Cap Debi Do Proce Mexico Machote 2021

Introducción
La presente es una obra escrita a muchas manos y desde múltiples

ámbitos analíticos y hermenéuticos tanto de la filosofía política como
del derecho público. Es una obra colectiva y conjunta en la que se
recoge el principio de explicitar el nexo de causalidad que hay entre
una sociedad y su Constitución a través de la vigencia, protección y
eficacia de los derechos constitucionales. Derechos concebidos como
límites y como garantías. Derechos creados como definición de lo que
puede y tiene que hacer un determinado gobierno, y derechos asumidos
como la potestad de la que disponen los asociados para actuar, pedir,
hacer o decir en un marco muy amplio de expresiones de autodeter
minación tanto en la esfera individual como en la colectiva. Derechos
concebidos como condición esencial de un régimen democrático, plu
ral, equitativo y deliberante.
Esta definición de derechos que atraviesa la totalidad de la obra
se expresa como un eterno retorno de lo que significa el origen del
constitucionalismo en su sentido más originario: definir los límites y
las posibilidades de protección sobre los que se relacionan los asocia
dos y el soberano. La apropiación de los derechos por parte de una
sociedad es consecuencia de toda política pública, en la que se forma
al sujeto para que obre como ciudadano y sea capaz no sólo de hacer
valer sus derechos, sino también de respetar los ajenos. El deber de
protección y respeto de los derechos, casi todos, insertos en el orden
Los derechos humanos 2as.indd 5 19/03/21 14:23

constitucional, representa el anhelo más elevado de una sociedad
políticamente organizada.
Dicha sociedad, en la que confluyen gobernantes y gobernados,
asume una aproximación a los derechos bajo las siguientes categorías:
i) los derechos oscilan entre el lenguaje de los derechos humanos y el
de los derechos fundamentales; ii) los derechos contienen la vocación
aspiracional más elevada de las demandas morales que define cada
ser humano como un fin en sí mismo; iii) los derechos son la carta de
presentación de la esfera de legitimidad de todo régimen democrático;
iv) la definición de los derechos es un atributo básico de los regíme
nes democráticos en los que el liderazgo judicial define las posibili
dades fácticas de creación de derechos básicos de orden individual
o prestacional mediante los cuales se traza la ruta de confección de
la justicia material y la minimización de la inequidad; v) los derechos
son categorías morales que no dependen sólo de enunciados jurídi
cos, sino que además exigen una colaboración armónica entre una
sociedad políticamente organizada y operadores jurídicos; vi) la
cultura de los derechos es una condición esencial de todo régimen
democrático cuyo reclamo, en sede judicial, sólo debe ocurrir cuando
el legislador, primer vocero legítimo ciudadano, omita el deber efec
tivo de atender sus esferas de creación, protección o definición, y vii)
los derechos que definen la esencia de una sociedad no dependen de
su enunciación lexicográfica de la Constitución, porque una Consti
tución no es sólo un texto físico que contiene juicios de valor sino
también una forma de ver el mundo, de concebir el poder público y
asegurar unos límites fácticos, mediáticos, punibles y sociales entre
lo que puede reclamar/conceder todo individuo y lo que debe recla
mar/conceder toda colectividad.
Desde el punto de vista de la protección de los derechos, una
Constitución es tanto un punto de partida como un punto de llegada.
Es un punto de partida porque sirve como condición objetiva de los
bienes que pueden tutelarse en sede legislativa o judicial. Y es un
6 John Fernando Restrepo Tamayo

punto de llegada porque toda sociedad aspira a convertir en realidad
las propuestas más nobles que la Constitución describe y contiene.
Creemos firmemente desde nuestro lugar en el mundo como abo
gados, politólogos, docentes, jueces, ciudadanos y lectores, que el re
corrido de los capítulos que integran esta obra le ayudará al lector a
entender de qué manera la cultura de los derechos es un fin social
porque de esta condición se desprende el deber de cuidado de los
derechos a través de su esfera de protección más férrea, bien sea en
sede legislativa o judicial. Es un trabajo que pretende convertirse
en una excusa para reivindicar el papel de los derechos en el nece
sario esfuerzo de hacer que cada vez nos aproximemos a vivir en
una sociedad donde la posibilidad de pensar diferente tenga lugar,
tal como se ha hecho en esta obra en la que el disenso y la posibili
dad de ver el mundo de una manera distinta al de la mayoría, puede
ser quizá, el primer derecho a exigir, defender y respetar.
John Fernando Restrepo Tamayo

[Medellín, mayo 2020]

A modo de estudio preliminar: los derechos humanos
como parámetros de racionalidad, relativos
y trascendentes, del ordenamiento jurídico
Michael Núñez Torres*
Miguel de J. Neria Govea**
Introducción
Es completamente normal que en el siglo xxi, el paradigma de los dere

chos humanos constituya la principal preocupación de los investi
gadores que cultivan la disciplina del derecho constitucional, puesto
que se trata del paradigma que incide, directa o indirectamente, en
todas las relaciones jurídicas que encontramos tanto en el Estado cons
titucional como en su ordenamiento jurídico. Así como en la Europa
medieval no se podía prescindir del argumento cristiano al momento
de justificar o interpretar el orden jurídico y político existente para
entonces, en el mundo occidental del siglo xxi no se puede prescindir
del argumento de los derechos humanos, de tal suerte que éste cumple
una función análoga a aquél, con las salvedades que las circunstancias
históricas muestran en cada tiempo. Se puede decir que, del mismo
modo en el cual san Agustín afirmaba en pleno siglo v, “… no hay
verdadera justicia, sino en aquella República cuyo Fundador, Legis
lador y Gobernador es Cristo…”;1 en el siglo xviii se proclamaba que
no tenía Constitución aquella sociedad en la cual no se estableciera
* Profesor-investigador de la Universidad Autónoma de Nuevo León en la Facultad de
Derecho y Criminología.
** Profesor-investigador de la Universidad Autónoma de Baja California en la Facultad de
Ciencias Administrativas y Sociales.
1
Agustín, La ciudad de Dios, II, 21, versión española, 18ª ed., introducción de Francisco
Montes de Oca, México, Porrúa, 2006, p. 54.

la garantía de los derechos y se determinara la separación de poderes.2
En ambos casos, el medieval y el contempráneo, podemos observar que
el cristianismo y los derechos humanos cumplen, respectivamente, una
función legitimadora de las instituciones del ordenamiento jurídico y
del propio Estado, y todo en un sentido axiológico. En este sentido, las
construcciones iusnaturalistas acerca del contenido de lo que, Dios
en la Edad Media o la razón en la Edad Moderna, consideraban como
contenido del derecho natural o del estado de la naturaleza, van a jus
tificar al ordenamiento jurídico de esa comunidad política o de ese
Estado; y en consecuencia, van a ocupar la energía intelectual de los
juristas en las distintas épocas.
Esto se evidencia cuando observamos que las construcciones teó
ricas sobre derechos humanos a partir de la segunda posguerra, y en
pleno siglo xxi, se encuentran en el centro de las investigaciones jurí
dicas y de los trabajos de ingeniería constitucional; también, en menor
medida, se recurren a éstas dentro del discurso político en torno al
funcionamiento de las instituciones jurídicas y a sus propuestas de
reforma, pero con un sentido de oportunidad conforme a la naturaleza
típica de la actividad política. Prácticamente, la teoría de los derechos
fundamentales ha ido ocupando la mayor parte de la teoría constitu
cional, lo cual puede llevar a una confusión, porque descuida la parte
esencial que tiene que ver con el concepto de constitución y de las re
laciones constitucionales, mismas que están determinadas por la defi
nición de los contenidos del constitucionalismo como ideología, el cual
ha trascendido desde la Europa de la edad moderna hasta nuestros
días, pero con los aportes indiscutibles de la herencia medieval que
refieren a la idea de un gobierno limitado y de una lex superior.3
Precisamente, la discusión acerca de los derechos humanos nos
coloca en una posición bifronte: por un lado, los podemos entender como
Artículo XVI de la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.
2
Mateucci, Nicola, Organización del poder y la libertad. Historia del constitucionalismo

3
moderno, trad. de F. J. Ansuátegui Roig y M. Martínez Neira, Universidad Carlos III de Madrid,
Trotta, 1998, pp. 37-41.
10 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

una categoría histórica, y por tanto relativa a las coordenadas espacio
y tiempo; y por otro lado, los podemos explicar como un presupuesto
trascendental del ordenamiento jurídico, de legitimidad o de validez,
dependiendo de cuál sea el planteamiento, ya que desde la Edad
Moderna se ha venido predicando su importancia, así pues hay que
tomar el contenido mínimo que encontramos en los diversos ordena
mientos jurídicos que estudiamos, es decir, un mínimo común denomi
nador que trasciende y en consecuencia, sirva como nexo comparativo
y explicativo de los derechos humanos. Todo esto va a incidir, nece
sariamente, en la estrategia epistemológica con la cual vayamos a com
prender nuestro objeto de estudio, sin que podamos a priori rechazar
ningún método jurídico. Si el derecho público comparado nos permite
entender las mutaciones, semejanzas y diferencias que los derechos
humanos han presentado —y presentan— en el tiempo y en los dis
tintos Estados de Occidente,4 la teoría de la interpretación y la filosofía
del derecho nos ayuda a comprenderlos dentro del sistema de fuen
tes del derecho, en sus dimensiones normativa y axiológica. Y la
ingeniería constitucional, como método que integra toda esta plura
lidad metodológica, conseguirá que vayamos atisbando de manera
prospectiva la viabilidad del desarrollo constitucional de todos estos
derechos humanos dentro del ordenamiento jurídico, de tal suerte que
en la nueva formulación de un derecho humano, o en la interpreta
ción de cualquiera que ya se encuentre positivizado en los tratados
internacionales o en los textos constitucionales, los distintos for
mantes del derecho (legislador, juez y profesor-investigador) puedan
adecuarlos o explicarlos conforme a los valores constitucionales que
4
El derecho público comparado constituye una herramienta metodológica para atemperar
las construcciones vagas o conceptos jurídicos indeterminados que encontramos en el sistema
de fuentes del derecho cuando nos referimos a los derechos humanos, y la multiplicidad de fac
tores que inciden con diferente intensidad en los diversos ordenamientos jurídicos, referidos a
la economía, historia, sociología y demás disciplinas científicas pertinentes. Sobre las funcio
nes del derecho constitucional comparado, véase Pegoraro, Lucio, “La ciencia y el método”, en
Pegoraro, Lucio y Rinella, Angello (dirs.), Derecho constitucional comparado, tomo i, México,
Astrea, iij-unam, 2016, pp. 359-376.
A modo de estudio preliminar 11

se defienden y a los fines institucionales que se persiguen, integrando
entonces la dimensión sociológica.5
De modo que este estudio pretende ser un marco teórico sencillo,
con la perspectiva de la investigación jurídica, que sirva de introduc
ción a las problemáticas que en torno a los derechos humanos surgen
y que son abordadas a partir de distintas definiciones, a través de es
trategias metodológicas también diversas; sin embargo, se trata de una
propuesta para entender a los derechos humanos no sólo con una lógica
subjetiva como facultad de exigir algo del Estado (o de otras personas),
aunque la misma suponga la definición por antonomasia; sino también
de comprender a los derechos humanos como criterios trascendentales
que informan, racionalizan el contenido esencial y el telos de las ins
tituciones jurídicas y políticas, así como a toda la complicada red de
relaciones constitucionales que se dan entre éstas. Dicho con toda la
lógica del institucionalismo jurídico, esta parte objetiva de los dere
chos humanos permite entenderlos como el más importante conjun
to de valores y principios que conforman el ordenamiento jurídico,
al tiempo que los considera el parámetro de interpretación mediante el
cual las instituciones constitucionales consiguen actualizarlos en la
historia; en consecuencia, los derechos humanos se deben interpre
tar, en palabras de Häberle, con “una visión de conjunto”.6
Justamente, en el presente libro el lector encontrará trabajos de
investigación que estudian los derechos humanos desde perspectivas
diversas, incluso podría decirse que algunos con una idea metodo
lógica distinta a la que estamos haciendo referencia; sin embargo, el
institucionalismo jurídico permite armonizar esa dualidad objetiva-
5
Al respecto, se puede aplicar a los derechos humanos, y en general a las instituciones cons
titucionales, la idea de tridimensionalidad de Reale, que busca armonizar tres tipos de estruc
turación jurídica que el autor reconoce en la experiencia jurídica: “las estructuras del derecho
natural, las del ordenamiento jurídico-positivo y las estructuras jurídico-hermenéuticas”. Véase
Reale, Miguel, Teoría tridimensional del derecho, trad. de Ángeles Mateos, Madrid, Tecnos,
1997, p. 111.
6
Häberle, Peter, La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn, trad. de Joaquín Brage Camazano, Madrid, Dykinson, 2003, p. 8.

subjetiva que subyace en las instituciones jurídicas,7 de tal suerte
que los trabajos que en esta obra se presentan nos ayudan a confir
mar la hipótesis sobre esa naturaleza relativa y trascendente de los
derechos humanos a la cual este estudio preliminar va a referirse.
La naturaleza relativa de los derechos humanos
Los derechos humanos se encuentran dentro de una serie de relacio

nes jurídicas, constitucionales en su mayoría, donde son reconocidos
en distintos momentos y de diferentes maneras, constituyendo así
una categoría histórica. En efecto, los derechos humanos en la actua
lidad son resultado de una evolución histórica que nos lleva a la idea
europea tardomedieval de dignidad humana, siguiendo con la concep
ción iusnaturalista que sirvió de antecedente directo de los primeros
catálogos de derechos que fueron enarbolados a partir de las grandes
revoluciones del siglo xviii (Revolución americana y Revolución fran
cesa);8 para luego dar lugar al quiebre histórico que la llamada cuestión
social significó para el individualismo y que trajo como consecuencia
la constitucionalización de los derechos sociales en el siglo xx (México
y República de Weimar); llegando así, después de la Segunda Guerra
Mundial, al paradigma de los derechos humanos como un fundamento
universal para alcanzar la paz y la convivencia en el mundo (distintos
tratados internacionales de derechos humanos). La lógica y la com
plejidad con la cual se presentan los derechos humanos en el mundo
occidental reproduce la dialéctica consustancial a los fenómenos
jurídicos, alcanzando su mayor intensidad en las relaciones y la mor
7
Seguimos la tesis defendida por Rafael Caldera acerca de que las instituciones jurídicas
son al mismo tiempo relativas y paralelas, véase su libro Sociología jurídica, tomo i, Manuales de
derecho, ucab, Caracas, 1960. En esta línea, véase también Núñez Torres, Michael, La capacidad
legislativa del gobierno desde el concepto de institución, México, uanl, uia, Porrúa, 2006, pp. 55-
114, donde se utiliza esta teoría para apoyar una teoría constitucional cuyo eje fundamental
es la institución.
8
Costa, Pietro, “Derechos”, en Fioravanti, Maurizio (ed.), El Estado moderno en Europa.
Instituciones y derecho, trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2004, p. 47.

fología de las instituciones y normas del derecho constitucional, en
razón de la ideología que les sirve de fundamento y sobre todo, de
bido a la cultura jurídica y política dentro de la cual se desarrollan.
Todo lo anterior confirma esa relatividad y esa complejidad que in
ciden en la doctrina al momento de realizar las clasificaciones con las
cuales quiere aprehender este fenómeno; así pues, sirve como ejem
plo el nomen iuris de los derechos con el que a lo largo de la historia
constitucional han sido reconocidos, variando significativamente de
un ordenamiento jurídico a otro: encontramos así derechos naturales,
derechos del hombre y el ciudadano, garantías individuales, derechos
sociales, derechos civiles, derechos constitucionales, derechos fun
damentales y derechos humanos.
De manera que no se puede estudiar el fenómeno de los derechos
humanos con una visión ahistórica. Los constitucionalistas, interna
cionalistas, comparatistas, historiadores y filósofos del derecho que han
asumido esta tarea con rigurosidad metodológica, tratando de armo
nizar posturas ontológicas, y por tanto trascendentes, con posturas
normativas, sociológicas e históricas, y por tanto relativas, en ocasio
nes han conseguido proponer clasificaciones jurídicas sobre derechos
humanos que permiten explicarlos, atendiendo a la fenomenología
con la cual se han y se siguen presentado.
Vamos a utilizar como ejemplo de este intento de clasificación
integradora de los derechos humanos, la magnífica clasificación con la
cual Fioravanti sistematiza los modelos históricos de las libertades y
los derechos9 en el Estado moderno que resumiremos así:
a) El modelo historicista:10 que se funda en la herencia medieval, en

la posibilidad de actuar en un espacio de límites frente a la auto
ridad que conforma “la tradición europea de la necesaria limitación
del poder político de imperium”11 y, en consecuencia, del gobierno
9
Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constitu-
ciones, 7ª ed., trad. de M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2016.
10
Ibidem, pp. 20-28.
11
Ibidem, p. 20.

moderado; aunque se enfrenta a la consideración medieval de que
las libertades y los derechos la tienen los individuos en tanto per
tenecen a un estamento, gremio o corporación. El modelo histori
cista pone el acento en los derechos en sentido negativo, esto es,
como límites a la acción del poder político, y por eso los derechos
por excelencia en este modelo son los referidos a la libertad perso
nal y a la propiedad. Se trata de que el devenir del tiempo muestre
el desarrollo de los derechos, sin mayores rupturas ni sobresal
tos. La expresión emblemática de este modelo la encontramos en
Inglaterra.
b) El modelo individualista:12 que se funda en contraposición con la
tradición jurídica medieval de gobierno moderado y de privile
gios en la lógica de una Constitución estamental, que se conforma
en un sentido individual de las libertades y derechos, resultado
de una idea contractualista, esto es, de la voluntad del pueblo en
tendido como conjunto de individuos libres e iguales, que ha
querido configurarse en un poder constituyente que crea, orga
niza y limita al Estado como instrumento que presume la libertad
de los individuos y garantiza y desarrolla los derechos de éstos
a través de la ley general y abstracta.
c) El modelo estatalista:13 que se funda en la negación de los dere
chos naturales de los individuos, anteriores al Estado, puesto que
es éste quien detenta el imperium y la auctoritas para imponer esas
normas que son las “únicas capaces de ordenar la sociedad y de
fijar las posiciones jurídicas subjetivas de cada uno”;14 cierta
mente, los individuos son quienes mediante un pacto se some
ten “libremente” al soberano, pero a diferencia del contrato social en
el cual éstos mantienen sus prerrogativas frente al Estado, en el
pactum quedan despojados de cualquier libertad o derecho opo
nible a éste.
12
Ibidem, pp. 29-39.
13
Ibidem, pp. 40-47.
14
Ibidem, p. 42.

En esta clasificación, Fioravanti sistematiza de forma abstracta
las relatividades con las cuales los derechos fundamentales se van a
justificar dentro de los ordenamientos jurídicos de los distintos Es
tados, para luego demostrar que la concreción de éstos en la historia
no va a encuadrar de manera absoluta en ningún modelo, al contrario,
en los derechos que se consagran tras las revoluciones del siglo xviii
—la de Estados Unidos y la francesa— vamos a encontrar la combi
nación de elementos pertenecientes a por lo menos dos de estos
modelos. Sin embargo, lo que más nos interesa resaltar de la clasifi
cación de Fioravanti es su constatación acerca de las “posibles dege
neraciones” que cada modelo corre el riesgo de sufrir (el modelo
historicista podría degenerar en inmovilismo, el individualista en pri
vatismo económico, y el estatalista en despotismo).15 De tal suerte que,
como en la clasificación aristotélica de formas de gobierno, en esta
clasificación de Fioravanti hallamos que en cada modelo, con su respec
tiva justificación axiológica, subyacen los riesgos de una degeneración,
con su respectiva explicación sociológica y política, dependiendo de
la experiencia histórica o del contexto cultural.
En este sentido, la explicación de los derechos humanos y de las
instituciones jurídicas que los objetivan como presupuestos de racio
nalidad, si se ven desde este punto de vista relativo a la cultura de la
sociedad, pueden ser aprehendidos por la doctrina con base en una
comprensión del ordenamiento jurídico en el sentido bifronte que le
da Santi Romano, es decir, como disposiciones o reglas (preceptos)
y como estructura institucional.16 Por ejemplo, si el criterio con el cual
se establecen las clasificaciones sobre derechos humanos se reduce
a lo que disponen los formantes (el legislador, el juez o el profesor)
en cada ordenamiento jurídico,17 aquél no será suficiente para la com
prensión de estas categorías, y las conclusiones a las que arriben serán,
15
Ibidem, p. 50.
16
Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, trad. de S. Martín-Retortillo y L. Martín-Re
tortillo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1963, pp. 113 y ss.
17
Sacco, Rodolfo, “Formantes”, en Pegoraro, Lucio, Glosario de derecho público comparado,
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Núñez Torres, Michael (coordinadores de la versión española),
trad. de O. Triguero Ortiz, México, Porrúa, unam, uanl, imdpc, 2012, pp. 202-205.

cuanto menos, inexactas. Por eso los comparatistas acuden a los llama
dos criptotipos, es decir, a “los formantes no verbalizados que se en
cuentran en la mentalidad o en las costumbres implícitas de los opera
dores jurídicos”.18 Visto de otra manera, el profesor o el investigador
(formante doctrinal) podrá aprehender estos criptotipos, referidos a la
cultura jurídica de una sociedad, si observa cómo se desarrollan los de
rechos humanos dentro de las relaciones constitucionales (por ejem
plo: el diálogo jurisprudencial), tanto en el tiempo como en el espacio,
para lo cual el criterio meramente normativo no basta; en este caso, lo
contingente, lo relativo del criterio histórico es fundamental para
la comprensión de la configuración de los derechos humanos.
No obstante, una visión historicista, y en general cualquier visión
estrictamente empírica de los derechos humanos, no nos va a permitir
su comprensión integral, porque los resultados de tal explicación van
a topar con la necesidad de determinar, por lo menos, la objetivación
de un mínimo conceptual que contenga la esencia de lo que son los de
rechos humanos, lo cual va a requerir de un planteamiento epistemo
lógico distinto al que parte de una relativización de los mismos. En
este caso, el derecho natural ha presentado propuestas, tal y como
se puede apreciar en los modelos que propone Fioravanti, las cuales
no requieren ser sometidas a una comprobación empírica de sus pos
tulados para que se confirme que su justificación de los derechos hu
manos es un hecho histórico, que nos puede mostrar cómo trascien
den en los distintos ordenamientos jurídicos. Sobre este punto, Stammler
sostiene, en su crítica a la teoría histórica del derecho, que ésta no ha
logrado demostrar que sea “científicamente ilegítima e insostenible la
cuestión del derecho natural”.19 En este tema, los principios del insti
tucionalismo jurídico pueden coincidir con esta visión neokantiana
18
Pennicino, Sara, “Criptotipo”, en Pegoraro, Lucio, Glosario de derecho público comparado,
Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Núñez Torres, Michael (coordinadores de la versión española),
trad. de L. Amezcua y C. Astudillo, México, Porrúa, unam, uanl, imdpc, 2012, p. 65.
19
Stamler, Rudolf, “Sobre el método de la teoría histórica del derecho”, en Squella, Agustín
(dir.), Savigny y la ciencia del derecho, tomo i, trad. de R. Atard, Valparaíso, Revista de Ciencias
Sociales, Universidad de Chile, 1979, p. 118.

(pero no en su separación de lo moral y lo jurídico), de tal suerte que
podamos afirmar que al lado de esta relatividad típica de las institu
ciones jurídicas, los derechos humanos tienen también una natura
leza trascendental.
La naturaleza trascendental
de los derechos humanos
No pasa inadvertido que, a pesar de la naturaleza relativa de los dere

chos humanos, cuando se trata de justificarlos se acude a lo trascen
dente, en ocasiones a lo ontológico. No hemos querido utilizar el
término universal, sino el trascendental, que tiene que ver con los
contenidos, categorías o formas que, más allá de las circunstancias
accidentales con que se presentan, siempre los encontramos en las ins
tituciones jurídicas, con lo cual constituyen la base para que el investi
gador jurídico pueda, si no determinar un nexo comparativo, por lo
menos identificar los elementos que se repiten en los ordenamientos
jurídicos sujetos a comparación; ello es válido para cualquier institu
ción jurídica, y por lo tanto, es pertinente para los contenidos defini
torios de los derechos humanos y de las relaciones constitucionales
que los desarrollan. En efecto, la ubicación de estos elementos trascen
dentales que permiten definir a priori el contenido mínimo de los
derechos humanos, constituye una posibilidad para la investigación
jurídica de enfrentar el problema que se presenta cuando por la ex
cesiva relativización de estos derechos se llega a su anulación y
también el problema que existe en la imposición de un determinado
modelo de derechos en un ordenamiento jurídico, sin la revisión de las
circunstancias específicas que constituyen su contexto, quedando
aquellos como letra muerta sin incidencia en la vida social, redu
ciendo así su interés como objeto de estudio de la doctrina jurídica.
A esta contradicción se enfrenta el derecho público comparado,
tratando de ofrecer herramientas para salvar el potencial fracaso en

la circulación de modelos de derechos fundamentales, con una visión
exclusivamente eurocentrista y sin tomar en cuenta los criptotipos de
cada ordenamiento jurídico. En este sentido, la opinión de Giancarlo
Rolla es pertinente, cuando advierte sobre el problema de imponer un
modelo de derechos humanos con una visión democrático-liberal a
ordenamientos jurídicos ajenos a esa tradición, pensando que tal im
posición podría constituir un fracaso al enfrentar dos “límites fun
damentales”:20 por un lado, el riesgo de que ordenamientos, con peso
específico desde el punto de vista jurídico, rechacen de plano la adop
ción del modelo por considerar que se trata de una experiencia ajena
a su tradición jurídica; y por otro, el peligro que ya adelantamos, de
ordenamientos jurídicos que sólo adoptan el diseño normativo del mo
delo de derechos humanos, pero sin lograr institucionalizarlo dentro de
las relaciones jurídicas que se dan en su interior. Por tal motivo, Rolla
recomienda que este tipo de circulación de modelos no pretende ser
una “universalización forzada y homogeneizadora”, sin embargo, no
desconoce que la relativización radical de los derechos humanos,
atendiendo aspectos de cultura local o nacional, conlleva la admisión
de instituciones jurídicas que son “inconciliables con el fundamento
mismo de la dignidad de la persona”.21
Esto nos lleva a la tensión dialéctica que caracteriza a las relacio
nes jurídicas, que se extrema en las relaciones constitucionales y
específicamente en las referidas al sistema de los derechos humanos.
Asimismo, las categorías que encontramos en estas relaciones cons
titucionales trascienden con distintos nombres, de manera que en la
historia constitucional vamos a encontrar reeditado el mismo problema
dialéctico, pero con soluciones distintas. Todo esto se va a reflejar en
los derechos de diversas maneras: en la dogmática que los justifica,
en su configuración jurídica, en los clivajes que los desarrollan y
transforman; y justamente por esto es que se requiere encontrar los
20
Rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, Ins
tituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, p. 24.
21
Idem.

elementos que trascienden, que encontramos siempre en los derechos
humanos, constituyéndose en el mínimo común conceptual del que
difícilmente se va a prescindir, sea cual sea el modelo. Es esta cons
tatación de los elementos que trascienden más allá de la tensión dia
léctica lo que permitirá a la doctrina jurídica comprender su objeto
de estudio, sin que la ideología ineludible al mismo se convierta en
prejuicio y termine por desacreditar los resultados de su investigación;
asimismo, la ingeniería constitucional necesita de estos elementos
para poder realizar las operaciones de recambio institucional en ma
teria de derechos humanos, para revisar el alcance, el contenido y
los límites que éstos tienen, de manera que se encuentre una “mayor
congruencia entre la normatividad y la realidad constitucional”.22
En este sentido, la dignidad humana es el ejemplo por antonoma
sia de esta naturaleza de trascendentalidad de los derechos humanos
que se observa en los diversos ordenamientos jurídicos de Occidente.
Evidentemente, este concepto se va a enfrentar a una tensión entre
lo que el positivismo y el iusnaturalismo consideran sobre la discu
sión sempiterna acerca de si los derechos humanos son reconocidos
en el ordenamiento jurídico, es decir, son presupuestos y su concre
ción va a depender de la evolución histórica; o si la voluntad política
los declara y antes de ésta no existe tal estado de la naturaleza que
pueda presuponer tales derechos. Quizás el problema sea el temor a
lo ontológico que subyace en el concepto de dignidad humana, que
pueden dar lugar a dogmas que llevan al inmovilismo y al determi
nismo, lo cual no estaría acorde con la lógica del principio de sobe
ranía, y menos con el principio democrático según el cual la voluntad
constituyente crea el orden jurídico. No obstante, el derecho natural,
a pesar de que no constituye una doctrina unívoca —y menos en
materia de derechos humanos—, ha defendido, desde la Grecia an
tigua hasta el Estado constitucional actual, una concepción que de
22
Lucas Verdú, Pablo, “Una reciente aportación de la doctrina italiana a la teoría de la
Constitución: la ingeniería constitucional”, Revista de Derecho Político, núm. 4, Madrid, uned,
1979, p. 35.

termina un espacio excluido a la voluntad del poder político. Esta
idea de un derecho natural superior, o por lo menos anterior al de
recho positivo, supone una propuesta de base ontológica que permite
negar al poder político la facultad de disposición sobre los derechos
humanos; una posibilidad que había encontrado en algunas doctri
nas positivistas antidemocráticas, directa o indirectamente, su defensa
ideológica; sobre todo en el caso de aquellas que terminaron por
admitir regímenes autoritarios e incluso totalitarios como el nazismo,
el fascismo y el comunismo estalinista,23 y que también sirven de
excusa para el autoritarismo y el desmontaje que en el siglo xxi po
demos observar en algunos sistemas políticos latinoamericanos.24 En
este mismo sentido encontramos la preocupación de Javier Giraldo
cuando advierte, poniendo de ejemplo el problema de la inseguridad
y los paramilitares en Colombia, cómo en el divorcio entre lo ético y
lo jurídico se ha encontrado un camino para el desconocimiento de los
derechos humanos por parte de un Estado que él denomina “esqui
zofrénico” y que ha contado, según el mismo autor, con una justifica
ción de un “acendrado positivismo” que se imparte en universidades
colombianas y del que se hace eco “la ciencia del derecho”.25
No pretendemos tratar acá el tema sobre positivismo o iusnatu
ralismo sobre el cual se ha discutido mucho —y se seguirá discutien
do— en la doctrina jurídica, puesto que significaría rebasar los obje
tivos de esta reflexión sencilla acerca de los elementos mínimos
conceptuales que trascienden en la teoría de los derechos humanos;
23
Véase Schmitt, Carl, “El Führer defiende el derecho”, en Teólogo de la política, prólogo
y selección de textos de Héctor Orestes Aguilar, México, Fondo de Cultura Económica, 2001,
pp. 114-118. Acerca de lo que constituyeron las ideologías totalitarias en relación a los derechos
humanos, específicamente, el nazismo alemán, el fascismo italiano y el comunismo estalinista,
véase Segura Ortega, Manuel, “Totalitarismos y derechos humanos”, Derechos y Libertades,
núm. 29, época ii, junio, 2013, pp. 93-127.
24
Sobre los nuevos autoritarismos en América Latina que transgreden los valores del
constitucionalismo, véase el excelente trabajo de Brewer-Carías, Allan, “Sobre constituciona
lismo y autoritarismo”, en Estudios sobre el Estado constitucional (2005-2009), Caracas, Uni
versidad Católica del Táchira, Editorial Jurídica Venezolana, 2007, pp. 61-109.
25
Giraldo, Javier, Derechos humanos y cristianismo. Trasfondos de un conflicto, Madrid,
Universidad Carlos III de Madrid, Instituto Bartolomé de las Casas, Dykinson, 2008, p. 323.

al contrario, como ha dicho Finnis, este tipo de reflexiones jurídicas
se llevan “a cabo mejor sin hacer referencias a las inestables y para
sitarias categorías académicas o etiquetas tales como ‘positivismo’ (o
‘liberalismo’, o ‘conservadurismo’, etcétera)”.26 De manera que, sin
desconocer los enormes avances que el positivismo ha significado
para la ciencia del derecho y que no tienen que ser, necesariamente,
antagónicos al derecho natural,27 lo que vamos a discutir es la pro
blemática que surge cuando se trata de excluir de las instituciones
jurídicas todos los presupuestos éticos y morales; quedando como
elemento trascendente una definición vacía, al no contar con un
criterio de objetivación ajeno a la voluntad política o a los contextos
culturales. Ahora bien, si por un lado reconocemos que ese elemento
mínimo conceptual de los derechos humanos se puede ubicar en su
consideración histórica, por el otro necesitamos de un núcleo onto
lógico, por más mínimo que éste sea. Estamos de acuerdo con Beuchot
cuando afirma que “el cambio que se puede dar en la historia del
hombre afecta la parte de los propria y de los accidentia, no de la
essentia misma”.28 De manera que el poder político, que se concreta
en la historia como príncipe cristiano, como rey absoluto, como go
bernante, legislador o magistrado democrático, etcétera, podrá con
figurar su voluntad acerca de los derechos humanos (configuración
con sus alcances y límites, protección y garantía), pero la racionalidad
de ésta se determina, más allá de la tradición jurídica que se conforma
en una construcción cultural y que se expresa en el lenguaje, por el
presupuesto que se entiende anterior y que sirve de límite al propio
poder político en la concreción de esta voluntad.
Si aceptamos la definición que Finnis hace del derecho natural,
entendiéndolo “como los principios y standars normativos de la ética
26
Finnis, John, “Sobre la incoherencia del positivismo jurídico”, en Estudios de teoría del
derecho natural, trad. de C. Pereira Sáez, México, iij-unam, 2017, p. 17.
27
Un análisis sobre este debate se encuentra en Bobbio, Norberto, Iusnaturalismo y posi-
tivismo jurídico, prólogo de L. Ferrajoli, Madrid, Trotta, 2018.
28
Beuchot, Mauricio, Derechos humanos. Historia y filosofía, México, Fontamara, 2001,
p. 52.

y la política (filosofía política)”,29 podremos utilizar dichos principios
como parámetros de la razón práctica que permitan a la investigación
jurídica (formante doctrinal) y al resto de los formantes tomar lo
esencial del concepto de los derechos humanos, y luego, a partir de
las construcciones normativas, que son producto de la tradición,
de la voluntad política y del reconocimiento social dentro de un
ordenamiento jurídico, hacer una concreción justificada de lo que
son los derechos humanos, a través de la armonización de estos ex
tremos. La investigación jurídica puede utilizar este mínimo concep
tual para aprehender su objeto de estudio, no de manera acrítica, pero
sí como punto de partida irrenunciable para que el formante doctri
nal logre conformar su parámetro de análisis o nexo de comparación;
incluso para poder afirmar que tal principio del derecho natural no
era correcto, ya que, como nos dice Beuchot, “lo que cambia y pro
gresa es nuestro conocimiento de dicha naturaleza, el descubrir con
mayor perfección las notas constitutivas y los valores inherentes al
ser humano”.30
En este sentido, la justicia y la dignidad humana pueden confor
mar el mínimo conceptual a partir del cual el derecho constitucional
o el derecho internacional público han podido construir la dogmática
que sirve de fundamento para las diversas instituciones jurídicas y
políticas que desarrollan derechos humanos.
Derechos humanos, dignidad humana y justicia
No vamos a explicar el debate en torno a los conceptos de justicia y

dignidad humana, tan sólo vamos a establecer algunos ejemplos que
muestren que éstos constituyen ese mínimo conceptual que permite
a los formantes (legislativo, jurisprudencial y doctrinal) que se en
29
Finnis, John, “¿Qué es la filosofía del derecho?”, en Estudios de teoría del derecho natural,
op. cit., nota 26, p. 7.
30
Beuchot, Mauricio, Derechos humanos. Historia y filosofía, op. cit., nota 28, p. 55.

cuentran dentro de los arquetipos vinculados, en mayor o menor
medida, al constitucionalismo31 (y su construcción: el Estado cons
titucional) poder partir de un criterio o parámetro para la configura
ción, interpretación, explicación y comprensión de los derechos
humanos. Y al mismo tiempo, los formantes pueden utilizar este mí
nimo conceptual de la justicia y la dignidad humana para comprender
mejor aquellos ordenamientos jurídicos que no tienen por qué en
cuadrar con la ideología de la democracia constitucional, con el fin
de no justificar imposiciones de instituciones jurídicas y políticas, que
son resultado de motivaciones imperialistas o ideológicas, con la
excusa de querer imponer un carácter universal de los derechos hu
manos. Por último, la dignidad humana y la justicia sirven para que se
analice el alcance de ese mínimo conceptual, el cual, aunque supo
nen un presupuesto de los derechos humanos, también están sujetos
a las construcciones que los formantes (especialmente el doctrinal y
los criptotipos) van realizando dentro del ordenamiento jurídico.
La opinión sugestiva de Schmitt, según la cual la filosofía de los
valores, que supondría la imposición de unos valores sobre otros,
puede llegar a la elevación de “valores inferiores” sobre otros “valo
res superiores”,32 no dista demasiado en sus consecuencias de la
opinión de Kelsen,33 quien dice que la justicia y cualquier jerarqui
zación de valores en un ordenamiento jurídico no se pueden apre
hender con criterios racionales o científicos, sino con naturaleza
subjetiva, pero admitiendo la necesidad de la tolerancia y la conse
cuente libertad de pensamiento como una característica moral de
31
Constitucionalismo es un término cuyo contenido no es unívoco, ya que también cons
tituye una categoría histórica, pero en esencia, tanto en la Antigüedad como en el Estado Mo
derno, supone la idea de control del poder político, que en palabras de Matteucci, “no apunta
tanto a quién debe gobernar, sino a cómo se debe gobernar, porque apunta sobre todo a una li
mitación de los poderes del gobierno a través del derecho: se puede decir que es la técnica
jurídica de las libertades”, Mateucci, Nicola, Organización del poder y la libertad. Historia del
constitucionalismo moderno, op. cit., nota 3, p. 136.
32
Scmitt, Carl, “La tiranía de los valores”, Revista de Estudios Políticos, núm. 115, Madrid,
Instituto de Estudios Políticos, 1961, p. 76.
33
Kelsen, Hans, ¿Qué es la justicia?, trad. de E. Garzón Valdés, México, Fontamara, 1991,
pp. 75-83.

