FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR DAÑOS

CAUSADOS POR SUS HIJOS MENORES DE EDAD

Año 2009 / N° 2 / Pag. 185 /

Autor

D'Antonio, Daniel Hugo

Sumario

I. La cuestión del fundamento de la responsabilidad paterna por daños ocasionados por

sus hijos menores de edad. a) Consideraciones generales. b) Fundamentación de la
responsabilidad paterna sobre bases subjetivas. b.1) Fundamento de la responsabilidad
en la patria potestad en sí misma. b.2) Ejercicio de la patria potestad. Tenencia y
cohabitación. b.3) Deberes de vigilancia y/o educación. c) Fundamento de la
responsabilidad paterna sobre bases objetivas. d) Aspectos coincidentes de ambas
posiciones. II. El requisito de dependencia y el concepto de obrar ajeno en la
responsabilidad de los padres. III. La responsabilidad paterna en el marco de la
estructura familiar contemporánea. IV. Responsabilidad paterna derivada de la situación
jurídica -estado de familia-, con fuente en la filiación.

I. La cuestión del fundamento de la responsabilidad paterna por daños ocasionados por

sus hijos menores de edadII. El requisito de dependencia y el concepto de obrar ajeno en
la responsabilidad de los padres III. La responsabilidad paterna en el marco de la
estructura familiar contemporánea IV. Responsabilidad paterna derivada de la situación
jurídica -estado de familia-, con fuente en la filiación

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FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES POR DAÑOS

CAUSADOS POR SUS HIJOS MENORES DE EDAD

I. La cuestión del fundamento de la responsabilidad paterna por daños ocasionados por

sus hijos menores de edad

a) Consideraciones generales
El estudio de la responsabilidad por daños derivados de las relaciones familiares
encuentra, en lo concerniente a la responsabilidad de los padres por hechos dañosos
producidos por sus hijos menores, uno de los capítulos más interesantes y que ha
determinado posiciones diversas en la doctrina, reflejadas en congresos y jornadas y en
la propia jurisprudencia.
Ya en el año 1928, Henry Lalou se interrogaba acerca de los "motivos" que llevaban a
los padres a responder por el obrar dañoso de sus hijos [1], y la doctrina actual, en la
búsqueda de dar respuesta a lo concerniente a la fundamentación de dicha
responsabilidad, desarrolló perspectivas diversas, las cuales han repercutido en la
consideración del carácter subjetivo u objetivo de la misma.
Las distintas posiciones permiten, en consecuencia, formular una distinción entre las
consideraciones que encuentran sustento en lo subjetivo y aquellas que parten de bases
objetivas, de conformidad con lo que enseñan Trigo Represas y López Mesa [2].

b) Fundamentación de la responsabilidad paterna sobre bases subjetivas

Deteniéndonos inicialmente en las primeras, encontramos las que optan por fundar la
responsabilidad en la patria potestad en sí misma, las que dan preferencia a su ejercicio
y las que se basan en defectos en el cumplimiento de los deberes de educación y/o de
vigilancia.

b.1) Fundamento de la responsabilidad en la patria potestad en sí misma

Esta perspectiva doctrinaria encuentra que la patria potestad impone obligaciones a los
padres no sólo en relación con los hijos, sino también respecto de terceros, resultando
insuficiente hacer referencia limitada a los deberes de educación y vigilancia [3].
Quienes hallan el sustento de la responsabilidad paterna en la propia institución de la
patria potestad no reparan en que la máxima institución protectoria es mero reflejo del
vínculo filial por naturaleza -precisando que la adopción da lugar, con fuente legal y a
partir de su constitución, a la potestad adoptiva [4]-, no existiendo, en consecuencia,
patria potestad sin el presupuesto del vínculo biológico.
Prueba de ello es que existen deberes paternos que no encuentran su fuente en la patria
potestad sino en el propio vínculo biológico; ocurre así, por ejemplo, con el deber
alimentario, el cual excede el contenido de la máxima institución protectoria y halla
sustento en el hecho mismo de la procreación [5].
En rigor, considerar el fundamento de la responsabilidad paterna en la propia patria
potestad no es sino aceptar que el sustento de la misma se encuentra en el vínculo
paterno-filial, en tanto -como señaláramos- la patria potestad es consecuencia de la
filiación.

