XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal

Comisión N° 2. Derecho Procesal Penal

Tema 2.1. Principio acusatorio. Alcance y consecuencias

Principio acusatorio, imparcialidad del juez y oralidad en los

sistemas de ejecución penal de la República Argentina

Autor: NICORA, Guillermo

Dirección postal: La Rioja 2327

B7600DNA Mar del Plata, Argentina

Correo electrónico: gnicora@gmail.com

Síntesis:

Se propone declarar que la vigencia del principio acusatorio en la etapa

de ejecución está condicionada a la separación clara y tajante de las
funciones de acusar (ejecutar la pena) de las de juzgar, para garantizar la
imparcialidad del juez de ejecución, y que el uso de audiencias orales,
públicas y contradictorias para litigar y resolver todas las cuestiones de la
etapa de ejecución penal profundiza la vigencia del proceso según
Constitución, y debe ser adoptado como práctica, aún sin expresa
previsión legislativa.

1
Introducción
El principio acusatorio inspiró al constituyente de 1853, que encomendó a
los gobernantes abandonar el paradigma inquisitivo, a partir de modificar la
legislación colonial “en todos sus ramos” e instaurar el juicio por jurados. Así
lo interpretó la Corte Suprema cuando dijo que “La Constitución Nacional
estableció como objetivo legal un proceso penal acusatorio y con
participación popular”1.

Esta voluntad constituyente se ratificó en casi todas las oportunidades de

reforma constitucional, y se potenció enormemente en la última estación
reformista, en la que se elevaron a la jerarquía constitucional las normas de
los tratados multilaterales enumerados en el art. 75.22, que sin duda alguna
requieren de la vigencia del principio acusatorio en materia de proceso
penal.

La “lenta progresión” de la que habla la Corte en el fallo “Casal”, también

puede advertirse con el mismo ritmo “casi exasperante” en la producción de
los procesalistas. Aun así, estamos en un punto cuando menos aceptable,
es poco posible imaginar que alguien pudiera sostener hoy con éxito un
cuestionamiento o relativización del principio acusatorio. El problema radica
en la dificultad generalizada en pasar del acusatorio declamativo o
epidérmico, a su vigencia concreta y radical.

La propuesta de este trabajo consiste en analizar si el principio

acusatorio y sus antecedentes y consecuentes necesarios, se encuentran
contemplados en la etapa de ejecución penal según el derecho vigente. En
especial, quiero hacer hincapié en una de esas condiciones: la imparcialidad
del juez de ejecución. Si bien el título de la ponencia adelanta la respuesta
negativa (al menos, desde el análisis dogmático de la normativa vigente), se
propondrá aquí un modo factible de poner en todo el país jueces imparciales
a disposición del control de la ejecución de la pena, sin aguardar dos
docenas de reformas legislativas.

1
CSJN, 20/9/2005, C. 1757. XL. “RECURSO DE HECHO Casal, Matías Eugenio y otro
s/ robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-“.

2
 1. Tomando la posta
El punto de partida de esta reflexión será un excelente trabajo que
merecía más difusión, y que sospecho que se perdió algo de vista por causa
del frenesí refutatorio que causó en los procesalistas penales el rush
blumberiano.

En la obra colectiva que resultó del seminario dirigido por Zulita FELLINI
en la UBA durante el año 2004, Andrés HARFUCH, Rolando VELA y Durga
ANGULO son autores del capítulo VI2, que pone en blanco sobre negro la
necesidad de hacerse cargo de lo que diez años atrás había explicitado la
reforma constitucional, y que un año después proclamaría “Casal”: la rotunda
e ineludible vigencia del principio acusatorio y sus principales
consecuencias: un proceso (no sólo un “juicio”) oral, público y ante un juez
imparcial, con alguna forma de participación popular3, y lo imprescindible de
que el mismo principio rija al proceso de inicio a fin.