este relativismo radical. De modo que positivismo formalista y posi
tivismo sociológico coinciden en este determinismo que quiere evitar
la vinculación del ordenamiento jurídico a presupuestos morales. No
obstante, la dignidad humana y la justicia, que les sirven de conte
nido esencial a los derechos humanos, terminan por ser una referen
cia axiológica que persigue sintetizar las tensiones dialécticas que
encontramos en las relaciones institucionales al interior del ordena
miento jurídico y que da lugar a una enorme pluralidad de derechos
humanos, contradictorios entre sí, porque responden a clivajes que
encontramos en la vida social del siglo xxi, por ejemplo: individua
lismo versus colectivismo, libertad versus igualdad, pluralidad cultu
ral versus democracia; y por supuesto, en materia de relaciones
constitucionales: razón versus voluntad.
En este sentido, la objetivación de los derechos humanos, sin me
noscabo de la relatividad que encontramos en sus expresiones nor
mativas, para su viabilidad institucional necesita de esa vinculación
del ordenamiento jurídico a un compromiso moral. Las instituciones
jurídicas no se pueden explicar sin los fundamentos morales o éticos,
y los derechos humanos son la expresión más gráfica al respecto; en
otras palabras, la comprensión de las instituciones jurídicas se vincula
a la relatividad de las contrucciones técnico-culturales, pero, como
lo entiende Finnis, dicho orden no está cerrado a “los órdenes de la
naturaleza, la lógica y la moralidad”.34 De modo que la dignidad hu
mana y la justicia se pueden explicar como argumentos morales que
se expresan en una continua construcción cultural, subjetiva, en tanto
que son el resultado de una concepción ideológica contenida en el
constitucionalismo, y objetiva, puesto que están en la Constitución,
entendida como complejo institucional jurídico-político que busca
el bonum commune de la comunidad política, con el fin de ser pará
metro que armoniza las tensiones que los propios derechos humanos
(entendidos como pretensiones o exigencias de índole plural) pueden
34
Finnis, John, “La filosofía del derecho: raíces y temas recientes”, en Estudios de teoría
del derecho natural, op. cit., nota 26, p. 222.

expresar dentro del ordenamiento jurídico. Esta idea de bien común
se vuelve en el siglo xxi indispensable. Ya Romano define el ordena
miento jurídico, no sólo como instrumento para garantizar la coexis
tencia, sino “que se propone, sobre todo, vencer la debilidad y la
limitación de sus fuerzas singulares, superar su caducidad, perpe
tuar sus fines más allá de cierta caducidad y más allá de su vida
natural”.35
No es un objetivo de este trabajo exponer la evolución, discusio
nes y contradicciones de lo que han significado estas construcciones
de la justicia y la dignidad humana; sin embargo, para ejemplificar lo
que hemos dicho acerca del carácter de mínimo conceptual que pre
sentan estos elementos constitutivos del derecho humano, podemos
decir que la idea de justicia se encuentra en la base de la cultura jurí
dica de la familia jurídica del civil law, para lo cual basta como ejem
plo el concepto de justicia del Código justiniano que reza así: Justitia
est constants et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi.36 Y que
en el siglo xx seguía siendo un concepto para definir el fin de las
instituciones políticas y jurídicas; podemos poner como ejemplo la
idea de Rawls: “La capacidad de tener un sentido de justicia es la ca
pacidad de comprender y aplicar los principios de la justicia en
cuanto condiciones equitativas de la cohesión social y de actuar, por
lo general, motivado por estos principios”.37 Asimismo, podemos
decir con Christian Starck que la idea de dignidad humana tiene una
expresión filosófico-cultural que integra concepciones cristianas,
humanistas y de la ilustración, y que “esta tradición filosófica-teoló
gica” se encuentra en las “discusiones previas a la Ley Fundamental”.38
Asimismo, la cuestión social obligó a que se redefinieran los con
ceptos de igualdad formal del Estado liberal burgués y éste sufriera
35
Romano, Santi, El ordenamiento jurídico, op. cit., nota 16, pp. 130-131.
36
Libro I, Título I de las Instituciones de Justiniano, edición bilingüe, Heliasta, Buenos
Aires, 2005, p. 23.
37
Rawls, John, “Las libertades fundamentales y su prioridad”, en Libertad, igualdad y
derecho, Barcelona, Ariel, 1988, p. 22.
38
Starck, Christian, Jurisdicción constitucional y derechos fundamentales, Dykinson, Madrid,
2009, p. 140.

una transformación en Estado Social de Derecho, con la consecuen
cia de que se afirmara que los derechos tenían también una natura
leza social; todo esto lleva a que se alcance un concepto fundamental:
la justicia social, que impone dentro de la comunidad mayores cargas
a quienes están en situaciones privilegiadas y más prerrogativas a
quienes se encuentran en estado de vulnerabilidad social. La justicia
social es un ejemplo en razón del cual la justicia y la dignidad humana
se utilizan para superar tensiones dialécticas dentro de la Constitu
ción. Al respecto vale lo que dice Caldera acerca de que la justicia,
basada en el individuo y en una visión igualitaria en lo formal, no
reconocía a la sociedad cuya existencia exigía el derecho a “todo lo
necesario para su existencia y perfeccionamiento”, puesto que dicha
sociedad está compuesta por personas que le exigen “condiciones
necesarias para lograr mediante su trabajo una existencia humana y
digna”.39 Es así que estamos de acuerdo con Olaso, cuando afirma que
la justicia recoge dos exigencias de la dignidad humana, por una
parte, que las normas del ordenamiento jurídico sean constituidas
desde la igualdad, y por la otra, “que se apliquen con criterios de
equidad y sin privilegios”.40
Conclusión
Podemos decir que los derechos humanos pueden constituir el ele

mento racional con el cual los distintos formantes que impactan en
el sistema de fuentes históricas y formales del derecho establecen los
contenidos, la configuración y los límites de los derechos humanos.
En consecuencia, los derechos humanos y su mínimo conceptual, esto
es, su entendimiento como exigencias de la dignidad y la justicia, se
expresan en la Constitución de manera normativa, sin lo cual esta
39
Caldera, Rafael, Reflexiones de la Rábida, Barcelona, Caracas, México, Seix Barral,
1997, p. 83.
40
Olaso, Luis María, “La justicia, los derechos humanos y la paz”, Revista de la Facultad
de Derecho de la Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1987, pp. 557-558.

ríamos frente a una “sociología mecanicista”; pero si las normas que
describen las instituciones jurídicas y las definiciones y categorías
que contienen esos mismos derechos no son expresión de una vo
luntad política ajena a los elementos axiológicos, sociológicos e
históricos, tendremos unas articulaciones normativas vacías, que no
se corresponden con el compromiso constitucional.41
Dos ejemplos de esta concreción de los derechos humanos en un
sentido relativo y trascendental. El primero lo encontramos en el
artículo 50 de la Constitución de la República de 1961, que se repitió
en el artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, el cual reza así:
La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Consti

tución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos
no debe entenderse como negación de otros, siendo inherentes a la per
sona, no figuran expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de
estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.
El segundo lo podemos encontrar en el artículo 61, fracción I, de

la Ley de Amparo, en México, que establece la improcedencia del
juicio de amparo en contra de reformas constitucionales.
En tal sentido, desde un punto de vista histórico-constitucional,
el primer ejemplo encuadra, siguiendo la clasificación propuesta por
Fioravanti, dentro del modelo historicista e individualista y supone una
visión trascendental de los derechos, que no necesita de un reconoci
miento expreso para su reconocimiento, lo cual implica una expresión
claramente iusnaturalista. En tanto que el segundo correspondería al
modelo estatalista; al estar exenta la reforma a la Constitución de todo
tipo de control constitucional, el Estado retiene imperium y la aucto
ritas, para imponer normas que estructuren la sociedad y nadie se
puede oponer a ellas.
41
Esta es la idea que se encuentra en el concepto de la Constitución como integración, de
Smend, Rudolf, Constitución y derecho constitucional, Madrid, Centro de Estudios Constitucio
nales, 1985, p. 65.

Capítulo I
La noción de dignidad humana

en la actividad jurisprudencial realizada
por el Poder Judicial de la Federación en México
Alfonso Cardona Granados
Erika Mendoza García
Introducción
A través del desarrollo de este capítulo estaremos en posibilidad de

emprender una reflexión en torno a los fundamentos de carácter
legal y filosófico que se han tomado en cuenta a efecto de asumir la
noción de dignidad humana en el contexto de la actividad jurispru
dencial. Aunado a lo anterior, se examinarán diversas tesis emitidas
por distintos órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Fede
ración con el propósito de ejemplificar la concepción de dignidad
humana que se ha manifestado en el México moderno.1
La noción de dignidad humana,

su aparición en el orden jurídico mundial
En cuanto abordamos la noción de dignidad humana, nos enfrentamos

a la problemática consistente en el escepticismo manifiesto de la hu
manidad en cuanto a la posibilidad de creer en un valor intrínseco
y absoluto, tal como el que nos propone la conceptualización que
1
Entiéndase por actividad jurisprudencial realizada en el México moderno aquella aco
metida por el Poder Judicial de la Federación durante el desarrollo de la Novena y Décima
Época, según fue estipulado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en los acuerdos
generales 5/1995 y 9/2011, respectivamente.
29

refiere a la dignidad humana como la posición especial que las per
sonas ocupan en el cosmos por el solo hecho de existir, así como, en
específico, aquella posición que ocupan las personas en la vida pú
blica y que debiere ser respetada por las y los otros, al igual que por
las autoridades de todas las índoles.
Tales dificultades se evidencian a partir de las desafortunadas his
torias que han ocurrido y siguen ocurriendo en el mundo, en las cuales
los seres humanos han sido víctimas de atentados terribles dirigidos
a destruir o menoscabar su dignidad.
Sin embargo, tomando en cuenta que la dignidad está ligada a la
característica especial de que las personas son el único animal ratio-
nale en contraste con el resto de la naturaleza, derivado de lo cual se
diferencian a su vez de otras en función del rol que desempeñan en
la vida pública y que les confiere un valor particular,2 esto es, en com
plemento de su unicidad, fijaremos como punto de partida del presen
te capítulo el hecho de que las personas al contar con el libre albedrío,
invariablemente estarán reinventando su proyecto vital, tanto en lo
particular como en lo colectivo, por lo que a pesar de la incertidum
bre que tal perspectiva implica, de igual manera estarán en aptitud de
reflexionar acerca de la ética correspondiente a sus actos y al orden
moral imperante.
Así, a pesar de la compleja realidad y los retos que presenta, la
noción de dignidad humana permanece como “… paradigma jurídi
co y político de la modernidad, inseparable de la condición humana
(…) fundamento de la Ética Pública, de los Derechos Humanos y la
Democracia”.3
Es imposible concebir la noción moderna de dignidad humana sin
hacer referencia a las funestas consecuencias que acarreó el desarrollo
de la Segunda Guerra Mundial en el mundo, en donde más de 60 millo
2
Peces-Barba, Gregorio, La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho, Cuader
nos Bartolomé de las Casas, número 26, Universidad Carlos III de Madrid, España, Dykinson,
2002, pp. 63-67.
3
Peces-Barba, Gregorio, “La dignidad humana”, en Tamayo, J. J. (coord.), 10 palabras clave
sobre derechos humanos, España, Verbo Divino, 2005, p. 55.
30 Alfonso Cardona Granados, Erika Mendoza García

nes de personas perdieron la vida, aunado a enormes pérdidas eco
nómicas y daños materiales acaecidos directamente en los países
participantes de tal conflicto, así como en aquellos que sufrieron
consecuencias indirectas motivadas por la parálisis mundial.
Desde ese momento, parece que asistimos a la aparición de la
noción de dignidad humana desde una posición de lamento por
aquello que se disipó en el camino hacia el progreso del mundo, si
no, véase la Declaración Universal de los Derechos Humanos que
apareció en la escena mundial en el año 1948, y en donde se resalta
lo siguiente:
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por

base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales
e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Conside
rando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos hu
manos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de
la humanidad: …4
Tal declaración se piensa entonces a partir de lo perdido, así

como de la indiferencia que se guardó respecto de los otros diferentes
y desconocidos, vislumbrándose tal connotación de forma similar en
la Carta de las Naciones Unidas del año 1945, que marcó como ob
jetivo: “reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre,
en la dignidad y el valor de la persona humana…”,5 es decir, como
templete en el cual las personas pudieren resguardarse de cruentos
actos de guerra inspirados en discursos denigrantes dirigidos a me
noscabar la dignidad de las personas arraigadas en segmentos parti
cularizados de la humanidad.
4
Declaración Universal de Derechos Humanos, 10 de diciembre de1948, Organización de
las Naciones Unidas. Recuperado de https://www.un.org/es/documents/udhr/UDHR_booklet_
SP_web.pdf
5
Carta de las Naciones Unidas, 26 de junio de 1945, Organización de las Naciones Uni
das. Recuperado de https://www.un.org/es/charter-united-nations/#:~:text=La%20Carta%20
se%20firm%C3%B3%20el,parte%20integrante%20de%20la%20Carta
La noción de dignidad humana 31

Dicho lo anterior, creemos necesario hacer referencia al funda
mento filosófico de la noción de dignidad humana, esto es, con las
implicaciones modernas de la misma, el cual le debemos al pensa
miento expresado por Kant, principalmente en su Fundamentación
metafísica de las costumbres (1785), obra en la que podemos encon
trar el pasaje que fija la noción de dignidad humana conforme el
filósofo aduce lo siguiente:
En el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. En el lugar

de lo que tiene un precio puede ser puesta otra cosa como equivalente; en
cambio, lo que se halla por encima de todo precio, y por tanto no ad
mite nada equivalente, tiene una dignidad.
Lo que se refiere a las universales inclinaciones y necesidades humanas
tiene un precio de mercado; lo que, también sin presuponer necesidades,
es conforme a cierto gusto, esto es, a una complacencia en el mero juego,
sin fin alguno, de nuestras facultades anímicas tiene un precio afectivo;
pero aquello que constituye la condición únicamente bajo la cual algo
puede ser fin en sí mismo no tiene meramente un valor relativo, esto es,
un precio, sino un valor interior, esto es, dignidad.
Ahora bien, la moralidad es la condición únicamente bajo la cual un ser
racional puede ser fin en sí mismo, porque sólo por ella es posible ser un
miembro legislador en el reino de los fines. Así pues, la moralidad y la
humanidad, en tanto que ésta es capaz de la misma, es lo único que
tiene dignidad.6
Ante lo expresado por Kant, podemos advertir que el filósofo iden

tifica dos tipos de valores en el contexto de la moralidad desarrollada
en sociedad por las personas, los cuales son: i) aquellos que son in
tercambiables (susceptibles de sustitución), y ii) aquellos que tienen
un valor interno y se elevan por encima de todo precio, o que tienen un
valor incondicional e invaluable.7
La dignidad acorde a Kant no admite nada equivalente, no puede
ser sustituida en la medida que las personas son las únicas suscep
6
Kant, Manuel, Fundamentación metafísica de las costumbres, Barcelona, Ariel, 1996, pp.
200 y 201.
7
Rosen, Michael, Dignidad. Su historia y significado, México, Trillas, 2015, p. 35.

tibles de ser legisladores en el reino de los fines (capaces de obrar
moralmente), siendo además un fin en sí mismas, ante lo cual añade:
“… la autonomía es, así pues, el fundamento de la dignidad de la na
turaleza humana y de toda naturaleza racional…”,8 en suma, la dig
nidad es algo que comparten todas las personas, en cuanto a que la
totalidad de éstas se encuentran sujetas al orden moral, sin importar
el estatus que guarden en la sociedad, lo que a su vez nos confiere
un valor interno e inalienable.9
Siguiendo el pensamiento de Kant, tenemos que las personas cuen
tan con una dimensión moral que les otorga dignidad, en tanto que
poseen un valor intrínseco absoluto no sólo en su calidad de animal
rationale, sino también en su aptitud de enarbolar un imperativo
moral incondicionado, es decir, el basamento de la dignidad lo es el
hecho de ejercitar la facultad racional en relación a la ley moral, lo que
deriva en el despliegue de una razón moralmente práctica en la me
dida en que compele a tratar a la humanidad, sea en la propia persona
como en la de cualquier otro, invariablemente como fin y jamás como
un medio.10
Ciertamente, no pretendemos asegurar que tales antecedentes fue
ran la primera ocasión en que se utilizó el concepto de dignidad en
el ámbito filosófico, sin embargo, su importancia radica, a la luz del
presente trabajo, en el hecho de que tal noción de dignidad humana
expresada por Kant es la piedra angular de la concepción de la dig
nidad humana incorporada a ordenamientos de índole jurídico en el
mundo, que como ya se observó, se generó a partir de que la realidad
superó las peores expectativas que la humanidad guardó en cuanto
al probable desarrollo de un conflicto bélico multinacional.
A propósito de lo anterior, es necesario rescatar el debate surgido
entre positivistas e iusnaturalistas, ya que en cierta manera, la noción
de dignidad humana como fuente del derecho se consolidó a partir
8
Kant, Manuel, op. cit., p. 203.
9
Rosen, Michael, op. cit., p. 37.
10
Becchi, Paolo, El principio de la dignidad humana, México, Fontamara, 2012, pp. 16 y 17.

de la colisión de tales posicionamientos en función del diagnóstico
practicado una vez finalizada la guerra entre las naciones acerca de
la idoneidad de la ciencia jurídica.
Veamos: la interpretación del positivista en aquel momento his
tórico partía de que el derecho instaurado en determinado territorio
(en virtud de la implementación de ciertos mecanismos previamente
establecidos que permitían a su vez su creación por parte de la auto
ridad legislativa) era el único válido, capaz de prever y proveer todas
las soluciones necesarias en torno a una controversia determinada sur
gida en el ámbito social, desvinculando de tal procesamiento los ele
mentos morales.11
En contraparte, el iusnaturalismo asevera que el derecho por sí
solo no es capaz de contemplar la problemática social y resolverla en
función de su contenido a partir de las decisiones emitidas por el juz
gador con base en lo estipulado por la ley de manera exclusiva, preci
samente porque el orden jurídico dice tener una relación con las accio
nes humanas (con su reglamentación), por ello, derivado de que las
acciones humanas se sitúan en el ámbito de lo contingente, es im
posible fijar una respuesta en el derecho positivo a todas y cada una
de las controversias jurídicas que pudieren presentársele al juez,12
por lo que se vuelve necesario tomar en cuenta elementos morales de
la ley natural anteriores al derecho positivo, en la medida en que es
indeseable que los órganos jurisdiccionales administren justicia ex
clusivamente a partir de la teoría del silogismo, ya que a través de ésta,
“… para que una decisión judicial aplique un enunciado jurídico
determinado, no sólo es irrelevante el proceso que conduce a la for
mulación de la decisión (…) también es irrelevante la motivación que
sea presentada para justificar la decisión…”,13 por tanto: “… los in
Vázquez, Rodolfo, Teoría del derecho, México, Oxford University Press, 2008, pp. 10-16.
11
Contreras, Sebastián, “Derecho positivo y derecho natural. Una reflexión desde el ius
12
naturalismo sobre la necesidad y naturaleza de la determinación”, Kriterion, núm. 127, Brasil,

2013, p. 45. Recuperado de http://www.kriterion.fafich.ufmg.br/index.php/kriterion
13
Hernández Marín, Rafael, Compendio de filosofía del derecho, Madrid, Marcial Pons,
2012, p. 344.

tentos de aplicar la lógica al derecho han fracasado parcialmente y, en
la medida de este fracaso, han abierto un espacio al razonamiento
moral en la etapa final de aplicación del derecho: la decisión de los
jueces”.14
Una vez sintetizados en exceso ambos posicionamientos, es ne
cesario señalar que la postura positivista se vio incapaz de aportar
respuestas por lo que se refiere al fracaso de los ordenamientos jurí
dicos en aras de evitar los actos de barbarie que tuvieron verificativo
con motivo de la Segunda Guerra Mundial; para mayor claridad, se
plasma el comentario realizado por Heinrich Rommen:
A los ojos de este positivismo jurídico, la mitológica voluntad del Estado,

establecida formalmente de acuerdo con las normas constitucionales,
era la única, exclusiva y suficiente fuente y fundamento de la ley. ¿Si,
por lo tanto, una revolución totalitaria hubiera triunfado por métodos
formalmente legales, de dónde podría un positivista, sea un juez o un
jurista, derivar una norma crítica que le permitiera juzgar acerca de la
legitimidad de la legalmente correcta revolución totalitaria? ¿O cómo
podría un positivista determinar la injusticia intrínseca de un acto for
malmente legal del ahora totalitario gobierno?… ¿Es entonces forzado
sostener que el predominio del positivismo entre los jueves, altos fun
cionarios de gobierno y profesores de filosofía del derecho los privó de
todo apoyo jurídico contra la voluntad del Estado totalitario?15
Ante tal disyuntiva, se estimó ineludible la obligación de incor

porar al orden jurídico mundial la noción de dignidad humana como
fundamento de los derechos humanos, tal como lo estima Becchi:
El reconocimiento de la dignidad humana se transforma en una suerte de

Grundnorm al estilo kelseniano, puesta en la cima de todo el ordena
14
Bolaños, Bernardo, “El contenido moral de las decisiones judiciales”, en Granja Castro,
Dulce María y Santiago Oropeza, Teresa (coords.), Moral y derecho. Doce ensayos filosóficos,
México, uam, 2011, pp. 35 y 36. Recuperado de http://ilitia.cua.uam.mx:8080/jspui/hand
le/123456789/146
15
Citado en Ramírez Calvo, Ricardo, “Positivismo, totalitarismo y constitucionalismo”, en
Riberi, Pablo (coord.), Fundamentos y desafíos de la teoría constitucional contemporánea,
México, unam, 2019, p. 280. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/li
bros/12/5537/21.pdf

miento jurídico: una norma jurídica objetiva, no un derecho subjetivo
fundamental, y, por ese motivo, incondicionada, no subordinable, a di
ferencia de los derechos fundamentales, a ponderaciones y limitaciones.16
En el predicamento mundial descrito se concluyó por parte de

las naciones, la necesidad imperiosa de establecer sistemas de pro
tección universal de la humanidad y sus derechos, independiente
mente de la protección que pudiere brindar una nación en particular,
la cual, tomando en cuenta los antecedentes y perjuicios suscitados,
fue aquilatada como insuficiente.17
Como podemos observar, a partir de la recepción de la noción de
dignidad humana por parte del orden jurídico mundial, surgió la po
sibilidad de que su contenido y alcance se erigiera como criterio racio
nalizador de las determinaciones tomadas por los órganos jurisdic
cionales establecidos en un determinado Estado de derecho, flujo
expresado por Lefranc en los términos siguientes:
El lenguaje de las sentencias en las que los Tribunales aluden a la digni

dad humana es el lenguaje de una comunidad ilustrada. Hoy su inter
pretación se expresa primordialmente en el lenguaje de los derechos
fundamentales; principios y reglas, valores superiores o bienes consti
tucionalmente protegidos, son expresiones que identificamos con este
contexto de interpretación.18
La dignidad humana y la constitucionalización del derecho
A partir del desarrollo del apartado anterior hemos alcanzado cierta

comprensión en torno al surgimiento de la noción de dignidad hu
Becchi, Paolo, op. cit., p. 22.
16
Sommerman, K. P., “El desarrollo de los derechos humanos desde la Declaración Uni
17
versal de los Derechos Humanos de 1948”, en Pérez Luño, Antonio Enrique (coord.), Derechos
humanos y constitucionalismo ante el tercer milenio, Madrid, Marcial Pons, 1996, p. 99.
18
Lefranc, César Federico, Los límites de la interpretación de la dignidad humana. La pre
sencia kantiana en su concepción jurídica actual, Tesis doctoral, Universidad Autónoma de Bar
celona, 2009, p. 37.

mana en la conformación del orden jurídico mundial, esto es, vinculado
a la tesis kantiana de la dignidad, así como a la tensión dialéctica
surgida entre positivismo e iusnaturalismo en la época moderna.
Es necesario entonces, a propósito de nuestro cometido, reparar
en la incorporación de la noción de dignidad humana en la Consti
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum) y, por otro
lado, hacer referencia al proceso de constitucionalización del derecho
que se ha venido dando paulatinamente en el mundo a partir de la asi
milación de la noción de dignidad humana por parte de los Estados
democráticos.
Por lo que se refiere a la aparición del concepto dignidad humana
en la cpeum a lo largo de sus distintas versiones, me permito compartir
la siguiente tabla elaborada a partir de las anotaciones realizadas por
Masferrer:19
TABLA 1
Artículo 3º cpeum (publicado en Marcó que la educación contribuirá a la

el Diario Oficial de la Federación mejor convivencia humana, tanto por los
con fecha 30 de diciembre de elementos que aporte, a fin de robustecer
1946). en el educando, junto con el aprecio para
la dignidad de la persona y la integridad
de la familia, la convicción del interés
general de la sociedad, cuanto por el cui
dado que ponga en sustentar los ideales
de fraternidad e igualdad de derechos de
todos los hombres, evitando los privile
gios de razas, de sectas, de grupo, de sexo
o de individuos.
Artículo 1º cpeum (publicado en Fijó la prohibición de toda discrimina
el Diario Oficial de la Federación ción motivada por origen étnico o nacio
con fecha 14 de agosto de 2001). nal, el género, la edad, las capacidades
19
Masferrer, Aniceto, “La dignidad humana en el constitucionalismo moderno. Análisis
retrospectivo de su evolución: del actual México a la Nueva España”, en López Sánchez, Eduardo
y Soberanes Fernández, José Luis (coords.), 1916 rumbo a la Constitución de 1917, México, unam,
2018, pp. 2-5. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/11/5132/3.pdf

TABLA (Continuación)
diferentes, la condición social, las condi

ciones de salud, la religión, las opiniones,
las preferencias, el estado civil o cual
quier otra que atente contra la dignidad
humana y tenga por objeto anular o me
noscabar los derechos y libertades de la
persona.
Artículo 1º cpeum (publicado en Agregó tres párrafos al texto de la citada
el Diario Oficial de la Federación reforma de 2001 que vinieron a introdu
con fecha 10 de junio de 2011). cir el principio pro persona, así como los
principios inherentes al desarrollo e ins
trumentación de los derechos humanos
dentro del capítulo I denominado: De
los derechos humanos y sus garantías.
Artículo 3º cpeum (publicado en Estableció que la educación contribuirá a
el Diario Oficial de la Federación la mejor convivencia humana, a fin de
con fecha 26 de febrero de 2013). fortalecer el aprecio y respeto por la di
versidad cultural, la dignidad de la perso
na, la integridad de la familia, la convic
ción del interés general de la sociedad, los
ideales de fraternidad e igualdad de dere
chos de todos, evitando los privilegios de
razas, de religión, de grupos, de sexos o
de individuos.
Artículo 25 cpeum (publicado en Señaló que corresponderá al Estado crear
el Diario Oficial de la Federación una serie de condiciones que permitan
con fecha 5 de junio de 2013). el pleno ejercicio de la libertad y la dig
nidad de los individuos, grupos y clases
sociales.
Artículo 2º cpeum (publicado en Plasmó el reconocimiento del derecho de
el Diario Oficial de la Federación los pueblos y las comunidades indígenas
con fecha 22 de mayo de 2015). a la libre determinación, y en consecuen
cia, a su autonomía para aplicar sus pro
pios sistemas normativos respetando la
dignidad e integridad de las mujeres.

Como se puede constatar, originalmente la aparición de la noción
de dignidad humana en la cpeum queda adherida a la visión generada
con motivo del análisis de las consecuencias inherentes al conflicto
mundial de 1945, a partir de la cual se consolida un orden jurídico
estructurado desde una norma de normas, esto es, la Constitución, cuya
funcionalidad se evidencia de acuerdo con los siguientes rubros: fun
ción legitimadora, puesto que limita el ejercicio del poder; función
axiológica, en la medida en que contiene presupuestos éticos míni
mos enarbolados por la sociedad que deberán informar e inspirar
la actividad del Estado; así como la función jurídica, puesto que
en la misma quedan plasmados parámetros de validez inherentes a
las normas.20
A partir de tal funcionalidad constitucional, es imperativo que la
actividad de índole estadual permita que las personas asuman y cons
truyan el proyecto de vida que hubieren elegido, aunado al cumpli
miento del deber consistente en: “diseñar las instituciones que faci
liten la persecución individual de esos planes de vida y la satisfacción
de los ideales de virtud que cada uno sustente…”.21
Por otro lado, es necesario tener en cuenta que la inclusión de la
noción de dignidad humana en diversas constituciones de distintas
naciones,22 no puede desligarse de la integración de los derechos hu
manos en las mismas, esto es, derivado de la íntima relación que
guardan entre sí, la noción de dignidad humana y el amplio catálogo
de derechos humanos inherente a las sociedades democráticas, ya que
considerando a la dignidad como intrínseca a todo ser humano, es
asimismo el basamento que origina la posibilidad de que las personas
puedan gozar de prerrogativas y ejercer sus derechos en el marco de
20
Estrada Vélez, Sergio, “La noción de principios y valores en la jurisprudencia de la
Corte Constitucional”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, núm. 114, Colombia,
Universidad de Medellín, 2011, p. 43. Recuperado de https://dialnet.unirioja.es/ejem
plar/284338
21
Nino, Carlos, Ética y derechos humanos, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 204.
22
Tales como la Ley Fundamental alemana de 1949; la Constitución italiana de 1947; la
Constitución portuguesa de 1976; la Constitución española de 1978, entre otras, que reforma
ron su contenido para incorporar la noción de dignidad humana en sus textos.

una sociedad democrática, sin que el Estado pueda “imponer a los
hombres contra su voluntad, sacrificios y privaciones que no redun
den en su propio beneficio”,23 lo que encuentra plena corresponden
cia con la concepción de dignidad humana que establece la priori
dad de ésta frente a la autonomía, en cuanto a que el ejercicio de una
autonomía personal implica de manera necesaria su formación, lo
que será imposible sin que exista un respeto a la dignidad personal.24
A propósito del catálogo que se ha conformado con motivo de la
descripción de los derechos humanos en México, es importante hacer
alusión a la reforma constitucional acaecida en nuestro país en el año
2011 sobre la que se acrecentó el apartado relativo a su observancia,
a la vez que fueron incorporados los principios de universalidad, in
terdependencia, indivisibilidad y progresividad, con la finalidad de
que a través de éstos se promuevan, respeten, protejan y garanticen los
derechos humanos; aunado a la integración de un inventario norma
tivo de índole internacional que deberá ser tomado en cuenta por los
operadores jurisdiccionales, el cual conforma lo que la Suprema Corte
de Justicia de la Nación (scjn) ha denominado como parámetro de
control de regularidad constitucional.25 En ese tenor, la reforma cons
titucional en comento trajo consigo cambios sustanciales en cuanto
a las modalidades posibles de armonización entre el contenido de nues
tra Carta Magna y aquel dispuesto en la normativa de índole inter
nacional en materia de derechos humanos.
Visto lo anterior, no podemos más que afirmar que en función de
tal modificación paradigmática, la noción de dignidad humana queda
establecida como el cimiento sobre el cual conceptos tales como
autonomía, igualdad y libertad alcanzan su máxima expresión en el
fuselaje de los derechos humanos propios de la modernidad; así,
ante ese horizonte, la dignidad humana se constituye como el punto
23
Nino, Carlos, Introducción al análisis del derecho, 10ª ed., Barcelona, Ariel, 2001, p. 421.
24
Vázquez, Rodolfo, Derechos humanos. Una lectura liberal igualitaria, México, unam, 2015,
p. 41. Recuperado de http://ru.juridicas.unam.mx/xmlui/handle/123456789/12872
25
Tesis P./J. 20/2014, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. i,
abril de 2014, p. 202.

cardinal que orienta el funcionamiento del Estado constitucional, tanto
desde una inacción expresada en el hecho de que las personas no de
berán sufrir intervenciones perjudiciales, así como desde una conno
tación positiva que comprende la actuación estatal en cuanto al esta
blecimiento de las condiciones materiales idóneas, a efecto de que las
personas estén en posibilidad de ejercitar el libre desarrollo de su per
sonalidad a partir de las actividades que consideren adecuadas.
Asimismo, la invocación de la noción de dignidad humana nos
sugiere poderosamente que existe una explicación suprapositiva en
torno a la importancia de los derechos humanos, es decir, el por qué
se enfatiza la observancia de los principios de universalidad, progre
sividad, indivisibilidad, inalienabilidad e irrenunciabilidad en su im
plementación en el mundo derivada de su incorporación al derecho
positivo, constituyendo tal integración como una acción afirmativa en
cuanto al rol especial que cumple la dignidad humana en la sociedad.26
Tal proceso de dignificación de la actividad estatal a partir de la
materialización de su contenido derecho humanista, no podría enten
derse sin la denominada constitucionalización del derecho, noción
que alude a una transformación que experimenta un ordenamiento
jurídico en razón del vigor con que es afectado a partir del estable
cimiento en una Constitución de principios y valores que no pueden
más que ser observados y materializados en función del contenido
de la legislación, la jurisprudencia, la doctrina, en suma, en toda la
dinámica social de un Estado democrático.27
En torno a esto, es claro que en la época actual la ley “… viene
sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordina
ción, a un estrato más alto de derechos establecidos en la Consti
tución…”,28 así, siguiendo el efecto de irradiación de Alexey, “… la
26
Waldron, Jeremy, “Is Dignity the Foundation of Human Rights?”, New York University Public
Law and Legal Theory Working Papers. Paper 374, 2013, p. 7. Recuperado de https://www.peace
palacelibrary.nl/ebooks/files/36335655X.pdf
27
Guastini, Ricardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”,
en Carbonell, Miguel (ed.), Estudios de teoría constitucional, México, Fontamara, 2001, p. 153.
28
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, 11ª ed., Madrid, Trotta, 2011, p. 34.

