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AUTORIA Y PARTICIPACION CRIMINAL

Ubicación en el tema: Arts. 45/49 del Código Penal

Trataremos bajo el título autoría y participación, la problemática referida a aquellos

supuestos en que se verifica multiplicidad de sujetos que concurren activamente en un
hecho delictivo o en el proceso de comisión del mismo. La normativa del Código, nos permite
diferenciar las categorías autor, coautor y cómplices (primarios -secundarios) e instigadores, y
establecer sus diversas responsabilidades.

Autor (directo): Es el que ejecuta la acción descripta en el tipo penal. Al decir de Nuñez, autor
es quien domina el curso causal, quien puede disponer sobre la realización o no del hecho.

Coautor: Quien toma parte en la ejecución del hecho. A diferencia del partícipe, quien no toma
parte en la ejecución.

Autor mediato: Es aquel que ejecuta el hecho típico, utilizando para ello como instrumento a
un ininmputable o inculpable (quien actúa por error o coacción). Para que exista autoría
mediata es necesario que la persona que ejecuta el hecho típico obre físicamente, pero con su
voluntad viciada. No quedan comprendidos dentro de los casos de autoría mediata aquellos en
los cuales media una vis absoluta -fuerza física irresistible-, por cuanto allí el que obra es el
autor mismo y no la persona físicamente violentada, es este caso, para esta última se trataría
de un supuesto de falta de acción.

El inimputable o inculpable que realiza materialmente el hecho debe actuar como instrumento
del autor mediato. Es preciso distinguirla además de la instigación, en la cual el autor o
instigado es determinado directamente a realizar el hecho.

La doctrina alemana ha ampliado esta primera concepción de autoría mediata, que solamente
comprendía – como se ha explicado- aquellos casos en que el ejecutor actúa sin
responsabilidad penal, esto es, cuando el instrumento a través del cual se concreta la conducta

típica se encontraba coaccionado o sometido a un error invencible, ya sea de tipo o de

prohibición.

La problemática quedaba planteada respecto de aquellos casos en que el ejecutor inmediato

respondía penalmente, pero no en forma plena, por ejemplo, en los que el hombre de atrás se
servía de un instrumento que actuaba en virtud de un error de prohibición vencible.

A partir de las ideas de Roxin se avanza en este concepto, incluyendo aquellos casos en que el
hombre de atrás se sirve de un instrumento plenamente responsable, a través del dominio de
su voluntad dentro de un esquema organizacional: dominio de la organización. Así el hombre
de atrás o autor mediato, debe encontrarse posicionado en la cúpula del aparato organizado
de poder, cuyo control y esquema le permiten confiar en el efectivo cumplimiento de sus
propósitos, transformados en órdenes para quienes se encuentran en la base de la pirámide
organizativa. El ejecutor o receptor final de la orden, por su parte, debe tener la característica
de fungibilidad, lo cual importa una gran reserva de ellos que asegure el automático
cumplimiento de las órdenes emitidas desde la cúspide de organización, aun cuando alguno de
ellos no pueda o se niegue a cumplirlas. Lo dicho supone una estructura vertical de la
organización, la que además, debe situarse fuera del ordenamiento jurídico.

Participación criminal:
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Concepto:

En sentido amplio se designa así a la concurrencia de varias personas como sujetos activos
(participantes) en la comisión o en el proceso de comisión de un delito.

En sentido estricto este vocablo comprende solo a quienes contribuyen con su aporte a un
delito ajeno (partícipes), es decir, excluye a los autores y coautores.

Son partícipes en sentido estricto los cómplices (primarios y secundarios) y los instigadores.

La participación es el aporte doloso “por vía de un injusto doloso ajeno, hecho en la forma de
instigación ocomplicidad” (5); la colaboración en un hecho ajeno o la motivación de éste.
Negativamente, puede decirse que es condición esencial que el partícipe no realice la acción

típica; se caracteriza por la ausencia de dominio final del hecho, que es propia de las formas de
autoría dolosa.

La contribución no ejecutiva requerida por la complicidad -en cualquiera de sus categorías-

debe ser anterior o simultánea al hecho. Reparemos sobre este aspecto que la ayuda posterior
al hecho propia de la participación secundaria, debe ser en cumplimiento de una promesa
previa al mismo.

Distinguimos la participación en este sentido de la participación necesaria o codelincuencia,

referida a aquellos casos en que el tipo penal exige la intervención de dos o más sujetos
activos: vgr. duelo, asociación ilícita, etc.

Participación: comprende a los cómplices e instigadores.

Categorías:

a) Partícipe primario. (cómplice)

b) Partícipe secundario. (cómplice)

c) Instigadores.

La complicidad primaria se distingue de la secundaria valorando el aporte (art. 45 del CP).

