Está en la página 1de 21

Universidad Central de Chile

Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas


Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

CATEDRA DE HISTORIA DEL DERECHO

 Apuntes de la clase (Se pregunta solamente eso en pruebas)


 Textos
o Historia del derecho, Jaime Eyzaguirre.
o Textos Jurídicos, Constitución.
o Manual de historia del derecho indiano, Antonio Dougnac.

1° UNIDAD: DERECHO ROMANO ANTIGUO

HISTORIA: Es el estudio y exposición de los sucesos del pasado tal como ocurrieron.
La palabra historia viene del griego “histo” y fue utilizada en textos literarios como la ILIADA DE
HOMERO.

El historiador, es decir, quien relata y analiza la historia debe hacerlo de la forma mas objetiva
posible para no confundir los hechos e interpretarlos correctamente.

Dentro de la historia, nos encontramos con la HISTORIA DEL DERECHO. Que es una ciencia
jurídica que estudia el desenvolvimiento del derecho, es decir, LAS FUENTES DEL DERECHO, la
institucionalidad jurídica.

Para estudiar historia del derecho son importantes las FUENTES DEL DERECHO OCCIDENTAL
que son:

1) Derecho Romano INFLUENCIA


2) Derecho Germano EN
3) Derecho Canónico CHILE

Además en chile se agrega el DERECHO INDIANO y el DERECHO PATRIO.

Estudiar historia del derecho tiene la siguiente importancia:

1) Es una cátedra que mejora el acervo cultural el estudiante de derecho y futuro abogado.
2) Es una cátedra formativa, es decir, tiende a la reflexión, al análisis y al pensamiento crítico.

Tratándose de los orígenes de la cátedra de historia del derecho tiene importancia la figura de
VALENTIN LETELIER MADARIAGA que en el año 1902 siendo rector de la universidad de chile
va a modificar los planes de estudio de la carrera de Derecho Canónico en la siguiente: HISTORIA
GENERAL DEL DERECHO específicamente en sus relaciones con el Derecho Chileno.

HISTORIA DEL DERECHO

El sujeto de la historia del derecho es la PERSONA NATURAL y la PERSONA JURÍDICA, vale


decir ambos.
El objeto de la Historia del Derecho consiste en las FUENTES DEL DERECHO 
INSTITUCIONES JURÍDICAS.

LA ESPAÑA PREROMANA (PRIMITIVA)

PERIODIFICACIÓN

Hay que distinguir la etapa prehistórica y la etapa protohistórica.

1
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

La etapa prehistórica va desde la aparición del hombre hasta aproximadamente 1100 a.c. esta
etapa la conocemos por la arqueología. Del derecho prácticamente no sabemos nada porque no
hay escritura.
La etapa protohistórica va desde el año 1100 a.c. hasta el año 218 a.c. en que llegan los romanos
a la península ibérica. De tal modo que en la etapa protohistórica y considerando que los orígenes
del hombre están en África, los primeros pueblos que se asientan en la península ibérica provienen
entonces de fuera de ella. Por lo tanto, distinguimos los PUEBLOS ENDÓGENOS y los PUEBLOS
EXÓGENOS.

LOS ENDÓGENOS son aquellos que ROMPEN LOS LAZOS CON SU LUGAR DE ORIGEN. Y
LOS EXÓGENOS son aquellos que NO ROMPEN CON SUS LAZOS CON EL LUGAR DE
ORIGEN.

Los pueblos endógenos son:

1) Los Iberos
2) Los Celtas
3) Los Cantabros
4) Los Tartessos (Tartecios)

Los pueblos exógenos son:

1) Los Fenicios
2) Los Griegos
3) Los Cartaginenses

PUEBLOS ENDÓGENOS

a) LOS IBEROS:

Ubicación: Ocupan la mitad sur oriente de la península Ibérica.


Características Físicas: Eran de tez oscura, pelo ondulado y bajos.
Moral: Tenían un espíritu guerrero, amantes de la libertad e individualistas.
Religioso: Predomina el culto femenino, por lo tanto, hay diosas y sacerdotisas.
Político: Monarquía, hay concentración del poder en una persona.
Social: Desigualdad social.
Jurídico: Se manifiesta esa desigualdad en una institución política denominada DEVOTIO
IBERICA que consiste en un CONTRATO DE CLIENTELA MILITAR. En virtud del cual un sujeto
llamado SEÑOR, se compromete a alimentar y proteger a otro sujeto llamado DEVOTO O
GALDEMIO. El que a su vez se compromete a defender la vida del señor incluso con su propia
vida, de tal modo que como este contrato se celebra ante las divinidades, si el señor moría el
devoto se consideraba desgraciado por los dioses y se debía suicidar.

b) LOS CELTAS:

Ubicación: Norponiente de la península Ibérica.


Características físicas: Corpulentos, altos, piel clara y pelo rubio.
Moral: Amantes de la libertad, individualistas, grandes bebedores y amantes de la comida.
Político: Republica aristocrática (gobierno de los nobles). Estratificación social.
Social: Base en clan (CUM) celta. La importancia de la familia era grande.
Jurídico: CONTRATO DE HOSPITALIDAD (Hospitium o Hospitalitas). Institución: este es un
contrato de carácter individual o colectivo, primeramente verbal y luego escrito, y consiste en que
un grupo de personas ajenas a un clan son admitidas en otro clan por los derechos y obligaciones
de ese otro clan.
Esto permitía mayor cohesión social de modo de hacer fuerte el otro clan.

2
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

En el centro de la península ibérica se va a producir una interacción entre celtas e iberos surgiendo
LOS CENTIBEROS, sumamente guerreros.

c) LOS CANTABROS:

Ubicación: Al norte de la península ibérica y se caracteriza por una gran cultura matriarcal.
Social: La mujer se encuentra latamente considerada, por lo tanto, gobierna. El hombre solo tiene
un rol secundario, se pertenece al grupo social de la mujer.
Entonces existe una institución jurídica llamada CODAVA consiste en que si una mujer iba a tener
un hijo, al momento del parto, el marido debía dirigirse a una habitación contigua ante testigos y
guardar cama, este además debía fingir los dolores del parto. El objeto de esto era LOGRAR UN
VINCULO ENTRE EL HIJO Y EL PADRE porque se estimaba que ese vínculo era inexistente.

d) LOS TARTESOS:

Ubicación: En las cercanías del río Guadalquivir. Fundando un pequeño imperio.


Política: Monarquía
Social: Clases sociales
Jurídico: No hay instituciones relevantes.
Finalmente, este pueblo va a entrar en buenas relaciones con los fenicios lo que va a ser fatal,
porque los fenicios se van a someter a los cartaginenses.

En general, esto pueblos tienen rasgos comunes:

1) Amor a la libertad.
2) Gran independencia.
3) La mujer altamente considerada.
4) Monarquías.
5) Matrimonio monógamos y solemne.
6) Las solemnidades eran: Cánticos a los dioses y el beso solemne ante siete testigos.
7) La adote la aportaba el marido.