La incisiva mirada de los autores inicia por postular que los lineamientos
básicos del acusatorio para la etapa de ejecución incluyen:

 División clara de los roles de requerimiento y de decisión;

 Imparcialidad del juez;
 Función ejecutiva de la pena a cargo exclusivamente del fiscal;
 Plena vigencia del derecho de defensa del condenado;
 Audiencia oral y pública;
 Derecho al recurso;

2
HARFUCH, Andrés, VELA, Rolando y ANGULO, Durga, “La vigencia del principio
acusatorio en la etapa de ejecución de la pena. Observaciones críticas al fallo ‘Romero
Cacharane’ de la CSJN”, en FELLINI, Zullita (dir.), Derecho de ejecución penal. Buenos Aires,
Hammurabi, 2006, pp. 127-150
3
El párrafo que el voto mayoritario de “Casal” dedica a la cuestión no ha sido, hasta
dónde sé, suficientemente discutido, y bien harían las primeras espadas del juradismo en
“marcarle la cancha” a la Corte, para que no nos sorprenda con alternativas “lavadas” como
el escabinado o el jurado popular con alto riesgo de copamiento por los jueces
profesionales, como puede verse hoy en Córdoba. Vale la pena citar aquí el párrafo en
cuestión: “Posiblemente sea necesaria -aquí sí- una interpretación progresiva para precisar
el sentido actual de la meta propuesta por la Constitución. Habría que determinar si el
jurado que ese texto coloca como meta es actualmente el mismo que tuvieron en miras los
constituyentes, conforme a los modelos de su época, o si debe ser redefinido según
modelos actuales diferentes de participación popular.”

3
  Participación ciudadana4.

Los autores señalan los problemas conceptuales de la ley 24660,

afirmando con FERRAJOLI y CHRISTIE que “el funcionamiento del sistema de
ejecución ni siquiera se soluciona con la participación judicial en la ejecución
de la pena”. Seguidamente, acometen contra el entonces flamante fallo
“Romero Cacharane” de la CSJN5 al que, sin negarle la trascendencia en
cuanto a la clara necesidad de control judicial de la etapa de ejecución, le
reprochan no haber profundizado sobre los alcances de ese principio: “exigir
la institución de un verdadero procedimiento de ejecución penal en donde se
regulen las formas que deben observarse para asegurar las garantías de esa
etapa, a plantear el escenario en que éste debe desarrollarse y, finalmente,
cuáles son los actores legitimados para obrar en él y si es necesario redefinir
algunas funciones o crear otras. El fallo … debe ser visto como un puntapié
inicial … pero el riesgo de que todo quede en mera declamación es muy
alto”

Desde allí, los autores abordan la faz propositiva, postulando reemplazar

el modelo vigente (aún hoy) del juez como “buen inspector” por el del
“espacio de litigio”, donde –como sabemos- los derechos y garantías
funcionan mejor.

Este rápido repaso (que no debe servir de excusa para omitir la lectura
completa de aquel trabajo) me sugiere algunas preguntas que intentaré
responder en estas páginas:

 ¿Está el proceso ejecutivo de la pena realmente tan de espaldas al

principio acusatorio en todo el derecho positivo argentino?

4
Anotan los autores que la participación ciudadana “es consustancial al principio
acusatorio. Formulado negativamente, no puede predicarse de acusatorio un determinado
sistema de enjuiciamiento sin jurados” HARFUCH et al., op. cit., p. 130, nota 4. Por razones
de extensión, debo abstenerme de abonar aquí esa idea, que comparto. Básteme
mencionar que en el trabajo se postula someter las decisiones de mucha gravedad o de
gran importancia para la comunidad a un tribunal escabinado. Si esta propuesta hubiese
sido oída, muchos linchamientos públicos de jueces de ejecución se habrían evitado. Pero –
lamentablemente- no hemos encontrado aún el modo de hacer comprender a la academia
que el sistema de jurados –además de sus virtudes republicanas- es el más potente
mecanismo de defensa de los jueces profesionales.
5
R-230-XXXIV, “Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ Ejecución penal”, Rta. 9/3/2004

4
  ¿Se perciben aires de cambio en las tendencias normativas?
 ¿Es posible hacer algo por la Constitución sin esperar la nueva
generación de códigos procesales y las nuevas organizaciones
judiciales y fiscales?

2. Diseño inquisitivo de la etapa ejecutoria: una pasión nacional

Una modestísima investigación sobre todos los ordenamientos
procesales vigentes en nuestro país permite demostrar que hasta el código
más fuertemente acusatorio de la Argentina (sin dudas, el de la provincia de
Chubut) cede a la lógica inquisitiva en el libro consagrado a la ejecución. Ni
hablar de los ordenamientos que derechamente desconocen el principio
acusatorio (que son la mayoría6), en los que no es esperable hallar trazas
significativas de aquél principio en la etapa de ejecución.