Formas en que se materializa:

a) En la complicidad primaria: auxilio o cooperación. Auxiliar es prestar una contribución no

acordada y ocasional por iniciativa propia del auxiliador. Cooperar es concurrir a la
delincuencia ajena mediante aportes acordados, anteriores o simultáneos a ella.

b) La complicidad secundaria puede asumir la forma de ayuda o cooperación.

Ayuda, en el sentido estricto del art. 46 CP es la prestada después del hecho, pero acordada
previamente. Esta característica la diferencia del encubrimiento, en el cual no existe promesa
previa. El encubrimiento es tratado legislativamente como un delito autónomo (art. 277 del
CP) en el capítulo correspondiente a los delitos contra la administración de justicia.

PRINCIPIOS COMUNES A LA PARTICIPACIÓN:

1) Debe tratarse de un hecho común: Es necesario que el concurso de contribuciones se haga

respecto del mismo hecho (convergencia objetiva). Este hecho común puede ser consumado o
tentado.
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Por consiguiente, es punible la participación en una tentativa (ser partícipe de un delito en

grado de tentativa): Si el delito no se consuma, pero el partícipe ha realizado ya los actos de
participación, responde por los mismos en la medida de la punibilidad correspondiente a la
tentativa. Es esta la solución dada por el art. 47 último párrafo del Código Penal “Si el hecho no
se consumase, la pena del cómplice se determinará conforme a los preceptos de este artículo y
a los del título de la tentativa”.

Pero no es punible la tentativa de participación: Aquellos casos en que el pretendido partícipe

no alcanzó a efectuar los actos en que iba a consistir su participación. Ello no representa
aporte a ningún delito, no hay participación si esta no ha sido eficaz Igualmente no existe
participación cuando se intenta contribuir sobre un hecho que ya ha sido realizado.

Tampoco es punible la participación en los actos preparatorios.

2) Convergencia intencional: Las voluntades deben concurrir respecto del mismo hecho
(convergencia subjetiva), es decir los partícipes deben orientar su voluntad hacia un único
hecho.

3) Accesoriedad: La participación es accesoria. No existe complicidad sin autoría. La actividad

del partícipe es una contribución al hecho del autor.

La accesoriedad es un rasgo distintivo de la participación, lo cual supone dependencia del

hecho del partícipe respecto del hecho del autor o de los autores. Esta característica ha sido
puesta en tela de juicio por alguna parte de la doctrina actual, propiciando el camino hacia un
concepto no accesorio de la participación criminal (v. Castro, Julio C.; RDP Rubinzal Culzoni
Editores; 2005- 1, p. 279), citando como ejemplos los arts. 83, 99, 209, 212, 227 bis, 234 277,
281, 293, 301 del Código Penal.

En relación a la dependencia de la responsabilidad de los partícipes respecto del autor

(accesoriedad cualitativa), se han formulado diversas teorías:

a. Accesoriedad mínima: Requiere que el hecho principal sea típico;

b. Accesoriedad limitada: requiere que el hecho principal sea típico y antijurídico;

c. Accesoriedad extrema: requiere que el hecho principal sea típico antijurídico y culpable;

d. Hiperaccesoriedad: va más lejos y exige que además, las circunstancias personales

agravantes y atenuantes del autor se comuniquen beneficiando o agravando la situación del

partícipe.

En nuestro derecho penal merced al principio de individualidad de la culpabilidad, es de

aplicación la teoría de la accesoriedad limitada (Donna, Edgardo; “La autoría y la participación
criminal”, RCE, p. 98).

Se puede participar en los delitos de acción o en los de omisión, vgr., quien tiene el deber de
actuar para no delinquir, puede ser instigado o ayudado a no hacerlo.

PARTICIPACIÓN Y CULPABILIDAD:

- No se admite la posibilidad de participar culposamente en un delito doloso.

- Problemática de los delitos culposos: Existen sobre el particular posturas opuestas: Quienes
afirma que no puede existir participación en delitos culposos. No es posible hablar de
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convergencia intencional cuando el autor de un delito culposo no persigue o quiere el

resultado (Zaffaroni).

- Otros, consideran posible un aporte doloso (participación) en un delito culposo.

- Nuñez sostiene que en el delito culposo no es verdad que el autor no quiera algo. Puede no
querer el resultado, pero sí quiere violar el deber de cuidado que le incumbe. En ese querer
puede converger intencional y objetivamente con el partícipe.

En este sentido cabe citar “tanto participa en el delito el que se unió a otro para cometerlo,
como el que se unió a otro para realizar la conducta culposa que causó el delito.