PUEBLOS EXOGENOS

1) LOS FENICIOS:

Ubicación: Zona Sur


Se dedicaban fundamentalmente al COMERCIO MARITIMO, eran grandes navegantes, de tal
modo, que al llegar a la península ibérica fundan dos tipos de colonias LAS OFICIALES Y LAS
FACTORIAS.

1) Colonias Oficiales: Se va a desplegar el aparataje político administrativo.


2) Colonias Factorías: Se dedican al comercio y a la explotación de las materias
primas.

Religioso: Exigía sacrificios humanos de recién nacidos.


Político: Republica plutocrática (Gobierno de los ricos).
1) Asamblea de grandes comerciantes.
2) Asamblea popular (pequeños comerciantes.

Jurídico: Para algunos estudiosos de la historia del derecho, a ellos se les deben las LEYES
RODIAS, para esta cátedra se deben a LOS GRIEGOS.

2) LOS GRIEGOS:

3
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Ubicación: Costa mediterránea norte. También, van a fundar colonias y se van a llamar
OFICIALES Y FACTORIAS, con el mismo destino que los fenicios.
El gran aporte de los griegos va a ser el SISTEMA POLITICO, LAS ARTES Y LA FILOSOFIA.
Pero en lo jurídico, siguiendo al profesor Dougnac, podemos sostener que NO FUERON
GRANDES JURISTAS (en comparación con roma), sin embargo, hay una INSTITUCION
JURIDICA IMPORTANTE y son LAS LEYES RODIAS que conocemos a través del DIGESTIO que
se encuentra en el CORPUS IURIS CIVILIS de JUSTINIANO.

Estas leyes son las siguientes:


Ley de echazón o avería común.
Ley sobre el préstamo a gruesa aventura.

a) Ley de la echazón o avería común: “Botar al mar objetos pesados para alivianar la
carga de la nave”

Consiste en que si un mercader quería trasportar mercaderías por mar lo podía hacer si en el
transcurso de la navegación la nave podía naufragar, para evitar aquello el capitán ordenaba
aligerar la carga de la nave. Se arrojaban mercaderías al mar para evitar el naufragio. Por lo tanto,
al llegar al puerto los demás mercaderes no perjudicados debían INDEMNIZAR al afectado a
PRORRATA (por cuotas iguales).

b) Ley sobre el préstamo a la gruesa aventura:

Consiste en que si un mercader quería transportar mercaderías por mar, lo podía hacer y podía
CONTRATAR previamente un PRESTAMO, de tal modo, que si en el transcurso de la navegación
las mercaderías aseguradas sufrían deterioro o pérdida. Operaba posteriormente el préstamo, y si
no había deterioro o pérdida ese mercader debía de PAGAR INTERESES Y PRIMAS AL
PRESTAMISTA.
Esta ley es el antecedente del CONTRATO DE SEGUROS.

3) LOS CARTAGINENSES:

Ubicación: Distintas partes de la península ibérica.


Religioso-Político: Tienen semejanzas con los fenicios.
Jurídico: No hay instituciones jurídicas relevantes.
Además, se van a caracterizar por ser EXCESIVAMENTE BELICOSOS y se enfrentan duramente
con LOS ROMANOS cuando estos llegan, siendo expulsados por estos (206 A.c.).

PREGUNTAS FRECUENTES DE PRUEBA:


1) ¿Qué es LA DEVOTIO IBERICA?
2) ¿CONTRATO DE HOSPITALIDAD?
3) ¿Qué es la COVADA?
4) ¿Qué son las LEYES RODAS?

LA ESPAÑA ROMANA

Los romanos llegan a la península ibérica aproximadamente en el años 218 A.c. con el
desembarco de Cneo Escipión en el contexto de las guerras punicas.
Al llegar Roma se produce la llamada ROMANIZACION que es la recepción de la cultura romana
por estos pueblos prerromanos. Esta recepción se da en los siguientes niveles.

1) NIVEL MILITAR: Consiste en la pacificación de la península ibérica.

4
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

2) NIVEL CULTURAL: Consiste en la recepción de las costumbres romanas.


3) NIVEL JURIDICO: Implica fundamentalmente el trasvasije del derecho romano y para ello
distinguimos un aspecto provincial y un aspecto personal.

El nivel provincial implica que roma traslada el aparataje politico administrativo a la península
ibérica creando provincias, estableciendo autoridades y manteniendo CIUDADES INDIGENAS y
creando ciudades de estilo romano.

Estas ciudades indígenas las podemos clasificar en:

1) Ciudades indígenas libres: Podías ser libres a través de un tratado llamado


FOEDUS, es decir, a través de un acuerdo. O bien, podían SER LIBRES A TRAVES
DE UN ACTO UNILATERAL.
Estas ciudades entonces tienen un TRATO PRIVILEGIADO por cuanto hay un
ESTADO DE LIBERTAD.

2) Las ciudades indígenas estipendiarias: Son aquellas que están sometidas al pago
de un fuerte IMPUESTO TERRITORIAL llamado ESTIPENDIUM.

Las ciudades de estilo romano podían ser: Asientos militares, asientos mineros o colonias.
Los asientos militares estaban destinados a las LEGIONES ROMANAS.
Los asientos mineros estaban destinados a la EXPLOTACION DE LAS MATERIAS PRIMAS Y DE
LOS MINERALES.
Las colonias estaban destinadas a la POBLACIÓN VICIL FORMADA POR VETERANOS DE
GUERRA.
El nivel personal consiste en el OTORGAMIENTO PAULATINO DE LA CIUDADANIA ROMANA.
Al efecto, el derecho romano surge, como dice el Profesor Ávila y Martel: “Como un derecho
QUIRITARIO (personal). Esto significa que es un privilegio SER CIUDADANO ROMANO. Porque
el ciudadano romano tiene una serie de FACULTADES JURÍDICAS.

1) PRIMERA FACULTAD JURIDICA (IUS HONORUM): Consiste en LLEGAR A LAS


ALTAS MAGISTRATURAS ROMANAS.
2) SEGUNDA FACULTAD JURÍDICA (IUS COMERCI): Consiste en ADQUIRIR BIENES
Y CONTRATAR SEGÚN EL DERECHO ROMANO.
3) TERCERA FACULTAD JURÍDICA (IUS CONNUBIS): Consiste en CONTRAER
MATRIMONIO SEGÚN EL DERECHO ROMANO.

Para conceder esta ciudadanía hay que distinguir:


a) Desde el año 218 A.c. hasta el año 74 D.c.: En esta época se CONCEDE LA CIUDADANIA
ROMANA a los PUEBLOS INDIGENAS que han sido SUMISOS CON ROMA.

b) Desde el año 74 D.c. hasta el año 212 D.c.: El año 74 el EMPERADOR VESPASIANO
concede la CIUDADANIA ROMANA a todos los habitantes LIBRES DE HISPANIA conocido como
el IUS LATTI MINUS.

c) A partir del año 212 D.c.: El emperador ANTONINO CARACALLA dicta la CONSTITUCION
ANTONINIANA y concede la CIUDADANIA romana a todos los habitantes libres del imperio. Con
excepción de los llamados DEDITICIOS. Que eran los DELINCUENTES CONDENADOS A
PENAS INFAMANTIS.
Esto implica que el derecho romano deja de ser PERSONAL y pasa a ser TERRITORIAL, por lo
tanto, ya NO HABRA DISTINCIONES INDIGENAS y el primer autor en hablar de derecho romano
vulgar fue el autor alemán Brunner.