Constitución no es ya sólo base de autorización y marco del derecho
ordinario, puesto que a partir de conceptos tales como los de dignidad,
libertad e igualdad y de Estado de derecho, democracia y Estado so
cial, la Constitución proporciona un contenido substancial al sistema
jurídico…”,29 por lo que, de manera inédita en la historia del derecho
constitucional, “… unos principios que el constituyente ha llamado
valores superiores, son el contenido de una norma y también por pri
mera vez, una norma integra unos valores como decisión del consti
tuyente, para ser la guía general de todos los operadores jurídicos en
la dinámica creadora y aplicadora del Derecho…”.30
A propósito de lo anterior, comenta Peces-Barba:
Esta inclusión en una norma jurídica de los valores superiores, supone

la positivación de los fundamentos éticos de un sistema político a tra
vés de su Ordenamiento jurídico. En este sentido son expresión de una
racionalidad cristalizada históricamente, que el Estado social y demo
crático de Derecho asume como guía material del Derecho.31
Tal inclusión de los valores superiores en el ordenamiento jurídico

no contemplan una aplicación instantánea en cuanto a su materializa
ción, puesto que los mismos, al emanar de la cantera moral, quedan
sujetos y a la vez condicionan operaciones racionales desarrolladas
por las personas que conforman la dinámica jurisdiccional en una
época determinada, lo que permite que a través de su influjo se pre
cise en cuanto a su contenido y alcance mediante los procedimientos
correspondientes, de tal suerte que la constitucionalización del derecho
abre la posibilidad de que aquellas y aquellos que interpreten y apli
quen las normas jurídicas consideren en sus determinaciones el peso
específico correspondiente a los principios y valores positivizados,
Alexey, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2ª ed., Barcelona, Gedisa, 2004, p. 159.
29
30
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los valores superiores”, Ponencia presentada a las
jornadas de la Dirección General de los Servicios Jurídicos del Estado, con fecha 25 de mayo
de 1987, p. 374. Recuperado de https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/10389/valo
res_Peces_AFD_1987.pdf?sequence=1
31
Ibidem, p. 380.

esto es, enraizados en la reflexión que proporciona la ética, de modo
que podemos afirmar que invariablemente estará presente la noción
de dignidad de la persona humana en cuanto sean aludidos los de
rechos humanos, puesto que: “… cada uno de los derechos funda
mentales manifiesta un núcleo de existencia humana que se deriva
de la dignidad inseparable a las personas, por ello la dignidad se con
vierte en una fuente de todos los derechos de la cual dimanan todos
y cada uno…”.32
En ese tenor, compartimos la conceptualización que propone
Jeremy Waldron en cuanto a la noción de dignidad humana, a saber:
Dignidad es el estado que una persona guarda, basado en el reconoci

miento de que cuenta con la habilidad de controlar y regular sus acciones
en concordancia con su propia comprensión de la normativa y las ra
zones vertidas en éstas que estime le apliquen; asume que la persona
tiene la capacidad para dar y el derecho a rendir cuentas por ella misma
acerca de su ser (así como de la manera en que regula sus acciones y or
ganiza su vida), una proyección en torno a la cual se presenta la obliga
ción que las demás personas tienen en cuanto a su atención, lo cual sig
nifica que finalmente las personas podrán exigir que su vida sea tomada
en serio y que asimismo encuentre acomodo en las actitudes y acciones
que las demás personas y la sociedad en general emitan hacia ella.33
En concordancia con lo vertido podemos aseverar que la noción de

dignidad humana constituye un referente inicial, un punto de partida,
fundamento y horizonte del sistema jurídico,34 considerando que
conforma a la vez un umbral mínimo sobre lo que debe de contener
32
Navarro Cuipal, Monika Giannina, “Los derechos fundamentales de la persona”, Derecho
y cambio social, núm. 21, Perú, 2010, p. 5. Recuperado de https://www.derechoycambiosocial.
com/revista021/CARATULA.htm
33
Waldron, Jeremy, “How law protects dignity?”, New York University School of Law, Public
Law Research Paper No. 11-83, 2011, p. 3. Recuperado de https://www.peacepalacelibrary.nl/
ebooks/files/36335655X.pdf
34
García González, Aristeo, “La dignidad humana: núcleo duro de los derechos humanos”,
Revista de Derecho Civil y Social núm. 102, México, Universidad Michoacana de San Nicolás
de Hidalgo, 2015, p. 7. Recuperado de http://www.themis.umich.mx/derecho/index.php/publi
caciones/revistas/353-revistas-facultad-de-derecho-y-cs

un ordenamiento justo, aunado a que su plena realización es la as
piración máxima en cualquier Estado constitucional.
La noción de dignidad humana en el ordenamiento

jurídico y su materialización
Verificada la vinculación que existe entre la noción de dignidad hu

mana, la constitucionalización del derecho, así como el contenido y
alcance de los derechos humanos, es necesario hacer alusión a las
diversas acepciones que guarda la dignidad humana en cuanto a su
caracterización como piedra angular del orden jurídico.
En ese sentido, siguiendo a Waldron, podemos hablar en primera
instancia de un derecho a la dignidad; o en su caso, erigir a la noción
de dignidad humana como el fundamento de todos los derechos hu
manos; o bien, podremos referirnos a la dignidad humana como un
espejo que otorga una imagen de la forma y estructura en que son ejer
cidos los derechos por las personas en una sociedad determinada.35
Derivado de las posibles estimaciones realizadas en torno a la
noción de dignidad humana como componente de un ordenamiento
jurídico, es preciso traer a colación lo manifestado por Alexey a pro
pósito del argumento de los principios, en donde refiere que, con
respecto a la metodología jurídica aplicada de manera cotidiana en
la administración de justicia, existe un consenso entre positivismo e
iusnaturalismo que a nuestro parecer se encuentra vinculado a la exis
tencia del open texture referido por Hart, desde el cual se asume que
todo derecho positivo posee una estructura abierta, donde los juzga
dores podrán tomar en cuenta diversos factores que no se encuentran
descritos en la propia ley, por lo que como tales, no pueden derivar de
su contenido. En ese orden de ideas, el juez está facultado para crear
un nuevo derecho a partir de pautas extrajurídicas, de manera que, una
vez reconocido este ámbito de oportunidad del juzgador, es necesa
Waldron, Jeremy J., op. cit., p. 5.
35

rio traer a colación la perspectiva naturalista en torno a su instrumen
tación, para la cual el juzgador está ligado jurídicamente a la posibi
lidad de involucrar a lo moral tanto en el proceso decisorio como en
el justificatorio inherente a su actuación, puesto que el derecho no
es equivalente a la totalidad de las leyes escritas.36
Ahora bien, Alexey aduce que el argumento de los principios se
basa en la distinción que existe entre reglas y principios, exponién
dolo de la siguiente manera:
Las reglas son normas que, cuando se cumple el tipo de hecho, ordenan
una consecuencia jurídica definitiva (…) por lo tanto, pueden ser lla
madas mandatos definitivos (…) en cambio, los principios son mandatos
de optimización, en tales son normas que ordenan que algo se realice
en la mayor medida posible según las posibilidades fácticas y jurídicas
(…) las posibilidades jurídicas de la realización de un principio están
determinadas esencialmente, a más de por las reglas, por los principios
opuestos, esto último significa que los principios dependen de y requie
ren ponderación, la ponderación es la forma característica de la aplica
ción de los principios.37
A la luz de la aplicación de los principios referida por Alexey, nos

encontramos que la ponderación es el método más importante por
lo que respecta a su realización, sin embargo, ¿acaso esto se refiere
también a la noción de dignidad humana aplicable como principio o
como valor?, la respuesta a esta cuestión determinará la metodología
apropiada a efecto de hacer frente a la materialización de la dignidad
humana con motivo de la puesta en marcha de un sistema jurídico
determinado.
No olvidemos que a raíz de la denominada constitucionalización
del derecho, los principios se dejan de asumir como elementos morales
distantes de los cuales se sirve la ley para consolidar su influencia en
la sociedad, para convertirse en las normas primordiales del ordena
36
Alexey, Robert, op. cit., p. 74.
37
Ibidem, p. 75.

miento jurídico, mismas que se asumen como criterio racionalizador
de las decisiones emitidas por los órganos jurisdiccionales a la par de
ostentarse como criterio de validez en torno a las demás normas, de tal
manera que se hace patente el choque entre dos visiones: la legicen
trista, representada por el empleo de un lenguaje a partir de reglas,
y el constitucional, caracterizado por el uso de principios y valores,38
en concordancia con la acertada apreciación de Dworkin que aduce
que cuando los juristas razonan o discuten sobre derechos y obliga
ciones jurídicas, especialmente en aquellos casos difíciles, echan mano
de estándares que no funcionan como normas, sino que operan de ma
nera diferente, como principios, directrices políticas y otros tipos de
pautas.39
En medio de tales apreciaciones se encuentra la noción de digni
dad humana, la cual, incluso en las propias constituciones, se entiende
como valor supremo, como fundamento de los derechos humanos,
o como un derecho en sí mismo; sobra decir entonces, que en la
arena jurídica no existe un consenso en cuanto a la manera en que
la dignidad pudiera ser abordada, además no existe unanimidad en
cuanto a si la misma pudiere ser considerada un valor, un principio
o un derecho fundamental, esto es, considerando la finalidad que per
sigue, dada la ambigüedad de nociones y las diversas perspectivas
epistemológicas desde las cuales se busca describir dichos elementos.40
A efectos de clarificar nuestro enfoque, y siguiendo a Waldron,
asumiremos a la dignidad humana como la base que permite inter
pretar y a su vez aplicar el contenido de los derechos humanos, en
ese sentido, estaremos en posibilidad de reconocerla como un valor
constitucional que dirige la interpretación y aplicación de los dere
chos y principios contenidos en la Constitución, y por otro, también
es posible visualizarla como el valor supremo a través del cual debiere
funcionar la totalidad del entramado constitucional. En ese orden de
38
Estrada Vélez, Sergio, op. cit., p. 50.
39
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, 2ª ed., Barcelona, Ariel, 1989, p. 72.
40
Ibidem, p. 43.

ideas, Waldron propone estimar la dignidad humana como el valor
integrador de toda la edificación constitucional, extendiendo su in
fluencia más allá de aquello que entrañe algún derecho en particular.41
Derivado de tal posicionamiento inherente a la noción de dignidad
humana, se podrán apreciar diversos principios jurídicos y por ende,
alentar su optimización, es decir, atendiendo a lo que debe ser en
cuanto a su concreción en una situación determinada, considerando
que el valor de dignidad humana podrá hacer las veces de criterio
orquestador; constatándose su influjo a través de la teoría moral, en la
medida en que muestra una concepción de la persona en el momento
histórico de que se trate, así como de la actividad jurisprudencial de
índole constitucional, la cual se asume a partir del posicionamiento
consistente en que cualquier disposición jurídica es fijada con la as
piración de que su vigencia beneficie y empodere a las y los destina
tarios de la misma,42 lo que en la aplicación del derecho se observa
en el desarrollo de la máxima de proporcionalidad y su propensión a
sustituir la subsunción clásica bajo reglas jurídicas por una ponde
ración realizada con base en valores y principios constitucionales.43
De tal manera, consideramos que el enfoque metodológico con el
cual se afronte la materialización de la noción de dignidad humana
en el contexto de la administración de justicia, independientemente
de que se realice diferenciando entre un derecho específico a la dig
nidad, la idea de la dignidad como presupuesto para la existencia de
cualquier derecho humano o aquella propia del andamiaje jurídico
que alude indirectamente a la dignidad de la persona libre, autónoma
y en condiciones de igualdad en cuanto a su capacidad innata de en
tender la normativa, vivir acorde a la misma y exigir el cumplimiento
de ésta, no tiene consecuencias negativas para las y los justiciables,
puesto que en todo caso, en donde podremos encontrar preponderan
41
Waldron, Jeremy, Human dignity a pervasive value, New York University School of Law,
Public Law & Legal Theory Research Paper Series, Working paper No. 19-51, 2019, p. 12. Recupe
rado de https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3463973
42
Ibidem, p. 13.
43
Alexey, op. cit., p. 159.

temente la materialización de la misma, acorde a las circunstancias
correspondientes, es en la propia actividad de la scjn, así como en
los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federación, sin
menoscabo de aquellos establecidos en las entidades federativas de
la República mexicana.
La actividad jurisprudencial del Poder Judicial

de la Federación realizada en la Novena y Décima
Época en función de la noción de dignidad humana
Es preciso señalar que “la jurisprudencia al determinar lo que dice el

derecho constituye la herramienta indispensable para calcular (racio
nalmente) las consecuencias en caso de aplicación del derecho”.44
De tal forma que la propia scjn45 la define de la siguiente manera:
La jurisprudencia es un conjunto de principios, razonamientos y crite

rios que los juzgadores establecen en sus resoluciones, al interpretar las
normas jurídicas, es decir, al desentrañar o esclarecer el sentido y al
cance de éstas o al definir los casos no previstos en ellas.46
En cuanto al sentido de la técnica inherente a la actividad juris

prudencial, es necesario distinguir entre dos aspectos que encierra el
despliegue de la misma, esto es, la jurisprudencia en sentido formal,
que deriva de los procedimientos establecidos en las normas vigen
tes para la conformación de normas jurídicas generales y obligatorias
que desentrañan el significado de una norma o que integran una laguna,
44
Tamayo y Salmorán, Rolando, Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma
de la racionalidad y la ciencia del derecho, México, unam, 2003, p. 123.
45
Por lo que se refiere al Poder Judicial de la Federación de la República Mexicana, están
facultados para emitir jurisprudencia obligatoria el Pleno y las Salas de la scjn; la Sala Supe
rior y las Salas Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación; los Plenos
de Circuito y los Tribunales Colegiados de Circuito.
46
Conoce la Corte. ¿Qué hace la Suprema Corte de Justicia de la Nación? Recuperado de
https://www.scjn.gob.mx/conoce-la-corte/que-hace-la-scjn

y por otro, la jurisprudencia en sentido material, que alude al proceso
intelectual de descubrimiento del significado de la norma.47
Para efectos del tema que nos ocupa, estaremos concentrando
nuestra atención en la actividad jurisprudencial que realiza el Poder
Judicial de la Federación en sentido material, o sea, la manera en que
el órgano jurisdiccional respectivo le atribuye significado a la norma
jurídica, en específico, al establecer la noción de dignidad humana en
el contenido de la jurisprudencia; en ese sentido: “a partir de ello es
posible predecir la sistematización de la razón jurídica, es decir, del
pensamiento a partir del cual se construye el discurso científico en
un tiempo y lugar determinado”.48
Como hemos observado, a partir del siglo xx la noción de dignidad
humana ha pasado de ser un concepto meramente filosófico, a cons
tituirse en un valor contenido en la Carta Magna de las y los mexi
canos, lo que ha merecido un estudio más profundo en cuanto a sus
implicaciones en la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial de
la Federación, aunado a la implementación de la reforma constitu
cional en materia de derechos humanos realizada en el año 2011,49 la
cual vino a situar a la noción de dignidad humana como referente
en cuanto a la optimización de aquellos derechos contenidos no
sólo en la normativa nacional, sino también en aquella de índole
internacional que resulte vinculante para el Estado mexicano. Asi
mismo, es preciso agregar que tal cambio de paradigma en materia de
derechos humanos trajo consigo el establecimiento de una Décima
47
Huerta Ochoa, Carlos, “La jurisprudencia como técnica”, Boletín Mexicano de Derecho
Comparado, núm. 95, México, 1999, pp. 397 y 398. Recuperado de https://revistas.juridicas.
unam.mx/index.php/derecho-comparado/issue/view/104
48
Avendaño González et al., “El principio de dignidad en la jurisprudencia constitucional
mexicana”, Foro, Nueva época, núm. 1, México, 2016, p. 79. Recuperado de https://revistas.
ucm.es/index.php/FORO/article/view/53388
49
Derivado de tal reforma constitucional, la Constitución no sólo acrecentó aquellas
disposiciones inherentes a los derechos humanos por lo que se refiere a los principios que
coadyuvan en su protección y promoción, puesto que también se incorporó al orden jurídico
mexicano, diversa normativa de índole internacional cuyo contenido, en la medida que entrañe
una mayor protección de las personas, serán aplicadas en lugar de aquellas elaboradas en
sede nacional, adicionando de esta manera el principio pro persona a la Carta Magna.

Época por lo que se refiere a la actividad jurisprudencial, realizada
por el Poder Judicial de la Federación reunida en el Semanario Judi-
cial de la Federación, según lo dispuesto en el Acuerdo General Nú
mero 9/2011 emitido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
con fecha 29 de agosto de 2011.50
Así, una vez que se ha identificado a la actividad jurisprudencial
del Poder Judicial de la Federación como coadyuvante en el diseño
y construcción del derecho en la República mexicana, aunado a la
incorporación en la Carta Magna del contenido de normativa inter
nacional en materia de derechos humanos en virtud de la reforma
constitucional descrita, en íntima vinculación con el proceso de cons
titucionalización referido en el apartado anterior, tenemos que tal
conjugación de su significado pudiere clarificarnos el alcance de la
noción de dignidad humana en el contexto nacional, ante lo cual pa
saremos a analizar cierta actividad jurisprudencial que consideramos
relevante en función de la aspiración consistente en evidenciar la
concepción de la noción de dignidad humana reciente.
I. En primera instancia observaremos la jurisprudencia, cuyo
rubro indica: “Dignidad humana. Constituye una norma jurídica que
consagra un derecho fundamental a favor de las personas y no una
simple declaración ética”.51 Dicha tesis fue emitida por la scjn y en
su contenido podemos apreciar que hace referencia a la dignidad
humana en los términos siguientes: “… un principio jurídico que
permea en todo el ordenamiento, pero también como un derecho
fundamental que debe ser respetado en todo caso, cuya importancia
50
En el primer considerando de tal acuerdo se refiere lo siguiente: primero. Mediante
Decreto publicado el seis de junio de dos mil once en el Diario Oficial de la Federación, se re
formaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de los artículos 94, 103, 104 y 107 de
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual entrará en vigor el cuatro
de octubre de dos mil once; asimismo, por Decreto publicado en dicho medio oficial del diez de
junio de dos mil once, que entró en vigor al día siguiente, se modificó la denominación del Ca
pítulo I del Título Primero y se reformaron diversos artículos de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, en materia de derechos humanos.
51
Tesis 1a./J. 37/2016, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. ii,
agosto de 2016, p. 633.

resalta al ser la base y condición para el disfrute de los demás derechos
y el desarrollo integral de la personalidad”.
A partir del contenido mostrado se puede apreciar que en primera
instancia la scjn asume la noción de dignidad humana de las siguien
tes maneras: i) como bien jurídico, ii) como principio jurídico, iii) como
derecho fundamental, iv) como condición necesaria para el disfrute de
los demás derechos, y v) como presupuesto correspondiente a la
posibilidad de desarrollar íntegramente la personalidad.
Ante tal perspectiva, la scjn estimó necesario enfatizar el hecho
de que la dignidad humana se encuentra plenamente incorporada al
orden jurídico mexicano, esto es, en virtud de que la materialización
de la misma se puede presentar en función de múltiples denomina
ciones y a la luz de diversas circunstancias, aludiendo a un mandato
constitucional que determina la obligación de autoridades y particu
lares consistente en respetar y proteger la dignidad de todas las per
sonas, precisando que el núcleo esencial de la misma implica que
nunca deberán ser tratadas como objeto, ni estar sujetas a humilla
ción, degradación, envilecimiento o cosificación alguna. A propósito
de tal incorporación en el ordenamiento jurídico, conviene plasmar
la opinión de Waldron en cuanto a la distinción que usualmente se
realiza a partir de la noción de dignidad humana:
Podríamos ser capaces de distinguir entre dignidad humana en general

y ciertos derechos particulares que la protegen explícitamente y, más o
menos, de manera directa. (…) algunos de estos derechos particulares son
más asertivos que otros cuando se refieren a la dignidad. Ambos tipos
de protección son importantes, pero ellos no son todo lo que hay que decir
respecto de la dignidad humana. La presencia de la dignidad como cri
terio para determinar el tratamiento apropiado podría ser explícita en
algunos casos e implícita en otros. No hay contradicción alguna y no ha
sido necesario asignar diferentes significados a diferentes casos relacio
nados con la dignidad humana para evitar el surgimiento de una con
tradicción.52
52
Waldron, Jeremy, Democratizar la dignidad: estudios sobre dignidad y derechos humanos,
Benítez R., Vicente et al. (trads. y eds.), Bogotá, Universidad Externado de Colombia, Kindle
edition, 2019, p. 250.

La noción de dignidad humana a que se refiere la scjn correspon
de plenamente a la visión manifestada por Waldron, en cuanto a que
la misma se muestra en el ordenamiento jurídico a partir de diversas
denominaciones tales como: a) derecho a la dignidad; b) funda
mento de los derechos humanos; c) el contenido principal de ciertos
derechos humanos, y d) la forma y caracterización de los derechos en
general. De tal suerte que para Waldron, la normativa de tipo jurídico
contiene, envuelve y hace propia la noción de dignidad humana, es
decir, no toma prestado el concepto insertado en el discurso moral,
sino que lo hace suyo en virtud de lo que llama jurisprudencia de la
dignidad53 y pasa a edificar un entramado constitucional a partir de
la alta estima asignada a la noción de dignidad humana.
II. Tratándose de la tesis jurisprudencial emitida por la Primera
Sala de la Suprema Corte bajo el título “Igualdad jurídica. Interpre
tación del artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos”,54 estamos en posibilidad de advertir que, en relación con
el principio de igualdad vinculado a la noción de dignidad humana,
tal entidad asume:
… la noción de igualdad deriva directamente de la unidad de naturaleza

del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona;
sin embargo, no todo tratamiento jurídico diferente es discriminatorio,
porque no toda distinción de trato puede considerarse, por sí misma,
ofensiva de la dignidad humana. Por tanto, sólo es discriminatoria una
distinción cuando “carece de una justificación objetiva y razonable”.
Se puede observar que para la scjn, la noción de igualdad se en

cuentra invariablemente vinculada a la dignidad esencial de la per
sona, o dicho de otra manera, todos somos igual de dignos, ostentando
el mismo rango en virtud de nuestra posible y probable participación
53
Waldron, Jeremy, “Dignity, rank and rights”, The Tanner Lectures on Human Values
delivered at University of California, Berkeley, abril 21-23, 2009, p. 210. Recuperado de https://
tannerlectures.utah.edu/_documents/a-to-z/w/Waldron_09.pdf
54
Tesis 1a./J. 49/2016, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t. i,
octubre de 2016, p. 370.

en el andamiaje legal, para posteriormente aludir que cualquier dis
tinción en el tratamiento jurídico otorgado a una persona, no nece
sariamente implica su discriminación, puesto que tal marco diferen
ciado pudiere derivar de una justificación objetiva y razonable, sin que
tal procesamiento implique el establecimiento de una categoría sos
pechosa, y por ende, no deviene propiamente en un atentado a la
dignidad humana en la medida que tales parámetros se estiman como
idóneos a efecto de propiciar el progreso y armonía en la sociedad
en razón de ciertas circunstancias que le resultaron relevantes al
legislador.
Ante tal valoración de la igualdad jurídica vinculada con la noción
de dignidad humana, conviene traer a colación lo que Waldron deno
mina dignidad legal universal,55 la cual establece, en contraste con
denominaciones incorrectas, que se daban antaño en los sistemas
jurídicos, tales como la dignidad legal de la mujer, la dignidad legal
del noble, e incluso la dignidad legal del esclavo, por lo que en ese
tenor ubica a la noción de dignidad humana como un estatus que
todas las personas guardan en función de su situación legal, no en fun
ción del rango que detentan en la sociedad, es decir, actualmente, en
gran medida se ha fijado un estatus legal único y válido para todas
las personas en un Estado de derecho.
A raíz de las distinciones que en un momento dado pudiera esta
blecer la ley, Waldron clasifica el estatus legal en cuanto a su origen,
a saber: estatus condición y estatus sortal.56 Considerando que el es
tatus condición se presenta a partir de circunstancias inherentes a la
vida de las personas, por ejemplo, en virtud de la edad con que cuen
ten (protección y restricciones aplicables a la infancia, etcétera) o las
decisiones que hubieren realizado como integrantes de la sociedad
(enlistarse en el ejército, cometer un crimen, etcétera), situaciones que
no brindan un esbozo claro acerca de los atributos específicos de la
persona en sí, sino del estado que guarda en relación con el contenido
de la ley a partir de hechos. El estatus sortal, efectivamente, determina
55
Waldron, Jeremy, “Dignity…”, op. cit., p. 241.
56
Ibidem, pp. 242-244.

la relación de la persona con la ley en función de las características
propias que reúne su ser, es decir, aquello que asimila la normativa
como permanente y nunca accidental, lo que no se pierde derivado
de acciones, circunstancias o vicisitudes elegidas por la persona o
contempladas en la ley; en suma, es un estatus determinado por la
clase de individuo que es, fijando de esa forma diversos tipos de
personas a las cuales les aplique un tratamiento judicial diferen
ciado, plasmando como ejemplos el caso del esclavismo o racismo
estructural. Esta última clasificación es a la que hace frente el estatus
legal único referenciado por Waldron a partir de la noción de dig
nidad y reflejado en la actividad jurisprudencial contenida en la
tesis citada.
III. En la tesis denominada: “Normas discriminatorias. No admi
ten interpretación conforme y existe obligación de reparar”,57 la
Primera Sala de la scjn en relación con el matrimonio entre personas
del mismo sexo hace mención de lo siguiente:
… el reconocimiento público del matrimonio entre personas del mismo

sexo, así como la inconstitucionalidad en la enunciación en caso de no
preverlo expresamente, sitúa a la dignidad del ser humano más allá de
los meros efectos restitutivos y articula un entendimiento de dignidad
que es fundamentalmente transformativo y sustantivo.
En la tesis que nos ocupa, la scjn hace énfasis en un entendi

miento de la dignidad que es fundamentalmente transformativo y
sustantivo, por un lado, reconociendo que la noción de dignidad
humana podrá ser amplificada a través de las reflexiones plasmadas
en la actividad jurisprudencial, y por otro, aludiendo a un entendi
miento sustantivo que busca potencializar dicha noción a partir de
lo que Waldron denomina estatus supremo asignado a todos los seres
humanos, sin la posibilidad de que el mismo no les sea otorgado en
razón de pautas discriminadoras, configurando lo que denomina
57
agosto de 2015, p. 394.

nobleza de la persona común.58 Más aún, tal nobleza de la persona
común implica el reconocimiento expreso de su libertad concentrada
en diversos derechos que coadyuvan a su desenvolvimiento en so
ciedad, lo que guarda plena correspondencia con la necesidad adver
tida por la scjn en cuanto a que una ley que contiene una pauta
discriminadora no sólo sea ignorada por lo que se refiere a su apli
cación, sino que a la par de ésta se declare su inconstitucionalidad
por no preverse expresamente tal prerrogativa, en la medida en que
ese reconocimiento es esencial a efecto de consolidar el estatus su
premo que la dignidad coronada en cada ser humano.
La orientación depositada en la tesis de la scjn es correcta e idó
nea en cuanto a que busca la promoción y protección del valor de la
dignidad humana, a la vez que atesora el potencial que guarda el
estatus supremo59 asignado a todas las personas cuando refiere que
tal discriminación normativa es: “… incompatible con un Estado
constitucional de derecho que aspira a tratar con igual consideración
y respeto a todos sus ciudadanos y ciudadanas…”.60
IV. El Quinto Tribunal Colegiado en materia civil del Primer Cir
cuito, en la tesis jurisprudencial titulada “Dignidad humana. Defi
nición”,61 señala que: “La dignidad humana es el origen, la esencia
y el fin de todos los derechos humanos”.
Como ya hemos señalado en el presente capítulo, la vinculación
que existe entre la noción de dignidad humana con el contenido y
alcance de los derechos humanos es sumamente importante para
comprender el rol que cumple la dignidad humana como criterio
racionalizador de tales derechos. Tal caracterización de dicha noción
se nota influenciada por el cúmulo de preámbulos y artículos conte
nidos en diversas declaraciones, tratados y convenciones de índole
58
Waldron, Jeremy, “Dignity…”, op. cit., p. 216.
59
Ibidem, p. 218.
60
agosto de 2015, p. 394.
61
Tesis I.5o.C. J/30, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. iii,

internacional que integran la protección de diversos derechos en sus
textos.62
A la luz de lo anterior, creemos que la tesis en comento se en
cuentra fuertemente influenciada por la proliferación de estudios
elaborados en torno al Derecho Internacional de los Derechos Huma
nos, y particularmente en el caso de México, a raíz de la reforma
constitucional en materia de derechos humanos realizada en el año
2011, lo que nos lleva a plasmar el comentario de Waldron que apo
ya esta apreciación, a saber:
… independientemente de que nos guste o no, una herencia más re

ciente —en esta época, una herencia de las declaraciones de derechos
humanos— nos ha saturado con afirmaciones por explorar acerca del rol
fundacional de la dignidad. Aquellos de nosotros que queremos explorar
la conexión entre dignidad y derechos humanos, no nos la inventamos.
El mundo (por decirlo de algún modo) se comprometió con una serie
de argumentos acerca de una conexión fundacional entre dignidad
y derechos humanos.63
En alusión a tal conexión fundacional que refiere Waldron, él

mismo concluye que lo que se requiere —más allá de la demostra
ción de tal derivación de los derechos humanos a partir de la noción
de dignidad— es la sola idea de tal vinculación en cuanto a que su
potencia torna necesario el ejercicio consistente en la búsqueda de
comprensión en torno a un propósito objetivo de los derechos que
auxilie en primera instancia a interpretar las provisiones de derechos
particulares, así como a determinar la actitud con la cual se debe
proceder a efecto de potenciar las demandas basadas en derechos,
para de tal manera identificar la forma con la que lidiamos con los
62
Como ejemplos podemos mencionar los siguientes: la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Carta de las Na
ciones Unidas, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, la Convención Ameri
cana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, entre otros.
63
Waldron, Jeremy, Democratizar la dignidad…, op. cit., p. 261.

posibles conflictos entre derechos y los problemas de su restricción,
cuyo impacto en la actividad jurisprudencial dependerá de cuán
intensa sea la concepción de dignidad que se adopte.64
Con motivo del enfoque asumido por Waldron, resulta revelador
para nuestro propósito su comentario en cuanto a que la naturaleza
amorfa de la dignidad es una señal de que nos encontramos en la etapa
inicial de su construcción, puesto que la comprensión de la misma es
un trabajo en desarrollo, lo que no resulta incongruente con el hecho
de que la noción de dignidad humana opere como fundamento de
los derechos humanos, puesto que a su vez, la comprensión que hemos
adquirido de éstos en su integración moderna es también un trabajo
en progreso.65
V. La jurisprudencia instituida por el Quinto Tribunal Colegiado
en materia civil del Primer Circuito con la determinante “Dignidad hu
mana. Su naturaleza y concepto”,66 establece que: “… la dignidad
humana es un valor supremo establecido en el artículo 1o. de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…”.
En concordancia con la posición asumida, en cuanto a que la no
ción de dignidad humana es un valor que armoniza y orquesta las dis
posiciones constitucionales, a pesar de no estar referido como tal en la
cpeum, el Tribunal Colegiado que elaboró la tesis en comento, acerta
damente recoge tal estimación en el texto de su autoría, llegando inclu
so a conceptualizarla como un valor supremo fijado en el artículo 1º
de la Carta Magna, alineado a los principios o dimensiones de la
dignidad referidos por Dworkin en los términos siguientes:
Estos dos principios —que toda vida humana alberga un valor potencial
intrínseco y que todo el mundo tiene la responsabilidad de realizar ese
valor en su propia vida— definen juntos las bases y condiciones de la
Ibidem, p. 278.
64
Ibidem, pp. 254 y 255.

65
66

dignidad humana, y por esta razón me referiré a ellos como los princi
pios o dimensiones de la dignidad.67
Tales dimensiones albergan la posibilidad de que las personas

puedan desarrollar el proyecto de vida que estimen adecuado, así
como tomar las decisiones encaminadas a concretizarlo en sociedad,
subrayándose que en todo momento gozará de la protección de los
atributos necesarios a efecto de estar en posibilidad de emprender
tal encomienda, escenarios que la scjn visualiza al anunciar, en fun
ción de la dignidad humana, lo siguiente: “… cuya plena eficacia
debe ser respetada y protegida integralmente sin excepción alguna”.68
A propósito de lo anterior, si bien la actividad jurisprudencial
toma en cuenta el contenido de diversas prácticas sociales, las cua
les son contingentes, al igual que los cambios que se presentan al
interior de las mismas, creemos que la dignidad humana puede ca
racterizarse como un valor constitucional cuya presencia en una
entidad (acción, persona, institución, o cualquier cosa) pueda hacer
por sí misma inteligible o justificada a una acción, una elección, o
bien una apreciación o preferencia positiva o negativa,69 por lo que
podemos aseverar que en un Estado de derecho todas las autoridades
estarán obligadas a protegerle partiendo de la universalidad de tal
valor, entendiéndose que esa protección garantiza dicha universali
dad en la medida en que ésta depende de que todas las personas
puedan vivir dignamente en un momento dado.
Por lo que se refiere a las decisiones emitidas por los órganos
jurisdiccionales en función de la tesis expuesta, es preciso señalar
que las mismas se encuentran mediatizadas por el valor constitucio
nal de la dignidad humana, el cual tiene un núcleo central de signi
67
Dworkin, Ronald, La democracia posible: principios para un debate político, Barcelona,
Paidós, 2008, p. 25.
68
69
Raz, Joseph, Valor, respeto y apego, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004,
p. 53.

ficado a pesar de contar con zonas marginales o no tan marginales
donde la acción de los órganos jurisdiccionales pudiere ser más li
bre, lo que evidencia una calidad abierta y dinámica sujeta a la mo
ralidad crítica que no se encuentra positivizada.70 Coincidiendo con
la manifestación de Habermas emitida con relación a que la legali
dad únicamente estará en posibilidad de generar legitimidad en la
medida en que el orden jurídico reaccione reflexivamente a la nece
sidad de fundamentación surgida con la positivización del derecho,
institucionalizando procedimientos jurídicos de fundamentación
que sean permeables a discursos morales.71
Conclusiones
Encontramos que la noción de dignidad humana adquirió una reno

vada importancia en la época moderna a partir de la adopción de la
concepción kantiana que se manifestó de manera expresa en el con
tenido de diversas normativas de índole internacional que hacen
alusión al contenido y protección inherente a los derechos humanos.
Asimismo, su relevancia fue enfatizada a través del desarrollo y con
creción del fenómeno denominado constitucionalización del dere
cho, mediante el cual la Carta Magna asumió la rectoría en cuanto a
propiciar y consolidar la manera en que el ordenamiento jurídico
será optimizado en nuestro país.
Si bien la noción de dignidad humana no es mencionada expre
samente en nuestra Carta Magna como valor, principio o derecho
fundamental, es claro que en virtud de la reforma constitucional
llevada a cabo en el año 2011 en materia de derechos humanos, po
demos considerarla plenamente integrada a nuestro ordenamiento
jurídico, independientemente de la acepción de que se trate en un
momento dado o de la definición que se intente realizar a partir de
ésta.
70
Peces-Barba Martínez, Gregorio, “Los valores…”, op. cit., p. 384.
71
Habermas, Jürgen, Escritos sobre moralidad y eticidad, Barcelona, Paidós, 1991, p. 163.

La noción de dignidad humana se proyecta en el ordenamiento
jurídico mexicano a partir de la actividad jurisprudencial ejercida
por el Poder Judicial de la Federación, esto es, como un derecho fun
damental a la propia dignidad; como un derecho fundamental del cual
derivan una serie de derechos relacionados primordialmente con las
esferas individuales y colectivas de libertad, autonomía e igualdad;
como valor supremo orquestador de toda la actividad estatal; como
principio que es base y condición de todos los derechos que se esti
man necesarios para el desarrollo íntegro de las personas.
Tal conjugación inherente a la noción de dignidad humana y la
actividad jurisprudencial permite hacer énfasis en la moralidad sub
yacente al derecho positivo, por lo que la reflexión e instrumenta
ción reiterada de la misma dejará articular de manera coherente su
significado en función del contexto en que se busque incluir el dis
curso de la dignidad humana como criterio modulador del contenido
de la normativa (ya sea a partir de reglas o principios) e impulsor de
la aspiración que detente.
Consideramos que la noción de dignidad humana es mejor re
cepcionada a partir de la acepción en la cual se aprecia como un
valor supremo contenido en la Carta Magna, pues partiendo de tal
reconocimiento estaremos en posibilidad de armonizar su estudio,
interpretación y aplicación en los diversos escenarios en que sea ne
cesaria la resolución de un conflicto, edificando de tal manera una es
tructura robusta e interconectada a la que podamos acudir a efecto
de orientar nuestro andar en la búsqueda de la justicia a la luz de la
materialización de los derechos humanos en el seno de la sociedad.
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Capítulo II
Autodeterminación versus igualdad

en la materialización del derecho al aborto en Colombia
John Fernando Restrepo Tamayo*
Luis Gregorio Moreno Mosquera**
Introducción
El presente escrito se propone analizar si al momento de materializar

el derecho al aborto en una de las modalidades permitidas por la
Corte Constitucional, se estaría vulnerando el derecho a la igualdad
y otros derechos que puede ejercer el padre, como son la protección
de la vida y el derecho a constituir una familia. Encontramos que el
único criterio determinante es la autodeterminación sexual y repro
ductiva de la mujer, puesto que en últimas la situación a resolver
versa sobre su cuerpo.
Analizaremos si en el supuesto antes referido, que al igual que
los otros dos, entrega la potestad de ejercer el derecho al aborto de
manera exclusiva a la mujer gestante, se presentaría un trato desi
gual en lo que atañe al padre. La regulación excepcional que hoy nos
rige se desprende de la interpretación realizada por la Corte Consti
tucional, máximo Tribunal Constitucional de nuestro ordenamiento
(Araújo, 2015: 116), en su condición de garante de la integridad y
* Abogado (Universidad de Antioquia). Politólogo (Universidad Nacional). Magíster en
Filosofía (Universidad de Antioquia). Doctor en Derecho (Universidad de Medellín). Profesor
de teoría constitucional y decano de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Uni
versidad de Medellín. jfrestrepo@udem.edu.co
** Abogado y especialista en Derecho Administrativo (Universidad Autónoma Latinoa
mericana). Miembro del Grupo de Investigación sobre Estudios Constitucionales (Universidad
de Medellín). lgmorenom@udem.edu.co
65

supremacía de la Constitución,1 en donde haciendo una serie de
análisis, tendientes a ponderar otros principios constitucionales,
decidió excepcionalmente otorgarle un rango fundamental al dere
cho al aborto, siempre y cuando se realice en cumplimiento de tres
supuestos:
La Corte Constitucional concluyó que era ajustado a los manda
tos constitucionales la procedencia de la interrupción del embarazo
cuando: i) la continuación del embarazo constituya peligro para la
vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; ii) exista grave
malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un mé
dico, y iii) el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente
denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consen
timiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo
fecundado no consentidas o de incesto (Corte Constitucional, 2006).
Resulta necesario ofrecer un análisis de cada uno de los casos
tratados por la Corte Constitucional, para evidenciar el grado de
afectación que la decisión de la madre generara sobre los derechos
del padre. Cuando se demuestran malformaciones del feto, que sur
ge de una relación consentida, libre y espontánea, debido a que la
decisión final sobre la suerte de éste recae en la madre gestante, a tal
punto que si ella opta por tener al hijo —inclusive detectándose las
malformaciones—, no se le podrá obligar a tomar una decisión dife
rente por tratarse de una situación fáctica que versa sobre su cuerpo.
Por consiguiente, el nacimiento de ese nuevo ser humano generará unas
ineludibles obligaciones al padre, que son naturales a su vínculo
congénito con el niño (Código Civil Colombiano, artículo 254). Por
el contrario, si la madre decide ejercer su derecho al aborto, poco o
nada importa la intención del padre de querer tener el hijo que viene
con malformaciones, porque prima la autodeterminación de aquélla.
Es en esta última situación y no en otra, donde amerita detenernos y
asimilar si de la manera como hoy se interpreta esta causal se estarían
1
Tal como lo expresa el artículo 241 superior (Asamblea Nacional Constituyen
te, 1991; Corte Constitucional, 2018).
66 John F. Restrepo Tamayo, Luis G. Moreno Mosquera

vulnerando derechos del posible padre, debido a que para el caso
que en especial nos interesa, no hubo una actividad que coartara los
derechos sexuales de la mujer, tampoco una que demuestre que su
vida corre peligro. Nos ubicamos en el resultado llamado embarazo,
proveniente de la conjunción de dos manifestaciones de voluntad
libres y espontáneas.
Por lo anterior, el tema en estudio reclamará énfasis, en el caso
de que se trate, de la situación particular de una madre gestante que
haya sido evaluada por un médico que le diga que el feto tiene mal
formaciones graves que pueden hacer su vida inviable por padecer
un estado vegetativo. Bajo esta premisa nos encontramos dos esce
narios; el primero, el de la madre que decide —aun con este dicta
men médico— tener el hijo, hecho en el cual nadie podrá obligarla
a tomar una decisión diferente, situación que generaría responsabi
lidades al padre una vez nazca el menor. Un segundo escenario, el
del padre que también debería ser escuchado y, conociendo el mismo
dictamen médico, quiera tener a su hijo sin importar los cuidados que
éste requiera cuando nazca, enfrentándose a la negativa de la madre,
que se opone sin que su vida esté en peligro en caso de dar a luz. Por
ende, las siguientes líneas tratarán de estudiar cada uno de los as
pectos a tener en cuenta para una mejor comprensión del problema.
Derecho al aborto
Para poder hablar de aborto de índole legal en Colombia, en la cate

goría de derecho fundamental, debemos remitirnos de manera es
pecífica al año 2006, en donde la Corte Constitucional, en atención
al estudio de la constitucionalidad de varias normas del Código Penal
Colombiano (artículos 32, 122, 123, 124), dejó claro los lineamientos
mediante los cuales debía protegerse el aborto como derecho, caso
en el que la persona interesada podría acudir a la acción de tutela en
Autodeterminación versus igualdad 67

procura de su salvaguarda. En esa ocasión, la Corte Constitucional
resolvió:
Tercero. Declarar exequible el artículo 122 de la Ley 599 de 2000, en el

entendido que no se incurre en delito de aborto, cuando con la voluntad
de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes
casos: (i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para
la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista
grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por
un médico, y (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta,
debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual
sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia
de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto (Corte Constitucional,
2006).
Una vez trazada la línea sobre la cual se debe ponderar la protec

ción del derecho al aborto, el operador judicial deberá validar las con
diciones específicas de cada caso a tratar y determinar si se adaptan
a lo ahí estipulado por la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional con destacada claridad recalcó que el
Congreso tiene libertad en la configuración legislativa, pero puso
límites a ese principio cuando él mismo transgreda intereses consti
tucionales superiores de los individuos. Dejó claro lo anterior cuando
expresó:
De las normas constitucionales e internacionales no se deduce un man

dato de despenalización del aborto ni una prohibición a los legisladores
nacionales para adoptar normas penales en este ámbito. De tal forma
que el Congreso dispone de un amplio margen de configuración de la po
lítica pública en relación con el aborto. Sin embargo, dicho margen no
es ilimitado. Aun en el campo penal de dicha política, el legislador ha de
respetar dos tipos de límites constitucionales, como lo ha resaltado esta
Corte. En efecto, al legislador penal, en primer lugar, le está prohibido
invadir de manera desproporcionada derechos constitucionales y, en
segundo lugar, le está ordenado no desproteger bienes constitucionales,
sin que ello signifique desconocer el principio de que al derecho penal,

por su carácter restrictivo de las libertades, se ha de acudir como última
ratio (Corte Constitucional, 2006).
El derecho al aborto surge como una medida reivindicatoria de la

mujer, como un bálsamo que llega para dignificar su papel en la so
ciedad, para desplazar el imaginario que las trató de cosificar y quiso
por siglos implantar la idea de que las mujeres sólo existen como
medio reproductor de la población, apartándolas de toda posibilidad
no sólo de decidir aspectos tan fundamentales como autodetermi
narse sexual y reproductivamente, sino también que ella fue excluida
de las instancias de participación en la estructura organizacional del
Estado (Corte Constitucional, 2002).
También la doctrina se ha encargado de documentar tal aseveración:
La dominación histórica, avalada por el derecho, a la que fue sometida la

mujer en Colombia es un hecho notorio e innegable, que bajo el criterio
sexo, permitió el establecimiento de formas institucionalizadas de dis
criminación, heredadas del papel de la mujer en la Religión Católica.
Así, la mujer fue históricamente destinada a la reproducción y al trabajo
doméstico, bajo la dominación del esposo o la del padre de familia. Adi
cionalmente se le adjudicó la carga de la integridad moral de la familia,
mientras que dicha carga fue siempre menor en el hombre (Ramírez,
2010: 275).
Por otro lado, la Convención sobre eliminación de todas las for

mas de discriminación contra la mujer estipuló:
Artículo 2. Los Estados Partes condenan la discriminación contra la

mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios
apropiados y sin dilaciones una política encaminada a eliminar la dis
criminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: (a) con
sagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en
cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre
y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realiza
ción práctica de ese principio; (b) adoptar medidas adecuadas, legislativas
y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda

discriminación contra la mujer; (c) establecer la protección jurídica de
los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre
y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y
de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra
todo acto de discriminación; (d) abstenerse de incurrir en todo acto o
práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autorida
des e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación;
(e) tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación
contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o
empresas; (f) adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter
legislativo, para modificar o derogar leyes y reglamentos, usos y prácti
cas que constituyan discriminación contra la mujer, y (g) derogar todas
las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación
contra la mujer (Convención Americana de Derechos Humanos, 1979).
Considera que el aborto llega como una medida que restituye y

dignifica específicamente a la mujer, que de una manera clara, de
acuerdo a los postulados constitucionales que hoy nos rigen, se apartó
de cualquier consideración de índole moral, además, de manera ve
hemente reguló y trazó extensión y límites, lo que para algunos
sectores de la sociedad2 puede resultar algo antinatural, grosero o un
acto deleznable.
Derecho al aborto cuando la continuación

del embarazo constituya peligro para la vida
o la salud de la mujer, certificada por un médico
Para este punto aparecen dos aspectos importantes que deben ser
tratados; por un lado, está la protección a la vida del nasciturus, y por
el otro está el derecho a la vida de la madre gestante. En el primero de
los casos, es decir, cuando se trata de la protección a la vida, hay dis
2
Por ejemplo, algunos sectores religiosos tradicionales, que inclusive de manera
constante realizan marchas en contra del aborto.