b.2) Ejercicio de la patria potestad. Tenencia y cohabitación

La consideración del ejercicio de la patria potestad como elemento de sustentación de la
responsabilidad paterna confunde, en nuestro criterio, los alcances del denominado
ejercicio, en tanto el efectivo cumplimiento de los derechos-deberes que integran la
patria potestad no se encuentra reservado al progenitor que tenga a su cargo dicho
ejercicio, sino que compete por igual a quien no lo esté.
El artículo 271 del Código Civil despeja toda duda respecto de la absoluta separación
que existe entre tenencia -que importa el ejercicio de la patria potestad, conforme lo
dispuesto por el artículo 264 del mismo Código- y efectivo cumplimiento de los deberes
paternos, en tanto establece que los derechos-deberes de alimento y educación, en los
casos de divorcio vincular, separación personal, nulidad de matrimonio, incumbe
siempre a ambos padres, no obstante que la tenencia sea ejercida por uno de ellos.
La doctrina que encuentra fundamento a la responsabilidad de los padres por los daños
ocasionados por sus hijos menores en el ejercicio de la patria potestad señala que ello es
así en tanto, en función de ese ejercicio, los progenitores están en condiciones de dirigir
la formación y educación de sus hijos y controlar sus actos, señalando que resultan
presupuestos de tal responsabilidad que los padres ejerzan la tenencia del hijo y que
medie entre ellos cohabitación.
Para Rey y Rinessi, quienes se adhieren a la posición que venimos comentando, lo
decisivo es que el progenitor se encuentre conviviendo con el hijo, y agregan que la
convivencia de los padres con el hijo es la regla general de la responsabilidad [6], y
Ferrer menciona que la responsabilidad recae sobre ambos padres convivientes o sobre
aquel de ellos al que se le ha atribuido la guarda [7].
A la crítica que enunciáramos, referida a la confusión de los alcances del ejercicio de la
patria potestad, el cual se manifiesta preferentemente en lo que respecta a la
representación del hijo, se agrega la de percibir sin la debida claridad los alcances del
derecho-deber de tenencia, como dejáramos precisado.
Hemos sostenido oportunamente que no corresponde hacer referencia al "ejercicio" de
la patria potestad como si dicha institución fuera un mero derecho, y que en nuestro
ordenamiento jurídico cualquiera de los progenitores puede cumplimentar por sí mismo
y con suficiente legitimación todos aquellos actos que se encuentren dirigidos a lograr el
pleno desarrollo personal del hijo, con excepción de los casos en que la ley exige la
concurrencia de voluntades de ambos padres [8].
Cabe recordar que ya la reforma de 1987 (art. 264, inc. 2°, ley 23.515) estableció los
derechos del progenitor no tenedor a tener la debida comunicación y supervisar la
educación del hijo, en tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo
9.3, consagró el respeto al mantenimiento de las relaciones personales y del contacto
directo entre hijo y padre o padres separados.
Ello pone en evidencia que la tenencia del hijo no constituye un elemento decisivo para
atribuir responsabilidad al padre que la detenta, y que el progenitor no tenedor no puede
considerarse ajeno a la misma, en razón de los deberes que le han sido legalmente
impuestos.
En lo que respecta a la cohabitación, Mazzinghi -conforme su posición que fundamenta
la responsabilidad paterna en la educación del hijo- afirma que no parece lógico hacer
del hecho de la cohabitación un factor decisivo de dicha responsabilidad [9].
Pero es el distinguido jurista francés Gèrard Cornu quien pone de relieve el error de
quienes otorgan primacía a la cohabitación paterno-filial. Destaca dicho autor que no es
más la cohabitación efectiva (propiamente dicha) el criterio determinante de la
responsabilidad, sino la residencia habitual, afirmando que es la fijación de la residencia
habitual del menor la que determina dicha responsabilidad, constituyendo un criterio
intelectual y abstracto, que se traduce en una suerte de guarda jurídica [10].

Cabe agregar que los propios sostenedores de la tesis que analizamos han debido
reconocer que existen supuestos en los cuales aparecen disociados responsabilidad
paterna y ejercicio de la patria potestad, como ocurre en los casos en que no responde el
progenitor que se encuentra en ejercicio (art. 1114, párr. 2°, Cód. Civ.) o en los que
asume responsabilidad el que no se encuentra ejerciendo la patria potestad, conforme lo
señala destacada doctrina [11].

b.3) Deberes de vigilancia y/o educación

El fundamento de la responsabilidad paterna en el no cumplimiento o en la indebida
satisfacción de los derechos-deberes de educación y vigilancia merece ser analizado
poniendo de resalto que los autores que lo sustentan difieren marcadamente respecto de
la prevalencia de uno u otro deber, como así también existen opiniones que los hacen
concurrir.
Así, para Méndez Costa, la responsabilidad de los padres se fundamenta en la
presunción legal de culpa derivada de la falta de vigilancia en el comportamiento de los
hijos, abarcando por extensión el defecto en la educación impartida [12].
Mazzinghi, en tanto, prioriza el deber de educación, sosteniendo que el principal
fundamento de la responsabilidad paterna es la culpa in educando, y que cuanto mayor
sea el hijo, tal responsabilidad se asentará más en la falta de educación que en la falta de
vigilancia [13].
Las diferencias existentes en las modalidades en que se cumplimentan los derechos-
deberes que integran el plexo funcional de la patria potestad de conformidad con el
desarrollo personal del hijo; las connotaciones de la personalidad de los padres; del
entorno familiar; de las circunstancias sociales que rodean al grupo y demás factores
que concurren para incidir en las conductas paterno-filiales ubican a vigilancia y
educación como elementos deletéreos e inasibles a fin de convertirse en fundamentación
de la responsabilidad de los padres.
Como sostiene Mosset Iturraspe, cabe atender a las peculiaridades del niño y las
circunstancias de los padres y a la conformación de la familia entre los elementos
decisivos a ponderar [14].
Ello determina la imposibilidad de establecer un parámetro general y que, para
encontrar una respuesta justa, se deba reparar en cada caso concreto los alcances de la
violación de uno u otro deber.