Concepto:

5
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Es aquel derecho romano que al ser aplicado en las provincias del imperio va a perder su
PERFECCIÓN CLÁSICA y va a CONVERTIRSE en un DERECHO MENOS TÉCNICO Y MÁS
PRÁCTICO. Más adecuado a una REALIDAD MENOR EN LO JURÍDICO.

CAUSAS DEL DERECHO ROMANO VULGAR

Hay causas internas, es decir, PROPIAS DEL DERECHO ROMANO y hay causas externas, es
decir, AGENAS AL DERECHO ROMANO.

CAUSAS EXTERNAS

1. Primera causa externa: Influencia del cristianismo en el derecho romano. Este va a


INTRODUCIR UN COMPONENTE ETICO Y MORAL a la norma jurídica romana. Podemos
citar los siguientes ejemplos.
i. El cristianismo postula que el MATRIMONIO aparte de ser MONOGAMO es un
SACRAMENTO. La unión entre una mujer y un hombre ante Dios. Por lo tanto, es
INDISOLUBLE.
Salvo los primeros casos del cristianismo antiguo en el que se podía DISOLVER si el
marido era VIOLADOR DE SEPULCROS o si la mujer era BRUJA.
ii. Va a postular que en el CONTRATO DE ESPONSALES, o sea, la PROMESA DE
MATRIMONIO. Quien incumple la promesa debe INDEMNIZAR al otro prometiente,
porque el MATRIMONIO ES UN SACRAMENTO.
iii. Los PACTOS sobre SUCESION FUTURA no solamente deben ser ILEGALES, sino,
que deben ser MORALMENTE REPROCHABLES.
iv. Va a propiciar la ELIMINACION DE LA USURA (cobro de intereses altos).
v. Va a propiciar la ELIMINACIÓN DE LAS LUCHAS ENTRE GLADIADORES y además
va a propiciar un TRATO HUMANITARIO AL ESCLAVO.
2. Segunda causa externa: La influencia de las costumbres juridicas indigenas. Ejemplos:
i. Beso solemne ante 7 testigos se va a acoger en la LEY DEL OSCULO.
ii. El juramento al emperador se basa en la DEVOTIO IBERICA.

CAUSAS INTERNAS:

1. Excesivo valor que roma dio a las COSTUMBRES INDIGENAS.


2. La decadencia de la JURIPRUDENCIA CLÁSICA. La jurisprudencia, las SOLUCIONES
jurídicas a los conflictos van a perder su brillantes. Se BUROCRATIZA, ello por cuanto a
partir de Augusto, para ser jurista es mas importante ser CERCANO AL EMPERADOR y
no brillante. Por lo tanto, decae la jurisprudencia, incluso con el tiempo solo se va a poder
CITAR A CIERTOS JURISTAS.

En concreto podemos demostrar la VULGARIZACIÓN DEL DERECHO ROMANO en que los


PUEBLOS PREROMANOS producen confusiones conceptuales.
Ejemplo: Derecho real de dominio, posesión y tenaferencia.
Además, lo explicamos en que se da un FUNDAMENTO MORAL AL DERECHO ROMANO.

ESPAÑA VISIGODA

6
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Esta etapa admite una periodificación en la temprana edad media, alta edad media y la baja edad
media. La temprana edad media coincide propiamente tal con el periodo visigodo, esto es, desde
aproximadamente el año 409 D.c. en que los visigodos invaden España hasta el año 711 D.c. en
que vienen los musulmanes a España.

En este periodo visigodo se van a distinguir dos subperiodos. El periodo Tolosano, en el cual la
capital del reino estuvo en la ciudad de Tolosa o Toulouse Francia y el otro subperíodo es el
Toledano en que la capital del reino estuvo en la ciudad de Toledo España.

En el periodo Toledano distinguimos a su vez un periodo Arriano y otro católico. El Arriano implica
que la religión oficial del reino era la Arriana que es una doctrina en concepto de la religión católica
herética que fue fundada por Arrio.

El periodo católico implica que la religión oficial del reino es la católica, esto se va a producir
cuando el rey Recaredo se convierta al catolicismo adjurando el arrianismo en el tercer Concilio de
Toledo.

La alta y baja edad media Española presenta dos fases: Una cristiana y otra musulmana. La alta
edad media Española va desde los años 711 D.c. hasta el año 1212 D.c. en que se produce la
batalla de las “naves de Tolosa” en que se reduce el dominio musulmán y la baja edad media
española va desde los años 1212 D.c. hasta el 1492 D.c. en que el 3 de enero de ese año son
expulsados los musulmanes de la península ibérica por los reyes católicos.

En la alta edad media española se a producir un fenómeno llamado VARIEDAD JURIDICA por
cuanto hay dos ordenamientos jurídicos en la península ibérica, el cristianismo y el musulmán e
incluso en el cristianismo hay distintos derechos.

En la baja edad media española se va a ir produciendo un fenómeno diverso que es el de la


unificación normativa en que se pone énfasis en la legislación real por sobre la legislación
personas y de las ciudades.

INVASIONES BÁRBARAS

Las Invasiones Bárbaras al imperio romano se van a producir como señala el profesor Alamiro
Ávila y Martel, a través de dos vías: hay una vía pacifica, que implica la celebración de tratados
entre estos pueblos y roma, llamados FOEDUS. A través de estos tratados se permite el ingreso de
los pueblos germánicos al imperio romano a objeto de que estos pueblos custodien el imperio.
La otra vía es la VIDENTA, es decir, por la fuerza.

GERMANOS Y SUS COSTUMBRES

Los germanos constituyen un conjunto de pueblos indoeuropeos que se dividen en distintas tribus
o pueblos independientes. Ejemplos: Celtas, Godos, Suevos, Vándalos. El conocimiento de estos
pueblos emana primeramente del historiador romano Tácito, que deja registro en su obra la
Germania. Además de este, hay otro texto llamado “El comentario a la guerra de las Galias” de
Julio Cesar.
Los germanos en lo político tienen una monarquía electiva, es decir, el rey es elegido en la
asamblea de Civitas, en el cual participan los hombres armados.

La base social de los germanos esta dada por la denominada SIPPE, que implica la familia
germánica. Para los germanos la sippe contribuía mantener la paz a través de un sistema de
protección y venganza, aplicándose la mancomunidad penal. Es decir, el daño generado a un
miembro de la sippe se podía retribuir en cualquier miembro de la sippe agresora (se aplica la
venganza).

7
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Además para solucionar los conflictos entre los germánicos se aplica el denominado WERGELD
que implica solucionar los conflictos a través de una COMPOSICIÓN PECUNIARIA, es decir, un
arreglo de dinero.