posiciones de orden supralegales que hacen parte del bloque de cons
titucionalidad y nos obligan a brindarla desde el momento de la con
cepción, como lo es el pacto de San José de Costa Rica, firmado y
ratificado por Colombia:3
Artículo 4. Derecho a la Vida
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho

estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la con
cepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente (Convención
Americana de Derechos Humanos, 1969).
Nuestro Estado, al asumir un conjunto de compromisos inter

nacionales, se obligó también a tomar medidas en procura de la pro
tección de la mujer en todas sus facetas; es decir, en el caso de la madre
gestante, generar políticas que permitan proteger a ese ser desde el
primer instante en que se conoce de su existencia. Se advierte que
este argumento no puede ser utilizado de manera arbitraria para des
conocer otros derechos de mayor rango o peso constitucional que re
caigan sobre la mujer en gestación. Debe decirse que la discusión
respecto desde qué momento debe darse la protección a la vida está
superada, debido a que la Corte Constitucional manifestó:
La determinación de la existencia legal de la persona desde el naci

miento no viola el deber de protección de la vida desde la concepción,
establecido en el artículo 4.1. de la Convención Americana, ya que la vida
como valor es un bien constitucionalmente relevante, pero no tiene el
mismo grado de protección que el derecho a la vida. La expresión acu
sada del artículo 90 del Código Civil tiene en cuenta esta realidad, la cual
a su vez protege otros derechos en juego. Por lo tanto, una lectura siste
mática del bloque de constitucionalidad indica que la vida prenatal no
ostenta la titularidad del derecho a la vida y así la determinación de la
existencia legal de la persona desde el nacimiento, no viola esta garan
tía por lo que se encuentra ajustada a los parámetros constitucionales
(Corte Constitucional, 2016).
3
Se aprobó mediante ley 16 de 1972.

Es claro que para la Corte Constitucional, la protección a la vida,
aun siendo importante y habiendo sido declarada como un deber de
salvaguarda de la misma, no se sobrepone al derecho a la vida por
ser de menor rango constitucional.
De no aceptarse esto se avizoraría una posible coacción arbitraria
sobre la autodeterminación de la mujer gestante, que se estaría en
frentado no sólo a la posibilidad de que se le desmedre su vida, sino
que también se le truncaría la oportunidad de poder autodeterminarse;
al respecto la Corte Constitucional dijo:
Se violenta la autodeterminación reproductiva cuando se obstaculiza

el ejercicio de la autonomía personal y se recurre a la coacción para ob
tener una decisión respecto del desarrollo de la progenitora. Igualmente,
cuando no se ofrecen los medios y servicios necesarios para adoptar una
determinación en relación con esta facultad; y finalmente, cuando no se
suministra la información precisa para adoptar una decisión fundada en
hechos ciertos, o se provee de forma falsa o inexacta (Corte Constitu
cional, 2018).
Para el segundo de los casos que atiende al derecho a la vida, toma

mayor relevancia y en particular se sobrepone respecto de la protec
ción al nasciturus, por los motivos expuestos por el alto tribunal. Lo
que se puede decir en este acápite respecto al tema que nos convoca,
es que la decisión de la madre gestante de abortar, no tendría oposi
ciones mayores respecto a los derechos que se conjugan en ella al
momento de tomarla, puesto que estamos frente a una situación que
pone en peligro su propia existencia, en riesgo su derecho a la vida;
para este caso, no puede una voluntad como la del padre —de desear
que el hijo nazca— anteponerse a los intereses de la mujer de preferir
abortar. El padre tendría opciones nulas de imponer su criterio, por
que lo que está en juego son los derechos a la vida, la dignidad y la
autodeterminación, que son de alta envergadura para el caso en co
mento, y además es preponderante el hecho de que versan exclusi
vamente sobre la existencia misma de quien debe tomar la decisión,
que no es ni puede ser alguien diferente a la mujer.

Derecho al aborto cuando exista grave
malformación del feto que haga inviable
su vida, certificada por un médico
Esta regulación en específico es la que nos puede generar las posibi

lidades de entrar en fuertes tensiones de varios derechos. Por un lado,
los del padre que tiene el deseo de que, aun con las malformaciones
del nasciturus, éste nazca; por otro lado, encontramos el de la madre
que quiere ejercer su derecho a abortar.
En este caso en particular, nos detendremos a analizar los aspec
tos que convocaron a redactar el presente capítulo, debido a que en
esta ocasión se puede generar el debate respecto de si también debe
preponderar, en todos los supuestos posibles, la decisión de abortar
de la mujer, independientemente de cuál sea la causal.
Por lo anterior, tomaremos como base el supuesto de que una
pareja sostiene una relación, cualquiera que sea su denominación,
lo hace de manera libre y espontánea, y se enfrenta a la situación de
que la mujer queda embarazada; transcurrido el tercer mes, en un
control rutinario, por noticia del médico se enteran que el feto tiene
graves malformaciones y que en caso de nacer, es posible que éste
sólo viva los primeros cuatro o cinco años de su vida, además no
podrá hablar ni caminar puesto que se encontrará en una postración
tal que no le dejará hacer nada por sí solo, tampoco podrá comer de
manera normal sino por medio de sonda.
Este tipo de situaciones acarrean una serie de gastos importantes
para ambos padres, libre de la dedicación en tiempo que deberán
tener para el cuidado del menor.
Las primeras preguntas que debemos hacernos, en aras de poder
dilucidar la posible situación conflictiva es: ¿qué pasaría si la madre
en la misma situación decide tener el hijo? ¿Podría el padre u otra
persona natural o jurídica oponerse a esta decisión? La respuesta es
que, en ese caso, primaría la autodeterminación sexual y reproductiva
de la madre (Sentencia SU-096 de 2018). Mal haríamos en pensar

que habría alguna persona natural o jurídica facultada para coartar
los derechos de la mujer y obligarla al aborto. Es claro que la decisión
depende 100 por ciento de ella. De poco o nada valdrá la opinión del
padre de abogar para que el niño no nazca. Siendo así, aceptando
que la madre decidió tener al niño sin importar las condiciones en
las que venía, ésta obligaría al padre a asumir los compromisos de
rivados de ese vínculo de consanguinidad, por ello, aunque el pro
genitor no esté de acuerdo con el nacimiento del menor, deberá
ejercer su rol de padre. En caso de haber negación, la madre podrá
acudir a los medios legales en aras de buscar la materialización de
dicho rol.
Ahora, ¿qué pasaría si en este mismo caso la madre toma la deci
sión de ejercer el derecho al aborto, pero el padre quiere que el niño
nazca? Este escrito propone que la fórmula para tratar el derecho al
aborto no debería ser igual, si analizamos que estamos frente a una
relación consentida de dos personas que estaban unidas libre y es
pontáneamente, en la cual la vida de la madre no está en peligro.
Para este supuesto, ¿por qué no es vinculante la decisión del padre?, ¿es
este un trato igualitario?, ¿debe primar también aquí la autodetermi
nación sexual y reproductiva de la madre sobre la decisión del padre
de querer tener un hijo y hacer su familia?
Para ser precisos, en el caso en concreto debería de importar la
consideración que a bien tenga el padre en la toma de la decisión, es
decir, si por ejemplo éste tiene el pleno deseo de que el niño nazca y
la madre no, no se le puede negar la oportunidad al padre de consti
tuir una familia. Aquí específicamente, a éste debería dársele la misma
oportunidad de poder decidir sobre el nacimiento del hijo. Recorde
mos que no hay peligro alguno para la madre gestante, entonces, al
igual que en el otro escenario, debido a que la vida de la madre no
peligra, el niño debe nacer conforme sea la voluntad del padre y ese
nacimiento también deberá de acarrear las mismas responsabilidades
legales de cuidado, sustento y manutención. Para este caso, no puede
la autodeterminación sexual y reproductiva sobreponerse si el padre

quiere que el menor nazca; de aceptarse así, nos enfrentaríamos a un
verdadero trato desigual, en donde la intervención del padre sólo re
sulta ser importante en el momento de la manutención del niño, pero
la existencia de éste sólo depende de la decisión de la madre, por lo
tanto, creemos necesario revaluar la fórmula de análisis. En otros
países hay cuestionamientos válidos respecto al papel secundario
que ha tenido el hombre en el proceso reproductivo de la mujer,
como se describe en el texto publicado por la Universidad Autónoma
del Estado de México donde se dijo:
La presencia secundaria de los varones en el análisis de la reproducción

ha tenido consecuencias en los reduccionismos que se generan al inter
pretar ciertos momentos de la misma, pero también en el tipo de políticas
y programas que se definen para tratar de regularla, a través de un mayor
desarrollo de métodos anticonceptivos para las mujeres (como un ejem
plo de ello), así como de programas llamados de salud materno-infantil,
dentro de los cuales suele ubicarse el seguimiento del embarazo, parto y
puerperio, la prevención de embarazos no deseados y el tratamiento de
complicaciones asociadas al aborto. Irónicamente esto valida la concep
ción y representación de que los varones no se reproducen o bien que
su papel y presencia es marginal (Olguín, 2006).
Este planteamiento describe con claridad que es poca la preponde

rancia del hombre en el proceso de gestación, se cuestiona el hecho
de que el protagonismo de éste en dicho proceso sea prácticamente
nulo. Luego en el mismo documento, el autor afirma:
Dado el conocimiento social de que la mujer tiene la responsabilidad

exclusiva en la reproducción y en la vivencia de un aborto, se ha com
plejizado la identificación de la participación del varón como coautor
del proceso reproductivo, por lo que no es tan clara la presencia que
puede tener en un proceso de aborto; al menos la información que existe
no es suficiente para documentar al respecto. A partir de una revisión más
cercana de estas referencias es posible afirmar que lo que las mujeres
están expresando como forma de influencia de los varones en la decisión

del aborto, son sus interpretaciones y representaciones, construidas a
partir del vínculo con sus parejas desde sus respectivas posiciones de
género, por lo que la experiencia de los varones no se pueda documen
tar exhaustivamente a partir de dichas referencias, lo que vuelve aún
más significativa la necesidad de obtener información directa de éstos,
ya que permitiría completar ambas representaciones (Olguín, 2006).
El hombre debería tener algo más de intervención en el proceso

de gestación. Debería tener vocería y gozar de igualdad en lo que
atañe específicamente al tema que genera tensión, puesto que los
derechos que riñen del padre y de la madre, para este caso inclinan
la balanza en su protección hacia el padre y sale a flote la obligación
de otorgarle un trato igualitario ante la ley; al respecto, la Corte
Constitucional en Sentencia C-588 de 1992 dijo:
Con arreglo al principio de igualdad, desaparecen los motivos de dis

criminación o preferencia entre las personas. Basta la condición de ser
humano para merecer del Estado y de sus autoridades el pleno recono
cimiento de la dignidad personal y la misma atención e igual protección
que la otorgada a los demás. El legislador está obligado a instituir nor
mas objetivas de aplicación común a los destinatarios de las leyes, sin
concebir criterios de distinción que representen concesiones inmereci
das en favor de algunos o trato peyorativo respecto de otros. Las diferen
cias que se introduzcan deben estar inspiradas, bien en la realización del
propósito constitucional de la igualdad real, o en el desarrollo de los pos
tulados de la justicia distributiva. Hombre y mujer gozan de los mismos
derechos y prerrogativas y están obligados por sus deberes en igual forma
a la luz de la Constitución, pues ninguno de los dos sexos puede ser ca
lificado de débil o subalterno para el ejercicio de los primeros ni para
el cumplimiento de los segundos, ni implica “per se” una posición de
desventaja frente al otro. La pertenencia al sexo masculino o al femeni
no tampoco debe implicar, por sí misma, una razón para obtener bene
ficios de la ley o para hallarse ante sus normas en inferioridad de con
diciones. De allí que sean inconstitucionales las disposiciones que
plasman distinciones soportadas única y exclusivamente en ese factor.
El concepto de la igualdad debe ser comprendido y aplicado en el con

texto de la realidad, razón por la que su alcance no puede obedecer a
criterios absolutos que desconozcan el ámbito dentro del cual están
llamadas a operar las normas jurídicas (Corte Constitucional, 1992).
Esta decisión elimina el imaginario que nos ha impuesto distin

ciones innecesarias en momentos inoportunos. En Sentencia C-278
de 2014, la Corte Constitucional dijo:
En conclusión, los cónyuges gozan hoy en día de los mismos derechos

y deberes no sólo en el marco del matrimonio y de las relaciones fami
liares, sino también en relación con la posibilidad de administrar en
igualdad de condiciones la sociedad conyugal pudiendo disponer libre
mente tanto de sus propios bienes como de los bienes comunes (Corte
Constitucional, 2014).
Reitera la Corte Constitucional su postura de materialización del

derecho de igualdad, pues en otro pronunciamiento expresó:
El artículo 13 Superior presenta a la igualdad como la posibilidad reco

nocida a todos de tener las mismas oportunidades vitales, posibilidad
por la cual el Estado debe propender. No a otra cosa puede referirse dicho
artículo, cuando expresa que “(e)l Estado promoverá las condiciones
para que la igualdad sea real y efectiva”. Sin duda pretende que, por lo
menos en lo que se refiere a la primacía de los derechos fundamentales,
la igualdad no se limite al reconocimiento formal por parte del ordena
miento jurídico, sino a la efectiva realización de la misma en el terreno
fáctico, es decir a la igualdad sustancial. Se pasa entonces al terreno del
telos o finalidad que persigue el Estado, asunto que rebasa la noción de
igualdad formal como derecho, entendida como facultad radicada en
cabeza de las personas de exigir un trato igual por parte de las autoridades.
Aceptada como principio y como valor, la igualdad no sólo exige que las
leyes sean aplicadas a todos los casos que caen bajo sus supuestos de
hecho (igualdad ante la ley en sentido estricto), sino que implica tam
bién que la igualdad debe estar presente en la formulación del derecho.
Esto hace que, dirigida al legislador, la igualdad le imponga no estable
cer diferenciaciones arbitrarias (Corte Constitucional, 2001).

Encontramos que organismos internacionales se han manifes
tado al respecto, así lo hizo la Organización de las Naciones Unidas
(onu) mediante su Comité para la Eliminación de la Discriminación
contra la Mujer; en recomendación de 16 de diciembre de 2010
sostuvo:
El principio de igualdad entre el hombre y la mujer, o la igualdad entre

los géneros, es inherente al concepto de que todos los seres humanos,
con independencia de su sexo, son libres de desarrollar sus capacidades
personales, emprender carreras profesionales y tomar decisiones sin las
limitaciones impuestas por los estereotipos, los roles de género rígidos
y los prejuicios. Se exhorta a los Estados partes a utilizar exclusivamen
te los conceptos de igualdad entre la mujer y el hombre o la igualdad
entre los géneros y no el concepto de equidad entre los géneros al cum
plir con sus obligaciones en virtud de la Convención. En algunas juris
dicciones este último concepto se utiliza para referirse al trato justo de
la mujer y el hombre en función de sus necesidades respectivas. Esto
puede incluir un trato igual, o un trato diferente pero considerado equi
valente en cuanto a los derechos, los beneficios, las obligaciones y las
oportunidades (Comité para la Eliminación de la Discriminación contra
la Mujer, 2010).
Por lo anterior, podemos decir que para el caso en concreto,

nos encontramos frente a una colisión de principios. Por un lado
está la autodeterminación de la mujer de decidir sobre su cuerpo;
por el otro, está el derecho del padre a tener una familia, a proteger la
vida de su hijo y a que en esta situación pueda ser tratado con igual
dad. El derecho a la protección de la vida, al no encontrarse directa
mente colisionado con el derecho a la vida debido a que la madre no
está en peligro, primaría, saldría avante respecto a éste, porque,
aunque es de menor entidad en términos generales, no podríamos
para el tema en cuestión concluir lo mismo si éste se enfrentara a la
autodeterminación. Por ende, lo que se sobrepone es el trato iguali
tario que debe tener el hombre respecto a la mujer para el caso en
concreto.

En otros textos sobre la colisión de principios, autores destaca
dos han manifestado:
Las colisiones de principios deben ser solucionadas de manera distinta.

Cuando dos principios entran en colisión, tal como es el caso cuando
en un principio algo está prohibido y, según otro principio, está permi
tido, uno de los principios tiene que ceder ante el otro. Pero, esto no
significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el princi
pio desplazado haya que introducir una cláusula de excepción. Más
bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los prin
cipios precede al otro. Bajo otras circunstancias, la cuestión de la pre
cedencia puede ser solucionada de manera inversa. Esto es lo que se
quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios
tienen diferente peso y que prima el principio con mayor peso. Los con
flictos de reglas se llevan a cabo en la dimensión de la validez; la coli
sión de principios tiene lugar más allá de la dimensión de la validez,
en la dimensión del peso (Alexy, 2002: 89).
En este texto se propone una colisión entre varios derechos para

el caso en específico enunciado con anterioridad:4 por un lado, el de
la autodeterminación de la mujer en estado de gestación; por otro, el
de la protección a la vida,5 el derecho a la igualdad y el derecho a
elegir tener una familia.6 Lo anterior no significa que no puedan
existir otros principios relacionados con el caso en particular, por el
contrario, aunque éstos tengan presencia por no conformar la esen
cia de la situación que se estudia, no serán objeto de algún desarrollo
4
Derecho al aborto cuando exista grave malformación del feto que haga inviable
su vida, certificada por un médico, pero en específico, de la importancia que puede
tener el criterio del padre que quiere que el niño nazca y la madre se opone.
5
Para este caso no se asemeja al derecho a la vida regulado en el artículo 11 de
la Constitución Política de Colombia, pero sí toma importante relevancia frente al
de autodeterminación.
6
Artículo 5º superior. El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía
de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución
básica de la sociedad (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Artículo 42 superior.
La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos natu
rales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimo
nio o por la voluntad responsable de conformarla.

en específico. Lo que sí es indudable, es que, en el caso excepciona
lísimo que aquí se trata, debería tener importancia la decisión del
padre de querer que el niño nazca, puesto que sus derechos —aun
que no desplazarían los de la madre gestante— sí tienen más peso,
situación que obligaría a aplicarlos con prioridad. De no ser así, se
configuraría un verdadero trato desigual, porque si la mujer no aborta
hay efectos patrimoniales para el padre dado que esta decisión le
impone obligaciones. Si el padre quiere que el niño nazca y la mujer
no, ¿quién defiende los intereses de éste?
Derecho a la autodeterminación
Al igual que la mayoría de los derechos fundamentales, éste no es ab

soluto y dependerá del caso en particular en donde se presente una
colisión, para saber si prevalece o, por el contrario, tiende a ceder
ante otro derecho de mayor peso.
Sobre el carácter absoluto de los principios constitucionales en
contramos que, tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, hay
coincidencia en que el único principio que consideraría principal
mente como absoluto es el de la dignidad. Así se ha sostenido en
diferentes ocasiones. Veamos alguna:
Si bien el órgano de cierre en materia constitucional ha insistido reite

radamente que ningún derecho es absoluto en Colombia, sino que éstos
deben ser ponderados entre sí, según el caso concreto, se afirma doctri
naria y jurisprudencialmente, que el principio y derecho fundamental
de dignidad es superior a todos los demás y que tiene características de
absoluto, hasta el punto de ser presentado como fundamento de los
demás principios y derechos fundamentales (Ramírez, 2010: 57).
El alto tribunal ha sostenido, además:
El ejercicio de los derechos plantea conflictos cuya solución hace nece

saria la armonización concreta de las normas constitucionales enfren

tadas. El principio de armonización concreta impide que se busque la
efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro.
De conformidad con este principio, el intérprete debe resolver las coli
siones entre bienes jurídicos, de forma que se maximice la efectividad de
cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resol
verse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta
de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener
en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armo
nización en la situación concreta, como momento previo y necesario a
cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre
otra. El principio de armonización concreta implica la mutua delimita
ción de los bienes contrapuestos, mediante la concordancia práctica de
las respectivas normas constitucionales, de modo que se asegure su
máxima efectividad (Corte Constitucional, 1995).
En el mismo pronunciamiento se refirió respecto del principio

de ponderación así:
En el caso de colisión entre derechos constitucionales, corresponde al juez

llevar a cabo la respectiva ponderación. Mediante ésta, se busca un
equilibrio práctico entre las necesidades de los titulares de los derechos
enfrentados. La consagración positiva del deber de respetar los dere
chos ajenos y no abusar de los propios, elevó a rango constitucional la
autocontención de la persona en el ejercicio de sus derechos. La eficacia
constitucional de este deber, en consecuencia, exige de los sujetos jurí
dicos un ejercicio responsable, razonable y reflexivo de sus derechos,
atendiendo a los derechos y necesidades de las demás y de la colecti
vidad (Corte Constitucional, 1995).
Años después encontramos que la línea de pensamiento se man

tiene cuando la Corte Constitucional manifestó:
Tradicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha aplicado la pon

deración para solucionar colisiones entre derechos y principios funda
mentales. Esta metodología debe ser utilizada por el juez constitucional
para resolver casos relacionados con la faceta prestacional de los dere

chos fundamentales, como, por ejemplo, los derechos a la igualdad, al
libre desarrollo de la personalidad y la intimidad. También para estos
casos, la ponderación se ofrece como un criterio metodológico racional
que permite analizar la relación entre las libertades fundamentales y
sus posibles limitaciones (Corte Constitucional, 2018).
Analizando de nuevo el caso de estudio, tratándose de las otras

dos causales reguladas por el alto tribunal, en la Sentencia C-355 de
2006 encontramos que el derecho de la autodeterminación tiene un
peso notorio; por un lado, estamos ante una situación en donde lo
que se encuentra en peligro es la existencia misma de la madre, y en
el otro, en una situación en donde su voluntad resultó coartada.
Ambos casos implican una sobreposición del derecho a la autodeter
minación, de la decisión que de manera exclusiva recae en la mujer
de tener en sus manos el futuro del nasciturus.
El verdadero conflicto se presenta cuando deseamos anteponerle
y darle un peso mayor a la autodeterminación que a la protección a
la vida, la igualdad y el derecho a tener una familia. Aquí el análisis
debe ser otro, y las fórmulas para ponderar la situación nos deben
llevar a proponer justamente una medida para que el padre sea to
mado en cuenta. Esa medida no puede ser otra que tanto la palabra
del padre como de la madre puedan tener la misma relevancia, si se
trata de la situación conflictiva descrita atrás. En este sentido, si al
guno de los dos está en favor de que el niño nazca, así debe ser, de
lo contrario, una decisión opuesta ameritaría a realizarle un comple
to análisis de legalidad y constitucionalidad. Asimismo, no se puede
dejar de lado una realidad consistente en que casos como éstos no
son muy comunes, pero esto no obsta para que desde ya se avizore
que, de presentarse, la solución del mismo deberá de atender a pos
tulados de igualdad, en donde tengan similar relevancia la determi
nación del padre y de la madre.

Derecho a la igualdad
Surge para el caso en concreto, de la estricta exigencia que en una

situación determinada, si se tratare del ejemplo expuesto, en donde
el feto tiene serias malformaciones, pero el mismo es producto de una
relación consentida, libre y espontánea, el criterio del padre sea tenido
en cuenta para la decisión final del aborto, puesto que los derechos
de la madre que están en juego en este caso, como lo es la autodeter
minación sexual y reproductiva, no tendrían más peso que la igualdad,
la protección a la vida y el derecho a conformar una familia, que
estarían principalmente en cabeza del padre que en oposición de la
madre gestante, si desea que el hijo nazca.
Con los aspectos tocados hasta el momento, se ha hecho un es
fuerzo importante para demostrar que se hace imprescindible hacer
uso del derecho a la igualdad; en aras de generar un equilibrio válido,
es preciso decir que sobre el juicio de igualdad la Corte Constitucio
nal se ha referido así:
Sin pretender agotar el desarrollo jurisprudencial que sobre esta mate

ria ha realizado esta Corporación, es necesario reiterar que la Corte en
innumerables ocasiones ha sostenido que el examen constitucional del
principio y derecho a la igualdad, impone la exigencia de una carga argu
mentativa que le incumbe al órgano del poder público que plantea la
adopción de una medida normativa en la que se incluye un trato dife
renciado. Ello, por cuanto es necesario demostrar a partir del desarrollo
de un “test de igualdad”, la distribución inequitativa entre dos sujetos
puestos en igualdad de condiciones, de los bienes o servicios objeto de
repartición legal. En este orden de ideas, la Corte ha señalado que el
presupuesto esencial para adelantar un juicio de igualdad, es la existen
cia de un trato discriminatorio entre dos sujetos puestos en una misma
situación fáctica o jurídica. Una vez verificado ese presupuesto, es ne
cesario determinar cuál es el bien o servicio cuya repartición es inequi
tativa, con el propósito de aplicar al criterio de repartición efectuado
por el legislador, el “test de razonabilidad” (Corte Constitucional, 2004).

Juega un papel importante —para darle preponderancia a la pala
bra del padre cuando decide que quiere que el niño nazca— el hecho
de que la vida de la madre no está en peligro, que la relación soste
nida fue consentida y que al igual que ella cuando toma la decisión
de tener el hijo sin que nadie la pueda obligar a hacer algo opuesto,
genera unas responsabilidades morales y prestacionales del padre
respecto del menor. ¿Por qué no pensar que de ese mismo modo la
madre gestante también debería tener esas mismas responsabilida
des aun sobre la negativa de querer que el niño nazca?
Conclusiones
En los casos reglamentados por la Corte Constitucional para ejercer

el derecho al aborto, encontramos que en la mayoría de los supuestos
que se puedan presentar, predomina justamente la autodetermina
ción sexual y reproductiva de la madre a la hora de tomar la decisión
de abortar o no. Esto indica que, en las interpretaciones vistas día a día
sobre la materia, en la totalidad de los eventos que se puedan pre
sentar, la opinión del padre resulta ser nula en la decisión de ejercer
el derecho a abortar, lo que le ha dado un papel no sólo importante
a la mujer gestante, sino también absoluto.
Lo anterior es posible puesto que al derecho a la autodetermina
ción sexual y reproductiva se le ha dado el mismo peso en la totali
dad de los escenarios, obviando casos en donde la misma no tiene un
papel tan preponderante y puede ceder ante la aplicación del derecho
a la igualdad, la protección a la vida y la posibilidad de constituir
una familia radicados en la cabeza del padre.
Vale la pena recalcar que este caso es especialísimo y sólo se es
tructura en el escenario que describimos con anterioridad, en donde
además de estar presente una relación consentida, la vida de la madre
no está en peligro.

No se encuentran motivos objetivos y además constitucionales
que permitan aceptar que cuando la mujer en gestación lleva consi
go un feto con malformaciones que hagan inviable la vida de éste y
ella quiera darlo a luz, nadie podrá obligarla a una decisión contra
ria, acarreando así obligaciones ineluctables para el padre del menor.
Por el contrario, en caso de que ella no quiera darle vida, el padre (aún
ubicado en el lado opuesto a esta decisión) no podrá hacer nada,
deberá estar sometido también a la primacía de la autodetermina
ción sobre cualquier otro derecho.
Es justamente este hecho el que nos debería obligar a concluir que
se proponga una fórmula diferente que nos lleve a un escenario más
objetivo y paritario, en donde ambas decisiones puedan obligar direc
tamente a la otra, debido a que se encuentran en un supuesto fáctico
idéntico. Así las cosas, cuando se traten de las causales primera (su
propia vida corre peligro inminente) y tercera (fecundación derivada
de un acceso carnal violento) reguladas en la Sentencia C-355 de 2006,
no habrá discusión alguna de que predomina la decisión de la madre
sobre cualquier otra consideración; igualmente, en el caso de que
conociendo las malformaciones del feto la madre quiera tenerlo, se
reconocen asimismo las responsabilidades que esto crea no sólo en
ella, sino también en el padre, independientemente si se opone o no,
pero para este último caso, igual importancia debería tener la deci
sión del padre, lo cual debe generar los mismos efectos de responsa
bilidad en la madre.
Por lo anterior, se propone que no se desplace al padre a tal punto
de sólo utilizarlo en caso de que deba responder por el menor, una
vez la madre tome la decisión de tenerlo. Si se le da ese trato, sólo se
le permitiría ser útil para cumplir con las obligaciones de manutención,
sostenimiento y cuidado, mas no con la determinación a la hora de
la protección de la vida del nasciturus.
Este capítulo propone que la decisión de abortar en este caso, si
obedece a los criterios de igualdad referidos aquí, deberá ser válida,
de lo contrario, la misma carece de un profundo sentido no sólo de

igualdad, sino también habría que cuestionar la constitucionalidad
y consecuentemente la validez y legalidad de la misma.
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Capítulo III
Las garantías del debido proceso legal a favor

de los migrantes. Análisis a la luz de la
jurisprudencia interamericana y mexicana*
Michael G. Núñez Torres**
Alonso Cavazos Guajardo Solís***
Introducción
El centenario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi

canos (cpeum) exige replantear desde la doctrina las instituciones en
ella consagradas a la luz de la exigencia de la sociedad contemporánea,
cuya composición, ideología y recursos materiales distan mucho de los
que tenían nuestros constituyentes de 1916-1917. Así, las “formali
dades esenciales del procedimiento” contempladas desde la génesis
del artículo 14 de la cpeum, hoy en día adquieren un grado de especi
ficidad que seguramente no fue atisbado por los propios constituyentes,
teniendo reflejos particulares en ámbitos que no eran problemáticos
a inicios de los novecientos, como la situación jurídica de los migrantes.
De igual manera, el contenido de los arquetipos de la teoría constitu
cional, tales como los derechos fundamentales1 y el sistema de jus
* El presente trabajo de investigación constituye una versión actualizada de nuestro artículo
intitulado “Las garantías del debido proceso legal a favor de los migrantes en el Estado mexicano”,
publicado en el año 2016, en la Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos: Divisão Jurídica, 50
(66); y 2017, Letras Jurídicas, 24. Se trata de una línea de investigación que hemos venido de
sarrollando desde hace años y que nos interesa mantener actualizada debido a su relevancia.
** Profesor-investigador de la Universidad Autónoma de Nuevo León.
*** Profesor-investigador de la Universidad de Monterrey.
1
Si bien la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos hace alusión a los “dere
chos humanos”, hemos optado por utilizar la expresión “derechos fundamentales” en razón
de que tiene más arraigo en la doctrina constitucional. En cuanto a la distinción de los derechos
humanos, los derechos fundamentales y las garantías individuales —término adoptado origi
nalmente por nuestro poder constituyente—, Álvarez Ledesma realiza un análisis sobre la
89

ticia, fueron sufriendo toda una metamorfosis que hace que en la
actualidad las instituciones jurídicas se configuren y actúen de for
ma diferente a como lo pensaron los constituyentes.
Hoy en día aparece evidente la precariedad y complejidad que
rodea a los migrantes, no sólo en cuanto a sus innegables limitantes
económicas, idiomáticas, profesionales y culturales, sino además en
el campo del derecho, específicamente en lo que atañe a sus derechos
fundamentales, algo que no ocurría durante la actividad del Congreso
constituyente. Recientes sucesos violentos en varios países de Amé
rica Latina muestran el riesgo de que existan auténticos éxodos que,
por diferentes factores, podrían tener por destino México, que en sí
mismo también tiene problemáticas que fomentan la emigración. Por
esta razón, en nuestro país es necesario robustecer el conocimiento
y respeto de los derechos fundamentales de los migrantes.
Los migrantes ahora son un grupo altamente vulnerable —sobre
todo cuando tienen una situación irregular—2 y, sin embargo, es
común que aparezcan olvidados o, cuando menos, rezagados en las
normas jurídicas —incluida la cpeum— respecto de otras categorías de
esa clase de grupos (mujeres, niños, adolescentes, adultos mayores
e indígenas) que, por el contrario, sí gozan de una amplia gama de ga
rantías de libertad e igualdad, específicamente dentro de los proce
dimientos jurisdiccionales.3
terminología técnico-jurídica utilizada al respecto (1998: 151). De hecho, en el caso mexicano

Ferrer Mac-Gregor y Sánchez Gil sostienen que nuestra Constitución ha sido influenciada por
la Constitución española de 1978 y por la doctrina que la explica —que ha tenido mucho eco
en nuestro país—, las cuales, a su vez, refieren tales derechos bajo la influencia de la nomen
clatura empleada en la Ley Fundamental alemana de 1949 (2013: 3-7).
2
Así lo refirió la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en la reso
lución número 54/166, de fecha 24 de febrero de 2000, mediante la cual, entre otros aspectos,
se pidió a todos los Estados miembros que promovieran y protegieran eficazmente los derechos
fundamentales de todos los migrantes, se condenó enérgicamente cualquier forma de discrimi
nación racional y xenofobia, y se instó a examinar y revisar las políticas de inmigración para
eliminar todas las normas y prácticas discriminatorias contra los migrantes. Resolución recu
perada de http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/54/166
3
Para el profesor Fix-Zamudio, un aspecto esencial del debido proceso contemporáneo
consiste en la igualdad efectiva de las partes, iniciada en el derecho procesal laboral, la cual
90 Michael Nuñez Torres, Alonso C. Guajardo Solís