c) Fundamento de la responsabilidad paterna sobre bases objetivas

Diversas posiciones hallan el fundamento de la responsabilidad paterna en elementos
objetivos, otorgándose particular relevancia a la situación de la víctima, que con tales
respuestas encuentran un marco mayor de posibilidades de reparación.
Trigo Represas y López Mesa contemplan dos variantes entre las diversas perspectivas
que otorgan preferencia a lo objetivo, siendo las mismas la que se sustenta en la tesis del
riesgo creado -con variantes que abarcan dar prioridad a la necesidad de encontrar un
responsable solvente para la víctima del daño- y la que se funda en la obligación de
garantía del patrimonio paterno, lo cual lleva a sujetar a éste al pago de la
indemnización [15].
En doctrina alemana, Larenz sostuvo que la regulación de la obligación de
resarcimiento con base en la culpa ha demostrado ser demasiado limitada en vista de los
riesgos esenciales de daños, no siendo posible reconocer como justo que deba soportar
el perjuicio quien fue afectado causalmente por el suceso dañoso. Encuentra dicho autor
que se patentiza como socialmente más justo endosar el daño, total o parcialmente, a
quien ha creado el foco de peligro o lo mantiene y saca provecho del mismo [16].
Trasladados estos fundamentos a la responsabilidad paterna, no dejan de mostrarse poco
adecuados, en atención a la naturaleza misma de la relación paterno-filial y al
reconocimiento que corresponde otorgar a la persona del hijo como sujeto de derecho.
Kemelmajer de Carlucci, por su parte, alerta respecto de sustentar la responsabilidad
paterna en el riesgo creado, señalando que su admisión amenaza con la aceleración
peligrosa del movimiento de objetivación de la responsabilidad civil, pudiendo la idea
de riesgo pasar por asalto a otros regímenes de responsabilidad.
Analizando la jurisprudencia francesa sobre el tema, señala la distinguida jurista
mendocina que se muestra un retroceso de las nociones tradicionales de culpa y de la
cohabitación, dejándose campo libre a la idea del riesgo, llevando ello a plantearse
serias reservas porque resulta cuestionable el pretendido riesgo vinculado a los niños y
por los efectos, que califica de enojosos, derivados de adoptar este temperamento [17].
Para Gesualdi, la responsabilidad de los padres encuentra fundamento en el riesgo
creado, precisando que, con más detalle, debe considerarse sustentada en una garantía
que se funde en el riesgo creado [18].
Este "deber de garantía" ha sido expuesto por Lloveras asentado en la atribución de
culpa como razón de justicia, postulando dicha autora, de lege ferenda, la
responsabilidad inexcusable de los padres con fundamento en el deber de garantía que
les corresponde [19].
Resulta oportuno indicar que cuando Mosset Iturraspe expone su posición
decididamente volcada a la objetividad señala como bases el "riesgo propio de la
paternidad", junto con los deberes de la patria potestad o fines de garantía, aclarando el
autor citado que dicho riesgo resulta de incorporar a la sociedad hijos menores,
potenciando las hipótesis de dañosidad, mas siendo ajeno a la calificación de "riesgo
provecho" o "riesgo beneficio". Se trata, afirma el autor citado, de un concepto de riesgo
que obedece a una calificación más amplia, la cual incluye el supuesto de inexistencia
de aprovechamiento económico, así como es ajeno a la idea de que engendrar un hijo
sea una cosa peligrosa per se, tratándose de un estándar de gran riqueza y maleabilidad a
ser apreciado por los jueces con inteligencia y sensibilidad ante los requerimientos
comunitarios [20].
Coincide con esta posición Pizarro al señalar que el riesgo tiene una esencia expansiva
que admite y legitima interpretaciones extensivas, poniendo de resalto la jerarquía del
riesgo creado como factor de atribución de naturaleza objetiva [21].
En lo que respecta a las referencias doctrinarias que marcan la necesidad de encontrar
un responsable solvente para responder por los daños ocasionados por los menores de
edad, encontramos antecedente en el ya citado jurista francés Lalou, el cual al
considerar los "motivos" de la responsabilidad del padre y de la madre señaló que de no
hacerse responsables a los mismos, la acción de la víctima contra el menor sería
ilusoria, en atención a la insolvencia y falta de fortuna de éste [22].