2.1. Indicadores
Sin pretensiones de exhaustividad, asumiendo cierto grado de
generalización y acaso algo de discrecionalidad, hemos identificado cinco
indicadores que creemos interesantes para medir el compromiso del modelo
de ejecución penal con el acusatorio. Ellos son:

A. El rol de Juez de Ejecución: además de los beneficios que

acarrea la especialización, entendemos que separar del trámite de
ejecución penal al tribunal que dictó el veredicto y la sentencia
incrementa fuertemente la garantía de imparcialidad.
B. La exigencia de instancia fiscal: parece de toda lógica que la
primera regla del acusatorio (separación de las funciones
requirente y judicante) exige que nunca el Juez de Ejecución tenga
a su cargo el velar por que las penas se cumplan. Esa es (debe
ser) claramente una atribución del Ministerio Público fiscal, y lo
contrario es la negación radical de la imparcialidad. Curiosamente,
como se verá, es éste el único indicador ausente por unanimidad.

6
Hace tiempo que en estos eventos afirmamos sin hesitación que los múltiples “códigos
mixtos” que padecemos, regulan el funcionamiento de indisimulados sistemas inquisitivos

5
C. Defensa técnica obligatoria: La complejidad de las cuestiones
involucradas en esta etapa, el alto riesgo de afectación de
derechos de las personas en contextos de encierro y el estándar
generalmente admitido para las otras fases del proceso penal
hacen evidente la necesidad de que todo penado cuente con
defensa técnica efectiva, que en la mayoría de los casos no está
prevista como mandatoria, sino más bien eventual u optativa. Es
muy interesante que en la mayoría de los casos, el legislador se
preocupa de “permitir” expresamente (como si hiciera falta
hacerlo) la defensa en juicio que es constitucionalmente
“inviolable”
D. Oralidad: Es imposible asegurar imparcialidad, contradicción y
publicidad (tres garantías esenciales del acusatorio) sin oralidad.
Sólo la cultura inquisitorial en que todos hemos sido formados nos
permite reconocer el trámite cansino de un expediente como un
“juicio”. Como sucede con las instancias previas al juicio, la
oralidad no se ha generalizado aún como el modo decisorio de la
ejecución penal, sin perjuicio de los avances que en forma casi
espontánea pueden observarse en algunas jurisdicciones.
E. Control judicial de sanciones: Las sanciones disciplinarias
aplicadas por las autoridades penitenciarias tienen directa y
principal incidencia en la pena, ya que la acumulación de
sanciones es el principal argumento a la hora de denegar la
libertad condicional, las salidas transitorias y en general, los
beneficios que hacen a la resocialización. No puede sostenerse
que rige el principio acusatorio ni el de judicialización de la
ejecución, si un tercio del tiempo en prisión (y de hecho, casi todos
los beneficios y recursos tratamentales disponibles para facilitar la
resocialización) depende del arbitrio incontrolado de funcionarios
del Poder Ejecutivo. Sin embargo, no hay una regulación legal
expresa (salvo excepciones) de la necesidad de que en el
procedimiento disciplinario se garantice el control judicial, en
consonancia con el conocido precedente “Romero Cacharane” de
la CSJN.

6
 2.2. El relevamiento
La Tabla 1 refleja los cinco indicadores que acabo de describir, en
relación a los ordenamientos procesales de la nación (actual CPPN) y los
Códigos Procesales (y cuando corresponde, Leyes de Ejecución penal) de
todas las provincias argentinas7. Debo remarcar que el relevamiento se
ocupó tan sólo de la faz normativa, y no de la concreta acción de los jueces,
fiscales y defensores en cada provincia.

Provincia Juez Instancia Defensa Audiencias Control de

ad MP técnica sanciones
hoc necesaria obligatoria disciplinarias
Buenos Aires Sí No Sí No8 Sí
Catamarca No9 No No No No
Chaco Sí No No No No
Chubut Sí10 No Sí Sí Sí
Ciudad No No No No No
Autónoma
Córdoba No No Sí No No
Corrientes No No No No No
11
Entre Ríos (V) No No No No No
Entre Ríos (N) Sí No Sí No No
Formosa No No No No No

