civil, o sea,

se trata de una inscripción que carece de efectos traslaticios de

dominio y cuyo objeto único y exclusivo es mantener la historia de

la propiedad raíz. De no efectuarse esta inscripción, aquellas

personas a las que se le han adjudicado bienes raíces no podrán

disponer de ellos.

De modo que los actos legales de partición y la sentencia de

adjudicación son títulos puramente declarativos lo que significa

que se limitan a declarar un dominio o una posesión preexistentes

pero no equivalen a traslación del dominio ni a constitución del

mismo, o sea, no son títulos ni traslaticios ni constitutivos de

dominio.

Ahora bien. Surge aquí una cuestión puntual que debemos discutir.

El artículo 702 establece como uno de los requisitos para que se

71
configure la llamada posesión regular es que ésta provenga de un

justo título y a su turno el artículo 703 al establecer cuáles son

justos títulos expresa que los justos títulos son de dos clases, o

constitutivos de dominio o bien traslaticios de dominio. Y expresa

el mismo artículo 703 que son títulos traslaticios de dominio,

entre otros, las sentencias de adjudicación y los actos legales de

partición.

Con ello, el artículo 703 parece contradecir todo lo que hemos

dicho anteriormente al señalar nosotros, con insistencia, que los

actos de partición y la sentencia de adjudicación son títulos

meramente declarativos pero no traslaticios ni constitutivos de

dominio.

Este problema es uno de los problemas más clásicos en la teoría de

la posesión. Se trata en rigor de una contradicción normativa por

cuanto debemos confrontar el artículo 703 con otros dos artículos

del Código Civil, a saber, los artículos 718 y 1344.

El artículo 718 establece que aquel al que actualmente se le ha

adjudicado una cosa que anteriormente poseía en forma indivisa, se

reputará haber sido dueño de esa cosa durante todo el tiempo que

duró la indivisión.

Y a su turno el artículo 1344 establece que cada asignatario se

reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en

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todos los efectos que le hubieren cabido y no haber tenido jamás

parte alguna en los otros efectos de la partición.

Se trata, en consecuencia, de una clara contradicción normativa

que se produce al interior del Código Civil.

Quizá el modo más coherente de interpretar el artículo 703 de

manera tal que no resulte contradictorio con los preceptos

contenidos en los artículo 718 y 1344 sea considerar que el

artículo 703 se refiere a lo que podríamos denominar

“adjudicaciones anómalas o atípicas” entendiendo por tales

aquellas particiones que se efectúan en el contexto del juicio

particional con respecto a un tercer o que no ha sido comunero.

VI. Contenido activo y pasivo del dominio.

1. Contenido activo del dominio. Éste se traduce en el conjunto de

facultades que el dominio confiere a su titular, es decir, las

facultades de uso, goce y disposición (esta última tanto en

sentido material como en sentido jurídico).

El problema que se ha planteado en relación con el contenido

activo del dominio, y más concretamente, con su facultad de

disposición en sentido jurídico, es el siguiente: supuesto que una

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de las facultades que el dominio confiere es la facultad de

disposición en su dimensión jurídica cabe preguntarse si es que un

sujeto de derecho al tiempo de adquirir el derecho de dominio

puede autónomamente, a través de un contrato, privarse de su

facultad de disposición en su dimensión jurídica. Dicho de otro

modo ¿Podría Pedro al tiempo de celebrar un contrato de

compraventa convenir con su vendedor que él, o sea Pedro, no podrá

disponer de la cosa adquirida, o sea, que no podrá enajenarla? O

para decirlo todavía de una tercera forma ¿es válida la cláusula

de no enajenar?

Para resolver el problema relativo a las cláusulas de no enajenar

es necesario formular algunas consideraciones previas que permitan

formular con claridad el problema:

1. En nuestro ordenamiento jurídico no existe ninguna norma

jurídica que por modo general resuelva la cuestión, algo que

también ocurre en el ámbito del Derecho Civil francés y a

diferencia de lo que ocurre en el Código Civil alemán, el cual, en

su artículo 137 resuelve esta cuestión estableciendo que esta

cláusula es inválida.

2. No obstante la ausencia en nuestro ordenamiento jurídico y

particularmente en nuestro Código Civil de reglas que por modo

general solucionen esta cuestión, nuestro Código Civil sí contiene

algunas normas particulares que se refieren a este asunto. Y estas

reglas se refieren al asunto en dos sentidos.

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2.1. Por una parte, existen algunas normas que dotan de validez a

esta cláusula, o sea, la permiten. Los artículos del Código Civil

que dotan de validez a esta cláusula son los siguientes: artículos

751, 793 y el 1432 número 1.