d) Aspectos coincidentes de ambas posiciones

Los diversos caminos que se recorren para arribar a lo que se considera ajustado
evidencian un común denominador, referido a la necesidad de tomar en particular
consideración las características de la conformación actual del grupo familiar; sus
peculiaridades intrínsecas y las diferencias advertibles en los roles asumidos por sus
integrantes con relación a lo que constituyera la conformación tradicional del grupo
familiar.
Es por tal razón que gran parte de la elaboración doctrinal asuma una u otra posición,
mas reconozca que, de lege ferenda, cabe dar una respuesta diversa, que atienda con
mayor equidad la dañosidad ocasionada por los hijos menores en la sociedad actual.
Así, Gunthardt de Leonardi y Massiano destacan que su posición es adoptada hasta que
se logre la ansiada reforma que cambie el fundamento subjetivo de la responsabilidad
[23].
Para Borda, aparece claro que en el sistema de nuestra ley la responsabilidad paterna se
asienta en la culpa in vigilando, pero destaca que en el Derecho moderno se funda
simplemente en la relación de paternidad y en no dejar desamparada a la víctima [24].
Ferrer, en tanto, sostiene que en el Derecho vigente la responsabilidad de los padres es
subjetiva, fundada en la culpa de los padres, aun cuando la jurisprudencia ya ha
preparado el camino para objetivizarla y considerando que, de lege ferenda, se debería
establecer directamente la responsabilidad paterna con fundamento en el riego creado
[25].

II. El requisito de dependencia y el concepto de obrar ajeno en la responsabilidad de los

padres
A diferencia de lo que acontece en el ámbito regulado por el Derecho Penal, donde se
excluye la respuesta por la conducta ajena en tanto la responsabilidad se asienta en el
obrar del autor del hecho, en el campo de las relaciones jurídicas civiles existen
situaciones en las cuales, si bien en forma excepcional -conforme lo acepta la doctrina
tradicional-, se es llamado a responder por el obrar ajeno.
Los presupuestos que dan lugar a dicha respuesta son los clásicos que llevan a que la
responsabilidad se haga presente y, entre ellos, sin dudas que la exigibilidad de una
relación de "dependencia" -a la cual alude el artículo 1113 del Código Civil- constituye
un elemento que inexcusablemente debe ser considerado, por presentarse el citado
artículo como verdadero marco introductorio de toda responsabilidad por el obrar ajeno.
Pese a afirmarse casi sin fisuras que la responsabilidad de los padres es regulada en
nuestro Código Civil por el trípode constituido por los artículos 1114, 1115 y 1116, no
es posible soslayar que dicha responsabilidad se inscribe en el marco general de la
respuesta por la conducta de otro, dando así lugar a que se sostenga casi sin excepciones
que se trata de una responsabilidad refleja, la cual es consagrada por el mencionado
artículo 1113.
Sostuvo Llambías que el principio de responsabilidad refleja se apoya en la noción
genérica de dependencia, y que ésta admite una calificación en dependencia genérica y
dependencias calificadas, siendo entre las segundas donde aparece incluida la
responsabilidad paterna [26].
Esta responsabilidad por el hecho ajeno asentada en una relación de dependencia se
traduce, entre otros elementos, en una relación de subordinación y en la ejecución de
actos que se realizan por cuenta y en interés de otro, bajo una esfera de control, aspectos
que no encuentran reflejo en la relación paterno-filial, signada por aspectos que no se
compadecen con los antes mencionados.
Las peculiaridades de la figura de este "otro", al que se incluye en el concepto de
dependiente, resultan de tratarse nada menos de quien muestra la vinculación más
estrecha que la naturaleza puede brindar entre dos personas, en este caso, el autor del
daño y quien es llamado a responder.
Mosset Iturraspe ha puesto de manifiesto que el hijo no es técnicamente ni un auxiliar ni
un dependiente [27], lo cual no puede menos que reafirmarse cuando se aprecian las
particularidades del vínculo paternofilial.
Como afirmara Rascovsky, los padres constituyen el "yo auxiliar" del hijo [28] y los
especialistas en psicología evolutiva resaltan que una de las características de la
evolución de la personalidad del niño es la de una separación progresiva de la figura de
los padres [29].
El reconocimiento de la patria potestad como una función de carácter evolutivo y la
consideración actual de una autonomía progresiva de la persona del niño son muestras
palmarias de la inaplicabilidad del concepto de dependencia, como así también
determinan una reelaboración de la consideración del hijo como "otro", en atención a
que el vocablo implica una relación de ajenidad, extraña al vínculo paterno-filial.
Hemos destacado oportunamente como uno de los caracteres de la patria potestad su
condición de evolutiva, en tanto ella acompaña el progreso y la evolución de la
personalidad del hijo, adaptándose a los distintos estadios de su desarrollo y
permitiendo que cada uno se constituya en el peldaño del posterior, en concordancia con
la temporalidad de los derechos del niño [30].
Afirma Guilló Giménez que la ciudadanía de los niños tiene que ver con la participación
activa de los mismos en los escenarios sociales, económicos, políticos y culturales,
interviniendo e involucrándose en las decisiones que les afectan, debiendo estar
informados acerca de sus derechos y contar con oportunidades de expresar sus puntos
de vista [31].
En consecuencia, en la realidad social actual resulta imposible encontrar respuesta en
una genérica alusión a incumplimiento de deberes de la patria potestad, ya que las
conductas paternas exigibles estarán determinadas por el grado de desarrollo de la
personalidad del hijo y la consideración de sus particulares connotaciones personales.
Tal respuesta sólo es otorgada reconociendo el fundamento de la responsabilidad
paterna en la "situación" en que se encuentran padre e hijo, es decir, en el estado de
familia derivado de la filiación y en la admisión de las dificultades existentes para
pretender aplicar los principios generales vigentes en el ámbito de la responsabilidad
civil a las relaciones jurídicas que involucran al ámbito familiar.