7
El caso de Entre Ríos es especial, ya que a la fecha de preparación de este trabajo se
encuentra en pleno proceso gradual de implementación, por lo que hay dos códigos rigiendo
simultáneamente. He optado, por razón de consistencia, por relevarlos separadamente.
8
En la actualidad tres departamentos judiciales de los dieciocho que componen la
provincia, están desarrollando experiencias espontáneas de oralidad, por acuerdo entre
jueces, fiscales y defensores, sin que las conducciones institucionales de la judicatura o el
Ministerio Público ni el Ministerio de Justicia y seguridad intervengan de ningún modo (como
sí sucedió con la oralización del procedimiento de flagrancia, que nació como plan piloto).
9
Si bien desde el año 2000 (antes de la sanción del actual CPP) la provincia de
Catamarca ha creado y tiene en funcionamiento la figura del Juez de Ejecución Penal,
curiosamente el CPP vigente desde noviembre de 2004 ignora esta realidad y vuelve a
poner la ejecución en manos del tribunal que dicta la sentencia. No sin dudas, opto por
incluir a este ordenamiento procesal entre los que no tienen juez especial, en atención a los
fines de este relevamiento, que apuntan a la persistencia inquisitorial y la falta de
compromiso con el acusatorio.
10
El sistema de colegios adoptado por Chubut hace que todos los jueces penales
cumplan alternativamente todas las funciones. Sin embargo, se ha establecido una rotación
en materia de ejecución, por la que un único juez de cada colegio se ocupa en forma
exclusiva de toda la ejecución penal por períodos anuales (renovables)
11
La provincia de Entre Ríos se encuentra implementando en forma gradual el nuevo
Código Procesal Penal (Ley 9754), por lo que ambos regímenes están vigentes a la vez, y
en materia de ejecución se han producido cambios que justifican su análisis por separado.

7
 Provincia Juez Instancia Defensa Audiencias Control de
ad MP técnica sanciones
hoc necesaria obligatoria disciplinarias
Jujuy No No No12 No No
La Pampa Sí No Sí No No
La Rioja No No No No No
Mendoza Sí No Sí No Sí
Misiones No No No No No
Nación Sí No No No Sí
Neuquén No No Sí13 Sí14 No
Río Negro No No No No No
Salta Sí No Sí15 No No
San Juan Sí No Sí No Sí
San Luis No No No No No
Santa Cruz No No No No No
Santa Fe16 Sí No No No Sí
Santiago del Sí No Sí No No
Estero
Tierra del Fuego Sí No No No Sí
Tucumán No No Sí No Sí
A la hora de analizar la vigencia concreta de derechos, sería inaceptable
soslayar que en varias jurisdicciones se reconoce por vía pretoriana la
vigencia de la ley 24660 ya que establece estándares muy superiores al
nivel general de regulación de la etapa ejecutiva de las penas; incluso en la
provincia de Buenos Aires la ley 24660 se aplica por vía de interpretación
constitucional, aún contra la letra expresa de la Ley provincial 12.256, de

12
El art. 516 del CPP de Jujuy dispone que el trámite de libertad condicional “se hará en
forma secreta con intervención del Fiscal de la Sala de la Cámara en lo Penal que
correspondiera y con exclusión de letrados y otras personas. El penado se enterará de la
resolución del Tribunal; al suscribir el acta de libertad condicional”. Llama especialmente la
atención que el texto provenga de una ley sancionada en este siglo.
13
Sólo aparece obligatoria la intervención de defensor de confianza u oficial al momento
de la audiencia de debate de libertad condicional (art. 467)
14
La única audiencia prevista (y que sólo puede dejar sin efecto el Tribunal mediando
acuerdo de partes) es la de libertad condicional (art., 467)
15
Sólo es obligatorio en el incidente de libertad condicional (art. 514)
16
Como es sabido, la provincia de Santa Fe ya ha comenzado a aplicar (gradualidad
por materia) algunas normas del nuevo Código Procesal Penal. Ninguna de esas normas en
vigencia se aplican a la etapa ejecutiva. No obstante, sí está expresamente incorporada al
régimen legal provincial la ley 24660, como se dijo antes.

8
Ejecución Penal, que se declara “la única ley aplicable” en el territorio de la
provincia. Sin embargo, para los fines de este trabajo sólo se ha asumido
vigente la norma federal donde expresamente consta a nivel procesal una
expresa remisión o adhesión (ej. Santa Fe, que además por vía de decreto
reglamentario de la ley de adhesión puso recientemente en vigencia un
Reglamento del Régimen de ejecución de la pena privativa de libertad que
involucra algunos avances normativos aquí recogidos).