FUENTES DEL DERECHO VISIGODO

Entendemos por FUENTES DEL DERECHO VISIGODO las maneras o modo a través de los
cuales se crean reglas jurídicas que constituyen el DERECHO VISIGODO.

Estas fuentes son:

 La Ley
 La Costumbre (jurídica)
 Doctrina

DOCTRINA

También se denomina literatura jurídica y es la opinión de los estudiosos del derecho visigodo.
El autor más importante del siglo V y VII d.c. es San Isidoro de Sevilla quien escribe obras como
las etimologías, que es una verdadera enciclopedia del saber. Otro texto de San Isidro es el
llamado “Libro de las sentencias”.
Pero la real importancia de este autor radica en su doctrina sobre el origen del poder real, también
llamada, DOCTRINA PACTISTA. El objeto de esta doctrina es morigerar el llamado MORBO
GÓTICO. Que es la sangre gótica, es decir, dar muerte al rey visigodo antes de que termine el
cargo, por lo tanto, la doctrina implica entender que el poder del rey se lo entrega el pueblo, quien a
su vez lo recibe de Dios. Por lo tanto, esto genera un pacto entre el rey y el pueblo del rey, quienes
se obligan a ser leales a su autoridad (el rey).
Esta doctrina se sintetiza en la siguiente frase: “solo eres rey, si eres un buen rey. Si eres un mal
rey, ya no eres rey”.

COSTUMBRE

Nos referimos a la costumbre jurídica que es una norma deducida de la repetición de actos
constantes y uniformes que la opinión predominante en una determinada colectividad acata como
obligatoria a pesar de no estar impuesta por la ley.
Como ejemplos de costumbres germánicas podemos citar el caso del sistema de la venganza, el
caso de welger, el caso de las ordalías que eran mecanismos para obtener la confesión, como la
ordalía de hierro candente y el agua hirviente.

La costumbre germánica tuvo restricciones para aplicarse en España y se va a enfrentar con un


texto jurídico llamado LIBER IUDICUM. El que va a prohibir expresamente su aplicación. Sin
embargo, esta costumbre va a permanecer en el sustrato popular, es decir, se sigue aplicando
escondidamente.
LA LEY

La ley la podemos clasificar en ley civil y en ley eclesiástica.


Tratándose de la ley civil, la podemos sub-clasificar distinguiendo el periodo Tolosano. Aquí
podemos distinguir:

1. Leyes Teodosianas
2. Código de Eurico
3. Breviario de Alarico

En el periodo Toledano Arriano distinguimos:

8
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

1. Leyes de Teudis
2. Código de Leovigildo

En el periodo Toledano Católico distinguimos:

Liber Iudicum: también llamado Liber Iudiciorum, liber o el libro de los jueces.
En materia de ley eclesiástica o ley canónica, es decir, aquella ley relativa a la iglesia católica
distinguimos los CANONES CONCILIARES y otras REGLAS ECLESIASTICAS.

LEY CIVIL

1) Leyes Teodosianas: Se trata de un cuerpo jurídico del siglo V d.c. y que regulan el reparto
y uso de las tierras, luego de que los visigodos se asientan en las Galias. Esto por cuanto,
el derecho romano no pudo resolver este problema.

2) Código de Eurico: Se trata de un cuerpo jurídico del siglo V d.c. que según el profesor de
derecho romano Álvaro D’ors es un edicto con carácter territorial, que contiene solamente
derecho romano vulgar. Y es considerado el primer código de un pueblo germánico, aun
cuando más bien, es una RECOPILACIÓN.

La RECOPILACIÓN es, la agrupación de normas jurídicas para facilitar su aplicación determinando


el derecho vigente pero sin criterios de especialidad ni de creación. En cambio la CODIFICACIÓN
implica la formación de códigos. Y código en un conjunto metódico y ordenado de disposiciones
legales de la misma especie, atendiendo a criterios de especialización y con creación en el
derecho.

3) El Breviario de Alarico:

Se trata de un cuerpo jurídico del año 506 d.c. y promulgado por el rey Alarico II también se
denomina LEX ROMANA VISIGOTORUM su contenido es el derecho romano vulgar. Tampoco es
un código sino que es una recopilación. Y es una recopilación efectuada por juristas privados. Sus
fuentes son: El código de Teodosiano y las sentencias de Paulo.

El Breviario de Alarico fue un TEXTO TERRITORIAL, es decir, aplicable a todo el territorio de tal
modo que al aplicarse deroga al CÓDIGO DE EURICO.

4) Las leyes de Teudis:

Es un cuerpo jurídico del siglo VI d.c. que regula normas sobre costas procesales.
5) Código de Leovigildo:

También llamada CODEX REVISUS es un cuerpo jurídico del siglo VI d.c. Es una recopilación en
virtud de la cual, se suprimen normas, se modifican y se redactan nuevamente.
Leovigildo fue un rey importante porque robusteció el poder real dándole al monarca emblemas y
atributos exteriores. Ejemplo: El cetro, el manto y el trono.

6) Liber Iudicum:

También se denomina liber Iudiciorum, libro de los jueces o liber. Consta de tres etapas o
redacciones sucesivas que son las siguientes:

a. Código de Recesvinto
b. Código de Ervigio
c. Edición Vulgar

9
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Las dos primeras tuvieron por objeto establecer normas ya existentes y la última es la más
importante porque introduce al liber un titulo preliminar sobre materias de derecho político o
derecho público que tienen por objeto morigerar el morbo gótico.

El liber es del año 254 d.c.

Hay que recordar que a la muerte de Leovigildo asume el trono Recaredo en el año 589 d.c.
Recaredo se convierte del arrianismo al catolicismo, por lo tanto, da una unidad religiosa de tal
modo que los concilios asumen un rol mas protagónico dado que se transforman en un órgano
consultor del rey generando legislación civil a través del TRONO REGIO y de LA LEX
CONFIRMATIONE IN CONCILI.

Por lo tanto, el liber va a ser elaborado en el SÉPTIMO CONCILIO DE TOLEDO en el año 654.
El liber, sin embargo, no es un código es una recopilación, por lo tanto, implica que en un solo texto
se establece el material existente jurídico encontrando como fuentes el Derecho Romano, el
Derecho Canónico, el Breviario de Alarico, el Código de Eurico y el Código de Leovigildo.

El liber tuvo mucha importancia incluso para America y Chile dado que se aplica en forma
supletoria en America a través de la traducción efectuada en el FUERO JUZGO y el liber se aplica
en chile hasta la entrada en vigencia del Código Civil en el año 1857.

El liber tuvo un carácter territorial y deroga la legislación anterior prohibiendo aplicar el derecho
romano, además tuvo un carácter totalitario al consagrar la institución denominada
REFERIMIENTO AL LEGISLADOR en virtud de la cual se prohíbe al juez fallar en los casos en
que no hubiere ley. Debiendo recurrirse al rey para que decida y dicte la ley en particular.