2.2. Y por otra parte existen también en el Código Civil que se

refieren también a esta cuestión pero en un diverso sentido, o

sea, privan de validez a esta cláusula. Los artículos que cabe

mencionar aquí son 1126, 1964 y 2415.

3. Al no existir ninguna regla en nuestro ordenamiento jurídico

que por modo general resuelva este problema la doctrina nacional

(al igual que la doctrina francesa) intenta resolver esta cuestión

buscando argumentos a favor de una y de otra posición.

Los que sostienen que la cláusula de no enajenar es válida afirman

que, en el ámbito del Derecho Privado, impera un principio general

según el cual todo lo que no está prohibido expresamente por la

ley está permitido. O sea, se invoca un principio que los autores

denominan de licitud de la libertad. Y se dice, entonces, que

precisamente porque no existe ninguna norma que por modo general

se refiera a esta cláusula ello acreditaría que la cláusula es

permitida y por tanto estaría dotada de validez.

Por su parte, quienes sostienen la tesis contraria, o sea, quienes

afirman que la cláusula de enajenar no está permitida y por tanto

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carece de validez en nuestro derecho, controvierten ese primer

argumento observando que uno de los principios generales que

inspira nuestro Código Civil es la libre circulación de los bienes

y, en consecuencia, no podría alegarse el principio de licitud de

la libertad en perjuicio de la misma libertad.

Añaden los detractores de la cláusula que hay casos en nuestro

Código Civil como el de los artículos 751, 793 y el 1432 número 1,

en que el Código otorga validez a esta cláusula de donde se

seguiría que en los restantes casos la prohíbe.

Y en tercer lugar agregan los que sostienen la invalidez de esta

cláusula, basándose en los artículos 582 y 1810, que de la sola

lectura del artículo 582 se seguiría que la facultad de

disposición es esencial al dominio de suerte que es inconcebible,

salvo contadas excepciones, un dominio carente de la facultad de

disposición; por su parte, añaden, el artículo 1810 establece que

se pueden vender todas aquellas cosas cuya enajenación no esté

prohibida por la ley y entonces se dice que en razón de este

artículo todo aquello que no se encuentre prohibido de vender por

expreso mandato legal se permite rigurosamente vender, de donde se

seguiría que la cláusula contractual de no vender sería inválida.

Los partidarios de dotar de validez a la cláusula de no enajenar

esgrimen, a su turno, un nuevo argumento, el cual consiste en una

máxima de interpretación: se trata de la máxima según la cual

“quien puede lo más puede lo menos” y a partir de ella se razona

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que si el dueño puede disponer íntegramente de su dominio con

mayor razón podrá entonces disponer de una sola de sus facultades

cualquiera que ésta sea.

Aquellos que niegan la validez de la cláusula insisten invocando

el principio de la libre circulación de los bienes en que se

habría inspirado Andrés Bello al tiempo de redactar nuestro Código

Civil y sostienen, entonces, que no puede invocarse una máxima de

interpretación contra un principio ya que el principio tendría

siempre mayor fuerza argumentativa que la pura máxima

interpretativa.

Pero todavía los partidarios de la cláusula invocan en su favor la

norma contenida en el artículo 53 número 3 del Reglamento del

Conservador de Bienes Raíces. Ese artículo 53 establece qué

títulos puede y deben inscribirse: en sus dos primeros números ese

artículo establece qué títulos –deben- inscribirse, en tanto que

en su número 3 el artículo 53 establece qué títulos –pueden-

inscribirse estableciendo ahí entonces que, entre otras cosas,

pueden inscribirse las “prohibiciones convencionales de enajenar”.

De modo que en ese específico numeral existiría, según entienden

los partidarios de la cláusula de no enajenar, una prueba de texto

irrefutable de que esa cláusula es válida.

Quienes en cambio sostienen que la cláusula no es válida intentan

refutar ese argumento sosteniendo que el artículo 53 número 3 no

pudo sino referirse a aquellas prohibiciones convencionales de

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enajenar válidas, o sea, aquellas respecto de las cuales el Código

Civil declara que están dotadas de validez.

Estos son, entonces, los argumentos que se dan en uno y otro

sentido al interior de la civilística nacional.

Ahora bien. Cabe preguntarse cómo podemos resolver este problema.