Tampoco se releva cómo y cuánto efectivamente se aplica la normativa

vigente en materia de ejecución. Aquí la dispersión es enorme (no todas las
provincias presentan una realidad homogénea en sus diversas
circunscripciones), y si bien es de la mayor importancia promover
investigaciones que miren la realidad y no sólo la ficción normativa, a los
efectos de este trabajo no era necesario ni posible.

2.3. Algunas reflexiones

Surge con evidencia de este relevamiento normativo el grado de
persistencia con el que, a la hora de normativizar el procedimiento penal, las
legislaturas de nuestro país vienen desoyendo el llamado del principio
acusatorio.

Examinemos la evidencia de cargo, poniendo de relieve algunos datos

que surgen de la tabla:

 Ninguno de los modelos hoy vigentes establece la ejecución a

cargo del Ministerio Público (separación de las funciones de
acusar y juzgar, presunta primera regla del acusatorio);
 Ninguno consagra siquiera la prohibición de detener o denegar
beneficios sin petición fiscal en ese sentido (ultra y extra petitio);
 Sólo Chubut incorpora los otros cuatro indicadores propuestos
 Buenos Aires, Mendoza y San Juan son las únicas tres provincias
que recogen tres indicadores cada una;
 Once sistemas (42,3% del total) no exhiben ninguno de los
indicadores propuestos

9
 Este último dato es especialmente significativo: casi la mitad de los
sistemas niegan llanamente la vigencia del principio acusatorio en la etapa
de ejecución.

2.4. Prueba no superada

3. No fueron los asesinos, fuimos nosotros

Que los dejamos morir por ser tan pocos
Tabaré ETCHEVERRY, “Por ser pocos”

Frente a esta evidencia, tenemos dos opciones. La primera consiste en

culpar al legislador: abrazados a nuestros sesudos trabajos que publicamos
en libros que sólo leen nuestros alumnos o presentamos en los congresos,
protestamos por la incomprensión de los otros, e insistimos en exigir que se
contemplen las conclusiones de los certámenes y las modernas corrientes
doctrinarias.

La otra opción, es la de –sin dejar de ser consciente de los errores

ajenos- poner en primer lugar el reconocimiento de nuestras propias
responsabilidades como procesalistas:

 ninguna legislatura puede sancionar una norma compleja como un

Código Procesal Penal o una Ley de Ejecución, sin contar con
expertos en Derecho Procesal Penal que redacten el esqueleto
principal;
 ergo, todos estos ordenamientos han sido escritos, al menos en
parte, por procesalistas;
 si somos sinceros, ninguno de los cinco indicadores acusatorios
propuestos habría sido alcanzado por la censura de ningún
“manodurismo”;
 es una hipótesis plausible que, simplemente, no suelen incluirse
institutos acusatorios en ejecución, ni siquiera en el primer
borrador.

Para ser claros: si asignáramos un punto a cada indicador hecho norma

en cada uno de los veintiséis regímenes procesales vigentes hoy en nuestro

10
país, sobre 130 puntos posibles, obtendremos sólo 33 (algo más de un
cuarto) O sea que, en lo que hace a la etapa de ejecución penal, el conjunto
de los procesalistas penales argentinos (al menos la parte de nosotros que
suele ser consultada por las legislaturas) reprueba en forma inapelable (no
llega al tres) el examen de adhesión al principio acusatorio.

4. Reformas en ciernes: para todos los gustos

Así las cosas, ¿qué pasa con los nuevos ordenamientos procesales en
vías de implementación? ¿Y con los proyectos en discusión?

4.1. Santiago del Estero

El nuevo CPP de esta provincia (cuya implementación por
circunscripciones se encuentra previsto inicie este año) no implementa
cambios significativos en materia de ejecución respecto del actual: mantiene
la figura del juez de ejecución con facultades de revocar de oficio libertad y
otros beneficios, y la defensa técnica obligatoria sólo para incidentes de
ejecución condicional. No exige instancia fiscal, ni prevé la realización
obligatoria de audiencias, ni establece un procedimiento judicial de revisión
de sanciones disciplinarias.