El LIBER IUDICIORUM abordo diversas materias y consta de un titulo preliminar y de 12 libros.


El titulo preliminar trata de materias de derecho público y otorga normas que intentan morigerar el
morbo gótico.

 1° libro: trata de LA LEY. Desde el punto de vista del feudo estableciendo la presunción de
conocimiento y el principio de igualdad.
 2° libro: Se refiere a los jueces y a la administración de justicia.

 3° libro: se refiere al matrimonio, prohíbe el rapto, por lo tanto, prohíbe aplicar esa
costumbre.
 4° libro: se refiere al parentesco y a la sucesión por causa de muerte.
 5° libro: se refiere a los bienes.
 6° al 9° libro: Tratan de Derecho Penal.
 10° libro: Se refiere al arrendamiento de bienes.
 11° libro: Se refiere a los médicos.
 12° libro: Se refiere a los herejes y judíos.

LEY CANÓNICA

Esta ley emana fundamentalmente de los concilios y hay distintos cuerpos legales importantes que
reunieron normas canónicas, por ejemplo: LA CAPITULA MARTINI que es un texto del siglo VI
d.c. También esta EL EPÍTOME que es un texto del siglo VI d.c.

ORGANIZACIÓN POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL REINO HISPANO VISIGODO

A la cabeza del reino se encuentra el rey, esta monarquía es electiva y primeramente lo eligen los
hombres armados, posteriormente se incluyen a los nobles y altos dignatarios eclesiásticos.

10
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

El rey debía ser de raza goda, debía ser varón, apto para las armas y debía prestar juramento
debiéndole a sus súbditos fidelidad.
Durante el periodo católico el rey además debió ser ungido en una ceremonia religiosa celebrada
en la catedral de Toledo.
El rey tenía amplias atribuciones en materia ejecutiva, legislativa y judicial. Sin embargo, el rey
actúa asesorado y lo asesoran los siguientes órganos:

1) EL SENATUS
2) EL AULA REGIA
3) CONCILIOS TOLEDANOS

EL SENATUS

Es un organismo colegiado que asesora al rey y que se integra por hombres pudientes de la
sociedad visigoda. Algunos autores sostienen que el senatus fue anterior al aula regia, otros en
cambio sostienen que fueron órganos que existieron coetáneamente.

EL AULA REGIA

También se llamo PALATIUM REGIOS, era un organismo colegiado y consultivo que asesora al
rey. Asimismo integrado por hombres importantes que gozaban de privilegios.

LOS CONCILIOS TOLEDANOS

Fueron reuniones de obispos de toda España y ya existían desde antes de la conversión de


Recaredo, pero después de esta conversión adquieren gran importancia porque se les otorga
atribuciones para general ley civil. Esto implica que el rey entrega el TOMO REGIO que es un
documento en el cual se proponen al concilio materias para el debate luego de su inauguración. El
concilio entonces entrega un proyecto que si el rey aprueba va a llegar a dictar la LEX
CONFIRMATIONE IN CONCILI.

ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL DERECHO GERMANICO

MATERIA DE CONTRATOS

Esto implica que tratándose del acuerdo de voluntades de los germanos les agradan las
formalidades. Estas formalidades básicamente indicaban para establecer la tradición (traditio).
Ejemplos:

CONTRATOS

La entrada solemne del adquiriente del fundo o caso en que el adquiriente debía cortar ramas
haciendo actos de dueño. Además los germanos utilizan como señal de quedar convencidas las
partes con el apretón de manos.

DERECHO DE FAMILIA

La familia germánica presenta gran cohesión aplicándose la MANCOMUNIDAD PENAL.

DERECHO PENAL

11
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

En materia de derecho penal, si bien es cierto existe responsabilidad individual, en la practica


existe también la mancomunal, la penal y la venganza. Además si bien es cierto existe una
judicatura penal oficial, el sustrato popular por costumbre utiliza el sistema de las ordalías.

ESPAÑA MUSULMANA

La España musulmana también conocida como Al andaluz (711 d.c. al año 1492 d.c.)
Entendemos por Islam una sumisión o entrega a la voluntad divina, por lo tanto, la expresión se
refiere a la religión fundada por Mahoma que es en ese contexto el profeta del único Dios llamado
Ala.

El derecho musulmán presenta las siguientes características:

1) Es un DERECHO CASUISTICO, esto significa que se aplica al caso concreto y


determinado, es decir, a medida que se presenta la situación jurídica, esta se resuelve.
2) Es un DERECHO REVELADO, esto significa que es el producto de la revelación que
realiza Ala al profeta Mahoma pero a través del Arcángel Gabriel.
3) Es un DERECHO EMINENTEMENTE RELIGIOSO esto implica que la mayoría de las
normas son religiosas y hay una confusión entonces entre el poder religioso y el poder
político.

La religión musulmana es una religión monoteísta, por lo tanto, surge una Arabia de múltiples tribus
y politeístas. De tal modo que el Islam las unifica y les da un nuevo credo, que consiste en que no
hay más Dios que Ala y Mahoma es su profeta.
Por lo tanto, la voluntad de Ala es todo poderosa. El Islam rápidamente se expande desde Arabia a
África, Asia y llega a Europa por España en las siguientes circunstancias:

Se han producido guerras civiles en el reino hispano-visigodo al morir el rey Witiza, por lo tanto,
una de las facciones visigodas en guerrilla, deja entrar a los musulmanes, comandados por Tarik,
de tal modo que dan muerte al ultimo rey visigodo llamado Rodrigo, en el 711 d.c. en la batalla de
Guadalete.

FUENTES Y BASES JEAS MUSULMANAS

Las fuentes del derecho musulmán se pueden clasificar en explicitas o implícitas.


Las explicitas: son aquellas que arrancan de la voluntad divina.
Las implícitas: son aquellas que se deducen de ella o de las actitudes del profeta.

Los musulmanes tienen ciertos pilares o deberes que son fundamentales:

1. Orar cinco veces al día en dirección a la meca.


2. Ayunar en el mes de Ramadán, esto conmemora la revelación.
3. La peregrinación a la meca, a lo menos una vez en la vida. Y el objeto es llegar a la Kaaba
que es la piedra negra de la ciudad santa.
4. La limosna legal que implica beneficiar a los más desvalidos.
5. Cabe señalar, que la guerra santa que es la Yihad (llijad) esta palabra ha sido mal
traducida, porque en realidad implica el esfuerzo que hay que lograr para alcanzar un fin.

Las fuentes del Derecho Musulmán son entonces las siguientes:


1. La única fuente explicita es el CORÁN.
2. La fuentes implícitas son:
a. Las SUNNA
b. La ITCHMÁ

12
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

c. El Ray

1. EL CORÁN

Es un texto religioso por excelencia, contiene un 90% de materias religiosas y un 10% de materias
Jeas. Se escritura por un secretario del profeta y por orden del califa OMAN. En el se advierten
contradicciones, entre las revelaciones por lo tanto, se entiende que la revelación posterior deroga
a las demás.