En países como México, con un fenómeno migratorio en claro e
incontrolado aumento,4 se tienen más riesgos de incurrir en violacio
nes a los derechos fundamentales de los extranjeros que se encuentran
en territorio nacional, e incluso se incrementa la posibilidad de que
ciertos sujetos de derecho privado aprovechen las limitantes de aquéllos,
como lo es en algunos casos el estatus migratorio irregular, para ob
tener una ventaja indebida.5 Tal es el estado de las cosas, que en 2009
y 2011, la Comisión Nacional de los Derechos Humanos editó sendos
informes especiales sobre el secuestro de migrantes en México,6 en
los cuales urgió a las instituciones de los tres órdenes de gobierno
del Estado mexicano encargadas de prevenir y combatir el delito de
secuestro, a efectuar acciones coordinadas para garantizar a los mi
grantes sus derechos a la seguridad pública, libertad, legalidad, segu
ridad jurídica, integridad, seguridad personal y trato digno. A la par de
ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión idh)
también ha hecho hincapié en que los migrantes en México sufren de
busca superar situaciones formalistas que han predominado en la mayoría de los códigos
procesales tradicionales (2002: 67-68).
4
La comparación de los Censos de Población y Vivienda correspondientes a los años 1950,
1970, 1990, 2000 y 2010, realizada por el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, muestran
que la población extranjera residente en México era de 106,015, 192,208, 340,824, 492,617 y
961,121, respectivamente. Estos datos ponen de manifiesto que durante los últimos 20 años
ha existido un importantísimo incremento de la migración formal en el Estado mexicano.
Véase http://www3.inegi.org.mx/sistemas/sisept/Default.aspx?t=mdemo63&s=est&c=23634
5
La Coidh ha sostenido que los particulares también están obligados a respetar los derechos
humanos de terceros y que, en caso de no hacerlo, podría acarrearse responsabilidad interna
cional del Estado, no por aquel hecho en sí mismo, sino por la falta de la debida diligencia para
prevenir la violación o tratarla en los términos requeridos por la Convención (Caso Velázquez
Rodríguez, 1988, párr. 172). Sobre el deber de respetar los derechos humanos en el marco de
una relación laboral regida por el derecho privado, aunque una de las partes sea migrante, tam
bién se ha pronunciado la propia Coidh (Opinión Consultiva OC-18/03, 2003, párrs. 128-158).
6
Recuperado de http://www.cndh.org.mx/Informes_Especiales. Conviene destacar que las
víctimas de esta conducta delictiva no sólo eran migrantes, sino también la población en general,
y tal era el grado de cotidianeidad que mediante reforma constitucional 186, publicada en el
Diario Oficial de la Federación el 4 de mayo de 2009, se facultó al Congreso de la Unión para
expedir una ley general en materia de secuestro que estableciera, como mínimo, los tipos pe
nales y sus sanciones, así como la distribución de competencias y las formas de coordinación
de los órdenes de gobierno del Estado mexicano. Dicha reforma constitucional está disponible
en el siguiente vínculo de internet: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_
ref_186_04may09.pdf
Las garantías del debido proceso legal 91

otros delitos como el robo, la extorsión, la trata de personas, el ase
sinato, la desaparición y la violencia sexual en contra de las mujeres
(2013: 47-97). Y en lo que atañe a su tratamiento dentro de los proce
dimientos jurisdiccionales, la Suprema Corte de Justicia de la Nación
(scjn) también emitió un protocolo de actuación para quienes impar
ten justicia en casos que involucren a personas migrantes y sujetas
de protección internacional7 y, como veremos más adelante, recien
temente ha sostenido tesis relacionadas con la investigación en los
casos de desaparición de migrantes8 y el acceso a las investigaciones
correspondientes.9
Resulta patente que los migrantes resienten lesiones a sus derechos
fundamentales por parte del poder público y de otros individuos, es
pecialmente los que forman parte de la delincuencia organizada, cir
cunstancia que obliga a redoblar esfuerzos para lograr su adecuada
protección frente a cualquier acto que afecte la dignidad que les
es propia por la simple razón de ser personas.10 Naturalmente están
comprendidos en el concepto de “persona” a que se contrae el artículo 1º
de la cpeum y, por lo tanto, son beneficiarios de los derechos funda
mentales reconocidos en ésta, con las restricciones constitucionales
y legales propias de su estatus migratorio —como lo son los límites de
su participación en la vida democrática—,11 aclaración hecha de que
la jurisprudencia interamericana y nacional reconoce que toda restric
ción legal a los derechos fundamentales debe ser admisible dentro
7
Recuperado de https://www.sitios.scjn.gob.mx/codhap/sites/default/files/archivos/pagi
nas/Protocolo_migrantes_REVDIC2015.pdf
8
2015723, 1a. CCXIV/2017, sjf, Décima Época, Libro 49, diciembre de 2017, t. i, p. 416.
9
2015724, 1a. CCXV/2017, sjf, Décima Época, Libro 49, diciembre de 2017, t. i, p. 417.
10
En este punto, cobra relevancia lo sostenido por la Coidh en el sentido de que “toda per
sona tiene atributos inherentes a su dignidad humana e inviolables, que le hacen titular de derechos
fundamentales que no se le pueden desconocer y que, en consecuencia, son superiores al
poder del Estado, sea cual sea su organización política” (Opinión Consultiva OC-18/03, 2003,
párr. 73).
11
Respecto del voto de los migrantes en el constitucionalismo latinoamericano, véase Núñez
Torres, M. G. y Cavazos Guajardo Solís, A. (2017). “El principio de no taxation without repre-
sentation, la migración y su impacto en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos”. Revista
General de Derecho Público Comparado (20).

del marco constitucional, necesaria para la obtención de los fines
que la sustentan y ser proporcional entre el fin buscado y sus efectos
perjudiciales.12
Debido a que las violaciones a los derechos fundamentales de los
migrantes muchas veces quedan impunes (Coidh, Caso Vélez Loor,
2010, párr. 98) y en razón de las amplias limitantes que en el ámbito
jurídico enfrentan los propios migrantes, hemos enfocado nuestra in
vestigación a una dimensión que, estamos convencidos, trasciende a
todos los ámbitos en los que la autoridad pública interactúa con los
extranjeros: el debido proceso legal, cuyo fin consiste, para la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Coidh), en que “un justiciable
pueda hacer valer sus derechos y defender sus intereses en forma efec
tiva y en condiciones de igualdad procesal con otros justiciables” (Opi
nión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 117), definición que, en lo que
atañe a este trabajo, pone de manifiesto la necesidad de que al mi
grante sea garantizada su igualdad real dentro de todo proceso juris
diccional, con independencia de su estatus migratorio. Esa igualdad
real dentro del proceso permite que el debido proceso legal cumpla su
objetivo, esto es, servir de conducto para brindar a los individuos un
acceso verdadero a la justicia, tanto formal como material (García
Ramírez, 2012: X); de tal suerte que sólo a través del fortalecimiento,
en beneficio de los migrantes, de las garantías específicas del debido
proceso legal, habremos de permitir a éstos el anhelado acceso a la
justicia que, por las razones antes precisadas, actualmente aparece ante
ellos como irrealizable.
Esta dimensión tiene mayor consonancia en el derecho adminis
trativo y en el derecho penal, en los que el extranjero enfrenta proce
sos que afectan a su libertad, en diferentes ámbitos; pero también
impacta en cierta medida a las relaciones que entablan los extranjeros
con sujetos de derecho privado —las cuales deberían ser de coordi
12
Véase, entre otros, 160267, 1a./J. 2/2012, sjfyg, Décima Época, febrero de 2012, t. 1, libro 5,
p. 533. Respecto de las limitantes a la libertad personal se ha pronunciado la Coidh (Caso
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, 2007, párr. 93) (Caso Vélez Loor, 2010, párr. 166).

nación pero terminan por tener un efecto propio de una relación de
supra a subordinación—, siempre que de éstas surjan conflictos suscep
tibles de ser dirimidos por órganos jurisdiccionales. De ahí que sea
pertinente analizarla en virtud del amplio espectro en el que se de
sarrolla, de manera que su correcta implementación beneficia a un gran
número de migrantes, en tanto que su déficit tiene consecuencias
graves en la vida del extranjero e, incluso, en las relaciones interna
cionales del Estado.
Debe tenerse claro que el debido proceso legal ha sido conside
rado un nuevo paradigma del ordenamiento jurídico mexicano (Núñez
Torres, 2013: 10) cuya vocación proteccionista irradia todos los ámbi
tos del derecho, incluidas desde luego las relaciones de supra a su
bordinación existentes entre las autoridades públicas del Estado
mexicano y los migrantes. De hecho, la reforma constitucional número
19413 —que junto a la número 18014 introdujo ese paradigma— fue
uno de los motivos por los que el Pleno de la scjn acordó iniciar la
Décima Época del Semanario Judicial de la Federación,15 periodo ju
risprudencial en curso que parece estar enmarcado en un profundo
desarrollo de los derechos fundamentales. Y es curioso que el de
sarrollo jurisprudencial del debido proceso legal se haya intensificado
de modo considerable a partir del caso Florence Cassez, de tal suerte
que ambas figuras, debido proceso legal y migrantes, tienen una
vinculación perenne en el constitucionalismo mexicano.
Con relación a ello, debemos tener presente que la función juris
diccional es, dentro de las funciones que se llevan a cabo en el Estado
constitucional, la que garantiza con más precisión el respeto a la cláu
13
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de junio de 2011. Recuperado de
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_194_10jun11.pdf. Para la Primera
Sala de la scjn, esta reforma constitucional “estableció al corpus iuris de los derechos humanos
como centro de protección constitucional”. Véase 2012054, 1a. CLXXXVIII/2016, gsjf, Décima
Época, julio de 2016, t. i, libro 32, p. 325.
14
Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008. Recuperado de
http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/ref/dof/CPEUM_ref_180_18jun08.pdf
15
Véase 2123, Acuerdo General número 9/2011, sjfyg, Novena Época, septiembre de 2011,
t. xxxiv, p. 2287.

sula institucional del Estado de derecho. En efecto, el mínimo con
ceptual de la función jurisdiccional se refiere a la acción institucional
de dirimir las controversias y antagonismos que surgen en la vida
social, a través de actos jurídicos que forman parte del sistema de
fuentes del derecho; en palabras de Solozábal, se trata de la “resolu
ción definitiva y vinculante de conflictos jurídicos, consistan éstos en
la colisión de intereses —entre particulares o entre éstos y la Admi
nistración—; o de normas entre sí” (1997: 183). Así, las relaciones
entre instituciones procesales para el desarrollo de esta función no
tienen ya como fin el mero cumplimiento de la ley procesal, sino que
buscan garantizar la tutela judicial efectiva; de tal suerte que la ley
procesal debe garantizar el debido proceso legal y no al revés. En con
sonancia con esta línea argumentativa, García Ramírez refiere que
los méritos de la versión adjetiva del debido proceso legal —que es
de nuestro interés en este trabajo— “derivan de la conformidad entre
el enjuiciamiento y la ley, pero también entre ambos y la justicia”
(2012: 16).
Esto lleva a que se realicen interpretaciones garantistas cuando
existan situaciones en la propia ley procesal donde el principio de
igualdad procesal se encuentra en riesgo debido a la situación mate
rial de una de las partes —en nuestro caso de estudio los migran
tes—, lo cual ha sido acogido por la scjn, pues ha sostenido reitera
damente desde los años sesenta que la garantía de audiencia —vital
para un debido proceso legal— debe respetarse aunque la legislación
de la materia no la prevea, teniendo la autoridad administrativa o
jurisdiccional competente la obligación de aplicar en estos casos los
principios generales inmersos en el ordenamiento jurídico, que le
permitan cumplir con los fines de aquella garantía.16
Ahora bien, el objeto de estudio será analizado desde la variable
del derecho constitucional procesal, la cual se distingue del derecho
procesal constitucional en razón de que tiende a analizar las institu
16
238542, sjf, Séptima Época, vol. 66, tercera parte, p. 50; y 170392, 2a./J. 16/2008, sjfyg,
Novena Época, febrero de 2008, t. xxvii, p. 497.

ciones procesales consagradas en la Constitución, en tanto que ésta
centra su análisis en los instrumentos predominantemente jurisdiccio
nales tendientes a hacer efectiva la supremacía constitucional (Fix-
Zamudio, 2002: 26-27). Lo anterior no implica que pasemos inad
vertida la respetable corriente de la doctrina contemporánea que estima
que la diferenciación del derecho constitucional procesal y del de
recho procesal constitucional constituye un simple “juego de pala
bras” (García Belaunde, 1998: 17-18);17 sin embargo, consideramos
que la distinción conceptual de ambas ramas de estudio permite ana
lizar con mayor precisión las garantías constitucionales que con
relación al debido proceso legal asisten a los migrantes en el Estado
mexicano, las cuales, como bien refiere Picó respecto de la constitu
cionalización de los derechos y garantías procesales en general, tienen
como fin último el lograr la tan pretendida justicia (2012: 34).
Así, en este trabajo se analizarán brevemente las garantías del de
bido proceso legal de los migrantes, tomando como referencia la
jurisprudencia interamericana —que es vinculante para los jueces
nacionales aunque el Estado mexicano no haya sido parte del litigio
del cual emanó el criterio respectivo—18 y nacional, dentro del mar
co del derecho constitucional procesal. Ello con el objetivo de explo
rar los matices específicos de las garantías del debido proceso legal
a favor de los migrantes y concluir si en el Estado mexicano existe o
no un adecuado desarrollo de esas garantías. Esto es importante por
que en el ámbito interamericano, México ha sido un gran promotor
de los derechos de los migrantes, pues ha solicitado dos opiniones
consultivas a la Coidh relacionadas con el derecho a la asistencia con
sular y la situación de los trabajadores migrantes, cuyo resultado ha
bremos de abordar en el primer apartado de este trabajo. El Estado
17
El profesor García Belaunde agrega que el objeto de estudio del derecho constitucional
procesal puede ser distribuido entre el derecho procesal constitucional y el derecho constitu
cional, según se trate se aspectos netamente procesales o constitucionales, respectivamente.
Por eso Ferrer Mac-Gregor advierte de “posturas amplias” que asocian en una misma categoría
lo que por separado es estudiado por el derecho procesal constitucional y por el derecho
constitucional procesal (2012: 133).
18
2006225, P./J. 21/2014, gsjf, Décima Época, abril de 2014, t. i, libro 5, p. 204.

mexicano también se ha esforzado por favorecer a sus nacionales
que han sido condenados a muerte en Estados Unidos de América,
utilizando para ello recursos sin precedentes (López, 2013: 172).
Somos conscientes de que la efectividad de los derechos funda
mentales actualmente depende en gran medida de los jueces, en su
carácter de guardianes de la Constitución, de manera que el derecho
procesal constitucional es una importante variable en todo análisis que
verse sobre esa efectividad; sin embargo, el escaso desarrollo del de
bido proceso legal a favor de los migrantes hace necesario que cen
tremos nuestra atención en el aspecto sustantivo, antes que el proce
dimental, ministrando así los elementos necesarios para un óptimo
desarrollo de la función jurisdiccional; máxime que no en todos los
casos se logran judicializar los casos relacionados con los derechos fun
damentales de los migrantes, precisamente por las limitantes mate
riales que éstos tienen.
Las garantías propias del derecho constitucional

procesal y su aplicación a los migrantes
Como antes se dijo, el derecho constitucional procesal es la disciplina

encargada del estudio de las instituciones o de las categorías proce
sales establecidas en la Constitución, analizando, por lo tanto, las
garantías de las partes, como lo es el debido proceso legal (Fix-Za
mudio, 2002: 46-47 y 61-69).19
En esta década, el derecho constitucional procesal mexicano ha
vivido una auténtica revolución gestada en el procedimiento de re
forma constitucional número 194, cuyo objetivo primordial consis
tió en transformar a las otrora “garantías individuales” en “derechos
humanos”, lo cual no está reducido a un ámbito gramatical, sino que
19
El profesor Fix-Zamudio aclara que de modo provisional pueden identificarse tres sec
tores que integran el objeto de estudio del derecho constitucional procesal, esto es, la jurisdic
ción, las garantías judiciales y las garantías de las partes.

tiene importantísimas implicaciones en la interpretación que de los
mismos se venía haciendo por parte de los órganos de control cons
titucional, en aquel momento, reducidos a los tribunales de la Fede
ración,20 excluyéndose así a los jueces locales y, en general, a los juz
gadores ajenos al Poder Judicial federal, de la importante labor de
salvaguardar la observancia de la Ley Suprema, en especial cuando
están en juego los derechos fundamentales de quienes litigan ante ellos.
Un efecto natural de ese proceso transformador consistió en la
modificación del artículo 1º de la cpeum para garantizar los derechos
fundamentales reconocidos en la propia Constitución y en los trata
dos internacionales, a fin de que ambos conformen “en su conjunto un
parámetro integral de control de regularidad constitucional”,21 esto
es, en el derecho interno se dotó de idéntica jerarquía a los derechos
fundamentales reconocidos tanto en la cpeum como en los tratados
internacionales en los que el Estado mexicano es parte. Antes de esta
reforma, los derechos fundamentales reconocidos en los tratados in
ternacionales no tenían el mismo rango que las garantías individuales
reconocidas en la Constitución, a las cuales estaban jerárquicamente
subordinados,22 de manera que sólo podían ser objeto de pronuncia
miento jurisdiccional en razón de una “violación indirecta” a la propia
20
Esta reforma constitucional, junto a la sentencia de la Coidh respecto del Caso Rosendo
Radilla, respaldó la decisión del Pleno de la scjn en el sentido de abandonar su antiguo crite
rio y reconocer que en el Estado mexicano opera el control difuso de la constitucionalidad de las
leyes. Véase 23183, Novena Época, Pleno, expediente “varios”, número 912/2010, 14 de julio
de 2011, considerando séptimo. De dicha ejecutoria emergieron, entre otras, las siguientes tesis:
160584, P. LXVI/2011, sjfyg, Décima Época, diciembre de 2011, Libro iii, t. 1, p. 550; 160589, P.
LXVII/2011, sjfyg, Décima Época, diciembre de 2011, Libro iii, t. 1, p. 535; 160526, P. LXVIII/2011,
sjfyg, Décima Época, diciembre de 2011, Libro iii, t. 1, p. 551; 160525, P. LXIX/2011, sjfyg,
Décima Época, diciembre de 2011, Libro iii, t. 1, p. 552; y, 160480, P. LXX/2011, sjfyg, Décima
Época, diciembre de 2011, Libro iii, t. 1, p. 557.
21
2005827, 2a. XXII/2014, gsjf, Décima Época, marzo de 2014, t. i, libro 4, p. 1076.
22
En este sentido, los magistrados que integran el Noveno Tribunal Colegiado en materia
Penal del Primer Circuito han sostenido que dicha reforma constitucional implicó que las nor
mas constitucionales y transnacionales en derechos humanos ya no se relacionaran entre sí en
términos jerárquicos e integraran un catálogo de derechos que funciona como parámetro de
control de regularidad constitucional. Véase 2010845, I.9o.P.107 P, gsjf, Décima Época, enero
de 2016, libro 26, t. iv, p. 3321.

Carta Magna.23 Ahora, partiendo del principio pro homine, el juzgador
debe optar por la más amplia protección a un derecho fundamental, de
biendo discernir si ello se logra a través de la aplicación de la cpeum,
o bien de un tratado internacional, pero siempre sujetándose a los prin
cipios y restricciones que prevé aquélla.24 Es decir, gracias a aquella
reforma constitucional todo juez debe comparar las garantías que a
un derecho fundamental reconoce la Constitución y los tratados inter
nacionales, para efecto de optar por aplicar aquellas que sean más
amplias, como lo ha hecho la Primera Sala de la scjn al analizar el de
recho de acceso a la información, decantándose por la aplicación del
artículo 6º constitucional, al tener mayores garantías que la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.25
Así pues, la reforma constitucional de mérito trajo consigo una
profunda transformación en el derecho constitucional procesal mexi
cano, pues se abandonó la visión estricta de éste, limitada a la norma
constitucional, para ampliarla e integrar también como su objeto de
estudio a los derechos fundamentales reconocidos en normas de natu
raleza transnacional, que ahora se entienden incorporados al derecho
interno. La scjn así lo ha asumido, pues en la jurisprudencia de las
Épocas Novena y Décima del Semanario Judicial de la Federación se
ha vuelto frecuente la referencia directa a tratados internacionales en
materia de derechos fundamentales, lo cual, sin lugar a dudas, viene
a ampliar una enormidad las prerrogativas que se venían garantizando
23
Entre otros criterios, véase 164051, 2a. LXXIV/2010, sjfyg, Novena Época, agosto de
2010, t. xxxii, p. 463. Para Cappelletti, la interpretación discutible de los artículos 14 y 16 de la
Constitución federal respecto de las “violaciones indirectas” ha transformado ese procedi
miento en protector de derechos ordinarios, de manera que si bien ha ganado en expansión, ha
perdido su característica de ser un procedimiento de protección específica y reforzada de los
derechos fundamentales (2007: 232-233). En ese mismo sentido, el profesor Fix-Zamudio
considera que estas “violaciones indirectas” son resultado de una “interpretación que podemos
estimar ‘artificiosa’ del artículo 14 de la Constitución de 1857” (2009: 177-178).
24
Al respecto, véase 2006485, 2a./J. 56/2014, gsjf, Décima Época, mayo de 2014, libro 6,
t. ii, p. 272.
25
Véase Primera Sala de la scjn. Amparo en revisión 173/2012. Sentencia de 6 de febrero
de 2013, párrs. 108 a 117.

en el Estado mexicano ante la multiplicación de las fuentes de las
cuales provienen éstas, llámese normas generales o jurisprudencias,
permitiéndose así su expansión a ámbitos que hasta ahora nos resul
taban desconocidos. Pero ese desarrollo siempre tiene como límite
infranqueable los derechos fundamentales de otros, de tal suerte que
el juzgador en muchos casos debe efectuar importantes ejercicios de
ponderación entre derechos que aparentan colisionar.
Especial mención amerita el debido proceso legal, que está en una
etapa de enriquecimiento al interior de México, en el que como tal era
escasamente abordado por la jurisprudencia, pero ahora aparece como
una institución imprescindible en los criterios relacionados con el
denominado amparo casación.26 Se trata de una prerrogativa que
es protagonista indudable de todo litigio constitucional relacionado
con procedimientos jurisdiccionales, los cuales, por antonomasia, con
llevan actos de molestia o de privación que requieren estar precedidos
de un procedimiento libre de violaciones al debido proceso legal.
Antes de la reforma, el debido proceso legal se entendía implícito
en las “formalidades esenciales del procedimiento” referidas en el
artículo 14 de la cpeum que, en su generalidad, se reducían a la no
tificación del inicio del procedimiento y sus consecuencias, la opor
tunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque su defensa,
la oportunidad de alegar y el dictado de una resolución que dirima las
cuestiones rebatidas;27 ahora, el debido proceso legal desborda tan am
plísimo criterio porque incorpora garantías “novedosas” que aportan
las normas internacionales y, en específico, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, cuya intérprete máxima, la Coidh,28 ha
desarrollado en abundancia.
26
Una búsqueda rápida en el Semanario Judicial de la Federación arroja que de 1947 a
2010, existen sólo 312 tesis relacionadas con el debido proceso, en tanto que de 2011 a la fecha
se han producido 518 criterios al respecto.
27
200234, P./J. 47/95, sjfyg, Novena Época, diciembre de 1995, t. ii, p. 133. Posteriormente,
la Primera Sala de la scjn consideró que estas exigencias son “el núcleo duro” del debido pro
ceso legal. Véase 2005716, 1a./J. 11/2014, gsjf, Décima Época, febrero de 2014, libro 3, t. i, p. 396.
28
Tómese en consideración que la propia Coidh ha sostenido reiteradamente que los
poderes judiciales de los Estados miembros, en el ámbito de sus atribuciones y de las regula

Debemos precisar que el artículo 8.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos establece garantías específicas en materia
penal para la persona inculpada de delito, como son los derechos al
traductor o intérprete, a la comunicación previa y detallada de la acu
sación y a la doble instancia legal, entre otros; empero, esas prerroga
tivas se han entendido extensivas a otras materias, en lo que corresponda
y sea posible, sobre todo cuando se trata de asuntos de naturaleza
sancionadora,29 lo cual, como acertadamente afirma García Ramírez,
constituye una interpretación extensiva pro persona de aquel pre
cepto (2012: 24).
Indudablemente los migrantes son titulares de las garantías espe
cíficas propias del debido proceso legal, ya sea que estén reconocidas
en la cpeum o en los tratados internacionales de los cuales es parte
nuestra nación, como son, a grandes rasgos, los derechos a la defensa,
a la asistencia letrada, a ser juzgado por órganos imparciales e inde
pendientes, a la doble instancia, a la tutela judicial efectiva, etcétera.30
De hecho, la Coidh ha sostenido que el debido proceso legal es un
derecho que debe ser garantizado a toda persona, con independen
cia de su estatus migratorio y de la materia sobre la cual se vea el
conflicto (Opinión Consultiva OC-18/03, 2003, párr. 121-123), que
pone de manifiesto la relevancia que tiene el debido proceso legal en
el Estado constitucional contemporáneo, especialmente en la plurali
dad característica de éste. Y es en este sentido que el Décimo Octavo
ciones procesales correspondientes, deben ejercer un control de convencionalidad ex officio

entre las leyes internas y el Pacto de San José, tomando en consideración el contenido de éste
y la interpretación que al respecto ha fincado el propio órgano de jurisdicción constitucional
transnacional (Caso Almonacid Arellano, 2006, párr. 124) (Caso La Cantuta, 2006, párr. 173)
(Caso Boyce, 2007, párr. 78) (Caso Radilla Pacheco, 2009, párr. 339).
29
Así se ha pronunciado la Coidh (Caso del Tribunal constitucional, 2001, párr. 71) (Caso
Baena Ricardo y otros, 2001, párr. 127) (Caso comunidad indígena Sawhoyamaxa, 2006, párr. 82);
y la Primera Sala de la scjn (2013208, 1a. CCLXXVII/2016, sjf, Décima Época, 2 de diciembre
de 2016).
30
Un interesante análisis en torno a la jurisprudencia nacional e interamericana que existe
respecto de estas garantías se encuentra en Núñez Torres, M. G. (coord.) (2013). El debido pro
ceso en el derecho constitucional procesal mexicano. A la luz de la jurisprudencia y precedentes
nacionales e internacionales. Bosch.

Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito ha
hecho alusión al debido proceso migratorio, que debe respetarse aun
tratándose de la ejecución de órdenes de expulsión o deportación.31
Sin duda vale la pena destacar lo sostenido por este órgano cole
giado, en virtud de que revela una terminología novedosa y protec
cionista, acorde a la visión actual de los derechos humanos.
Las múltiples limitantes propias de la calidad de extranjeros, mis
mas que se han referido en el apartado introductorio de este análisis,
generan que no en pocas ocasiones se materialicen un sinfín de
violaciones al debido proceso legal en perjuicio de los migrantes.
Basta referir como ejemplo el Estado de Ecuador, que fue condenado
por la Coidh en virtud de que dentro de un solo procedimiento penal
incoado en contra de dos extranjeros, violentó en su detrimento los
derechos a la libertad física, a no ser sometidos a detención arbitra
ria, a cuestionar judicialmente la legalidad de la detención, a la pre
sunción de inocencia, a una adecuada defensa, a la asistencia letrada
gratuita, a ser juzgados en un plazo razonable y a la información sobre
asistencia consular (Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, 2007,
párrs. 55-164), prerrogativas que tienen como constante el relacionar
se con el debido proceso legal.32
Tratándose de México, también resulta paradigmático el referido
caso de Florence Cassez, pues en la ejecutoria aprobada por la ma
yoría de los ministros integrantes de la Primera Sala de la scjn se
determinó que se habían violado en perjuicio de la extranjera quejosa
los derechos fundamentales a la notificación, contacto y asistencia
consular; a la puesta a disposición inmediata del detenido ante el
Ministerio Público y a la presunción de inocencia.33 Todas esas ga
31
2017324, I.18o.A.51 A, gsjf, Décima Época, julio de 2018, libro 56, t. ii, p. 1568.
32
Sobre este aspecto, García Ramírez sostiene que si bien en una primera instancia pare
ciera que el debido proceso legal se concentra en los artículos 8º y 25 de la Convención Ame
ricana sobre Derechos Humanos, la realidad es que no se agota ahí porque tiene otras expre
siones y aplicaciones muy relevantes como, por ejemplo, los derechos a la tutela de la vida y
a la integridad personal, así como la prohibición de detenciones arbitrarias (2012: 17-22).
33
Décima Época, Primera Sala de la scjn, 23 de enero de 2013, amparo directo en revisión
número 517/2011, considerandos sexto y séptimo.

rantías, esenciales para el debido proceso legal, habían sido escasa
mente abordadas en los asuntos que precedieron al de dicha migrante
francesa, por ello este caso reviste una importancia mayúscula para
el debido proceso legal en el Estado mexicano.
Las garantías del debido proceso legal son relevantes no sólo en
lo que atañe al procedimiento en estricto sentido, sino que también
adquieren importancia en el diseño de las políticas públicas en ma
teria migratoria, lo cual impacta en las facultades correlativas de las
autoridades administrativas por estar en entredicho la permanencia
del extranjero en el Estado receptor y, no en pocos casos, su libertad.
Esto ha sido destacado por la Coidh al pronunciarse sobre una con
sulta jurídica planteada por el Estado mexicano en torno a la condición
jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, y posterior
mente en diversos casos contenciosos, todo lo cual se procede a
analizar.
La Coidh ha establecido que los Estados no pueden discriminar ni
tolerar la discriminación hacia los migrantes, pero sí pueden otorgar
un trato diferenciado a los migrantes documentados respecto de los
indocumentados, o entre migrantes y nacionales, siempre que el mismo
sea razonable, objetivo, proporcional y no resulte lesivo de derechos
fundamentales (Opinión Consultiva OC-18/03, 2003, párr. 119). Así,
pueden establecer mecanismos de control del ingreso y de la salida de
su territorio de personas extranjeras, siempre que sean respetuosos
de las normas de protección de los derechos fundamentales estable
cidas en la Convención Americana (Coidh, Caso Vélez Loor, 2010,
párr. 97), entre los cuales destaca el derecho de todo extranjero —no
sólo a los asilados o refugiados—, sin importar su estatus migratorio,
a no ser devuelto indebidamente cuando su vida, integridad y/o libertad
estén en riesgo de violación (Coidh, Caso familia Pacheco Tineo,
2013, párr. 135).
Esto es sustancial porque en todos los casos debe respetarse a cual
quier migrante el derecho a las garantías y a la protección judicial,
no sólo en lo formal sino también en lo real, mismo que no se logra

cuando existe el riesgo de que la persona que acude a una instancia
administrativa sea deportada, expulsada o privada de su libertad, y
no se le brinda el servicio público gratuito de defensa legal a su favor
(Coidh, Opinión Consultiva OC-18/03, 2003, párr. 97).
Particularmente, la Coidh ha sostenido que los objetivos de las
políticas migratorias deben tener presente el respeto por los derechos
fundamentales, debiendo ejecutarse también en ese sentido (Opinión
Consultiva OC-18/03, 2003, párr. 97). Así, ha considerado arbitrarias
las políticas migratorias cuyo eje central consista en la detención obli
gatoria de migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes
verifiquen en cada caso, mediante una evaluación individualizada, la
posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que resulten efec
tivas para alcanzar sus fines (Coidh, Caso familia Pacheco Tineo, 2013,
párr. 131).
Y si bien los Estados pueden establecer medidas concernientes
al ingreso, permanencia o salida de personas migrantes para desem
peñarse como trabajadores de determinado sector de la producción,
deben hacerlo respetando las medidas de protección de los derechos
fundamentales de toda persona (Coidh, Opinión Consultiva OC-18/03,
2003, párr. 169). Es en este ámbito que se han dado precedentes in
teresantes en el Poder Judicial de la Federación, pero no provenientes
de la scjn, sino de los Tribunales Colegiados de Circuito, mismos que
han sostenido el reconocimiento del derecho a traductor en los pro
cedimientos laborales, ya se trate de un migrante patrón o trabajador
que no comprenda o no hable el idioma español,34 para lo cual la auto
ridad debe cerciorarse de si el migrante comprende dicha lengua,35
así como que esa prerrogativa es extensiva a procedimientos no con
tenciosos, como lo es la ratificación de un convenio de terminación
de la relación laboral.36
34
2013014, XVI.2o.T.4 L, gsjf, Décima Época, libro 36, noviembre de 2016, t. iv, p. 2359;
y 2009534, II.1o.T.31 L, gsjf, Décima Época, libro 19, junio de 2015, t. iii, p. 2468.
35
2009533, II.1o.T. 30 L, gsjf, Décima Época, libro 19, junio de 2015, t. iii, p. 2467.
36
2009369, II.1o. T.29 L, gsjf, Décima Época, libro 19, junio de 2015, t. iii, p. 1933.

En este mismo sentido, la Coidh ha sostenido que el derecho in
ternacional ha desarrollado límites a la aplicación de políticas migra
torias que, con independencia de la condición jurídica del migrante,
imponen un estricto apego a las garantías propias del debido proceso
legal y al respeto de la dignidad humana de éste (Caso Vélez Loor, 2010,
párr. 100); es decir, se hacen extensivas a un ámbito estrictamente
administrativo —como es el migratorio— las garantías del debido pro
ceso legal que el artículo 8º de la Convención consagra en materia
penal. Así se corrobora con lo establecido posteriormente por la pro
pia Coidh, en el sentido de que “el Estado no puede dictar actos ad
ministrativos o judiciales sancionatorios sin respetar determinadas
garantías mínimas, cuyo contenido es sustancialmente coincidente
con las establecidas en el numeral 2 del artículo 8º de la Convención
y que son aplicables en lo que corresponda” (Caso familia Pacheco
Tineo, 2013, párr. 132).37
Sobre este punto, la Coidh ha estimado que la garantía contem
plada en el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, relativa al control judicial de la retención o detención, en
atención al principio pro homine, debe ser satisfecha en todos los
casos que existe una de estas circunstancias respecto de una persona
a causa de su situación migratoria, conforme a los principios de
control judicial e inmediación procesal, al tratarse de una garantía
del debido proceso legal en materia de retención o detención que im
plica el deber de los Estados miembros de asegurar en la legislación
interna que el funcionario autorizado por la ley para ejercer funcio
nes jurisdiccionales al respecto, cumpla con las características de im
parcial e independencia, además de que esté facultado para poner
en libertad al extranjero si su detención es ilegal o arbitraria (Caso
Vélez Loor, 2010, párrs. 107-108).
37
En el diverso párrafo 155, la Coidh analiza el deber de respetar esas garantías en los pro
cedimientos relacionados con una solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiado o, en
su caso, en procedimientos que puedan derivar en la expulsión o deportación de un solicitante
de tal condición o de un refugiado.