4.2. Jujuy
El nuevo Código Procesal Penal de Jujuy (cuya entrada en vigencia
también está prevista para este año) prevé la existencia de jueces de
ejecución, defensa técnica obligatoria (sólo para los incidentes de libertad
condicional, art. 529), y audiencia oral obligatoria (sólo para la revocación de
la condena de ejecución condicional, art, 528). Evidentemente, mejorarán la
situación respecto del código hoy vigente (que no contempla ninguno de los
indicadores propuestos), pero sigue manteniendo al juez como principal
ejecutor de las condenas, y los avances acusatorios son más bien
excepcionales y no fruto de la vigencia del principio acusatorio.

4.3. Santa Fe
El nuevo CPP de Santa Fe (ley 12734) prevé (como el actual
ordenamiento) un Juez (a veces llamado Tribunal) de Ejecución; impone

11
audiencias para la sustanciación y resolución de los incidentes, la
intervención obligada de un defensor y la apelación de sanciones
disciplinarias. Es decir, la vigencia plena de este nuevo ordenamiento
procesal, pondrá a la provincia en el primer nivel de vigencia del acusatorio,
junto con Chubut. Sin embargo (y es de lamentar), aun impera en el Código
en ciernes el paradigma del juez como “buen inspector”. No registra
tampoco, la necesidad de petición fiscal para revocar o denegar libertades o
beneficios. De todas formas, es indudable que la inminente entrada en
vigencia plena del nuevo ordenamiento significará, en materia de ejecución
penal, un gran avance hacia el acusatorio.

4.4. Neuquén
El Anteproyecto de la Comisión Interpoderes de la Honorable Legislatura
de la Provincia de Neuquén prevé, además del Juez de Ejecución, la
necesidad de instancia de parte para sus decisiones, la oralidad como regla
para todas las decisiones, y la defensa obligatoria. No recoge ninguna
previsión respecto del control judicial de las sanciones disciplinarias, pero el
carácter totalmente provisional de este interesante proyecto permite confiar
en que el texto que finalmente emerja del trámite parlamentario contemple
este importante indicador acusatorio.

4.5. CPP Modelo para el NEA

El Código Procesal Penal Modelo para el Nordeste Argentino es una muy
interesante iniciativa, fruto del convenio de colaboración entre INECIP y la
Universidad Nacional del Nordeste, que pretende ofrecer una plataforma
para el despegue de los demorados procesos de reforma de Chaco,
Corrientes, Formosa y Misiones. Si bien no es técnicamente ni un proyecto
ni un anteproyecto, está claro que el CPPM-NEA será una cita obligada y
una fuente de los proyectos regionales de reforma.

En materia de ejecución penal, este Código Modelo prevé la existencia

de un Juez de Ejecución, la defensa obligatoria, la revisión judicial de
sanciones y la resolución obligatoria en audiencia oral y pública de todas las
incidencias, lo que implica necesariamente la existencia de instancia fiscal.

12
 4.6. Nación
El único proyecto de reforma al siempre viejo y caduco CPPN que tiene
estado parlamentario es el que preparó INECIP y patrocinaron legisladores
de los principales bloques, ingresado a la Cámara de Diputados en 2010.

Este proyecto, en lo que hace a la ejecución penal, no sólo recoge todos

los indicadores aquí propuestos, sino que avanza sobre un tema que parece
tabú, cual es el de los derechos de la víctima en la etapa de ejecución penal:
en el art. 326 se le reconoce expresamente el “derecho a ser informada de la
iniciación de todo planteo en el que se pueda decidir alguna forma de
liberación anticipada del condenado o la extinción de la pena o la medida de
seguridad, siempre que lo hubiera solicitado expresamente ante el juez con
funciones de ejecución” . El reconocimiento no se limita a la mera
información ya que el mismo artículo dispone que “en este supuesto podrá
manifestar cuanto estime conveniente”17.

Como puede verse, salvo los proyectos más avanzados, persiste en el

escenario nacional una notable dificultad para pensar los escenarios
procesales en clave acusatoria, y se sigue poniendo en cabeza del juez la
realización de la ley penal, lo que no puede sino negar la regla esencial del
acusatorio, que deja el interés público y la acción penal en manos del fiscal o
de la propia víctima, y al juez en su rol imparcial de limitación al poder penal.