2. LAS SUNNA

Conjunto de normas Jeas que derivan de la conducta del profeta y que constituyen un ejemplo para
los musulmanes, ello por cuanto, la vida del profeta es digna de imitar, ello por cuanto se estima
que el profeta tuvo una sabiduría muy particular.

3. ITCHMA

Consiste en los acuerdos del pueblo musulmán en torno a una norma que se considera como
valida.

4. RAY

Consiste en el análisis lógico, es decir en la especulación racional. Y el objeto es llenar vacíos de la


revelación.

ESCUELAS JURIDICAS MUSULMANES

Se distinguen dos grandes escuelas:

a. La escuela racionalista que aplica el RAY.


b. Las tradicionalistas que se apegan a las fuentes reveladas.

Por lo tanto, los MOCHTAHADIN que son los jurisconsultos musulmanes adoptan una u otra
escuela, sin embargo, el jurista, el XAFEI postula para resolver los conflictos jurídicos.
Primero ir a la fuente revelada y luego si no hay norma acudir al razonamiento lógico.

ALTA EDAD MEDIA ESPAÑOLA: ESPAÑA CRISTIANA


(711 D.C. AL 1212 D.C.)

Esta es una etapa de variedad Jea por lo tanto hay dos sistemas normativos:

i. Sistema normativo musulmán


ii. Sistema normativo cristiano

Incluso al anterior del cristianismo hay distintos estatutos jurídicos.


En esta época en Europa se da el feudalismo con las instituciones del vasallaje y de los regimenes
de inmunidad.
Sin embargo, el feudalismo no se dio completamente por dos factores:

1. La invasión musulmana que destruyo terrenos cristianos.


2. La existencia de un poder real fuerte, motivado por la preconquista.

13
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Esta reconquista lleva a la repoblación que implica incorporar nuevamente territorios a la soberanía
de los reyes cristianos, este repoblamiento se puede realizar por un rey, obispo, un noble o bien
por hombres libres, a través de la ocupación, en este caso se denomina esa ocupación APRICIO o
PRESURA.
A su vez se destacan como núcleos culturales Asturias, León y Castilla.

FUENTES DEL DERECHO TERRITORIAL

En este sentido, hay que distinguir lo que ocurre en León que se utiliza el LIBER, en cambio, en
Castilla no se ocupa el Liber sino que la COSTUMBRE. Entonces los jueces fallan según fuero de
albedrío, esto implica que al fallar aplican costumbre y si no la hay, aplican su real saber. Estas
sentencias se conocen como FAZAÑAS y sirven de antecedentes para resolver casos análogos.

Fazañas se recopilaron en dos obras:

1. El libro de los fueros de Castilla


2. El fuero viejo de Castilla

FUENTES DEL DERECHO LOCAL

Nos encontramos con dos instrumentos Jeas: LAS CARTAS PUEBLAS Y LOS FUEROS
MUNICIPALES.

1. CARTAS PUEBLAS: Son DOCUMENTOS JEAS emanados de un rey o de un señor por


medio del cual se establecen ventajas o privilegios para repoblar una región, ejemplo:
a. No pago de impuestos
b. Utilización de aguas

2. FUEROS MUNICIPALES: Son DOCUMENTOS JEAS que menan del rey, un Señor o de un
Consejo Municipal y que implican escriturar el Derecho propio de una localidad constituidas
por costumbre.
Estos fueros fueron numerosos y se clasifican en breves o extensos, principales o
suplementarios.

La carta puebla es anterior al fuero, porque esta busca el repoblamiento, en cambio el fuero busca
el asentamiento, por lo tanto la carta puebla tiene un plazo de duración, en cambio el fuero es
indefinido.

FUENTES DEL DERECHO PERSONAL

Implica que el derecho personal es aplica según clase social, de tal modo que rige a distintos
grupos como: nobles, vasallos, etc.
Lo anterior implica que dentro de la España cristiana hay entonces un Derecho Territorial,
Derecho Local y Derecho Personal.

BAJA EDAD MEDIA ESPAÑOLA


(1212 – 1492)

14
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Este periodo se caracteriza no por dispersión normativa sino que por la unificación que se logra a
través del Derecho Común. Esto implica que Castilla se convierte en el principal foco de desarrollo.

Concepto de Derecho Común: No existe un concepto acertado unánimemente, para algunas


autoridades es una doctrina Jea, para otros autores es un Derecho Científico y que se origina en
universidades europeas. Al estudiar el Derecho Romano Clásico, este derecho tiene como fin
aplicarse a todo el mundo cristiano. Además, es un Derecho jurisprudencial, es decir producto de la
investigación de jurisconsultos independientes del estado. Es elaborado a partir del estudio de
textos Jeas antiguos.
Este derecho común tiene su origen en Italia y su fundador es Irnerio que pertenece a la escuela
de los glosadores.

Los elementos del Derecho Común son:

1. Derecho Romano Clásico


2. Derecho Canónico
3. Derecho Feudal
4. Derecho Estatutario

I) ESCUELAS DEL DERECHO COMÚN

1. Escuela de los Glosadores


2. Escuela de los Comentaristas Métodos

ESCUELA DE GLOSADORES:

Consiste en efectuar la glosa, que es un análisis gramatical, es decir, una puntuación gramatical
del texto de Justiniano extrayendo elementos para entenderlo.
Estos estudios o glosas se efectuaban al margen del texto, entre líneas o a lo largo y ancho.
Hay que precisar que las obras que se realizan se van a fundir en las denominadas SUMMAS y la
summa mas importante fue la SUMMA CODICIS DE AZZO DE BOLONIA del siglo XIII, a su vez
todas estas summas se van a agrupar en la denominada MAGNA GLOSA.

Los glosadores se pueden clasificar en:

1. Glosadores Civilistas: Que estudian el CORPUS IURIS CIVILIS de Justiniano.


2. Glosadores Canonistas: Estudian textos Jeas generados por la iglesia.

El Derecho Canónico es el Derecho Eclesiástico, es generado por el Papa y los concilios, al


respecto la primera obra compiladora es el DECRETO DE GRACIANO.

II) ESCUELAS DE DERECHO COMENTARISTAS

Surge en Nueva Orleans, busca obtener normas particulares aplicables a casos concretos
formados de los principios generales del Derecho Romano, por lo tanto la idea es compatibilizar
en Derecho Romano de Justiniano con el Derecho Estatutario.

Bartolo de Sassoferrato es el principal comentarista, de tal modo que postula que para solucionar
conflictos, hay que aplicar primeramente el Derecho Municipal y en forma supletoria el Derecho
Romano.

15
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Entre sus discípulos encontramos a Baldo de Ubaldis, a su vez también hay comentaristas
canonistas como Nicolas Iudescci.

RECEPCIÓN DEL DERECHO COMÚN EN ESPAÑA

Este derecho influye tardíamente porque surge en Italia y Francia, y en España llega a través de
dos vías:

1. Costumbre: A través de la invocación de los juristas en tribunales.


2. Por constituir un ordenamiento Jeo territorial subsidiario al español.

Este Derecho Común se va a prestar para unificar el Derecho, esta unificación se realiza por dos
vías:

1. La vía local: Implica completar fueros, como por ejemplo el FUERO JUZGO y el
FUERO REAL de Alfonso X.
2. La vía territorial: Implica una labor privada y otra oficial, la privada implica recopilación
de juristas y la oficial implica promulgar textos Jeas que rigen en todo el territorio.