EJEMPLO: Sería el caso de dos automovilistas que convienen realizar una competencia no
autorizada y en zona urbana. Produciendo un resultado antilegal y culposo, poco importará
cuál de los dos conductores lo produjo materialmente, puesto que ambos, desoyendo los
dictados del deber objetivo de cuidado, y prestándose mutuamente aliento o afán
competitivo, llegaron directamente a la producción del acontecimiento dañoso” (Cámara
Penal de Rosario, Sala I, J, 63-211, citado por Breglia Arias & Gauna, Tomo 1, p.429)

Partícipe primario: (art. 45 del CP) Quien presta al autor un auxilio o cooperación sin los cuales
el hecho no hubiese podido cometerse.

Partícipe secundario: (art. 46) Quien coopera de cualquier otro modo a (“a” y no “en”) la
ejecución del hecho o presta una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo.

Instigador o inductor: (art. 45 parte final) Es instigador aquel que determina directamente a
otro a cometer un particular delito, Son requisitos: a) Que exista una participación psíquica del
agente instigador, tendiente a que el autor ejecute el delito. b) Como resultado de ello, que el
autor haya sido determinado a cometer el hecho. Ello importa la posibilidad que el autor haya
podido querer voluntaria y libremente el mismo hecho, con lo cual quedan fuera de la
instigación los inimputables o inculpables (los que como ya dijéramos pueden ser utilizados
instrumentalmente en aquellos supuestos de autoría mediata). Al decir de Nuñez, la
determinación del autor por el instigador supone la cooperación consciente, voluntaria y libre
de ambos c) La determinación debe ser directa: el instigador debe dirigirse particularmente al
instigado, no es menester que se trate de una relación personal, por cuanto puede hacerlo
mediante terceros o por otros medios mecánicos o electrónicos que no impliquen relación

personal.

La instigación, como todos los casos de participación se rige por el principio de exterioridad: es
decir solo es punible si el hecho se consuma, o por lo menos alcanza grado de tentativa.
Condición objetiva de punibilidad.

El instigador no responde por el exceso del instigado. Existe exceso cuando el delito cometido
por el instigado o la calificante en que ha incurrido, no estuvo en la intención del instigador, ni
a su respecto se le puede imputar dolo eventual.

Debemos remarcar que en la parte especial encontramos las figuras de instigación

Art. 99 inc. 1 instigación al duelo (punible aunque el duelo no se realice.

Art. 99 inc. 2, agravado por el resultado (muerte o lesiones graves o gravísimas)

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Art. 209 instigación a cometer delitos. Se pune a quien instigare públicamente a cometer un
delito determinado, por la sola instigación; es decir no es menester que el delito se consume o
que alcance grado de tentativa.

EXCESO DEL AUTOR (ART. 47):

“Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado de complicidad no

quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el autor, la pena aplicable
al cómplice será en razón del hecho que prometió ejecutar”.

Quienes toman parte o colaboran con su acción en la comisión de un delito, responden en

principio por todas sus consecuencias. Sin embargo, esta regla encuentra su límite en el
principio de individualidad de la culpabilidad. La regla no hay pena sin culpa supone que nadie
puede ser penado a título de dolo por aquello que no ha hecho, no ha querido o no ha previsto
como posible, con lo que el partícipe no responde por el exceso en la conducta del autor.

Comunicabilidad de las circunstancias personales: art. 48 del CP

Las circunstancias personales cuyo efecto sea disminuir o excluir la penalidad solo tendrán
influencia respecto al autor o cómplice que correspondan. Es decir, en ningún caso se
comunican o favorecen a los partícipes que no las reúnen.

Las que agraven la penalidad tampoco se comunican, excepto que sean conocidas por el
partícipe. Por ejemplo, el partícipe que conoce que el autor cometerá un homicidio agravado
por el vínculo, quién a su vez, también conoce el vínculo que califica la figura (art. 80 inc. 1 CP).

PUNIBILIDAD: Los coautores, partícipes principales e instigadores tienen la pena

correspondiente al delito (art. 45 CP). Importante, se aplica la pena previstas para el delito y no
la del autor, toda vez que, como ya quedara expresado anteriormente, la culpabilidad es
individual.

Los partícipes secundarios serán reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida
de un tercio a la mitad.

Si la pena fuese reclusión perpetua se aplicará reclusión de 15 a 20 años. Si fuese prisión

perpetua, se aplicará prisión de 10 a 15 años.

Art. 49 Delito de la prensa. Limitación de responsabilidad.

Se trata de una excepción a los principios comunes de la participación. Se trata de una

disposición complementaria del art. 14 de la CN (el cual garantiza a todos los habitantes del
país publicar sus ideas por la prensa sin censura previa).

Tener presente además, que el art. 133 del Código Penal, establece normas excepcionales
relacionadas al instituto de la participación criminal. En el Libro II, Título III Delitos contra la
integridad sexual – art. 133 “Los ascendientes, descendientes, cónyuges, convivientes, afines
en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualquiera persona que, con abuso de una
relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperen a la
perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los
autores”.