5. Efectividades conducentes
¿Cómo salir de este laberinto? Aun cuando siempre será preferente
luchar por la reforma de los códigos procesales, ya que su poder de
determinación cultural no es nada despreciable, hace más de un lustro que
el movimiento latinoamericano de reforma procesal ha comprobado que las
prácticas de los operadores son el auténtico campo de batalla de la reforma
profunda, y que el cambio de código nada asegura.

17
No es ocioso enfatizar que a criterio del autor, la participación de la víctima es uno de
los elementos centrales del acusatorio, aunque la ausencia de su reconocimiento pleno en
las etapas centrales del proceso, ha sugerido la inconveniencia de reclamar esa
participación como requisito del acusatorio en ejecución.

13
 Los planes piloto de oralización (Quetzaltenango, Mar del Plata, San
Francisco, entre otros) han certificado lo que hace años viene postulando
Alberto BINDER: que sólo hay cambio hacia el acusatorio cuando las viejas
prácticas son desplazadas por nuevas prácticas. Un código escrito como
acusatorio pero leído como inquisitivo18 no reconoce la vigencia del principio
acusatorio. Un conjunto de operadores dispuesto a aplicar la Constitución,
los tratados multilaterales de derechos humanos y los principios procesales
que ellos contienen, puede superar las aporías de nuestros malos códigos y
hacer un proceso penal constitucional.

En ese sentido, en materia de ejecución penal, soy de la idea de que el

primer paso debe surgir del Ministerio Público. Si éste asume el rol político
que le marca el acusatorio, esto es, ejercer en nombre del Estado la
persecución penal pública, y procurar la realización del programa punitivo
estatal impuesto por el legislador dentro del marco constitucional, en materia
de ejecución debiera tomar la mayoría de las responsabilidades por la
efectiva ejecución de las penas, para permitir que el juez sea control, y no
verdugo.

Basta con fiscales proactivos, organizados y comprometidos, que

asuman además que la cárcel es un recurso escaso y enormemente
imperfecto y peligroso, que hay que evitar usar en todos los casos en que
esto sea posible, y que para eso requiere un completo rediseño de las
estructuras de control, tanto sobre la cárcel (siempre en riesgo de conculcar
derechos) cuanto sobre las medidas no carcelarias, cuya inobservancia
ratifica la sensación de impunidad.

Esos fiscales que se hacen cargo de la ejecución son imprescindibles

para que los jueces apliquen directamente las reglas constitucionales, y
comiencen a resolver en clave acusatoria.

La imparcialidad del juez sólo puede ser entendida como “ausencia de

todo interés en juego en el caso". Ni siquiera, el interés público en el
cumplimiento de la sentencia condenatoria firme. El juez de ejecución
18
La provincia de Buenos Aires es posiblemente el ejemplo más notable, sobre todo
porque esa disociación ha superado largamente la década.

14
imparcial funciona como un dador (o negador) de permiso: si el Estado
quiere que la pena se cumpla, que lo pida y justifique. Si pretende que la
libertad condicional se niegue, deberá pedirlo y sustentarlo en prueba. Si el
penado beneficiado con la ejecución condicional (o quien está en libertad
condicional) no cumple las reglas de conducta, la revocación no es una
consecuencia automática ni puede decretarse de oficio: en toda ley penal
existe un dispositivo racionalizador de la violencia estatal que se llama
oportunidad. Alguien debe tener la responsabilidad de accionarlo o no,
conforme el interés público. Que en el proceso penal acusatorio, no
descansa en el juez sino en el fiscal.

6. Colofón
Propongo al Congreso declarar que

1. La vigencia del principio acusatorio en la etapa de ejecución

está condicionada a la separación clara y tajante de las
funciones de acusar (ejecutar la pena) de las de juzgar, para
garantizar la imparcialidad del juez de ejecución.
2. El uso de audiencias orales, públicas y contradictorias para
litigar y resolver todas las cuestiones de la etapa de ejecución
penal profundiza la vigencia del proceso según Constitución,
y debe ser adoptado como práctica, aún sin expresa previsión
legislativa.

La imparcialidad del juez es –qué duda cabe- una de las primeras

derivaciones del principio acusatorio. También, una condición ineludible. Las
leyes que le imponen al juez de ejecución (o al que hace sus veces) la
defensa del interés público en que las penas se cumplan, debe tenerse por
no escrita. Hasta tanto ello no suceda, el principio acusatorio será sólo el
lema de un certamen académico.

Mar del Plata, otoño de 2011

15