La labor privada consta de los siguientes textos:

1. El libro de los fueros de Castilla


2. El fuero viejo de Castilla

Los textos más importantes de la labor oficial son:

1. El SEPTENARIO DE FERNANDO III, que es una verdadera enciclopedia del siglo XIII, además
esta la obra de Alfonso X el Sabio (siglo XIII). Desarrollan importantes iniciativas legales que se
traducen en importantes textos. Que son:

a. El Especulo: Es un texto elaborado para jueces y que se divide en nueve libros, de los
cuales solo se conocen cinco. Según el historiador del Derecho Español Alfonso García
Gallo solo es la redacción originaria de las siete partidas.

b. El Código de las Siete Partidas: Este texto es la obra territorial unificadora mas
importante de la época, es la mas representativa del Derecho Común y también se debe a
Alfonso X el Sabio. Se redacta en el siglo XIII y tuvo varias ediciones, las mas importantes
son las siguientes:

1. La edición del año 1491 con anotaciones de Alfonso Díaz de Montalvo.


2. La edición del año 1555 comentada por Gregorio López.
3. La edición del año 1807 comentada por la Real Academia de la historia.

El código de las siete partidas tuvo fuentes:

1. Fuentes del Derecho Común, por ejemplo corpus iuris civilis de Justiniano.
2. Fuentes del Derecho Castellano Antiguo que se manifiesta en fueros.
3. Fuentes filosóficas y teológicas. Por ejemplo, autores como Aristóteles y autores como
Santo Tomas de Aquino.

El código de las siete partidas consta de un prologo y de siete partidas que son secciones.
El prologo trata del objeto de la obra (unificación del derecho).

1. Partida: Trata de la ley y del Derecho Publico Eclesiástico.


2. Partida: Trata del Derecho Publico en términos generales.

16
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

3. Partida: Trata de los procedimientos civiles.


4. Partida: Trata del matrimonio y la familia.
5. Partida: Trata de los contratos y del Derecho Comercial.
6. Partida: Trata de la sucesión por causa de la muerte.
7. Partida: Trata del Derecho Penal.

ESPAÑA MODERNA
Los reyes católicos, la casa de Austria y la casa de Borbón
(1492 – 1812)

Como aspectos generales debe precisarse que en el año 1474 asume el trono de Castilla Isabel
quien se casa con Fernando de Aragón, por lo tanto, estos reinos se agrupan.
Luego de la unidad política se afirma con la conquista de granada por cuanto el 3 de enero del año
1492 son expulsados los musulmanes de la península ibérica.

Otro hito importante es el descubrimiento de America que implica trasvasijar el Derecho Castellano
a los territorios de indias occidentales en forma supletoria.

Hay que precisar que se viene desarrollando un proceso de recopilación privada o publica. Y esta
recopilación se caracteriza por lo siguiente:

1) Agrupación de normas para determinar el derecho vigente en un solo texto pero sin
atender a criterios de especialidad, ni tampoco a criterios de creación de derecho.
2) En cambio, en contraposición a la recopilación existe la codificación que implica formar
códigos.

En la codificación hay en cambio agrupación de normas pero en base a criterios de especialización


y en base a criterios de creación de derecho, por lo tanto, se pretende obtener una nueva
regulación.

FUENTES DEL DERECHO EN PARTICULAR

En cuanto a la ley, están las pragmáticas que son disposiciones que dictan los reyes.
Además, están las ordenanzas u ordenamientos, que son normas que dictan las cortes.
En cuanto a la costumbre esta empieza a retroceder y por lo tanto, se va a aplicar solo en regiones
rurales.
En cuanto a la literatura jurídica esta es numerosa y se refiere fundamentalmente al Derecho
Publico y al Derecho Natural.

OBRA LEGISLATIVA DE LOS REYES CATOLICOS

1) Ordenanzas reales de Castilla del siglo XV

Es una recopilación que abarca materias de Derecho Publico, Derecho Procesal y Derecho Civil,
entre otras. Se le conoce como Ordenamiento de Montalvo porque interviene este jurista y es la
primera recopilación de leyes de la España moderna.

2) Pragmática de Madrid del siglo XV

Este texto pretendió solucionar conflictos jurídicos generados entre el Derecho Real y el Derecho
Común. Por lo tanto, señala que si no hay ley solo se puede invocar en juicio las opiniones de
Bartolo y de Baldo de Ubaldi (como civilistas) y como canonistas la opinión de Nicolas Tudeshi.

3) Bulario de Ramírez del siglo XVI

17
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Se debe al jurista Juan Ramírez y se reproducen pragmáticas y Bulas pontificias.

4) Ley de Toro del Siglo XVI

Más precisamente del año 1505 se deben al jurista Juan López de palacios rubios.
Este texto, se trata de un texto jurídico de 83 leyes en forma de código y el objetivo fundamental es
establecer un orden de prelación, es decir, disposiciones de distintos textos que se aplican unas en
preferencias de otras.
Este orden es el siguiente:

1. La Ley de Toro
2. Derecho local, es decir, FUEROS.
3. Derecho Común, es decir, CODIGO DE LAS SIETE PARTIDAS.
4. Si no hay norma se acude al REY.
Las leyes de Toro legislan además sobre materias de Derecho Privado. Estas leyes se aplican en
America ya sea, a través del Derecho Castellano o bien a través de la novísima recopilación de
leyes de España del año 1805. Estas leyes rigen en Chile hasta la entrada en vigencia del Código
Civil de 1857.

OBRA LEGISLATIVA DE LA CASA DE AUSTRIA

Aquí distinguimos la nueva recopilación de leyes de España 1567 de Felipe II. Este texto establece
un orden de prelación.

1. Normas de la nueva recopilación.


2. Leyes de Toro.
3. Reales Cedulas de las audiencias, siempre y cuando no contradigan las normas de
recopilación.

OBRA LEGISLATIVA DE LA CASA DE BORBÓN

Aquí distinguimos las ordenanzas de Bilbao siglo XVIII que regulan materias comerciales, por otro
lado, distinguimos la novísima recopilación de leyes de España de 1805. Que establece el orden de
prelación ya existente.

18
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

2° UNIDAD: DERECHO INDIANO

Concepto:
Es el conjunto de reglas jurídicas aplicables al territorio de las indias occidentales, es decir,
America, las islas Filipinas y parte de Oceanía.
Al descubrirse América se pretende aplicar directamente el Derecho Castellano. Lo que fracasa
porque la realidad política, económica, social y jurídica de indias era distinta a la de la península
ibérica, por lo tanto, surge el Derecho Indiano.