En los procedimientos —incluidos los de naturaleza administra
tiva— que pudieran concluir con la expulsión o deportación de un
extranjero, deben evaluarse las circunstancias personales de aquél,
no debe discriminársele en razón de su nacionalidad, color, raza,
lengua u otro estatus, entre otros, observándose diversas garantías
mínimas, entre las cuales destaca la correspondiente al derecho a
la información consular (Coidh, Caso familia Pacheco Tineo, 2013,
párr. 133). Particularmente, tratándose de procedimientos para la
determinación del carácter de refugiados, la Coidh ha sostenido que
“en aplicación de los principios de no discriminación y debido pro
ceso, se hacen necesarios procedimientos previsibles, así como cohe
rencia y objetividad en la toma de decisiones en cada etapa del pro
cedimiento para evitar decisiones arbitrarias”, razón por la cual debe
garantizarse al solicitante, entre otros aspectos, los servicios de un
intérprete competente, así como la asesoría, representación legal y el
derecho a recurrir. Y si bien pueden establecer procedimientos “ace
lerados” o “sumarios” para resolver solicitudes de esta naturaleza que
sean manifiestamente infundadas y abusivas, siempre deben respe
tarse las garantías mínimas de audiencia, resolución de autoridad
competente y derecho a recurrir (Caso familia Pacheco Tineo, 2013,
párrs. 157, 159, 160 y 172).
Partiendo de ese sólido andamiaje jurisprudencial, la Coidh de
terminó que Bolivia transgredió en perjuicio de la familia Pacheco
Tineo los derechos a las garantías judiciales, a buscar y recibir asilo,
al principio de no devolución y el derecho a la protección judicial, al
resolver sumaria y negativamente su solicitud de asilo, sin escuchar
los motivos por el cual lo solicitaron; ordenar su expulsión inmediata
sin analizar a detalle lo aducido por esos migrantes; y no respetar su
derecho a la protección judicial al vedarles el efectivo acceso a cual
quier medio de impugnación (Caso familia Pacheco Tineo, 2013,
párrs. 163-197).
En la jurisprudencia nacional se ha considerado que la deportación
o expulsión de un extranjero sin respetar el debido proceso, podría

llegar a constituir una actividad administrativa irregular para efectos
de la responsabilidad patrimonial del Estado.38
Ahora bien, en cuanto a la implementación material de las garan
tías propias del debido proceso legal podemos destacar que la situa
ción coyuntural de nuestro país ha generado un importante, pero no
tan abundante, desarrollo de la garantía de acceso a la justicia por
parte de los migrantes, específicamente de los familiares de aquel mi
grante desaparecido en territorio mexicano, pues la scjn ha sostenido
que en estos casos es prácticamente imposible que el familiar que de
nuncie la desaparición pueda corroborar la violación a los derechos
de su familiar desaparecido,39 o incluso pueda ofrecer una prueba de
correspondencia genética para demostrar el parentesco y tener así
acceso a la averiguación previa —o carpeta de investigación— corres
pondiente,40 de manera que el Ministerio Público debe brindarle
acceso a ésta partiendo del principio de buena fe, dando credibilidad
al dicho del denunciante.41
Pero entre las garantías del debido proceso legal destaca, por su
vinculación específica con los migrantes,42 el derecho a la asistencia
consular, cuyo abundante abordaje por parte de la Coidh y la scjn
será analizado en el siguiente apartado.
Del derecho específico a la asistencia consular
Sin demérito de las garantías del debido proceso legal que resultan
aplicables a todos los casos, los migrantes gozan de una garantía
específica que tiende a colocarlos en un grado de igualdad real dentro
38
2016641, I.18o.A.50 A, gsjf, Décima Época, libro 53, abril de 2018, t. iii, p. 2361.
39
2015723, 1a. CCXIV/2017, sjf, Décima Época, diciembre de 2017, libro 49, t. i, p. 416.
40
2015755, 1a. CCXIII/2018, sjf, Décima Época, diciembre de 2017, libro 49, t. i, p. 440.
41
2015724, 1a. CCXV/2017, sjf, Décima Época, diciembre de 2017, libro 49, t. i, p. 417.
42
No obstante, el Tribunal Colegiado en materias Penal y Administrativa del Vigésimo Se
gundo Circuito ha sostenido que esta garantía es aplicable también a las personas indígenas conna
cionales que se desplazan de su lugar de origen a otra entidad federativa. Véase 2015531, XXII.P.A.5
CS, gsjf, Décima Época, noviembre de 2017, libro 48, t. iii, p. 2100.

del procedimiento, la cual consiste en el “derecho a la asistencia con
sular” contemplado en el artículo 36, párrafo primero de la Conven
ción de Viena sobre Relaciones Consulares43 y, en lo que atañe a los
trabajadores migratorios y a sus familiares, en el artículo 23 de la
Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares.44 Este derecho
fundamental de los migrantes, cuya principal cualidad es su efecti
vidad (López, 2013: 177), ha sido desarrollado de manera disímil
por la Coidh desde las postrimerías de la década anterior, especial
mente al resolver una opinión consultiva formulada por el Estado mexi
cano; y por la scjn durante esta década, específicamente al resolver
el caso de Florence Cassez. Las posturas de ambos órganos protecto
res de los derechos fundamentales se desarrollan enseguida.
Jurisprudencia interamericana:
derecho a la información consular
La Coidh ha entendido que el artículo 36.1 de la Convención de Viena
sobre Relaciones Consulares tiene como propósitos reconocer el de
recho de los Estados de asistir a sus nacionales a través del funcionario
consular y, simultáneamente, reconocer el derecho correlativo del
nacional del Estado que envía al funcionario con el fin de procurar
esa asistencia (Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 80). En ese
sentido, se trata de una prerrogativa bidimensional en la medida que
es un derecho fundamental a favor del extranjero detenido y, al mismo
tiempo, una potestad del Estado que envía, siendo que en ambos casos
el sujeto pasivo invariablemente es el Estado receptor (Coidh, Opinión
Consultiva OC-16/99, 1999, párrs. 84 y 89), el cual debe respetarlo
43
Versión en español disponible en el siguiente vínculo de internet: http://www.oas.org/
legal/spanish/documentos/convvienaconsulares.htm. Si bien el proemio de este tratado deja
claro que su objeto no es beneficiar a los particulares, sino garantizar a las oficinas consulares
el eficaz desempeño de sus funciones en nombre de sus Estados, la Coidh señala que ello no
obliga a descartar por completo que esa norma sí pueda concernir a la protección de los dere
chos humanos en el continente americano (Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párrs. 73-76).
44
Recuperado de http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/CMW.aspx

independientemente de su estructura federal o unitaria (Coidh, Opi
nión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 140).
Visto exclusivamente desde la perspectiva de los derechos funda
mentales, el artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares consagra, entre otros, el derecho del extranjero, privado
de su libertad, a ser informado sin dilación de solicitar y obtener de
las autoridades competentes del Estado receptor la notificación a la
oficina consular competente sobre su arresto, detención o puesta en
prisión preventiva; así como el derecho a dirigir a dicha oficina con
sular cualquier comunicación, para que ésta le sea transmitida sin de
mora (Coidh, Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 81). Se trata
de un derecho que sirve como medio para la defensa del extranjero
inculpado y repercute en el respeto de sus otros derechos fundamen
tales, de tal suerte que si aquél no es informado del mismo, se afecta
rán sus demás garantías del debido proceso legal, con las consecuen
cias legales que en cada caso correspondan (Coidh, Opinión Consultiva
OC-16/99, 1999, párrs. 123 y 137).
Precisamente por ello se considera inmerso en el conjunto de ga
rantías mínimas necesarias para la preparación adecuada de la de
fensa del extranjero y de su derecho a contar con un juicio justo,45
esto es, las condiciones esenciales para el debido proceso legal de un
extranjero detenido, con independencia de la gravedad de la pena
que resulte aplicable al delito que se le imputa (Coidh, Opinión Con
sultiva OC-16/99, 1999, párrs. 100-101). Esas garantías contribuyen
a mejorar de modo considerable sus posibilidades de defensa y a que
los actos procesales en los cuales intervienen se realicen con mayor
apego a la ley y respeto a la dignidad de las personas (Coidh, Opinión
Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 121), de modo que se insertan como
garantías esenciales del debido proceso legal del extranjero.
45
La Coidh se ha pronunciado al respecto en Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 122;
Caso Tibi, 2004, párr. 195; Caso Acosta Calderón, 2005, párr. 125; Caso Bueno Alves, 2007,
párr. 116; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, 2007, párr. 164.

Ahora bien, el primer deber del Estado receptor consiste en iden
tificar al imputado extranjero para informarle de los derechos que le
asisten, para lo cual debe utilizar los mecanismos que hayan sido
establecidos en su derecho interno —incluidos los registros de con
trol migratorio— y, en caso de que ello no sea posible —entre otros
supuestos, porque el propio detenido dificulte el conocimiento de su
extranjería—, no podrá imputársele una violación a aquel precepto
convencional en razón de la apreciación que en cada caso realicen
las autoridades nacionales o internacionales competentes (Coidh,
Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párrs. 94-96). La notificación de
los derechos que asisten al extranjero debe ser hecha “sin dilación”,
es decir, desde el momento en que se efectúa esa privación de la li
bertad o, en todo caso, antes de que rinda su primera declaración ante
la autoridad (Coidh, Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 106).
Se trata de una modalidad del derecho que asiste a todo detenido de
entablar contacto con una tercera persona (por ejemplo, un familiar, un
abogado o un funcionario consular) para informarle que se encuen
tra bajo la custodia del Estado.46
No obstante, debemos ser claros en cuanto a que, igual que ocurre
con muchas otras garantías del debido proceso legal, el ejercicio de
este conjunto de prerrogativas tiene como límite la voluntad del ex
tranjero detenido, quien puede oponerse expresamente a cualquier
auxilio que pretenda brindarle el funcionario consular (Opinión Con
sultiva OC-16/99, 1999, párr. 83) e incluso a la sola notificación
consular (Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 90),47 sin demé
rito del deber del Estado receptor de informarle sobre la titularidad
de esas prerrogativas. Cabe aclarar que el Noveno Tribunal Colegiado
en Materia Penal del Primer Circuito ha sostenido que se actualiza
una violación al derecho a la asistencia consular cuando a la persona
46
Así lo ha sostenido la Coidh en Caso Tibi, 2004, párr. 112; Caso Acosta Calderón, 2005,
párr. 125; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, 2007, párr. 164.
47
Es lógico que esa oposición pueda darse en los casos en que el extranjero está solicitando
refugio o tiene el carácter de refugiado.

extranjera no se le informó sobre éste al momento de su detención,
a pesar de que con posterioridad, en otra diligencia, manifieste su
deseo de renunciar a él.48
En caso de que el extranjero detenido ejerza este derecho y el
Estado que envía decida brindar la asistencia solicitada por aquél, los
funcionarios consulares estarán en aptitud de ayudar al detenido en
diversos actos de defensa, como todo lo relacionado con el patroci
nio legal, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación
del ejercicio de la asistencia legal y la observación de la situación del
procesado en tanto se encuentre privado de su libertad.49
Al analizar la violación de este derecho en los casos en que se
impone la pena de muerte al extranjero, la Coidh ha establecido que
se genera una transgresión al derecho fundamental a no ser privado
de la vida “arbitrariamente”, con la consecuente responsabilidad in
ternacional del Estado y el correlativo deber de reparación (Opinión
Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 137). En este punto disintió el juez
Oliver Jackman, pues para él la inobservancia del derecho a la infor
mación consular no siempre habrá de traducirse en la violación al
derecho del extranjero a un juicio justo, ni aunque se esté ante un
juicio arbitrario.
Finalmente, no debemos pasar desapercibido que la Coidh reco
noce una estrecha vinculación entre el derecho a la asistencia consu
lar y el derecho a contar con un traductor, por ser condicionantes del
uso de otros derechos fundamentales (Opinión Consultiva OC-16/99,
1999, párr. 120); sin embargo, no los amalgama entre sí ni subsume
alguno de ellos en el otro, lo cual tiene sentido si tomamos en cuenta
que ni siquiera provienen de una misma fuente normativa: el dere
cho a la información consular está consagrado en el artículo 36.1 de
la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, en tanto que el
2017694, I.9o. P.216 P, gsjf, Décima Época, agosto de 2018, libro 57, t. iii, p. 2989.
48
Así lo ha sostenido la Coidh en Opinión Consultiva OC-16/99, 1999, párr. 86; Caso Tibi,
49
2004, párr. 112; Caso Acosta Calderón, 2005, párr. 125; Caso Bueno Alves, 2007, párr. 116;
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez, 2007, párr. 164.

derecho a la asistencia gratuita de un intérprete o traductor se con
templa en el artículo 8.1, inciso “a” de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos.
Jurisprudencia nacional: derecho a la asistencia consular

La scjn ha asimilado el derecho a la asistencia consular sólo en su
dimensión de derecho fundamental, aunque ha advertido que se trata
del encuentro de dos preocupaciones básicas del derecho internacio
nal, esto es, la representación de la soberanía del Estado extranjero
a través de sus oficinas consulares, así como la creciente preocupa
ción de la comunidad internacional por el respeto a los derechos
fundamentales y, específicamente, a la tutela judicial efectiva.50 Re
conoce que este derecho es consagrado en el artículo 36.1 de la Con
vención de Viena sobre Relaciones Consulares y que, como tal, goza
de rango constitucional, además es norma suprema y vigente del orde
namiento jurídico mexicano,51 incluso aclara que su objeto es “intro
ducir en los operadores jurídicos la noción de que el proceso que se
sigue a un no nacional necesariamente se encuentra caracterizado por
una barrera cultural y una situación de potencial inseguridad jurídica,
debido al desconocimiento del sistema jurídico al que está sujeto”.52
Asimismo, la scjn ha referido que el derecho a la notificación y
asistencia consular se ubica dentro de las garantías del debido pro
ceso legal que combinan el mínimo de garantías aplicables a todos
los procesos con el derecho de igualdad ante la ley, en la medida que
“protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situa
ción de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a
algún grupo vulnerable”.53 En este punto, resulta interesante que para
50
2015593, 1a./J. 94/2017, gsjf, Décima Época, noviembre de 2017, libro 48, t. i, p. 202;
y 2003539, 1a. CLXIX/2013, sjfyg, Décima Época, mayo de 2013, libro xx, t. 1, p. 530.
51
y 2003542, 1a. CLXVIII/2013, sjfyg, Décima Época, mayo de 2013, libro xx, t. 1, p. 533.
52
2003543, 1a. CLXXIV/2013, sjfyg, Décima Época, mayo de 2013, libro xx, t. 1, p. 534.
53
2005716, 1a./J. 11/2014. Supra, nota 27.

la scjn, este derecho asiste a las personas detenidas que, si bien son
mexicanas, cuentan con otra nacionalidad, pues de lo contrario sería
entender que se está ante un derecho fundamental desplazable o
eliminable, lo cual no es acorde al principio pro persona.54 En estos
casos, la autoridad debe respetar el derecho a la asistencia consular
y no puede pretender justificar su negación en elementos de alegada
pertenencia nacional, por no ser determinantes para demostrar su
idiosincrasia cultural.55
El derecho a la asistencia consular es un derecho en sí mismo y
también es un “derecho instrumental” para la defensa y demás inte
reses de los que sean titulares los extranjeros,56 de modo que está
garantizado bajo los principios de igualdad —procesal— y no discri
minación, que son determinantes para el debido proceso legal.57 Y si
bien puede asumir diversas formas, implica, por lo menos, tres accio
nes básicas:
a) De índole humanitaria, consistente en proporcionar a los deteni

dos el contacto con el mundo exterior a través de los funcionarios
consulares y asegurar el cubrimiento de las necesidades básicas
de aquéllos;
b) De protección, porque la sola presencia de los funcionarios con
sulares coadyuva a disuadir a la autoridad local de cometer actos
en contra de los extranjeros detenidos que sean contrarios a su dig
nidad humana o hagan peligrar la suerte del proceso penal al que
serán sometidos; y,
c) De asistencia técnico-jurídica, puesto que es vital para asegurar
una defensa adecuada en situaciones que impliquen una privación
54
2007987, 1a. CDIII/2014, gsjf, Décima Época, noviembre de 2014, libro 12, t. i, p. 724.
En el mismo sentido, véase 2010352, 1a. CCCXXXVI/2015, gsjf, Décima Época, noviembre de
2015, libro 24, t. i, p. 985.
55
2007986, 1a. CDIV/2014, gsjf, Décima Época, noviembre de 2014, libro 12, t. i, p. 723.
56
2012048, 1a. CXCVI/2016, gsjf, Décima Época, julio de 2016, libro 32, t. i, p. 310. En el
mismo sentido, véase 2003540, 1a. CLXXIII/2013, sjfyg, Décima Época, mayo de 2013, libro xx,
t. 1, p. 531.
57
2011938, 1a. CX/2016, gsjf, Décima Época, junio de 2016, libro 31, t. i, p. 681.

de la libertad, en las que es común la existencia de violaciones a
otros derechos fundamentales de los extranjeros debido a su des
conocimiento del sistema jurídico en el que se ven inmersos.58
En este aspecto es importante aclarar que la asistencia consular

tiene una función propia y diferenciada de los derechos a la defensa
adecuada y a contar con traductor o intérprete, pues tiende a evitar
la indefensión del extranjero detenido mediante la explicación de la
acusación que recae en su contra y de los derechos que le asisten,
con el objetivo de que los comprenda a cabalidad, lo cual no puede
garantizarse a través de aquellos derechos sino mediante la interven
ción del personal consular.59
Grosso modo, se han identificado cuatro derechos que derivan
de lo dispuesto en el artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre
Relaciones Consulares:
a) Derecho a que se informe al extranjero detenido su potestad de

comunicarse con la oficina o representación consular de su país;
b) Derecho a escoger si desea o no contactar a su respectivo consu
lado;
c) Derecho a que la autoridad informe al consulado la decisión del
extranjero detenido de contactarlo; y,
d) Derecho a la comunicación, visita y contacto entre el extranjero
detenido y la oficina consular de su país.60
Se trata de una prerrogativa que no se activa en automático, sino

que depende de la disposición que de él haga el extranjero detenido,
pues éste podría no querer utilizarlo si es un perseguido político, de
tal suerte que es un derecho ponderable frente a la protección de la
58
y 2003538, 1a. CLXX/2013, sjfyg, Décima Época, mayo de 2013, libro xx, t. 1, p. 529.
59
2003544, 1a. CLXXII/2013, sjfyg, Décima Época, mayo de 2013, libro xx, t. 1, p. 535.
60
y 2003541, 1a. CLXXI/2013, sjfyg, Décima Época, mayo de 2013, libro xx, t. 1, p. 532.

vida del detenido, de su integridad física, de su libertad, etcétera.61
En esa tesitura, la scjn coincide con la Coidh en lo que atañe a la
renuncia del derecho a la asistencia consular, pues refiere que el
extranjero detenido puede prescindir del contacto y de tal asistencia
desde que se le notifica sobre esos derechos,62 bajo la condición de
que comprenda plena y conscientemente el alcance de los mismos y
conste de modo fehaciente la negativa del contacto consular por parte
del extranjero,63 porque de lo contrario se estará ante una violación a
los derechos fundamentales de defensa adecuada, debido proceso legal
y acceso a la justicia efectiva en condiciones de igualdad en el proceso
penal;64 y, de igual manera, debe hacerse constar, en su caso, la deci
sión del extranjero detenido de interrumpir las visitas consulares.65
Al tratarse de un derecho necesario para el debido proceso legal,
la autoridad que intervino en la detención de un extranjero o la que lo
recibió en custodia, deberá informarle en ese momento, de manera
sencilla y libre de tecnicismos, los motivos y fundamentos de su
arresto, así como la información sobre el derecho al contacto y a la
asistencia consular;66 es decir, dicha notificación debe efectuarse tan
pronto se tenga conocimiento de la extranjería de la persona dete
nida.67 Si no es posible identificar de inmediato si la persona apren
dida es extranjera, la autoridad del Estado receptor debe hacerle saber
los derechos que le asistirían en caso de serlo, pues esta práctica per
mite cumplir oportunamente la obligación de notificar al extranjero
detenido sus derechos de contacto y asistencia consular.68 Lo anterior
en la inteligencia de que tal derecho vincula a todas las autoridades
61
2012048, 1a. CXCVI/2016. Supra, nota 56. En el mismo sentido, véase 2009013, 1a.
CXXXIX/2015, gsjf, Décima Época, mayo de 2015, libro 18, t. i, p. 432.
62
2011939, 1a. CLXXXV/2016, gsjf, Décima Época, junio de 2016, libro 31, t. i, p. 682.
63
2009016, 1a. CXL/2015, gsjf, Décima Época, mayo de 2015, libro 18, t. i, p. 434; y
2011943, 1a. CLXXXVI/2016, gsjf, Décima Época, junio de 2016, libro 31, t. i, p. 689.
64
2011943, 1a. CLXXXVI/2016. Supra, nota 63.
65
2009015, 1a. CXLII/2015, gsjf, Décima Época, mayo de 2015, libro 18, t. i, p. 433.
66
2011944, 1a. CLXXXVII/2016, gsjf, Décima Época, junio de 2016, libro 31, t. i, p. 690.
67
2010353, 1a. CCCXXXVII/2015, gsjf, Décima Época, noviembre de 2015, libro 24, t. i,
p. 985.
68
2011945, 1a. CLXXXVIII/2016, gsjf, Décima Época, junio de 2016, libro 31, t. i, p. 698.

que intervienen desde la detención hasta el trámite del procedimiento
judicial,69 pues la violación a esta prerrogativa puede darse en cual
quiera de las diferentes etapas procedimentales.70
En caso de que el extranjero detenido decida comunicarse con el
consulado del Estado que envía, las autoridades policiales y minis
teriales fungirán como conducto para ello, lo cual deben hacer sin
dilación alguna —esto se evaluará en cada caso, atendiendo aspectos
como la distancia, el medio para transmitir la comunicación y la faci
lidad o dificultad de hacerlo— y de manera eficaz, esto es, cerciorán
dose de que los funcionarios consulares reciban la comunicación, do
cumentando debidamente ese aspecto.71 Abundando al respecto, la
scjn ha sostenido lo siguiente:
la comunicación auténtica con la oficina consular respectiva deberá

estar debidamente documentada por las autoridades que la llevaron a
cabo, debiendo existir algún tipo de constancia, oficio o acuse de reci
bido por parte de la oficina consular respectiva, por lo que no basta con
intentar informar a la representación consular sobre la situación jurídica
de la persona extranjera sujeta a detención, sino que deben agotarse
todos los medios que tengan a su disposición las autoridades, sin que obste
a lo anterior el hecho de que la representación consular se niegue a
otorgar dicha asistencia.72
En ese orden de ideas, la obligación propia de este derecho se cum

ple primordialmente con la comunicación mediante la cual el Estado
receptor informa al Estado que envía la detención de uno de sus
nacionales.73 Empero, la scjn va más allá del alcance que al respecto
ha fijado la Coidh, pues afirma que el artículo 36 de la Convención de
Viena sobre Relaciones Consulares “hace imperativa la asistencia”
por parte de la oficina consular al extranjero detenido, de lo cual de
69
2009014, 1a. CXXXVIII/2015, gsjf, Décima Época, mayo de 2015, libro 18, t. i, p. 433.
70
2011940, 1a. CLXXXVII/2016, gsjf, Décima Época, junio de 2016, libro 31, t. i, p.683.
71
2011941, 1a. CLXXXIV/2016, gsjf, Décima Época, junio de 2016, libro 31, t. i, p. 685.
72
2009017, 1a. CXLI/2015, gsjf, Décima Época, mayo de 2015, libro 18, t. i, p. 435.
73
2007979, 1a. CDII/2014, gsjf, Décima Época, noviembre de 2014, libro 12, t. i, p. 713.

pende la posibilidad de que éste sea oído públicamente, en condicio
nes de plena igualdad y con justicia, por un tribunal independiente
e imparcial.74 Con ello pareciera que el criterio de la scjn es en el sen
tido de que el Estado que envía está obligado a brindar esa asistencia
consular (la cual, sólo en este punto, logra ser un derecho fundamen
tal propiamente dicho), lo que se corrobora al advertir que si bien en
su jurisprudencia refiere que dicho Estado puede decidir no brindar
asistencia a su connacional detenido, lo hace bajo la aclaración de
que “algunos países tienen la política de decidir, facultativamente,
no defender a uno de sus nacionales que presuntamente cometa un
delito en otro del que también sea nacional”75 (cursivas nuestras).
Finalmente, en caso de que en el juicio de amparo se demuestre
la transgresión de este derecho, los efectos generales de la ejecutoria
consistirán en evitar que se juzgue al extranjero a partir de las pruebas
obtenidas al margen de aquella prerrogativa, en tanto que los efectos
específicos deberán decidirse en consideración a la etapa del proce
dimiento en que se efectuó la transgresión, el subderecho consular
infringido, las repercusiones de la transgresión y la armonización del
derecho al debido proceso legal con otros derechos fundamentales,
como son la impartición de justicia pronta y los derechos de la víc
tima a la reparación del daño y esclarecimiento de la verdad.76
Conclusiones
Si bien la cpeum ha sufrido muchos cambios formales, resultado de

múltiples procesos de reforma constitucional, hemos centrado nues
tra atención en una transformación mayúscula, producto de la evo
lución de la sociedad mexicana, consistente en el cambio de enten
dimiento de las “formalidades esenciales del procedimiento” a que
2003540, 1a. CLXXIII/2013. Supra, nota 56.
74
2007979, 1a. CDII/2014. Supra, nota 73.

75
76
2004467, XXVII.1o.(VIII Región) 18 P, sjfyg, Décima Época, septiembre de 2013, libro
xxiv, t. 3, p. 2553.

se contrae el artículo 14 constitucional. Antes la ley establecía esas
formalidades y ahora la norma jurídica sólo es un instrumento para
asegurar el debido proceso legal en favor de toda persona, con el
objetivo primordial de que afronte el litigio en una condición de
igualdad frente a su contraparte.
En relación con ello, la situación de vulnerabilidad de las perso
nas migrantes hace que en lo material haya fragilidad en la garantía
de sus derechos fundamentales, lo cual debe evitarse al máximo
atendiendo a los principios propios del Estado social y democrático
de derecho.
En el ámbito interamericano, el Estado mexicano ha sido un firme
impulsor del respeto a los derechos fundamentales de los migrantes,
motivado lógicamente por los connacionales que trabajan —legal o
ilegalmente— en Estados Unidos. Así, ha solicitado a la Coidh dos
opiniones consultivas que son importantísimas para el tema de trato:
la primera relacionada con el derecho a la información sobre la asis
tencia consular, identificada con el alfanumérico OC-16/99; y la segunda
relativa a la condición jurídica y a los derechos de los migrantes indo
cumentados, localizable con el alfanumérico OC-18/03.
No obstante el impulso mexicano en el ámbito interamericano,
hasta hace poco en el interior de México existía un nulo desarrollo
jurisprudencial de aquellas prerrogativas a favor de los extranjeros,
a pesar de que el artículo 1º de la cpeum los hace destinatarios por
igual de los derechos fundamentales reconocidos en la propia Cons
titución. Esto se debe, quizá, a que la cpeum no establece garantías
específicas a favor de los migrantes y, por el contrario, sí les impone
serias limitaciones en los artículos 11 y 33, que regulan su ingreso al
territorio nacional, así como sus potenciales detención y expulsión,
respectivamente.
La referida reforma constitucional número 194 revolucionó el de
sarrollo de los derechos fundamentales al seno del Estado mexicano
y, con ello, también se logró fincar criterios que afianzaran la defensa

de esos derechos a favor de los migrantes, sobre todo en lo que atañe
a las garantías del debido proceso legal. Como ya se expuso de modo
principal, este cambio no se hizo gracias a una regulación constitu
cional específica en lo que toca a los migrantes o al debido proceso
legal, sino en la elevación a rango constitucional de los derechos fun
damentales que a aquel grupo vulnerable reconocen los tratados in
ternacionales, como lo es el derecho a la asistencia consular; y los que
en materia jurisdiccional se garantizan a toda persona, como son el
derecho de acceso a la justicia, a la defensa, a la asistencia letrada, a
la doble instancia legal, a la presunción de inocencia y al traductor.
Uno de los novedosos aspectos en el que la jurisprudencia inte
ramericana ha apuntalado el respeto del debido proceso legal a favor
de los migrantes es, precisamente, en el diseño de las políticas públicas
correspondientes. Así, ha sostenido que si bien los Estados partes
pueden establecer políticas respecto al ingreso de extranjeros a su
territorio nacional, deben hacerlo salvaguardando siempre sus garan
tías al debido proceso legal, teniendo que escuchar, cuando menos,
las razones por las que se ven constreñidos a abandonar su país de
origen.
Por su parte, la jurisprudencia de la scjn ha partido de las cons
trucciones jurisprudenciales efectuadas por la Coidh, aunque ha ido
más allá en al menos tres aspectos de suma importancia: la necesi
dad de que a un nacional mexicano se le otorgue ese derecho cuando
ostenta otra nacionalidad, el deber de informarle a la persona dete
nida los beneficios que tendría en caso de ser extranjero y, finalmente,
el vislumbrar como un deber la propia asistencia consular, cuando
para la Coidh es una decisión libérrima del Estado que envía.
Por su parte, los tribunales colegiados de circuito han tratado de
ir todavía más allá, abordando aspectos muy esenciales que no se han
analizado en la Coidh y en la scjn, tales como la aplicabilidad del de
recho a la asistencia consular en materia laboral y, específicamente,
en procedimientos no contenciosos; la posibilidad de que el extran

jero esté en aptitud de hacer valer la responsabilidad patrimonial del
Estado por violación a este derecho; y, finalmente, la aplicabilidad
del mismo a los indígenas que emigran de una entidad federativa a otra.
Los alcances nacionales que exceden a los interamericanos con
firman que el Estado mexicano está muy comprometido con la defensa
de los derechos fundamentales de los extranjeros, aunque también
hacen imperiosa la necesidad de difundirlos a las autoridades admi
nistrativas o ministeriales que pudieran llegar a detener a un extran
jero porque, en caso de no respetarse aquellos alcances, se estaría
ante una violación mayúscula que podría resultar determinante para
el éxito del ejercicio de la acción penal o de la imposición de medidas
migratorias al extranjero detenido.
Del mismo modo, la consagración del derecho a recibir la asistencia
consular sutilmente coloca en una encrucijada al constitucionalismo
mexicano, pues si el Estado que envía se niega a asistir al extranjero
detenido podría incurrirse en una violación a aquel derecho que, sin
ser atribuible a las autoridades mexicanas, también podría tener graves
consecuencias al juzgar a aquél. Cabría preguntarse, entonces, ¿cuál
es el mecanismo de defensa que procede en estos casos? Definitiva
mente no procede el juicio de amparo en contra de autoridades ex
tranjeras y el único órgano al que podría acudirse es a la Coidh que,
sin embargo, no reconoce la recepción de asistencia consular como
un derecho propiamente dicho porque lo supedita a la aceptación
del Estado que envía.
De cualquier manera, resulta muy enriquecedor el contraste entre
ambas jurisprudencias, tanto interamericana como nacional, pues nos
demuestra que si bien hay muchos puntos de encuentro, también hay
ámbitos en los que sus interpretaciones de una misma garantía del
debido proceso legal se alejan, dando lugar a un velado conflicto al in
terior de una misma fuente del derecho, como lo es la jurisprudencia,
que en estos casos proviene de dos importantes formantes.

Fuentes consultadas
Álvarez Ledesma, M. I. (1998), Acerca del concepto “derechos humanos”, México, Mc
Graw-Hill.
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Capítulo IV
Protección constitucional del medio ambiente

en España y en Europa*
Ángela Figueruelo Burrieza**
—Estamos aquí para derrotar la naturaleza

—empezó, contra todas sus convicciones—.
Ya no seremos más los expósitos de la patria,
los huérfanos de Dios en el reino de la sed
y la intemperie, los exiliados en nuestra propia tierra.
Seremos otros, señoras y señores,
seremos grandes y felices.
Gabriel García Márquez,

Muerte constante más allá del Amor (1970)
Introducción
Gran parte de los textos fundamentales vigentes en la actualidad re

conocen e intentan garantizar el derecho a un medio ambiente ade
cuado. La importancia de su estudio, desde un punto de vista cons
titucional, es obvia porque al igual que sucede con la mayor parte de
los derechos sociales goza de una fuerte raíz comunitaria y colectiva,
afectando, en consecuencia, a todos los seres humanos inmersos en
un contexto económico y social determinado, con necesidades espe
cíficas que deben satisfacerse solidariamente para poder disfrutar de
una vida digna.
* Texto de la Conferencia pronunciada el día 31 de marzo de 2006 en la Universidad de
Salamanca en el marco del Curso Extraordinario: “Medio ambiente en el siglo xxi: una visión
interdisciplinar”.
** Catedrática de derecho constitucional. Universidad de Salamanca. anfi@usal.es
123

No es tarea fácil porque faltan recursos naturales, el medio natural
se degrada cada vez más a causa de accidentes y de agresiones cotidia
nas en el marco industrial o doméstico. Por todo ello, la importancia
sociopolítica de los valores ecológicos se ha ampliado con el recono
cimiento jurídico del medio ambiente y de su protección, con el propó
sito de conseguir que el ser humano y el medio natural convivan en
una relación armónica, de modo tal que, a la vez que se protegen los
espacios naturales se está protegiendo el hábitat de las generaciones
futuras.
El interés por los derechos fundamentales llamados de la “Tercera
Generación” y su reconocimiento constitucional no data de más allá
de 30 años. En el caso del derecho al medio ambiente debemos cifrar
su reconocimiento internacional en la Declaración de Estocolmo de
1972. A partir de ese momento numerosas constituciones nacionales
lo han incorporado al elenco de sus derechos reconocidos y garanti
zados. Entre ellos merecen ser citados la Constitución griega de 1975
y la portuguesa de 1976. Siguiendo en la misma línea, la Constitu
ción española, de 27 de diciembre de 1978, reconoció en el artículo
45.1 “el derecho de todos a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona”.
Estas novedades europeas en el marco de los derechos funda
mentales del constitucionalismo social van a tener proyección hacia
otros ordenamientos constitucionales. Pero el reconocimiento de este
derecho en el marco del máximo nivel normativo —como es el cons
titucional— no elimina los problemas de una concepción jurídica in
determinada de lo que se entiende por medio ambiente, concepto que
varía constantemente y que dificulta los contenidos del derecho; las
vicisitudes a la hora de conocer su naturaleza jurídica complica aún
más la posibilidad de hacer exigibles las pretensiones subjetivas y su
praindividuales que este derecho pudiera generar a través de diversas
garantías constitucionales o vías procesales de exigibilidad.
Por lo antes dicho, es obligado precisar la naturaleza jurídica del
derecho en análisis para así poder discernir quiénes son los sujetos
124 Ángela Figueruelo Burrieza

activos y pasivos del mismo, su objeto y la relación inescindible que
guarda con otros derechos fundamentales de rango constitucional. Re
sulta también necesario conocer los instrumentos jurídicos estable
cidos para garantizar el medio ambiente tanto en sede ordinaria como
en sede constitucional y que suponen obligaciones positivas a cargo
del Estado a los efectos de su protección y defensa: tema que conduce
al análisis de la legitimación procesal o relación subjetiva-reaccional
para exigir la correspondiente tutela jurisdiccional del derecho que
nos ocupa en este capítulo.
I
En el constitucionalismo actual los derechos fundamentales juegan
un papel importante tanto desde su dimensión subjetiva como objetiva,
ya que, respectivamente, actúan como garantías de la libertad indivi
dual y asumen una dimensión institucional a partir de la cual su con
tenido debe funcionalizarse para conseguir los fines y valores que se
proclaman en la Constitución. En esta línea, el derecho a un medio
ambiente genera una serie de obligaciones al Estado (positivas y nega
tivas para lograr su efectividad) que permiten calificarlo como “derecho
a un todo”. En su vertiente positiva, el constitucionalismo ambiental
impone a los poderes públicos una serie de obligaciones positivas o
prestacionales con el fin de vigilar, proteger y restaurar el medio am
biente con el objetivo de que éste cuente con las condiciones ade
cuadas para el desarrollo y bienestar de las personas que aspiran a
una mejor calidad de vida. Y, en su vertiente negativa, el Estado está
obligado por este derecho a no interferir en el libre goce del medio
ambiente al que tienen derecho todas las personas.
El medio ambiente (o ambiente, en cuanto término utilizado en
Francia, Italia, Alemania o Estados Unidos) como bien jurídico objeto
del derecho requiere una clara delimitación conceptual para su efec
tiva protección. Este concepto jurídico indeterminado, en constante
evolución, ha sido tema de estudio por sectores de la doctrina que
desde perspectivas amplias y restrictivas analizan los elementos
Protección constitucional del medio ambiente 125

integrantes del medio ambiente como bien jurídico a proteger. Con
viene tener en cuenta sus cambios permanentes atendiendo a facto
res históricos, sociales o tecnológicos que van conformando el medio
ambiente al cual tenemos derecho.
En el caso español, observando el artículo 45 constitucional,
apreciamos una visión progresista del derecho en tres dimensiones:
como derecho subjetivo, como deber ciudadano de conservarlo y como
principio rector de las actividades del Estado. Pero un sector de la
doctrina (que en ese momento se cuestionaba el modelo social del
Estado y también la efectividad real de los derechos sociales) influyó
en que el medio ambiente se insertase en el marco del Capítulo III del
Título I de la Constitución española, que se dedica a regular los prin
cipios rectores de la política social y económica. Y por ello, el artículo
53.3 de la norma suprema limitó su ámbito de protección a la mera
actividad de los poderes públicos y a la alegación judicial, en su caso,
a partir del momento en que se expida la ley ordinaria que lo desarrolle.
Debido a esta situación, algún sector de sus estudiosos y, hasta fechas
no muy lejanas, el máximo intérprete de la Constitución, le negaron
el carácter de derecho subjetivo y fundamental, y le reconocían natu
raleza de un simple principio rector de la política social y económica
del Estado, sin que pudieran extraerse de él pretensiones subjetivas
alegables ante los tribunales. Tampoco, por supuesto, gozaría el derecho
en cuestión de la garantía del recurso de amparo (artículo 53.2 de la
Constitución española) reservado para el “núcleo duro” de los dere
chos fundamentales.
A pesar de lo antes resaltado, no faltan en nuestra doctrina defen
sores del carácter subjetivo del derecho reconocido en el artículo 45.1
de nuestra ley de leyes. Ese aserto lo fundamentan en razones tales
como: la utilización del término “derecho” en la fórmula de su recono
cimiento. Interpretación literal avalada por la jurisprudencia del Tribunal
Supremo que reconoce a los derechos contemplados en el Título III
constitucional no sólo el valor de normas programáticas, sino también
pretensiones subjetivas a favor de sus titulares. Además, el artículo 9.1

de la Constitución concede fuerza normativa a toda la ley de leyes y
establece su carácter vinculante tanto para los poderes públicos como
para los particulares. Unido al artículo 10.2 que constitucionaliza el
derecho internacional de los derechos humanos y obliga a interpretar
los derechos y libertades constitucionales de acuerdo con los trata
dos internacionales de derechos humanos ratificados por España. De
ahí que el artículo 45 de nuestra Constitución deba ser interpretado
a la luz de las Declaraciones de Estocolmo y de Río de Janeiro, que
reconocen expresamente el derecho humano a un medio ambiente
adecuado. También el apartado tercero del artículo 53 impone la con
sideración subjetiva del derecho reconocido en el artículo 45 porque
ordena que el reconocimiento, el respeto y la protección de los prin
cipios identificados en el Capítulo III (derechos sociales) informen la
legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes
públicos. Además, la posibilidad de alegar judicialmente las pretensio
nes subjetivas del artículo 45 de la Constitución quedan únicamente
condicionadas a lo que dispongan las leyes que lo desarrollen. El ar
tículo 24 de la norma suprema le otorga tutela efectiva sin que quepa
indefensión y la relación inescindible con otros derechos fundamen
tales susceptibles de protección, a través de la vía del recurso de am
paro, le brinda protección refleja relacionándolo con otros derechos
reconocidos en el Capítulo I (artículos 14 a 29 de la Constitución).
Teniendo presente que el criterio clasificatorio de los derechos
utilizados por el constituyente de 1978 dista mucho de ser coherente,
no podemos negar el carácter de derecho subjetivo y fundamental al
derecho al medio ambiente atendiendo sólo a los mecanismos de ga
rantía y ubicación. La anhelada conclusión acerca de la naturaleza jurí
dica obliga a analizar conjuntamente los tres apartados del artículo 45
de la Constitución española y en ello apreciamos que: en el apartado
primero se establece un derecho subjetivo, en el apartado segundo se
configura un principio rector de las actividades del Estado, y en el
tercer apartado se establece un conjunto de instrumentos públicos a
través de los cuales el Estado hace cumplir y respetar el derecho.