III. La responsabilidad paterna en el marco de la estructura familiar contemporánea

Volviendo a las enseñanzas de Mosset Iturraspe, cabe destacar que dicho autor desde
hace décadas viene señalando el derrotero que llevará a dar una respuesta acabada a la
controversia vinculada a la fundamentación de la responsabilidad paterna.
En su momento señaló Mosset Iturraspe que constituye un hecho cierto que la familia
no quedó petrificada en el tiempo y que sus características actuales, tan diferentes de las
vigentes en la época del Codificador, determinan una particular visión de los conceptos
de vigilancia y educación.
Afirmó igualmente el distinguido jurista santafesino que la culpa se ha desplazado a la
sociedad toda, pero al tipificarse así una responsabilidad difusa, concluye que los padres
son responsables por el solo hecho de serlo, en tanto ello lleva a considerar que algo
tengan que ver con el obrar del hijo, con independencia de la educación, de la vigilancia
o de los buenos ejemplos [32].
La realidad emergente de la estructura social actual, a la cual el ordenamiento jurídico
procura regular, ha sido puesta de manifiesto por Trigo Represas y López Mesa,
quienes, al abordar el tema de la responsabilidad de los padres por los daños
ocasionados por sus hijos menores, consideran necesario formular un parangón entre la
sociedad pasada y la actual, marcando las diferencias existentes entre ambas y poniendo
de resalto tanto el debilitamiento del grupo familiar primario como las peculiaridades de
la condición actual de los niños y adolescentes.
Entre las veintisiete connotaciones particulares que los autores ponen de manifiesto, nos
parece oportuno destacar las vinculadas con las conductas minoriles, que en la
actualidad resultan semejantes a las otrora reservadas a los adultos; la deserción materna
de sus roles hogareños por razones de índole económica y el cada vez más difuso
control de los padres ante una mayor independencia y autodeterminación de los hijos
[33].
Aparecen oportunas las reflexiones antes precisadas y, sobre todo, por cuanto en ellas se
resalta no sólo las dificultades y hasta la imposibilidad de lograr un control paterno de la
conducta filial en consideración con las particularidades que evidencia la situación del
hijo menor en la sociedad actual, sino en atención a que se pone igualmente el acento en
la deserción de los padres respecto de los roles que se les reservaba como insustituibles
formadores de la personalidad del hijo.
Así, en lo que hace a la falta de inmediación materno-filial, señalada por los autores
antes citados, resulta oportuno recordar la frase de Rygaard en cuanto expresara que nos
ha llevado muchísimos años clarificar y refinar la relación temprana madre-niño
pequeño y apenas quince años destruirla [34].
La consideración de estos elementos de la realidad social no importa -en nuestro
criterio- adscribir el Derecho de Familia a un modelo de "baja juridicidad", que
Navarro-Valls atribuyera al avance de corrientes sociológicas [35] y sobre cuya
incidencia negativa nos hemos pronunciado en su oportunidad [36].
Se trata, en rigor, de reconocer la modificación de los factores sociales concurrentes,
que determinan una modificación en las soluciones jurídicas que fueran adoptadas
tomando en consideración la propia sociedad y que resultarían contrarios al
ordenamiento social si no reconocieran tales variantes.
Que ello sea estudiado y advertido por otras disciplinas concurrentes no impide -y antes
bien impulsa- que el Derecho asimile tales estudios y los proyecte conforme a su
individualidad científica.
Así, las enseñanzas del campo psicológico que, con Dolto, afirman que el concepto de
autoridad paterna debe ser revisado por el legislador, en tanto los deberes de custodia,
de vigilancia y de educación no tienen un contenido real [37], resultan elementos de
innegable valoración, tanto para la regulación de la patria potestad como en lo
relacionado a la responsabilidad de los padres.
E, igualmente, resultan altamente computables los estudios de dicho ámbito que
conciben a la infancia como "humanidad temprana", la cual requiere de una
temporalidad homogénea, programable, que prepare a los niños, advirtiendo que no hay
preparación sin certezas -reales o imaginarias- sobre el devenir ulterior [38].
Si, como ocurre en nuestra realidad actual, la temporalidad socialmente instituida no
pertenece al campo de la homogeneidad y el devenir se muestra aleatorio y signado por
la incertidumbre, la preparación de los niños para su vida futura se torna impredecible
[39].
El Derecho no puede mostrarse ajeno a estos cambios de la estructura social, así como
tuvo en consideración la realidad social de la época en que se hizo positiva la respectiva
norma.
Si los deberes de educación y/o de vigilancia pudieron dar respuesta en su momento
histórico al interrogante de la responsabilidad paterna, hoy evidencian insuficiencia y
hasta contradicción con el ordenamiento social que procura sustentar aquella
responsabilidad.
Como sostiene Ferrer, los padres ya no pueden vigilar y controlar la conducta,
comportamiento y costumbres de sus hijos, constituyendo la atribución de culpa una
verdadera ficción, pues dicha culpa paterna generalmente es inexistente, desde que esa
"vigilancia" es prácticamente irrealizable en la vida actual [40].
Podemos afirmar que la conclusión a que nos lleva la observación de la realidad social
señala que los padres se encuentran hoy cada vez más sitiados por la incidencia de la
posmodernidad y el desarrollo de un proceso autonómico en la personalidad de los hijos
que ha tornado difusos aquellos derechos-deberes que tradicionalmente conformaban el
plexo de la patria potestad.
Si bien estos derechos-deberes persisten y habrán de persistir, las modalidades de su
desarrollo y concreción llevan a que resulte imposible de atribuirles responsabilidad por
la conducta ilícita de los hijos con sustento en un supuesto incumplimiento de tales
deberes, ya que los mismos son satisfechos conforme a las condiciones que les impone
la sociedad actual.
Entre los elementos vigentes en la realidad social, corresponde agregar la consideración
de la autonomía progresiva del niño en su condición de sujeto de derecho, lo cual
determina que el niño sea consultado o participe en las decisiones que le atañen, dando
lugar a lo que se ha calificado como "ciudadanía inclusiva" [41].
En paralelo, se abre la consideración de la "competencia" de los menores de edad en
reemplazo del concepto de capacidad, percepción de gran riqueza y que se ha ido
abriendo paso para ser incluida aun en documentos internacionales, y que determina que
en cada caso concreto deba medirse la aptitud de comprensión del acto -en el caso de un
menor de edad- para apreciar si de ello puede derivar su responsabilidad por las
consecuencias del acto [42].
Esta consideración de la personalidad autónoma del niño ha llevado a Kemelmajer de
Carlucci a plantear que cabe distinguir las situaciones en las que el niño muestra una
aptitud cognoscitiva suficiente que le permita comprender la acción y prever sus
posibles repercusiones y que, aun tratándose de menores inimputables, la regla absoluta
que surge del artículo 1076 del Código Civil cede ante la posibilidad de fijar una
indemnización de equidad (art. 907), precisando que excluirlo de todo tipo de
responsabilidad contradice el principio de justicia [43].
Todos estos elementos se muestran en la actualidad concurriendo para evidenciar que
las respuestas tradicionales dadas a fin de sustentar la responsabilidad de los padres por
los actos dañosos de sus hijos menores no aparecen suficientes ni se amoldan a una
estructura social significativamente distinta de aquella que las motivara.