ELEMENTOS DEL DERECHO INDIANO

1) Derecho Castellano: Que se va a aplicar en Indias en forma supletoria y en materias


de Derecho privado.
2) Derecho Indiano propiamente tal o Municipal: Es en conjunto de reglas jurídicas
creadas ESPECIALMENTE para regir en Indias Occidentales. (especie)
3) Derecho Indígena: Esta compuesto por las costumbres indígenas y se aplica solo
entre indígenas.

La regla general que adopta la corona castellana frente a la costumbre indígena es ACEPTARLA,
salvo tres limitaciones:

1) Caso en que la costumbre indígena es contraria al Derecho Natural.


2) Caso en que la costumbre indígena es contraria a las disposiciones de la Corona
Castellana.
3) Caso en que la costumbre indígena es contraria a las disposiciones de la Religión
Católica.

Por lo tanto, la corona rechaza en definitiva los denominados crímenes contra la naturaleza
humana. Estos eran: Antropofáge, politeísmo, poligamia, sacrificios humanos, matrimonios
incestuosos y homosexualismo.
Por el contrario, acepta las siguientes costumbres indígenas:

1) MITA: SISTEMA DE TRABAJO POR TURNOS.


2) INSTITUCION CACICAZGO: Que consiste en mantener los caciques o jefes
indígenas, por lo tanto, la corona los RECONOCE como nobles y como PLENAMENTE
CAPAZ.
Como noble no paga impuestos, tampoco sus hijos. Además, tiene derecho al trato de
Don y tiene derecho a usar el VARALLÓN, SIMBOLO DE PODER.
3) LAS CAJAS DE COMUNIDAD que era un sistema de seguridad social formado por un
fondo común de bienes para ayudar a los mas desvalidos.
4) Principio de distribución de las aguas.

CARACTERISTICAS DEL DERECHO INDIANO PROPIAMENTE TAL O MUNICIPAL:

19
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

1. Es un derecho eminentemente EVANGELIZADOR, esto implica que pretende l predicación


de la fe cristiana al indígena que es el infiel y esto se acredita por dos argumentos.

i. Argumento del Papa Alejandro VI en el año 1493: Esta la BULA PENAL


INTERCAETERA que es la Bula de concesión en virtud de la cual,
concede el dominio in posessionem de todas las tierras descubiertas y por
descubrir a los reyes católicos bajo la condición de evangelizar a los
indígenas.
Los españoles consideran el descubrimiento o conquista de América como
una SEGUNDA CRUZADA donde se trata obtener almas para Dios.

2. Es un Derecho Casuístico, es decir, se aplica al caso concreto y determinado.

3. Derecho Asistemático, es decir, carece de un orden, un sistema y lo es tanto por la


materia regulada, como por el modo de regular. Con la materia regulada porque es
casuístico.
Por el modo de regular porque hay distintas fuentes del derecho que son: LEY,
CONSTUMBRE, JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA.
Además si tomamos una sola fuente como la ley se dictaron muchas normas lo que genero
confusión. Por lo tanto, fue necesario recopilar. Y la más famosa fue la RECOPILACIÓN
DE LEYES DE LOS REINOS DE INDIAS del año 1680.

4. DERECHO PROTECCIONISTA esto significa que tiende a proteger al más débil dentro
de la sociedad indiana que es el indígena.

Para protegerlo la corona considera al INDIGENA por regla general como un VASALLO
LIBRE, por excepción lo esclaviza en dos casos: Por antropófagos y excesivamente
belicosos.

Además lo va a declarar, al indio del común, como INCAPAZ RELATIVO, esto implica, que
para actuar en la vida jurídica requiere hacerlo representado por el PROTECTOR DE
NATURALES. El protector lo REPRESENTA en la VIA JUDICIAL y en la VIA
EXTRAJUDICIAL.
Además, la corona lo asimila como miserable y rustico de Castilla, que eran sujetos de bajo
origen educacional y social. A los cuales, no se les presuma el conocimiento de la ley.
Miserable era el pobre y rustico, era el que vivía en cavernas en Castilla.

5. Es un derecho en el cual hay un predominio del Derecho Publico por sobre el Derecho
Privado, esto implica, que le interesa regular los ramos de la administración publica indiana
y las atribuciones de las autoridades.
El Derecho Privado ya sabemos que queda entregado al DERECHO CASTELLANO.

6. Es un derecho en el cual hay un predominio de la moral y de la moral cristiana. Esto por


cuanto, esta moral no solo orienta, si no que soluciona problemas jurídicos.
Ejemplo: Problemática de los justos títulos.
Tiene importancia en esto la Escuela Española del Derecho Natural que se compone de
juristas brillantes.
Ejemplos: Fray Bartolomé de las Casas, Domingo Soto y Francisco de Vitoria.

LA HUESTE INDIANA

Consiste en las expediciones de descubrimiento, conquista, doblamiento o asentamiento en las


indias occidentales. Es una INSTITUCION PRECAPITALISTA por cuanto el caudillo o jede de la
expedición junto con las expediciones debe aportar los bienes. Y se opta al sistema premial de la
corona.

20
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas
Escuela de Derecho
Profesor Claudio Cáceres Moena

Para constituir la hueste el caudillo debía dirigirse en Castilla a un lugar público como por ejemplo,
la plaza y enarbolar (izar) el estandarte real y llamar de viva voz a quienes querían formar la
expedición. Por lo tanto, el envolvimiento era VOLUNTARIO pero luego se somete a un REGIMEN
MILITAR ESTRICTO (aplica justicia).

El aporte a la hueste importa para REPARTIR LOS PREVIOS Y REPARTIR EL BOTIN.

MARCO JURÍDICO QUE REGULO LA HUESTE INDIANA

Está compuesto por los siguientes instrumentos jurídicos:

1) Capitulaciones o Asientos
2) Instrucciones
3) Normativa general que debían contener las instrucciones.

CAPITULACIONES (Concepto de examen)

Concepto:
Son ciertos contratos sui generis celebrados entre un particular y la corona en virtud de los cuales
el particular se obliga a efectuar una expedición de descubrimiento, conquista, doblamiento o
asentamiento. Y la corona se obliga al sistema premial.

Características:

1. Esto significa que es un acto jurídico bilateral que tiene por objeto crear derechos y
obligaciones. Por lo tanto, hay dos partes: el particular y la corona. Es decir, el rey puede
actuar directamente o delega en sus autoridades.
2. En un contrato bilateral por cuanto se obligan a ambas partes, el particular a efectuar una
expedición con las características señaladas. Y la corona a otorgar un premio.
3. Es un contrato condicional, esto significa que depende de una condición y la condición aquí
es suspensiva. Por lo tanto, mientras el particular no cumplía con sus obligaciones, solo
tiene meras expectativas y no derechos adquiridos. Es decir, solo cumplía su obligación.
Le surge al derecho exigir el premio.
4. Contrato sui generis, esto significa que es de naturaleza muy particular.
Esto implica que no obstante, el particular al haber cumplido con su obligación, la corona
podía no otorgarle el premio. Porque en toda capitulación hay una concesión de servicio
publico.

Elementos de las capitulaciones:

21

También podría gustarte