En resumen: el derecho al medio ambiente, reconocido en la Cons
titución española, tiene una naturaleza mixta, pues se trata tanto de un
derecho subjetivo como de un principio rector de la política social y
económica del Estado.
II
Sin duda, una de las causas de que se haya clasificado al medio am
biente como un interés difuso del que son titulares todas las personas,
la encontramos en la dificultad de determinar específicamente a su
titular. Pero la pertenencia de este derecho a “todos” los miembros de
la comunidad social impide señalar como correcta la idea de que la po
sición jurídica que le corresponde es la de un interés difuso. El carácter
difuso lo tendrá, tal vez, el interés legítimo supraindividual como si
tuación reaccional frente a la lesión que priva del disfrute adecuado
de ciertas condiciones ambientales. Pero la titularidad del derecho no
es difusa porque se determina en cada uno de los individuos que con
forman la sociedad. Los intereses generados, en cambio, pueden ser
colectivos o difusos, atendiendo a la determinación o no del grupo
interesado. Así pues, se trata de un derecho con un carácter bifronte,
porque sus titulares son las personas físicas consideradas en su di
mensión individual y colectiva como miembros de un determinado
grupo social. Nos encontramos ante un derecho de disfrute de un
bien jurídico colectivo no sólo personalísimo —uti singulus—, sino
también colectivo —uti socius.
Respecto a los sujetos pasivos, es decir, ante quiénes se puede hacer
efectivo, conviene resaltar su eficacia multidireccional; se puede
hacer valer contra actos de los poderes públicos y frente a terceros
particulares. La violación del contenido constitucional de ese derecho
permite recurrir frente a actos de los poderes públicos cuando éstos
no hayan cumplido con las obligaciones positivas o de prestación que
permitan el goce del derecho o con las obligaciones de abstención
que le impiden intervenir en el libre goce del derecho, deteriorando
el bien jurídico objetivo de protección.

Con relación al contenido del derecho, consideramos que debe
estar comprendido en la defensa de aquellos elementos integrantes del
medio ambiente que permitan el libre desarrollo de la vida, la salud,
la personalidad o la intimidad e inviolabilidad del domicilio. En esta
línea se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
y posteriormente el Tribunal Constitucional Español. Ante la ausen
cia de una ley general sobre medio ambiente en España, delimitadora
de dicho contenido, será necesario atenerse a las legislaciones auto
nómicas. La indefinición y amplitud del contenido del derecho en
análisis nos permite determinar la posible conexión con otros dere
chos: como el derecho a la vida, a la salud, a la propiedad privada,
a la privacidad, al desarrollo libre de la personalidad…, que deben
ser interpretados actualmente en clave ambiental.
De sobra es sabido que el simple reconocimiento de un derecho
ambiental no le otorga al mismo la debida efectividad. Es requisito
ineludible el establecimiento de mecanismos de garantía necesarios
para exigir su protección jurisdiccional. Pero nos encontramos con
la siguiente paradoja: mantenemos a nivel doctrinal su carácter de
derecho subjetivo y echamos en falta, a nivel legal, el desarrollo del
mismo por una norma general que acarrea en consecuencia la inexis
tencia de una vía procesal específica para la defensa del medio am
biente. Este hecho nos obliga a buscar vías procesales de garantía que
permitan la exigibilidad de este derecho en otras ramas del ordena
miento jurídico.
Es cierto que el Estado, al estar obligado positivamente a la protec
ción del derecho a un medio ambiente adecuado, ha desarrollado una
serie de técnicas e instrumentos públicos de protección al ambiente;
pero aunque constituyen un gran esfuerzo, han resultado insuficien
tes. Este derecho en su vertiente subjetiva fundamental requiere me
canismos jurídicos que permitan a sus titulares acudir a la justicia y
defender sus intereses medioambientales a nivel individual y colec
tivo. Aunque el constitucionalismo social ha tenido dificultades a la
hora de defender judicialmente sus derechos, las pretensiones me

dioambientalistas disponen de distintas vías procesales para su exigi
bilidad. En el caso español merecen ser aludidas la vía procesal civil,
a través de las relaciones de vecindad y sobre todo la reparación del
daño; la vía procesal penal, imponiendo sanciones a sus infractores con
la intención de proteger el objeto del derecho. Incluso la vía admi
nistrativa a través del contencioso-administrativo y de su nueva re
gulación que permite a las asociaciones y portadores de intereses
supraindividuales acudir ante los tribunales alegando la defensa de
sus legítimos intereses. Existen al efecto las acciones populares y las
acciones públicas.
Aunque en principio se trata de un derecho que no es susceptible
del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional cabe, en nues
tra opinión, una protección indirecta por esta vía a través de la “vis
atractiva” y la fuerza de irradiación de algunos derechos del “núcleo
duro” constitucional que deben ser interpretados en clave ambiental
y que sí gozan de dicha protección. Esta idea la fundamentamos en
la teoría alemana de la “Drittwirkung der Grundrechte” o eficacia de los
derechos fundamentales frente a terceros particulares. Así, la protec
ción refleja podría venir de la mano de la invocación del derecho a
la vida (artículo 15 ce), el derecho a la intimidad (artículo 18 ce), el
derecho a la tutela efectiva (artículo 24 ce), o incluso el derecho a la
educación (artículo 27 ce). Esta protección refleja del derecho al medio
ambiente adecuado, en cuanto derecho subjetivo, fue confirmada
por el Tribunal Constitucional español en su Sentencia 119/2001 de
24 de mayo, en su Fundamento Jurídico nº 6.
III
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, con sede en Estrasburgo,
utilizó la técnica de la traslación o reinterpretación de la violación de
un derecho social, entendida como una violación a un derecho civil,
en la Sentencia de 1994, caso López Ostra contra España. En este su
puesto la accionante alegó la violación de la intimidad de su domi
cilio (artículo 8º del Convenio Europeo de Derechos Humanos que

tuteló dicho tribunal) por los actos contaminantes de una empresa
estatal. Un caso similar se dio en 1998 en la Sentencia Guerra y otros
frente a Italia. El Tribunal de Estrasburgo consideró, otorgando la
tutela solicitada, que el concepto de vida privada y familiar va más
allá de la simple intromisión por un agente público en su domicilio,
y que el Estado tiene la obligación de realizar un conjunto de accio
nes y omisiones a los efectos de no interferir por actos o inacciones
en la privacidad del domicilio. Estas sentencias sentaron jurispru
dencia de cara a la justiciabilidad de las pretensiones medioambien
tales a nivel supranacional. También influyeron en el Tribunal Cons
titucional español, que en el Fundamento Jurídico nº 6 de la Sentencia
119/2001, de 24 de mayo, entiende que ciertos ruidos pueden llegar
a provocar la disminución en el disfrute del derecho a la intimidad
del domicilio.
Al parecer nos hallamos ante una mutación constitucional por
que los contenidos de la norma suprema son interpretados de una
forma distinta a la que inicialmente se tuvo en mente. Es una mani
festación más de que los jueces no ven su labor reducida a ser meros
aplicadores del derecho positivo, sino que su labor interpretadora les
permite encontrar nuevos contenidos a los derechos fundamentales,
que deben ser entendidos actualmente en clave ambiental, para así
defender los derechos e intereses generados por el contenido esen
cial del derecho reconocido en el artículo 45.1 de la Constitución
española.
La eficacia multidireccional del derecho a un medio ambiente
adecuado permite hacerlo efectivo frente a terceros particulares o
poderes privados que en la actualidad se muestran como los mayores
violadores de dicho derecho. Sin embargo, las necesarias vías espe
cíficas de tutela brillan por su ausencia. Se echan en falta, sobre todo,
vías para la protección de intereses que superan el marco individual,
ya sean colectivos o difusos porque los mismos transcienden el marco
individual de la persona. La adecuación necesaria entre el derecho
sustantivo y el derecho procesal en esta materia requiere una solu

ción rápida, ya que las estructuras procesales tradicionales no per
miten superar ciertos obstáculos para la defensa de estos intereses
colectivos, supraindividuales.
Conviene traer a colación el artículo 24 de la Constitución espa
ñola, que reconoce y garantiza al máximo nivel el derecho a una
tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión. Este
derecho fundamental —garantía institucional del proceso— permite
que cualquier persona física o jurídica que cuente con un interés
legítimo pueda acudir a los tribunales y demandar justicia. La figura
del interés legítimo, más amplia que la del interés directo, abre las
puertas de los tribunales, no sólo a los individuos que a nivel par
ticular tengan interés en la defensa de su derecho al medio ambiente,
sino que también portadores de intereses supraindividuales pueden
acudir a los órganos jurisdiccionales. En este sentido, nuestra Cons
titución, en su artículo 162.1.b) otorga legitimación para promover
el recurso de amparo a toda persona natural o jurídica que invoque
un interés legítimo, también al Defensor del Pueblo y al Ministerio
Fiscal. Así pues, en España, siempre que sea posible relacionar el
derecho al medio ambiente con otro del “núcleo duro” de los dere
chos fundamentales que goce del recurso de amparo (artículos 14 a
29 y 30.2 de la ce), es posible que los particulares y las asociaciones
civiles, el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal puedan hacer uso
de la vía constitucional de amparo en defensa de los intereses indi
viduales y supraindividuales generados por el derecho que reconoce
el artículo 45.1 de la Constitución española.
En el marco del procedimiento administrativo se pueden defender
estos intereses por medio de la acción popular que reconocen distintas
legislaciones sectoriales y a través de la legitimación para la defensa
de los intereses supraindividuales prevista en los artículos 24.1 de la
Constitución española, 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y
19.1.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, donde
se otorga legitimación a las corporaciones, asociaciones y grupos que
ostenten un interés legítimo para la defensa colectiva.

Ponemos de relieve la dificultad para el reconocimiento jurídico de
nuevos instrumentos procesales para la defensa de los intereses su
praindividuales. No obstante, actualmente existen ejemplos —rela
tivamente recientes— que muestran cómo hoy puede ser realidad el
acceso a la justicia para la defensa de intereses colectivos y difusos.
Entre ellos podemos mencionar las “Class Actions” en Estados Unidos;
el “mandado de segurança” y el “mandado de segurança colectivo” en
Brasil, para proteger los derechos constitucionalmente reconocidos.
Gozan de legitimación en estos casos los partidos políticos, sindicatos
y asociaciones civiles para defender por esa vía los intereses me
dioambientales de carácter supraindividual. También Argentina, que
incorporó en 1994 el derecho al medio ambiente adecuado en su Cons
titución nacional, estableció un instituto específico para su protección
reforzada: el amparo colectivo que concede legitimación al afectado,
al Defensor del Pueblo y a las asociaciones que persigan esos fines.
Asimismo, la Constitución bolivariana de Venezuela de 1999 reconoció
el derecho individual y colectivo a un medio ambiente adecuado,
además estableció el deber de las generaciones presentes y futuras
de actuar tanto de cara a su conservación como de su protección. Del
mismo modo, en este país latinoamericano la garantía del amparo cons
titucional permite alegar las pretensiones medioambientales (indivi
duales o colectivas) ante los tribunales de justicia en los términos esta
blecidos por los tratados, pactos y convenciones que sobre derechos
humanos hayan sido ratificados por la República.
En el caso español, como sucede en tantos otros países del occi
dente democrático, la constitucionalización del derecho a un medio
ambiente adecuado permite pensar en su naturaleza fundamental
porque su carácter poliédrico y su “vis expansiva” influyen en todo
el ordenamiento jurídico. Sin embargo, como este nuevo derecho está
en fase de elaboración, es necesario que se reformen los clásicos ins
trumentos jurídico-procesales de acceso a la justicia y que se creen
otros nuevos que permitan el acceso a la justicia. De los portadores
de intereses individuales medioambientales y de intereses colectivos

y difusos generados por este derecho. Los ejemplos del derecho com
parado, previamente citados, nos advierten sobre la existencia de nue
vos mecanismos jurídico-constitucionales de protección que marcan
la pauta a la hora de pensar en una tutela jurisdiccional efectiva de
este derecho social que se reconoce en el artículo 45.1 de la Consti
tución española.
IV
En la actual Unión Europea (UE), formada por 25 Estados miembros,
fue la Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno de 1972 la que
estableció la protección del medio ambiente como nueva orientación
comunitaria. Impulso político que fue desarrollado por el primer pro
grama de acción de la Comunidad Europea en 1973. A partir de 1975
tuvo lugar una actividad legislativa muy intensa, adoptándose nume
rosas directivas en materia de protección de aguas y aire, así como en
el campo de la gestión de residuos y de sustancias tóxicas.
Pero la protección del medio ambiente como política comunitaria
no fue introducida en el marco del derecho primario de esta organi
zación supranacional hasta el Acta Única Europea que entró en vigor
en 1987. Actualmente son los artículos 174-176 del Tratado ce los que
regulan el marco político y jurídico de la protección del medio am
biente en Europa. Las modificaciones posteriores del Tratado ce, así
como el Tratado UE, han confirmado esta dimensión constitucional.
Así, el Tratado de Maastricht definió en su artículo 2º el desarrollo
equilibrado y sostenible como uno de los objetivos de la Unión, y el
artículo 2º del Tratado ce precisó como misión comunitaria un alto
nivel de protección y de mejora de calidad del medio ambiente; Asi
mismo, en el artículo 6º se establecen las exigencias de la protección
del medio ambiente que deberán integrarse en la definición y en la
realización de las políticas y acciones de la Comunidad.
En el todavía proyecto de Constitución europea no se modifica el
sistema establecido y se confirma que el ámbito de las competencias
comunitarias queda determinado por los objetivos fijados en el artículo

174 del Tratado ce; al mismo tiempo se reconoce, a través de diversas
disposiciones, el proceso de constitucionalización de la protección
del medio ambiente en la Unión Europea.
En los artículos 174 y 175 del Tratado ce (normativa vigente en la
actualidad) se establecen, en el ámbito de la política medioambiental,
objetivos de fondo y objetivos generales a la vez que se fijan los criterios
a tener en cuenta para la elaboración de la legislación comunitaria.
Estos conceptos dirigen la política medioambiental de la Unión perte
neciendo a sus tareas esenciales tal y como lo establecen el artículo 2º
del Tratado ce y el artículo 2º del Tratado UE. Además el artículo 6º del
Tratado ce exige que la protección del medio ambiente se integre en
la definición y la realización de las políticas y acciones comunitarias.
Principio de integración que se reconoce también en el artículo 37 de
la Carta de los Derechos Fundamentales de la UE, proclamada en
Niza el 7 de diciembre de 2000.
Por su parte, y de cara al futuro, el artículo III-233 del Tratado Cons
titucional Europeo reitera que la política de la Unión en el ámbito
del medio ambiente contribuirá a alcanzar los siguientes objetivos:
a) La conservación, la protección y la mejora de la calidad del medio

ambiente.
b) La protección de la salud de las personas.
c) La utilización prudente y racional de los recursos naturales.
d) El fomento de medidas a escala internacional destinadas a hacer
frente a los problemas regionales o mundiales del medio ambiente.
Con relación a otras disposiciones del derecho primario, el proyecto

en cuestión confirma determinados principios medioambientales, es
decir, los principios de nivel de protección elevado, de cautela y de
acción preventiva, de corrección de los atentados al medio ambiente
en la fuente misma y el principio de que “quien contamina, paga”.
No obstante, estos principios quedan matizados de alguna forma por
las consideraciones enumeradas en el artículo III-233, apd. 3 del

Tratado Constitucional (antes artículo 174, apd. 3 del Tratado ce).
Esto sucede porque la acción comunitaria tiene que tener en cuenta
los datos científicos y técnicos disponibles, las condiciones del medio
ambiente en las diversas regiones de la Unión, las ventajas y las cargas
derivadas de la acción proyectada, el desarrollo económico y social de
la Unión en su conjunto, así como el desarrollo equilibrado de las
regiones.
Estos principios fundamentales de la política comunitaria en ma
teria ambiental se han materializado en acciones concretas aprobando
lo que se ha llamado Programas de Acción Comunitaria en materia de
Medio Ambiente. Desde 1973 se han adoptado seis. El sexto programa,
actualmente en vigor, data del 22 de julio de 2002 y su duración se
extiende hasta 2012. Fue aprobado por la Decisión nº 1600/2002/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, y representa la perspectiva de
futuro, el reto en materia ambiental para el siglo xxi. Tiene como ob
jetivo prioritario alcanzar un nivel elevado de protección del medio
ambiente, así como lograr una disociación entre las presiones me
dioambientales y el crecimiento económico, manteniendo la coheren
cia con el principio de subsidiariedad y respetando la diversidad de
condiciones de las distintas regiones de la Unión Europea. Pretende
también fomentar la integración de las preocupaciones medioam
bientales en todas las políticas comunitarias y contribuir al desarrollo
sostenible en la Comunidad ampliada a 25 miembros.
En resumen: el Acta Única Europea marcó en 1987 un hito funda
mental en la construcción de la política comunitaria del medio am
biente porque la incorporó al derecho originario. El Tratado UE o Tra
tado de Maastricht supuso su plena constitucionalización; el Tratado
de Ámsterdam representó su confirmación como una perspectiva de
futuro, hecho que se reitera y fortalece en el Tratado de Niza. Pero, sin
duda, la consolidación de la política comunitaria del medio ambiente
viene de la mano del “Tratado por el que se establece una Constitu
ción para Europa”, firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 por
los jefes de Estado y de Gobierno de los 25 Estados miembros. Faltan

por ratificar dicha norma varios de los países signantes, lo cual ha
hecho posponer, sine die, la fecha prevista para su entrada en vigor
(otoño de 2006). En este tratado se incorpora, además, con la inten
ción de resolver el problema de su eficacia jurídica, la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Niza, 2000). Esta
norma, cuya aplicación queda de momento en manos de los opera
dores públicos, incluye en su articulado el precepto número 37, que
alude a la protección del medio ambiente y a la mejora de su calidad
en el marco de las políticas de la Unión. El Tratado Constitucional
pretende que dicha incorporación funcione a modo de parte dogmá
tica de una Constitución normativa.
V
El propósito del derecho ambiental actualmente consiste en conseguir
que el hombre y el medio natural convivan en una relación armónica
de modo que, protegiendo el espacio natural, se proteja el derecho a
que puedan vivir dignamente las generaciones futuras. Este propó
sito lo encontramos con una claridad meridiana en el Tratado Cons
titucional Europeo, que ya en el preámbulo establece:
Seguros de que, “unida en la diversidad”, Europa les brinda las mejores

posibilidades de proseguir, respetando los derechos de todos y conscientes
de su responsabilidad para con las generaciones futuras y la Tierra, la
gran aventura que hace de ella un espacio privilegiado para la esperanza
humana.
Esta connotación ambiental del preámbulo se desarrolla a lo largo

del articulado del texto normativo donde la regulación de la protec
ción del medio ambiente se efectúa desde una doble perspectiva: como
una política comunitaria y como un principio informador del orde
namiento jurídico. Ambas connotaciones son el fruto de todo un pro
ceso de evolución en este tema medioambiental en el marco de la
Unión Europea.

El Tratado Constitucional Europeo consta de un preámbulo (al que
ya hemos aludido) y de cuatro partes bien diferenciadas. La Parte I
se refiere a una serie de materias muy heterogéneas entre sí, lo que da
la impresión de que falta un elemento que las aglutine, es decir, un
hilo conductor. Esta parte regula los objetivos de la Unión, los dere
chos fundamentales, las competencias, las instituciones, el ejercicio
de las competencias, la vida democrática de la Unión y su entorno
próximo, así como la pertenencia a la Unión Europea. Se trata de una
especie de disposiciones generales de la Constitución para Europa
que, luego con mayor amplitud, se desarrollan en otras partes del pro
yecto de Constitución.
En el preámbulo se alude al medio ambiente desde la perspectiva
de la responsabilidad y como si fuera una aspiración o un principio
metajurídico, en la parte I se regula este tema desde el ámbito de las
competencias compartidas entre la Unión y los Estados miembros
y como uno de los objetivos de la Unión, al pretender garantizar un
crecimiento económico sostenible. Pero la regulación del medio am
biente alcanza su punto álgido en la Parte II del proyecto de tratado, en
el artículo II-97 que lo establece como uno de los derechos fundamen
tales que esta organización supranacional, de carácter internacional,
reconoce y garantiza. Y por último, en la Parte III, en los artículos III-233
y III-234, se desarrolla el tema del ambiente como una de las políticas
comunitarias sectoriales que condicionará el ejercicio de otras com
petencias de la Unión.
Los tratados constitutivos de las comunidades europeas carecían
de un catálogo escrito de derechos fundamentales porque los esca
sos derechos socioeconómicos contemplados se incluían únicamente
como elementos de un sistema diseñado con objetivos puramente eco
nómicos. Aunque era evidente el silencio de los tratados en este
aspecto, la realidad evolucionada muestra en la práctica el reconoci
miento y la protección de los derechos fundamentales en el ámbito
comunitario. Esa evolución se debió, por un lado, a la configuración
jurisprudencial de los derechos fundamentales por parte del Tribunal

de Justicia de las Comunidades Europeas y, por otra, a la plasmación
jurídica de la protección de los mismos en los textos del derecho
originario a partir del Acta Única Europea de 1986. La construcción
jurisprudencial de los derechos se llevó a cabo con base en tres ins
trumentos básicos como fueron: la consideración por el Tribunal de
Luxemburgo de los derechos fundamentales como parte de los prin
cipios generales del derecho que garantiza el Tribunal de Justicia, las
tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales. La protección pretoriana de los dere
chos llevada a cabo en la UE alcanzó formulación jurídica en el ar
tículo I-2 del Tratado de la Unión Europea y se reafirmó en el Tratado
de Ámsterdam que en su artículo 6.2 dispone:
La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan

en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos
y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales co
munes a los Estados miembros como principios generales del Derecho
Comunitario.
Este sistema de protección todavía se considera insuficiente y por

ello el Consejo Europeo de Colonia, de junio de 1999, adoptó la deci
sión de elaborar una Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea, cuya naturaleza jurídica quedó sin definir en Niza, en di
ciembre de 2000. Así las cosas, la fuerza y eficacia jurídicas le vienen
dadas ahora por su incorporación íntegra al texto del Tratado Cons
titucional Europeo que le concede la misma que al resto de las dispo
siciones normativas en él contenidas. Al respecto de los derechos
fundamentales, en el artículo I-9 se dice lo siguiente:
1. La Unión reconoce los derechos, libertades y principios enuncia

dos en la Carta de los Derechos Fundamentales que constituye la
Parte II.

2. La Unión se adherirá al Convenio Europeo para la protección de los
Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Esta adhe
sión no modificará las competencias de la Unión que se definen en
la Constitución.
3. Los derechos fundamentales que garantiza el Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales y los que son fruto de las tradiciones constitucio
nales comunes a los Estados miembros forman parte del Derecho
de la Unión como principios generales.
La solución adoptada de incorporar los derechos fundamentales

y hacer una expresa referencia a la Carta, en la primera parte del tra
tado, e incorporar la totalidad de la Carta en la segunda parte, es una
clara muestra de la voluntad de constitucionalizar no sólo los derechos
fundamentales en sentido estricto, sino la totalidad de la Carta. Así lo
pone de manifiesto el Informe del Grupo de Trabajo II encargado de
estudiar las consecuencias de dicha incorporación al tratado. También
quedó patente la voluntad de incorporar una disposición constitu
cional que faculte a la Unión para adherirse al Convenio Europeo de
Derechos Humanos de 1950. La redacción definitiva dejó a un lado el
carácter voluntario de la redacción inicial y pasó a tener carácter
obligatorio.
Del sentido literal del Tratado Constitucional se desprende que la
incorporación a la Carta y la adhesión de la Unión al Convenio no
son posibilidades alternativas sino complementarias para garantizar el
pleno respeto de los derechos humanos por parte de la Unión Europea.
En la misma línea se configuran como principios generales del dere
cho de la Unión, tanto los derechos fundamentales que garantiza el
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos como
los que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes de los
Estados miembros. Se conforma así una garantía a tres bandas de di
chos derechos: la de las constituciones de los Estados miembros, la del
Consejo de Europa y la que dispensan en el marco de la Unión sus

órganos jurisdiccionales. Estamos ante un sistema integral y evolu
cionado de garantías de los derechos fundamentales.
VI
El artículo II-97 del Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa, en la Parte II, Título IV, denominado solidaridad, esta
blece que: “En las políticas de la Unión se integrarán y garantizarán,
con arreglo al principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de
protección del medio ambiente y la mejora de su calidad”.
De la simple lectura del precepto en análisis se aprecian una serie
de deficiencias en su redacción, pues da la impresión de que el derecho
al medio ambiente intenta pasar desapercibido y deja su lugar a un
principio inspirador de las políticas de la Unión. En esa idea se olvida
indicar la titularidad del derecho que, obviamente, son los ciudadanos,
personas físicas y jurídicas que integran la Unión Europea. Por su
parte, serán sujetos pasivos de este derecho tanto los poderes públi
cos como los ciudadanos de la Unión. En este sentido, el preámbulo
de la parte II afirma que: “El disfrute de tales derechos conlleva respon
sabilidades y deberes tanto respecto de los demás como de la comu
nidad humana y de las generaciones futuras”.
Mayores problemas acarrea concretar el objeto protegido por el
medio ambiente: “un nivel elevado de protección” y “la mejora de su
calidad”, que son conceptos jurídicos indeterminados. Aunque pa
rezca que el grado de abstracción pueda ser excesivo, no pueden
olvidarse que las demandas de respeto a este derecho se propondrán
en el entorno próximo a áreas concretas muy degradadas y sensibles,
que requieren plantear exigencias de actuaciones expeditivas que
preserven y restauren el medio natural. Pero no se debe confundir el
hecho de que las políticas públicas de la Unión pretendan garantizar
un “nivel elevado de protección” con los resultados que nos presenta
la realidad en la práctica, donde esas políticas no alcanzan muchas
veces lugares concretos y específicos. La garantía de los derechos no
se obtiene con su reconocimiento en las normas jurídicas, sino con

la voluntad, la eficacia y la persistencia en la aplicación de las medidas
que al respecto se establezcan. Por ello, de cara al futuro, las políti
cas sectoriales de la Unión sobre medio ambiente se definen en la
Constitución a partir de los objetivos y de los principios que resultan
tradicionales en el ámbito comunitario. Las principales novedades
se dan en el procedimiento de elaboración de las leyes que permiti
rán aprobar los clásicos programas de acción comunitaria en materia
de medio ambiente.
Otra novedad aparece en el hecho de que la variable medioam
biental deba integrarse en las restantes políticas sectoriales de la Unión.
Así ha sucedido en las políticas de transporte, en la nueva política
agrícola común, en el ámbito del turismo, en la realización o financia
ción de infraestructuras, en la normativa sobre residuos, en la defensa
y preservación de la calidad de las aguas, en la política de energía,
de industria, de protección de los hábitats o espacios naturales y en los
ámbitos relativos a la pesca, a la preservación de las áreas marinas
y su contaminación.
Sin duda, uno de los temas más trascendentes a la hora de poner
en marcha la regulación en materia de medio ambiente en el Tratado
Constitucional Europeo es la posibilidad de impugnar disposiciones,
programas, actuaciones o actos de la Unión por la transgresión del
derecho europeo a la protección del medio ambiente o por la infrac
ción de la “cláusula de aplicación general”, sin olvidar los problemas
que se plantearon a la hora de dotar de contenido los conceptos ju
rídicos indeterminados que se utilizan y por la existencia de abun
dantes deficiencias técnicas.
Se ha insistido con frecuencia en el marco de la Unión Europea
en su déficit democrático no sólo por la ausencia de un catálogo de
derechos, sino también por la escasez de recursos jurisdiccionales para
poder acudir a los tribunales de justicia (sobre todo los particulares)
y demandar la debida protección. A este respecto debemos mencionar
que el artículo III-365.4 del Tratado Constitucional ha modificado
los criterios de legitimación activa de los particulares cuando deseen

impugnar actos reglamentarios comunitarios. Se ha suprimido la exi
gencia de que estos actos tengan que afectar de forma individual a los
particulares cada vez que los referidos actos no incluyan medidas de
ejecución. Dicha modificación puede tener repercusiones positivas
sobre acciones judiciales en materia de medio ambiente y así puede
reforzar también el papel de las organizaciones ecologistas. Esta re
forma va en consonancia con el artículo 47 de la Carta de Derechos
Fundamentales que introduce, con el rango de derecho, la garantía
institucional de la tutela judicial efectiva; se trata de una confirmación
constitucional de la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo.
En resumen, pues, el marco normativo actualmente vigente en la
Unión Europea son los artículos 174-176 del Tratado ce, que pasan a
estar recogidos en el Tratado por el que se establece una Constitución
para Europa. Son una base sólida para continuar las iniciativas inno
vadoras de la Unión en lo que se refiere a modelos futuros de la regu
lación y protección del medio ambiente. Cabe esperar que el Tribunal
de Luxemburgo, como órgano de cierre del sistema judicial comunita
rio, siga funcionando a modo de “Tribunal Constitucional” de la Unión
en lo que se refiere a la legalidad comunitaria y como máximo intér
prete del derecho primario cada vez que se plantee un conflicto entre
los referidos principios de la política medioambiental de la Unión y
otros principios constitucionales del ordenamiento comunitario.
Así las cosas, es imprescindible mantener la eficacia institucional
de la “cuestión prejudicial” que ha servido de plataforma para el de
sarrollo del derecho comunitario y para un diálogo fructífero entre el
Tribunal de Justicia y las jurisdicciones nacionales. Este instrumento
de cooperación entre el derecho comunitario y el derecho interno,
en muchos Estados miembros forma parte del principio de la tutela
judicial efectiva, no sólo a nivel comunitario, sino también en los
ordenamientos jurídicos nacionales; asimismo, permite a los jueces
nacionales convertirse en colaboradores del desarrollo del derecho
comunitario y aportar ideas a este proceso. Por todo ello constituye
un elemento constitucional importante en materia de protección del
medio ambiente por parte del Poder Judicial.

Conclusiones
La especialidad de las normas constitucionales nos obliga a quienes

cultivamos esta disciplina a diferenciar entre ellas: valores, principios
y reglas. Esta diferencia la efectuamos con base en la graduación que
en ellas se realiza de cara a su efectividad jurídica. Y en el tema de los
derechos hacemos hincapié en conocer si los mismos se quedan redu
cidos a simples principios o gozan del grado de fundamentalidad que
a su vez les concede la más elevada protección constitucional. Preciso
estas aclaraciones porque quiero insistir en conocer, de cara al futuro,
cuál es el grado de protección que al medio ambiente se le concede
en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, en
consecuencia, en la Parte II del Tratado Constitucional Europeo.
Es cierto que ya en el preámbulo de la Carta se pone de relieve la
importancia que se otorga al medio ambiente en el ámbito comunita
rio y se concreta posteriormente en el artículo II-97. La mejor com
prensión de este precepto es efectuando una interpretación sistemá
tica del mismo con las disposiciones generales que contiene la Carta
en los artículos II-111 a 114 y con la regulación que del medio am
biente se hace a lo largo del Tratado por el que se establece una Cons
titución para Europa. De dicha interpretación podemos obtener una
serie de importantes reflexiones:
I. El artículo I-9.1 del tratado alude al “principio de desarrollo sos

tenible”, relacionándolo con el medio ambiente y la mejora de su
calidad. Si en la Carta se contemplan derechos, libertades y prin
cipios, esta última categoría parece ser la que corresponda a la
materia regulada en el artículo II-97. Estaríamos, pues, ante un
principio informador que podría traducirse en un auténtico dere
cho de naturaleza reaccional cuando el poder normativo no respe
tase su contenido esencial. Con esta configuración se ha perdido
la oportunidad de situarnos en la vanguardia de los textos inter
nacionales en materia de protección de derechos humanos, espe

cialmente si tenemos en cuenta que ya, hace unos años, el Tribu
nal Europeo de Derechos Humanos reconoció, por vía indirecta,
la protección del medio ambiente como un derecho fundamental.
II. De acuerdo a la cláusula limitativa prevista en el artículo II-111 de
la Carta, la regulación sobre la protección del medio ambiente se
dirige a las instituciones, organismos y órganos de la Unión respe
tando el principio de subsidiariedad, así como a los Estados miem
bros, únicamente cuando apliquen el derecho de la Unión. No se
amplía el ámbito de aplicación del derecho de la Unión más allá de
las competencias de la Unión, ni le crea ninguna competencia o
misión nuevas, ni modifica las competencias y misiones definidas
en las demás partes del Tratado Constitucional. Así las cosas, en el
artículo I-14 de dicha norma se configura el medio ambiente como
competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros,
por lo que ambas partes tendrán potestad para legislar y adoptar
actos jurídicamente vinculantes en dicho ámbito. Los Estados
miembros ejercerán su competencia en la medida en que la Unión
no hubiere realizado la suya o hubiere decidido dejar de ejercerla
(artículo I-12.1, tce). El ejercicio de las competencias que en esta
materia corresponden a la Unión se determina en la Parte III,
artículos III-233 y 234, y se rige por los principios de subsidiariedad
y proporcionalidad. Ambos, respectivamente, exigen que la Unión
sólo intervenga cuando los objetivos perseguidos no puedan ser
conseguidos por los Estados miembros ni a nivel central, ni a nivel
regional o local. Además, el contenido de la actuación de la Unión
no excederá de lo necesario para obtener los objetivos fijados en
el Tratado Constitucional Europeo.
III. La cláusula transversal del artículo II-112.3 del Tratado Constitu
cional refuerza el nivel de protección del medio ambiente confi
gurado como un principio informador. Esto se deduce de las expli
caciones de la Carta redactadas por el Grupo de Trabajo II, porque
los derechos de la Carta que se corresponden con los del Convenio
Europeo tendrán el mismo significado y alcance que éstos; y ese

artículo, además, no se opone a una mayor protección lograda antes
o posteriormente en la legislación de la Unión. Por ello es obligado
ponderar entre el derecho comunitario y el Convenio Europeo y
aplicar el nivel más elevado de garantías. Así, aunque en el Con
venio de Roma de 1950 no se reconoce en su articulado el derecho
al medio ambiente, el Tribunal de Estrasburgo, por vía interpreta
tiva, ha concedido su tutela indirecta a través de los derechos
reconocidos por la convención. La Sentencia López Ostra contra
España de 1994 y la Sentencia Guerra y otros contra Italia de 1998
han permitido, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través
de una interpretación amplia y con base en el artículo 8.1 del cedh,
entender que el respeto a la vida privada y familiar permite am
parar la protección del medio ambiente en el entorno vital de los
individuos. Por ello, el artículo II-67 de la Carta —que consagra el
respeto a la vida privada y familiar, así como el de su domicilio y
comunicaciones— logra reconocer y garantizar el derecho a la pro
tección del medio ambiente.
IV. La cláusula transversal del artículo II-112.4 del Tratado Constitu
cional también refuerza la garantía del derecho que estudiamos
porque obliga a ponderar ante el derecho comunitario y las tra
diciones constitucionales de los Estados miembros y, en conse
cuencia, a aplicar el nivel de protección más elevado. En el caso
español, el artículo 10.2 de la norma suprema y la interpretación
dada por el Tribunal de Estrasburgo al artículo 8º del Convenio
Europeo permiten invocar la inviolabilidad del domicilio recono
cido en el artículo 18.2 de la Constitución española, para amparar
la protección del medio ambiente a nivel personal. Reafirman esta
idea, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Admi
nistrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, de 7 de
mayo de 1997; la sap de Murcia, de 24 de mayo de 1997; y la Sen
tencia de la Sala de lo Civil del ts, de 29 de abril de 2003. Siendo
deseable la configuración del medio ambiente como un derecho
fundamental y no como un simple principio en el marco de la