IV. Responsabilidad paterna derivada de la situación jurídica -estado de familia-, con

fuente en la filiación
El estado de familia se traduce en la posición que la persona ocupa en relación con el
grupo familiar o el matrimonio y del cual se derivan los deberes y derechos familiares,
señalándose jurisprudencialmente que el contenido de las relaciones familiares se
integra por derechos y deberes con sus propias y peculiares características, en
concordancia con la imputación jurídica determinante de aquellas relaciones [44].
La doctrina francesa prefiere hacer referencia a la "situación" en que se encuentra la
persona dentro del denominado "estatuto jurídico de la familia", traducida en los efectos
jurídicos que se producen dentro de los lazos de familia [45].
Partiendo de tal premisa, resulta notorio que la consecuencia de la conducta de los hijos
habrá de repercutir sobre la figura de los padres, teniendo como sustento el vínculo
existente entre ellos, el cual los ubica en la situación jurídica paterno-filial, con las
consecuencias inherentes a la misma.
Si tal obrar asume el carácter de ilícito civil, la regulación de sus consecuencias sería
materia propia del ámbito concerniente a las relaciones familiares, y de allí que el
derogado artículo 273 del Código Civil apareciera como respuesta más ajustada
técnicamente, a pesar de las controversias doctrinarias que su vigencia determinó.
Cabe recordar que las interpretaciones del texto derogado iban desde quienes -como
Segovia- consideraban que lo dispuesto en el citado artículo 273 prevalecía sobre lo
establecido por el artículo 1114; la de quienes, como Acuña Anzorena, afirmaban que el
artículo 273 no sentaba una regla de responsabilidad y sólo regulaba la relación padre-
hijo pero no padre-víctima, hasta la posición de los autores que sostenían que se trataba
de una disposición completamente inútil, que debía ser suprimida [46].
Al precipitarse el tema de la responsabilidad de los padres por daños causados por sus
hijos menores al campo de vigencia de las reglas genéricas sobre responsabilidad por el
hecho ajeno, nos encontramos de inmediato con dificultades no fácilmente superables.
Así ocurre cuando se pretende considerar la conducta del hijo como el obrar de "otro",
en tanto la relación paterno-filial no resulta asimilable a los supuestos a los que la
normativa genérica se dirige, al hacer referencia tales normas a una situación de
dependencia, igualmente extraña en dicha vinculación, y cuando -como hemos
observado- naufragan aquellas sustentaciones que remiten a una supuesta culpa paterna,
derivada de una aún más imaginaria violación de los deberes de vigilancia y educación.
Aparece entonces llegado el momento de afrontar una decidida reforma que dé
respuesta sincerando la realidad en su traducción jurídica y parta del fundamento de esta
responsabilidad en el estado de familia derivado del vínculo paterno-filial, mientras dure
el estado de minoridad del hijo [47].
Las tradicionales nociones de responsabilidad subjetiva u objetiva, así como la
distinción entre responsabilidad directa y responsabilidad refleja, se muestran como de
forzada aplicación en el ámbito específico de la responsabilidad de los padres por la
conducta dañosa de sus hijos menores. Ella, por su propia esencia, requiere de una
normativa especial, donde los elementos típicos del Derecho de Daños sólo encontrarán
aplicación subsidiaria.
La posición objetivista que alude al riesgo creado, otorgándole acepción amplia y a la
cual hiciéramos referencia en § I.c, merece nuestra adhesión, siempre que se perfile la
noción de riesgo como el elemento potencialmente dañoso derivado de introducir en la
sociedad un nuevo miembro, el cual, por su condición esencial de debilidad [48], se
encuentra altamente expuesto a dañar y a ser dañado.