A nuestro juicio, enfrente de las prohibiciones convencionales de

enajenar cabría formular las dos siguientes preguntas: cabe

preguntarse por una parte si están o no dotadas de validez estas

cláusulas; pero junto con ello, y suponiendo que estas cláusulas

fueran válidas, cabría todavía preguntarse ¿qué consecuencias se

seguirían en el evento de su infracción?

En cuanto a la primera pregunta –si están o no dotadas de validez-

parece apropiado distinguir las tres siguientes situaciones:

a) Hay casos en que por disposición expresa del Código Civil estas

cláusulas están dotadas de validez y respecto de las cuales no

cabe discutir si son o no válidas. Así ocurre con los casos

previstos en los artículos 751, 793, 1432 número 1.

b) Hay casos en los que el Código Civil priva de validez a la

cláusula y respecto de ellos tampoco cabe discutir si la cláusula

es o no válida. Es el caso de los artículos 1964, 2415, 1126 y

2031 del Código Civil.

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c) En todo el resto de los casos, o sea, en todos los casos no

contenidos en a o en b, no existe en nuestro Código Civil ninguna

regla que decida por modo general si la cláusula es o no válida.

Pero sabemos sin embargo, porque así lo declara expresamente el

Mensaje del Código Civil, que una de las directrices del Código es

el libre intercambio de bienes. Con todo, sabemos también que

frente a esa directriz que es el libre intercambio de los bienes

se protegen también en nuestro Código la voluntad y los intereses

del propietario. Entonces, si uno intenta tener presente estos dos

principios –la libre circulación de los bienes y la voluntad del

propietario- al tiempo de resolver el problema planteado respecto

de la validez o invalidez de la cláusula contractual de no

enajenar, parece razonable distinguir al interior de este tercer

grupo de casos, dos situaciones distintas, a saber:

c.1. Aquellas cláusulas que prohíben enajenar por modo perpetuo o

ilimitado.

c.2. Aquellas cláusulas que configuran prohibiciones temporales y

además limitadas de enajenar.

Sólo ahora, según parece, estamos en condiciones de reformular la

pregunta: ¿están dotadas de validez las cláusulas que configuran

prohibiciones de enajenar?

Podemos responder de la siguiente manera: no hay ninguna duda de

que la cláusula es válida en los casos contenidos en el grupo (a),

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también puede agregarse (y esta es la tesis sostenida por nuestra

jurisprudencia) que están dotadas de validez aquellas cláusulas

contenidas en el caso (c.2), o sea, aquellas prohibiciones de

enajenar que no estando reguladas por la ley son sin embargo

temporales o transitorias.

En cambio, no están dotadas de validez las cláusulas contenidas en

el grupo (b), no hay duda de ello, siendo el efecto propio de

infringir la prohibición legal, la nulidad absoluta por objeto

ilícito (artículos 1466 in fine y 1682).

Tratándose de cláusulas del tipo c.1, o sea, cláusulas no

expresamente prohibidas pero que deben entenderse inválidas, al

contemplar prohibiciones de enajenar de carácter perpetuo o

indefinido, por atentar dichas cláusulas contra la libre

circulación de los bienes, se postula también como efecto la

nulidad absoluta por objeto ilícito, pero fundado en este caso en

contravenir el orden público. Esta última es la tesis de Avelino

León Hurtado.

Con ello queda resuelta la pregunta de si es o no válida la

cláusula de no enajenar. Cabe preguntarse ahora ¿qué ocurre en

aquellos casos en que la cláusula de no enajenar, estando dotada

de validez, se incumple? ¿Qué consecuencias se siguen de ese

incumplimiento? A ello cabe responder que, siendo válida la

cláusula, ya sea por permitirla expresamente la ley o porque debe

entenderse válida al poseer carácter temporal, su incumplimiento

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debe tratarse simplemente como el incumplimiento de una obligación

de no hacer, el cual origina derecho a la indemnización de

perjuicios.

2. Contenido pasivo del dominio. Desde el punto de vista pasivo

se trata de precisar el conjunto de cargas u obligaciones que es

obligado a soportar el propietario en cuanto propietario.

Cabe observar que desde el punto de vista constitucional el

propietario ha de soportar aquellas limitaciones que el legislador

establezca con miras a la función social de la propiedad, ello en

razón de lo dispuesto en el artículo 19 número 24 inciso 2 de la

Constitución Política.

Por otra parte, y desde el punto de vista estrictamente civil,

cabe considerar el caso de las llamadas obligaciones ambulatorias

o propter rem que son aquellas cuyo sujeto pasivo se determina por

la titularidad del derecho de dominio (pago de gastos comunes,

contribuciones, patentes de alcoholes, etc).

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