1 LALOU, Henri, La responsabilitè civile, Dalloz, Paris, 1928.

2 TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la
responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2005, ps. 130 y ss.
3 Adhieren a esta posición KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La
responsabilidad por el hecho de, en MOSSET ITURRASPE (dir.), Responsabilidad
civil, Hammurabi, Buenos Aires, 1992, p. 358; y GHERSI, Carlos Alberto, Teoría
general de la reparación de daños, Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 325.
4 Ver D'ANTONIO, Daniel Hugo, Régimen legal de la adopción, Rubinzal-
Culzoni, Santa Fe, 1997, ps. 154/157; La potestad adoptiva, en E. D. 76-871; Patria
potestad, adopción y "adoptio potestas", en Zeus 12-D-21.
5 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Patria potestad, Astrea, Buenos Aires, 1979, ps. 102
y ss.
6 REY, Rosa Nélida y RINESSI, Antonio Juan, Daños causados por menores de
10 años, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p.
105.
7 FERRER, Francisco M., en MÉNDEZ COSTA, María Josefa y otros, Derecho
de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, t. IV, p. 621. A pesar de que el mismo
autor destaca más adelante que el fundamento de la responsabilidad radica en la patria
potestad "considerada en sí misma" (p. 649), siempre impone el requisito del ejercicio
para la respuesta paterna.
8 D'ANTONIO, Daniel Hugo, Nuevo régimen legal de la patria potestad,
Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1985, ps. 82 y ss.
9 MAZZINGHI, Jorge A., Derecho de Familia, Ábaco, Buenos Aires, 1999, p.
419.
10 CORNU, Gèrard, Droit Civil. La famille, 6ª ed., Montchrestien, Paris, 2003, p.
167.
11 V. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Responsabilidad de los padres por
los hechos dañosos de sus hijos menores, en Enciclopedia de Derecho de Familia,
Universidad, Buenos Aires, 1994, t. III, p. 591.
12 MÉNDEZ COSTA, María Josefa, en Responsabilidad civil, Jornadas en
homenaje al Prof. Dr. Roberto H. Brebbia, Vélez Sársfield, Rosario, 1988, p. 111. La
autora destaca que la presunción de culpa deriva de los defectos paternos en cuanto a la
vigilancia del comportamiento del hijo.
13 MAZZINGHI, ob. y lug. cits. Bueres y Mayo, en tanto formulan crítica a esta
posición señalando que de seguirse ese temperamento, los hijos bien educados no
responderían nunca, agregando lo dificultoso de distinguir entre buena y mala educación
(BUERES, Alberto y MAYO, Jorge, La responsabilidad de los padres por los hechos
dañosos de sus hijos [algunos aspectos esenciales], en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, N° 12, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1996, p. 285).
14 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Daños causados por menores de más de 10 años.
Responsabilidad del menor. La situación de los padres. La vigilancia activa. Las
eximentes, en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, p. 143.
15 TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, ob. cit., p. 138.
16 LARENZ, Karl, Derecho Civil. Parte general, Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1978, p. 77.
17 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Responsabilidad de los padres por los
daños causados por sus hijos menores. ¿Hacia una responsabilidad doblemente
objetiva?, en Derecho de Familia, LexisNexis, Buenos Aires, 2002, N° 20, p. 11.
18 GESUALDI, Dora Mariana, Responsabilidad de los padres por hechos ilícitos de
los hijos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 139.
19 LLOVERAS, Nora, La responsabilidad civil de los padres por los daños
causados por sus hijos menores, en BUERES, Alberto (dir.) y otros, Responsabilidad
por daños, libro homenaje a Jorge Bustamante Alsina, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1990, p. 131.
20 MOSSET ITURRASPE, ob. cit. en nota 14, ps. 175/176.
21 PIZARRO, Ramón Daniel, Responsabilidad civil por riesgo creado y de
empresa. Parte general, La Ley, Buenos Aires, 2006, t. I, ps. 162/165.
22 LALOU, ob. y lug. cits.
23 GUNTHARDT DE LEONARDI, Elena E. y MASSIANO, Analía C.,
Responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos menores, en J. A.
1997-II-845.
24 BORDA, Guillermo A., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, act. por
Alejandro Borda, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. II, p. 298.
25 FERRER, ob. cit., t. IV, p. 650.
26 LLAMBÍAS, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Perrot,
Buenos Aires, 1982, t. IV A, N° 2440 a 2478.
27 MOSSET ITURRASPE, Jorge, en MOSSET ITURRASPE, Jorge;
D'ANTONIO, Daniel Hugo y NOVELLINO, Norberto José, Responsabilidad de los
padres, tutores y curadores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 14.
28 RASCOVSKY, Arnaldo, El filicidio, Orion, Buenos Aires, 1974, p. 276.
29 ELSESER DE MONTOYA, La personalidad infanto-juvenil, en Revista
Minoridad y Familia, Paraná, 1996, N° 1, p. 25. Agrega la autora que entre los 13 y los
15 años se produce el lento pasaje de la niñez a la edad adulta, el cual abarca casi toda la
segunda época de la vida.
30 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 7, t. IV, ps. 145 y ss.
31 GUILLÓ GIMÉNEZ, Juan, Niños, niñas y adolescentes: los nuevos ciudadanos,
en El desarrollo de la Convención sobre los Derechos del Niño en España, Bosch,
Barcelona, 2006, p. 11.
32 MOSSET ITURRASPE, ob. cit. en nota 14.
33 TRIGO REPRESAS y LÓPEZ MESA, ob. cit., ps. 120/125.
34 RYGAARD, Niels Peter, El niño abandonado, Gedisa, Barcelona, 2008, p. 32.
35 NAVARRO-VALLS, Rafael, Matrimonio y Derecho, Tecnos, Madrid, 1995, p.
42.
36 D'ANTONIO, ob. cit. en nota 7, t. I, ps. 74/75.
37 DOLTO, Francoise, La causa de los adolescentes, Paidós, Buenos Aires, 2005,
p. 197.
38 COREA, Cristina y LEWKOWICZ, Ignacio, ¿Se acabó la infancia?,
Lumen/Humanitas, Buenos Aires, 2005, ps. 171/173.
39 COREA y LEWKOWICZ, ob. y lug. cits.
40 FERRER, ob. cit., t. IV, p. 646.
41 GUILLÓ GIMÉNEZ, ob. y lug. cits. El autor citado expresa que la ciudadanía
inclusiva se traduce en ser miembro activo de una comunidad política, participando en
su vida pública, trabajando por el bienestar común y desempeñando cierto papel en el
proceso de toma de decisiones.
42 El principio de competencia, señala Andruet, tiene incuestionable fuente bioética
y se traduce en un estado psicológico empírico que lleva a afirmar que la decisión
tomada es la expresión real de la propia identidad individual (ANDRUET [h], Armando
S., Aportes para la discusión de la reforma penal argentina, en E. D. 218-1025, nota 25).
La Convención sobre los Derechos del Niño ha recogido el mencionado principio y
diversos artículos, lo que ha motivado que, por causa de su adopción por nuestro país, el
sistema de nuestro ordenamiento jurídico sea mixto y no primordialmente rígido (cfr.
D'ANTONIO, Daniel Hugo, La capacidad del menor de edad y la Convención sobre los
Derechos del Niño, en Edición homenaje al Dr. Benjamín Pablo Piñón, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2004, p. 95).
43 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Daños sufridos y causados por niños,
en Revista de Derecho de Daños, N° 2002-2, p. 7.
44 CCFam. y Suc. de Tucumán, L. L. 1980-734.
45 Cfr. D'ANTONIO, ob. cit., en nota 7, t. I.
46 Ver sobre estos antecedentes D'ANTONIO, ob. cit. en nota 8, ps. 168 y 169.
47 Aparece así injustificada la crítica de FERRER, ob. cit. en nota 7, t. IV, p. 618,
nota 558, en tanto sostiene que nuestra posición implica que la responsabilidad no habrá
de extinguirse nunca. Así, la aptitud nupcial constituye un presupuesto de la
personalidad y el derecho a casarse un derecho fundamental, pese a lo cual la ley regula
los distintos impedimentos. Al contrario, si la responsabilidad paterna se fundara en una
patria potestad no extinguida, no tendrían acogida los reclamos alimentarios de hijos
mayores de edad, a los que la jurisprudencia y la legislación proyectada receptan.
48 La condición del niño como ser esencialmente débil ha sido puesta de manifiesto
por la doctrina y encuentra consagración en la Convención sobre los Derechos del Niño
(v. D'ANTONIO, Daniel Hugo, Práctica del Derecho de Menores, Astrea, Buenos
Aires, 2006, ps. 42/44).