Unión Europea, queremos concluir poniendo de manifiesto que
echamos en falta un recurso específico —como los que hay en el
ámbito interno— para la directa protección de los derechos en
la Europa Unida en la diversidad. Como las relaciones entre ésta
y los Estados miembros no son jerárquicas sino transversales, y la
Unión no tiene competencia en materia de derechos fundamen
tales, al día de hoy, el control jurisdiccional de los mismos se agota
en el ámbito interno porque los Estados miembros disponen —tam
bién en la regulación hecha por el Tratado Constitucional— de
competencia exclusiva en materia de derechos fundamentales.
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Capítulo V
El derecho fundamental al debido proceso: una forma

de corrección constitucional en dos casos de exceso
ritual manifiesto en el orden jurídico familiar*
Víctor Julián Moreno Mosquera**
Juan Edilberto Rendón Ángel***
María Camila Díez Castaño****
Introducción
Con el ánimo de colocar al lector en situación de lo que puede ocurrir

en un juicio de oralidad familiar en Colombia y las particulares inter
pretaciones que realizan algunos jueces respecto de la norma procesal,
se formula el siguiente supuesto: es usted un abogado litigante que se
encuentra en la sala de audiencias de un despacho judicial, escuchando
atentamente la sentencia que resuelve la causa de un proceso familiar
que lleva impulsando desde hace más de un año. De pronto, aprecia
usted que la argumentación ofrecida por el juez de conocimiento se
torna confusa y que fracciona el material probatorio aportado en de
bida forma durante el proceso. Usted comienza a tomar notas para
* El presente capítulo es resultado de la investigación denominada: El derecho de familia
corregido a luz de la Constitución colombiana, que hace parte de proyecto de Tesis Doctoral
en Derecho que adelanta el coautor Moreno Mosquera ante la Universidad de Medellín.
** Abogado (Institución Universitaria de Envigado). Especialista en Derecho de Familia
(Universidad Autónoma Latinoamericana). Magíster en Estudios Políticos (Universidad Ponti
ficia Bolivariana). Doctorando en Derecho (Universidad de Medellín). Profesor de la Institución
Universitaria de Envigado. Grupo de investigación: Auditorio Constitucional, adscrito a la línea:
Dinámicas familiares y derecho. vjmorenol@correo.iue.edu.co; orcid id: 0000-0002-4645-3553.
Researcher id: 0-7787-2017.
*** Filósofo; magíster en Filosofía; doctor en Filosofía (Universidad de Antioquia). Espe
cialista en Derecho Público (Universidad eafit). Profesor de la Institución Universitaria de
Envigado. Grupo de investigación: Auditorio Constitucional, adscrito a la línea: Educación y
derecho. jerendon@correo.iue.edu.co.com
**** Abogada; especialista en Derecho Administrativo (Institución Universitaria de Envi
gado). Catedrática de la Institución Universitaria de Envigado adscrita al grupo de investiga
ción: Auditorio Constitucional. diez.camila@hotmail.com
149

sustentar un recurso de apelación, el cual debe ser interpuesto una
vez termine la disertación del operador jurídico de instancia.
Finalmente, el juez culmina su intervención desestimando sus pre
tensiones y a continuación guarda silencio por cinco segundos. Usted,
al igual que su representado, están esperando que les concedan el uso
de la palabra para elevar su derecho de alzada y materializar la garantía
constitucional de contradicción frente sentencia ilegal e injusta. Sin
embargo, pasados 10 segundos, el juez manifiesta que al no haber
oposición la sentencia queda ejecutoriada porque las partes se que
daron calladas.
En calidad de abogado, ¿cómo se sentiría respecto de la interpre
tación que realiza este juez, de cara a los principios de celeridad y con
centración de las reglas técnicas procesales? ¿Cómo se sentiría, como
ciudadano que lleva más de un año esperando pacientemente que se
haga justicia, y cuando se le comunica una decisión adversa, se su
pone que debe arrebatarle el uso de la palabra al juez en el efímero
tiempo de 10 segundos?
Estas preguntas motivan la reflexión en torno al significado del
debido proceso, partiendo de las implicaciones del excesivo ritualis
mo procedimental que se vive en la cotidianidad del ejercicio profe
sional del derecho y que hacen nugatoria la materialización de las
prerrogativas contenidas en el núcleo esencial de este derecho funda
mental. El caso antes narrado no es hipotético; se trata de un asunto
real que será analizado en detalle en este capítulo, con miras a evi
denciar cómo en el ámbito del orden jurídico familiar es imperativa la
aplicación correctiva constitucional del rol del juez como un director
del proceso y no como agente soberbio de poder, que se abroga para
sí la comprensión de la norma adjetiva, minusvalorando el capital
sentido teleológico y sistémico de un universo principal que recon
figura la institución de la seguridad jurídica.
Por esta razón, los dos casos seleccionados para este estudio están
relacionados con el orden jurídico familiar, donde intervienen suje
tos de especial protección, como son los menores de edad y las per
150 Víctor J. Moreno M., Juan E. Rendón Á., María C. Díez C.

sonas plenamente capaces con necesidad de la adjudicación de una
apoyo especial (Congreso de la República, 2019). De ahí que las garan
tías judiciales contenidas en el derecho fundamental al debido proceso
deban armonizarse, entre otros instrumentos, con la Convención sobre
los Derechos del Niño, ratificada mediante la Ley 12 (Congreso de la
República, 1991), y la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, igualmente ratificada mediante Ley 1346 (Congreso
de la República, 1991). Dichas normativas convencionales tienen por
objeto común la disposición de herramientas e instrumentos legales,
tanto sustantivos como procesales, para el amparo integral a los su
jetos de especial protección (Parra, 2018).
Así, el significado de la corrección constitucional del derecho fa
miliar implica amparar las prerrogativas superiores de los sujetos más
vulnerables en el interior de las relaciones familiares y para ello es
indispensable colocar límites al ritualismo excesivo de la judicatura
sustentado desde un anacrónico positivismo legalista. Luego, con el
análisis académico que ofrece el presente trabajo se pretende develar
cómo la Corte Constitucional (2015; 2018) armoniza el sistema de
principios y valores superiores, para que sea aplicado en debida
forma por los jueces, en este caso, de familia.
La metodología utilizada en el marco de este resultado de investi
gación es cualitativa. En relación con el enfoque aplicado, es de orden
comprensivo e interpretativo, pues apunta al análisis estático (López,
2006) de dos sentencias de tutela y la extracción de las razones de
cisorias de fondo ofrecidas por los altos tribunales, las cuales serán
estudiadas desde una perspectiva histórico-hermenéutica. De cara a
las técnicas de recolección documental, se acudió a las fichas y re
visión bibliográficas, tanto doctrinales como jurisprudenciales.
Así pues, el presente capítulo se compone de tres apartados, a
saber: i) el debido proceso como derecho fundamental; ii) exposición
de los criterios desarrollados sobre el excesivo ritual manifiesto por la
Corte Constitucional como una forma de defecto procedimental, y
iii) el análisis estático de dos casos de corrección constitucional del
El derecho fundamental al debido proceso 151

orden jurídico familiar desde la óptica del exceso ritual manifiesto;
para finalmente, presentar las conclusiones y discusiones sobre la
problemática procesal planteada.
El debido proceso como derecho fundamental:

de la doctrina sobre el debido proceso
En primer lugar, es indispensable establecer un referente conceptual

de la categoría derecho fundamental. Para Restrepo (2018), esta prís
tina prerrogativa debe entenderse como “… una concesión normativa,
derivada de una declaración convencional, constitucional, legal,
judicial o administrativa, a través de la cual se le concede a un sujeto
una condición material o moral que le asegure dignidad, supervivencia
o autodeterminación” (p. 57). Congruente con esta definición doctri
nal, la concesión normativa del debido proceso deviene de las prime
ras conquistas en materia de derechos de los individuos promotores
de movimientos revolucionarios, que implicaron una talanquera a
las facultades omnímodas de los gobernantes (Díez-Picazo, 2013).
En este sentido, Nogueira (2003) entiende la positivización de los
derechos fundamentales como una expresión jurídica de una salva
guarda interna frente a la soberanía estatal, lo que implica a su vez,
en el constitucionalismo del siglo xxi, la exigencia de una verdadera
dignidad humana que se enmarca tradicionalmente en la concepción
del Estado de derecho liberal. Amén de ello, Restrepo y Ruiz (2019),
siguiendo a Hobbes, afirman que este liberalismo reconoce “… en
nombre de la libertad y de la vida que el soberano sí tiene límites y que,
en caso de sobrepasarlos, el súbdito ya no está en la obligación moral,
jurídica, política o fáctica de obedecerle” (p. 141). Luego, el debido
proceso como derecho fundamental y como derecho humano, tipifi
cado en un Estado constitucional, opera como un marco cardinal en
sí mismo, pues permite la interacción de las garantías adjetivas inhe
rentes a él para la consecución de los fines del ordenamiento jurídico

(Bechara, 2015). Esto obliga al poder estatal a seguir las reglas de juego
predeterminadas en la ley como mandatos estructurales, que evitan la
arbitrariedad en los juicios, cuando se pretenda sancionar a un su
jeto de derecho (Restrepo, 2018).
El debido proceso a través del derecho penal:

máxima frontera al poder del Estado
Desde los planteamientos y estudios de Beccaria (2015) frente a la
realidad y crudeza de las leyes penales vigentes en el siglo xviii, se pro
puso que los delitos y las sanciones debían estar previamente defi
nidos en la ley para evitar la arbitrariedad judicial. También abogó
por la condición pública de los juicios para no dar lugar a sospechas
de injusticia, y que toda pena debía ser esencialmente necesaria y pro
porcionada conforme los delitos cometidos. De ahí que a través del
precepto de intervención legalizada se comprenda cómo la voluntad
general vertida en el imperio de la ley, inhiba la gravedad de los medios
de represión estatal frente al delito. Si bien es cierto que el principio de
legalidad se entiende como un principio fundamental del derecho
penal, no es menos cierto que se considere también como una con
secuencia de la inviolabilidad de la dignidad de todo sujeto (Muñoz,
2001).
Para Silva (1992), el postulado de legalidad tiene una dimensión
técnica relacionada con la garantía de seguridad jurídica, esto es, el
conocimiento de conductas que están o no prohibidas; y una dimensión
política, que articula las decisiones incriminadoras y la representa
ción básica de los ciudadanos, es decir, la legitimación democrática
de las disposiciones definitorias de los delitos y de las penas enmar
cadas en los fines materiales de proporcionalidad, igualdad y salva
guarda de la dignidad. Asimismo, los principios de legalidad y de re
serva que consagran la prohibición de que haya imposición de penas
sin juicio previo y la irretroactividad de la ley en virtud del aforismo:
lo que no está prohibido está permitido (Zaffaroni, 2005), se articulan

con la importancia del principio de favorabilidad al determinar el
ámbito de validez penal cuando en el curso de una condena se dic
tare una ley más benigna, dicha pena se limitará a la establecida por
esa ley. Sumado a ello, el postulado de legalidad prohíbe la amplia
ción del tipo penal, a través de la analogía o del derecho consuetu
dinario (Welzel, 1956).
Ahora bien, Velásquez (2018) devela la tensión existente entre los
principios de legalidad y oportunidad explicando la crisis que sufre
este último, cuya aplicación ha llevado a tener un derecho penal de
garantías a una aplicación desastrosa del derecho penal; por lo que
propone una vía intermedia a la hora de resolver esa tensión que opta
por un derecho penal mínimo de garantías.
Estas importantes ideas fueron capitalizadas en las normas rec
toras del proceso como postulados que fijan derroteros y excluyen del
ámbito de aplicación subjetivo cualquier contenido normativo que
se les oponga, constituyendo así, normas de garantía que no pueden
utilizarse en perjuicio de los derechos fundamentales (Fernández,
2011). Por ello, la materialización del debido proceso pasa por los
principios y garantías del derecho penal que amparan al individuo
como imputado para hacer prevalecer sus derechos frente al inmenso
poder político del Estado y de los demás involucrados como la policía,
los fiscales y los jueces de orden penal. Por consiguiente, la protección
y ampliación de la libertad, consagradas también de los convenios y
tratados internacionales, permiten identificar la orientación ideoló
gica y funcional del sistema penal, a efectos de controlar su alcance,
racionalidad y legitimidad.
En palabras de Ferrajoli (1997), la garantía política de la fidelidad
de los poderes públicos consiste en el respeto por parte de éstos de la
legalidad constitucional y, sobre todo, de los derechos fundamentales.
Es claro que en su ausencia el derecho es inefectivo y las garantías
jurídicas impotentes. Sus presupuestos son múltiples y variados, entre
otros: la participación popular; el pluralismo institucional expresado
en la división de poderes y su recíproco control; la publicidad de los

procesos decisionales y su visibilidad externa; el control político y
judicial sobre los aparatos administrativos, así como sus cuerpos
policiales y militares. De esta manera, el postulado de legalidad puede
diferenciarse de la mera o estricta legalidad, donde este último ad
quiere mayor relevancia al determinar la validez de las leyes vigen
tes, la taxatividad de sus contenidos y la decidibilidad de la verdad
jurídica de sus aplicaciones.
Por su parte, Roxin (2000) hace énfasis en la importancia de los
instrumentos internacionales, en tanto debe existir un consenso ge
neral sobre el papel del derecho penal y los derechos fundamentales
del hombre irrenunciables, para efecto de elaborar las directrices vá
lidas, verbigracia, en materia de protección frente a la autoincrimi
nación involuntaria y garantizar el derecho a la esfera privada. En este
sentido, afirma que la sistematización de estas directrices permite cam
biar la jurisprudencia de los Estados particulares en su práctica co
tidiana, en tanto dichas decisiones sean controladas por tribunales
internacionales bajo el marco común de la figura denominada “blo
que de constitucionalidad”.
Breve referencia de las garantías judiciales

integrantes del debido proceso
Luego de revisar las ideas centrales de la doctrina penal articulada al
núcleo esencial del debido proceso, corresponde revisar el artículo 29
superior, el cual instituye el derecho fundamental al debido proceso
como una garantía de amparo y protección para todos los ciudada
nos frente a la actividad judicial o administrativa. Esta prerrogativa,
a su vez, integra varias gabelas procesales en las cuales subyace el
respeto por reglas, que procuran los rasgos de libertad en la esfera
pública del goce de los derechos ciudadanos. Entre ellos se tiene:
Juez natural: esta garantía apunta a la existencia de un juez im
parcial y competente. Para Ferrajoli (1997) dicho principio se expresa
en tres realidades, a saber: i) el imperativo de un juez predeterminado

legalmente; ii) la inderogabilidad y la indisponibilidad de la compe
tencia, y iii) la prohibición de jueces extraordinarios y especiales.
Estas realidades tienen comunicación intrínseca con los principios
de imparcialidad e igualdad al estar dirigidas a impedir intervencio
nes sobre la formación del juez y para satisfacer los derechos de toda
persona de tener los mismos jueces y los mismos procesos.
Audiencia pública: consiste en el despliegue de medidas técnicas
para escuchar a las partes durante el desarrollo del proceso. Esto per
mite habilitar escenarios para la formulación de alegaciones jurídi
cas que potencien todas las formas de expresión del contradictorio
(Agudelo, 2005).
Igualdad procesal: implica que el acceso universal a la justicia es
para toda persona, indiferentemente de su sexo, edad, color, naciona
lidad, origen o antecedentes, o cualquier otra condición social, todo lo
cual plantea, a su vez, corolarios, como la gratuidad de la justicia, el
informalismo, etcétera (Rodríguez, 1998).
Principio de legalidad: consistente en la positivización previa de
las reglas de juego que limitan la autoridad estatal competente para
sancionar, y a la vez habilitan el ejercicio de derechos para los sujetos.
Por ende, una sanción deviene inexistente si no está tipificada como
infracción, previo a la comisión de la conducta (Ferrajoli, 2014).
Presunción de inocencia: significa que en cualquiera de las ma
nifestaciones disciplinares del derecho sancionador, verbigracia, el
derecho disciplinario o penal, debe tenerse por cierto que el acusado
no es responsable de la sanción que se le imputa, como una regla de
carga de la prueba, donde el juez tendrá que disipar dicha presunción
legal a través de los medios probatorios existentes y en caso de existir
dudas, resolver en favor del imputado, esto es, optará por la inocencia
(Nieva, 2016).
Derecho de postulación: consiste en la facultad de encargar la
representación de una causa litigiosa a un abogado. Para Hernández
(2013) implica garantizar una defensa legal con designación de un

profesional idóneo y capacitado para ejercer una efectiva defensa del
acusado desde las primeras diligencias hasta la conclusión del jui
cio. De ahí que el Estado debe garantizar la asignación de un defen
sor público, en los juicios penales, cuando el acusado carezca de los
medios para este efecto.
Derecho a la defensa: significa la materialización del principio
de contradicción en cada una de las etapas del proceso donde existe
resolución judicial, con el ánimo de discutir las afirmaciones, preten
siones o pruebas presentadas por la contraparte. Esto implica parti
cipación paritaria y efectiva en la relación dialéctica que suscita el
proceso y que al confrontar las dos versiones el operador jurídico
esté guiado hacia la búsqueda de la verdad material (Zabaleta, 2017).
Derecho de doble instancia: constituye una gabela para limitar la
arbitrariedad en las decisiones judiciales, habida cuenta que “… los
jueces son seres humanos, y como tal, pueden equivocarse, por lo tanto
la doble instancia opera como una garantía contra el arbitrio de esas
decisiones judiciales y abre una puerta para corregir los errores que
el fallador haya adoptado en sus decisiones” (Ramírez y González,
2017: 2).
Derecho al non bis in ídem: estriba en la prohibición de imponer
sanciones con ocasión de un mismo hecho cometido. En palabras de
Poveda (1998), el sentido de esta garantía descansa en los postulados
de cosa juzgada y proporcionalidad de la pena, en el hecho de con
currir en el mismo caso identidad de sujetos, hechos y fundamentos
jurídicos.
Así las cosas, el conjunto de prerrogativas anteriormente descri
tas estructuran el núcleo central del debido proceso como derecho
fundamental. Con ello se garantiza a las personas el acceso efectivo
a la tutela jurisdiccional, y para el caso de los procesos de corte san
cionatorio se establecen las prerrogativas esenciales que limitan la
afectación de derechos e intereses superlativos, como lo es la libertad.
En este sentido, se evidencia la importancia “para las personas y para

el Estado de Derecho Constitucional, de la existencia de un cuerpo
normativo orgánico de derecho constitucional procesal” (Nogueira,
2018: 612). Es el derecho al debido proceso la gabela aseguradora de
los demás derechos fundamentales, que “precautelen la dignidad
humana, entendiéndola como aquella condición especial que reviste
todo ser humano por el hecho de serlo, y lo caracteriza de forma
permanente y fundamental desde su concepción hasta su muerte”
(Mora, 2014: 75).
El debido proceso y el bloque de constitucionalidad

El bloque de constitucionalidad es entendido como aquel conjunto
de disposiciones, principios y valores reconocidos, a los cuales se les
atribuye una jerarquía constitucional, pero que no se encuentran taxa
tivamente contemplados en las cartas políticas. Según Olano (2005),
el bloque en sentido estricto lo constituyen, entre otros instrumentos,
los tratados que reconocen derechos intangibles y los artículos de los
tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia cuando
se trate de garantías evidenciadas en la Constitución; además de la
doctrina elaborada por los tribunales internacionales en relación con
estas materias. Por tanto, la integración de estos tratados y convenios
internacionales al orden interno, suponen el reconocimiento de un
derecho humano y que dicha garantía no admita ser limitada durante
los estados de excepción, “con lo cual se confirma que se trata de prin
cipios y reglas de verdadero valor constitucional que deben ser respe
tados por el legislador” (Vega, 2015: 45).
Así las cosas, la correcta aplicación del debido proceso en clave del
bloque de constitucionalidad demanda consultar los parámetros de
interpretación contenidos en la jurisprudencia de las instancias inter
nacionales, verbigracia: Corte Interamericana y Comité de Derechos
Humanos de las Naciones Unidas, pues sus decisiones tienen una
motivación propia de la cosa juzgada implícita, esto es, se convierten

en la razón de fondo de los fallos judiciales. Lo anterior significa el
carácter esencial del debido proceso como prerrogativa, pues “… no
puede ser explicado al margen de una doctrina coherente. Se trata
de un derecho que se integra al bloque estricto de constitucionalidad,
pero que igualmente puede ser mejor entendido desde los paráme
tros de constitucionalidad que suministran determinados órganos
supranacionales” (Agudelo, 2005: 91).
Para la Corte Constitucional (2002), el reconocimiento del debido
proceso en el bloque de constitucionalidad, por ejemplo, en el ar
tículo 8º de la Convención Americana de Derechos del Hombre, en
el sentido de que tanto en el artículo 27-2 de la misma y en el artí
culo 4º de la Ley Estatutaria que regula los estados de excepción en
Colombia N° 137 de 1994, se señala que las garantías judiciales indis
pensables no podrán ser suspendidas, para efectos de proteger algún
derecho consagrado en dicha convención. Este amparo superior im
plica que los principios integrantes del debido proceso descritos en
el apartado 1.2., no pueden suspenderse con motivo de las situaciones
de excepción, en cuanto constituyen condiciones necesarias para que
los instrumentos procesales, regulados por la Convención Americana
de Derechos del Hombre, puedan considerarse como garantías judiciales.
Por ende, el debido proceso se encuentra inmerso en el artículo
XXVI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hom
bre de 1948; y en el artículo 15-1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966, aprobado por la Ley 74 de 1968. Esta dis
posición superior integra el mínimo de prerrogativas que el aparato
jurisdiccional de los Estados parte debe respetar para arribar a una
decisión justa (Ferrer, 2015). Así, es factible concluir que en el orde
namiento jurídico colombiano se garantiza plenamente el derecho
fundamental al debido proceso, en perfecta armonía con las dispo
siciones internacionales sobre la materia.

El debido proceso en la jurisprudencia
de la Corte Constitucional
La acción de tutela como mecanismo

de protección del debido proceso
La Corte Constitucional (2005; 2009) ha establecido los criterios ge
néricos para acreditar la procedencia del amparo frente a la vulneración
del derecho fundamental al debido proceso. Las conductas arbitrarias
y caprichosas de los jueces materializadas en sus sentencias, dieron
forma a la doctrina de las vía de hecho, donde el alto tribunal creó
las causales genéricas de viabilidad de tutela.
Estos requisitos de procedibilidad general deben concurrir en el
actuar del juez accionado. Para Moreno y Hoyos (2014), estos requi
sitos formales pueden sintetizarse así: i) relevancia, consiste en es
tablecer los efectos de la constitucionalización del derecho para el
caso objeto de amparo; ii) uso de los medios de defensa, referido al
deber de acudir a todos los recursos, ordinarios y extraordinarios de
contradicción, salvo legítima justificación; iii) inmediatez, hace alu
sión a la prudente gestión de invocar la tutela sin que haya transcurrido
mucho tiempo desde la firmeza de la sentencia; iv) irregularidad
procesal, no requiere necesariamente su agotamiento, pues significa
que las faltas al procedimiento repercutan en forma directa en la sen
tencia; v) identidad de hechos alegados, se acata con la razonada expo
sición fáctica que dio lugar a la vulneración, sin que se introduzcan
nuevos hechos, y vi) no tutela, al respecto se ha aceptado de manera
excepcional la procedencia de acción de amparo contra sentencias de
tutela (Corte Constitucional, 2015), para evitar situaciones fraudu
lentas y graves configuradas en un fallo o incidente de desacato.
De otro lado, una vez concretados los requisitos generales de pro
cedencia de la tutela, es indispensable la materialización de al menos
un defecto especial por parte del juez accionado. Entre los defectos ma
teriales, existen siete de ellos, a saber: i) orgánico, cuando el juez omite

la competencia legal para conocer una causa y mediante fallo afecta
derechos fundamentales; ii) fáctico, cuando hay falta de material pro
batorio que sustente la sentencia del juez, o desconoce arbitrariamente
las cargas probatorias de las partes en juicio; iii) error inducido, signi
fica el efecto de las conductas contrarias a la ética procesal que hacen
al juez accionado presa de la argucia o treta de las partes; iv) ausencia
de motivación, comprende la falta de legitimidad de la función juris
diccional, especialmente la administrativa, al omitir los argumentos
que en derecho soportan los actos administrativos; v) desconocimien
to del precedente, es la protección al proceso de creación y defini
ción del derecho jurisprudencial, contra la visión legalista y reduccio
nista de los jueces ordinarios que no puede oponerse al sentido y al
valor de las garantías fundamentales; vi) violación directa de la Cons
titución, implica no sólo atentar contra los postulados directos de la
norma superior, sino además contra los tratados y pactos internacio
nales ratificados por el derecho interno, en clave del bloque de cons
titucionalidad; vii) material o sustantivo, el fallo tiene fundamentos
jurídicos inexequibles o derogados (Corte Constitucional, 2005). Fi
nalmente, se tiene el defecto procedimental absoluto, el cual, al ser
objeto de análisis en los dos casos seleccionados en este capítulo, se
ampliará en el siguiente subapartado.
Del exceso ritual manifiesto como

manifestación del defecto procedimental
Así las cosas, el defecto especial procedimental se erige como un límite
a la caprichosa interpretación de la legislación adjetiva por parte de la
judicatura, que en vez de efectivizar el derecho sustancial sobre las
frías formas legales, termina atomizando las garantías fundamenta
les en incongruentes decisiones que vilipendian los altos intereses
de los ciudadanos (Corte Constitucional, 2001). Es así como en estos
precedentes judiciales se establecen dos modalidades de defecto pro
cedimental, a saber: i) absoluto, que significa un atentado contra el
derecho de defensa y de contradicción de las partes al omitir las reglas

vitales del proceso, y ii) el exceso ritual manifiesto, cuando se impide
a las partes el acceso a la administración de justicia y el deber de dar
prevalencia al derecho sustancial. A su vez, este defecto procedi
mental requiere de la concurrencia de los siguientes elementos:
… (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna

otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;
(ii) que el defecto procesal tenga una incidencia directa en el fallo que
se acusa de [vulnerar] derechos fundamentales; (iii) que la irregulari
dad haya sido alegada [dentro] del proceso ordinario, salvo que ello
hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso es
pecífico, y (iv) que como consecuencia de lo anterior se presente una vul
neración [de] derechos fundamentales (Corte Constitucional, 2017: 62).
El artículo 228 superior permite comprender las reglas procesales

como un puente para alcanzar la efectividad de los derechos subje
tivos. Esto significa que el derecho procesal no debe ser un obstáculo
para la materialización del derecho sustancial, pues la seguridad
jurídica que garantizan las formas no puede convertirse en un fin en
sí mismo, más valioso que la dignidad humana que subyace en los
conflictos de interés social tramitados en el proceso. Así, los rituales
procesales apalancados en el amparo de los derechos reconocidos en
la ley sustancial constituyen una frontera contra la arbitrariedad
(Caicedo, 2017).
Con todo, cuando la judicatura asume un apego exegético a la norma
procesal en detrimento de las prerrogativas esenciales de las partes en
litigio, se configura el denominado defecto procedimental por exceso
ritual manifiesto, esto es, la obstaculización del derecho sustancial por
parte de un juez que concede prevalencia a procedimientos vacuos
o carentes de contenido material, generando así “… una denegación de
justicia habida cuenta que sacrifica el derecho de Acceso a la Admi
nistración de Justicia y las garantías sustanciales, so pretexto de pre
ferir el tenor literal de las formas procesales” (Corte Constitucional,
2009: 94).

En este sentido, la interpretación legítima de la normativa procesal
actual se justifica desde la efectivización del contenido material de
sus ritos, más allá de la mera validez de sus postulados legales. Por
tanto, el juez no puede olvidar su función de garante de los derechos
fundamentales de las personas en el marco de una democracia cons
titucional, como la colombiana, para adoptar decisiones desproporcio
nadas y manifiestamente incompatibles con el ordenamiento jurídico
por la ciega obediencia a los ritos procesales que enerva la toma de
decisiones justas y el acceso a la búsqueda de la verdad (Corte Cons
titucional, 2018).
Entonces, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se
presenta en los casos en que la judicatura utiliza el procedimiento como
cargas desproporcionadas que hacen nugatorio el principio de igual
dad entre las partes, al demandarles el acatamiento de formalismos
legalistas, e incluso generar una visión desarticulada e incongruente
del acervo recopilado en los medios probatorios, desconociendo así
la eficacia y la vigencia de derechos constitucionales en un caso con
creto. Además, para la Corte Constitucional (2017) esta clase de defecto
especial se tipifica cuando el operador jurídico “… renuncia cons
cientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados
en el caso concreto… por la aplicación en exceso rigurosa del derecho
procesal… pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento
de derechos fundamentales” (p. 56).
Según Polanco (2014), existen situaciones de conflicto entre los
jueces al momento de decidir o no aplicar la norma procedimental para
seguir los mandatos jurisprudenciales de la Corte Constitucional,
evitando caer en un excesivo ritual manifiesto y no desconocer las
reglas procedimentales. En tal virtud, la Corte Constitucional (2017;
2018) ha dejado en un segundo plano la aplicación rigurosa de los
procedimientos judiciales para establecer límites a la inobservancia
injustificada y arbitraria del derecho sustancial por parte de la judi
catura, pues aun acatando las reglas inherentes al proceso, se desco
noce el derecho material al preferir ritualismos rigurosos que impiden

ver el derecho fundamental al debido proceso como instrumento
para garantizar los derechos de los ciudadanos a una sentencia justa
(Polanco, 2014).
Dos casos de corrección constitucional del orden jurídico

familiar desde la óptica del exceso ritual manifiesto,
en tanto aplicación práctica del debido proceso
Como ya se ha enunciado en la introducción, los dos casos que a con

tinuación se analizan tienen en común que son parte del orden jurídico
familiar colombiano, y ambos tienen en el tiempo —uno por defecto
(Corte Suprema de Justicia, 2018) y otro por exceso (Corte Constitu
cional, 2018)— el marco interpretativo judicial que lesiona la garan
tía fundamental del debido proceso de los accionantes.
Ahora, hablar de corrección constitucional del orden jurídico fa
miliar significa evidenciar los mandatos jurisprudenciales construi
dos por la Corte Constitucional, para superponer la interpretación
antiformalista basada en principios y valores, cuando en los conflic
tos intersubjetivos de intereses participan personas de especial protec
ción por sus condiciones de vulnerabilidad, como es el caso de las dos
providencias estudiadas, donde resultan afectados individuos plena
mente capaces pero con necesidad de adjudicación judicial de algún
apoyo especial, por encontrarse en situación de discapacidad, antes
conocidos como interdictos según los cambios introducidos por la
Ley 1996 (Congreso de la República, 2019).
Lo anterior significa que la hermenéutica judicial de los jueces
ordinarios —en estos casos, de familia— debe articularse con la efec
tivización de un derecho dúctil (Zagrebelsky, 2007), en términos de
justicia material y dignidad humana; yendo más allá de los rígidos
postulados ritualistas de la legislación procesal, civil y/o familiar
(Moreno et al., 2016). Es así como en términos de Vita (2015), al igual
que Hincapié (2015), la tradición derivada del positivismo legalista

y los criterios propios de un sistema de fuentes que da prevalencia a
la seguridad jurídica (Gil, 2017) sobre la materialización de las prerro
gativas superiores, desnuda la falta de coherencia en las decisiones
judiciales que, por tanto, afectan el núcleo central del debido proceso,
dando sentido correctivo a los mecanismos de control constitucional
por vía de monitoreo (López, 2016; Restrepo, 2018), conforme se devela
a continuación:
Sentencia T-249 (Corte Constitucional, 2018)

Este caso fue seleccionado por la Corte Constitucional, al conside
rarlo un asunto novedoso en relación con los criterios interpretativos
del debido proceso que requieren aclaración de su contenido y alcance,
bajo la lógica del excesivo ritualismo procedimental de la judicatura.
Se trata de la revisión de los fallos dictados por el Tribunal Superior
de Bogotá, Sala Civil, y la Sala de Casación Civil de la Corte Supre
ma de Justicia, en los que negaron la tutela interpuesta por José Luis
Serna Arbeláez, actuando en nombre propio y como guardador sus
tituto de su hermano Juan David contra el Juzgado Décimo de Familia
de Bogotá que al dictar sentencia de filiación extramatrimonial afectó
gravemente, entre otros, su derecho fundamental al debido proceso,
al acceso a la administración de justicia y su dignidad humana.
De cara a la síntesis fáctica, se destaca que tanto el accionante como
su hermano Juan David, quien fuera declarado incapaz absoluto por el
Juzgado Quinto de Familia de Bogotá, en junio de 2016, fueron afec
tados por las providencias de los juzgados Primero Civil de Menores
y Décimo de Familia, ambos de Bogotá. La primera de ellas, sentencia
desfavorable de filiación natural, a pesar de existir exámenes de sangre
que probaban la compatibilidad biológica entre el demandado y los
menores actores, representados por su madre. El fallo fechado en el mes
de julio de 1988 estuvo sustentado en las leyes 45 de 1936 y 75 de
1968, sin que hubiera sido apelado. De otro lado, la segunda providen
cia que afectó a los hermanos accionantes fue el auto interlocutorio de

mayo de 2003 con el cual se declaró probada la excepción de cosa
juzgada, pues para el Juez Décimo de Familia la discusión fáctica pro
puesta ya había sido debatida por el Juzgado Primero Civil de Meno
res. Luego se les negó la posibilidad que mediante un nuevo proceso
de filiación extramatrimonial, en vigencia de la Ley 721 de 2001, se
practicara el examen de adn. Esta decisión también quedó en firme
porque la contradicción de la apoderada actora fue extemporánea.
Para los actores, el actuar del Juzgado Décimo de Familia tipifica
un exceso ritual manifiesto, dado que a pesar de haber decretado la
prueba de adn, no se practicó, prefiriendo anteponer los formalismos
procesales a la realización de sus garantías fundamentales; máxime
si se tiene en cuenta que en la actualidad continúan ignorando su
origen paterno, en parte por la impericia de los abogados que los
representaron.
En este sentido, y para efectos del presente análisis estático de los
problemas jurídicos planteados por la Corte Constitucional, se des
taca la procedencia de la acción de tutela para controvertir decisio
nes judiciales con 15 años de vigencia en materia de filiación extrama
trimonial, y sí es posible aducir, después de todo este tiempo, que existe
un excesivo ritualismo judicial que vulnera derechos fundamentales
tales como el debido proceso, entre otros, al declarar la existencia de
cosa juzgada que impidió practicar la prueba de adn para establecer
si había lugar a la declaración de paternidad extramatrimonial.
Para la Corte Constitucional (2018b), las razones de fondo para
resolver este caso difícil se inclinan a favor de los accionantes, habida
cuenta que, a pesar del imperativo consagrado en el artículo 1º de la
Ley 721 de 2001 respecto a la práctica de la prueba genética, el juz
gado accionado prefirió desacatarlo constituyendo una vía de hecho
que vulneró el debido proceso, sin que mediara una argumentación
suficiente y motivada que venciera los preceptos legales y jurispruden
ciales que imponen la práctica y valoración de la prueba. En consi
deración de la Corte, el juzgado accionado dio prevalencia a la figura
procesal de la cosa juzgada, colocando por debajo principios y derechos

fundamentales que hieren de muerte la pretensión estatal de proveer
a sus ciudadanos justicia material. La conducta inactiva e irreflexiva
del juez accionado fue armónica con la falta de pericia de la represen
tante judicial de los accionantes en el proceso de filiación, al no pre
sentar oportunamente la apelación contra la providencia que arropaba
de legalidad una conducta lesiva de la judicatura.
Para la Corte Constitucional, el accionado incurre, entre otros, en
un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto que de contera
afectó la institución de la filiación, que integra garantías superiores
tales como: los derechos a la personalidad jurídica, a tener una familia,
al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana; sobre
todo si se tiene en cuenta que no era viable hablar de cosa juzgada por
que los hechos no son los mismos, a pesar de que existiera identidad
de partes y de pretensiones entre el proceso de 1988 y la demanda de
2003.
Para este efecto, la Corte Constitucional realiza una reconstrucción
de su línea jurisprudencial al respecto, indicando que es un yerro
judicial interpretar que los juicios fallados bajo las lógicas de la Cons
titución de 1886 puedan garantizar la efectivización material de derechos
fundamentales, máxime cuando para la época “no encontraba debi
damente consolidado el principio del derecho sustancial como sí lo
está en la Carta Política de 1991” (Corte Constitucional, 2018b). Por
tanto, en materia de filiación extramatrimonial, la Ley 721 de 2001
significó un gran avance de la tecnología puesta al servicio de la jus
ticia, lo que suponía diferentes hechos a los analizados y juzgados.
Ahora, en relación con el paso del tiempo, la Corte conceptúa que
la vulneración recibida por los accionantes constituyó una situación
de permanente vulneración negativa a sus garantías constitucionales.
Es decir, que la afectación es actual y contraria a la jurisprudencia
de la Corte, pues “… en los casos en los cuales exista una amenaza o
vulneración de derechos fundamentales, prevalecerá la justicia ma
terial y no las formalidades propias, adjetivas del proceso judicial”
(Corte Constitucional, 2018b).

Configurada así la vulneración a los derechos fundamentales al
debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al estado
civil, a la personalidad jurídica, a tener una familia y formar parte
de ella, así como a la dignidad humana de los accionantes, se ordenó
por parte de la Corte Constitucional dejar sin efectos la declaratoria
de cosa juzgada y reabrir el proceso de filiación, debiendo practicar
y valorar la prueba científica de adn.
Sentencia STC14712 (Corte Suprema de Justicia, 2018)

Se trata de la resolución a la impugnación contra el fallo dictado por
la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, por la acción de
tutela impetrada por Ángela María Ospina Salazar contra el Juzgado
Séptimo de Familia, en el marco del proceso de jurisdicción voluntaria
de interdicción por discapacidad mental de la señora Ruth Amor Os
pina Tobón; bajo el argumento de que el juez accionado incurrió en
un defecto procedimental al vulnerar el derecho de contradicción
de la accionante por no conceder la apelación contra la sentencia de
interdicción.
Los hechos más relevantes del presente caso se sintetizan en que
el Juzgado Séptimo de Familia de Medellín dictó sentencia en el pro
ceso de jurisdicción voluntaria en la cual nombró como representante
de la incapaz a su hermana Guillermina Ospina Tobón. Esta decisión
pretendía ser recurrida en apelación por la accionante Ángela María
Ospina. Sin embargo, el juez accionado no le concedió el uso de la pa
labra a la abogada de la actora, pues una vez que terminó de proferir
su sentencia esperó cinco segundos para que las partes controvirtieran
la decisión. Evidentemente, ante tan fugaz término las partes callaron
y el Juez Séptimo de Familia declaró en firme su fallo, y cuando la abo
gada de la accionante quiso reaccionar para elevar su apelación, el
despacho no la aceptó por considerarla extemporánea.
Ahora bien, para la Corte Constitucional, diferente al defecto pro
cedimental absoluto propuesto por la actora en tutela, el juez accionado
incurrió en una vía de hecho por exceso ritual manifiesto según las

razones de fondo ofrecidas en la sentencia; pues efectivamente en la
audiencia de fallo para el juicio de jurisdicción voluntaria, el juez no
dio claridad sobre el fin de su intervención, dando preeminencia a un
ritualismo putativo basado en una arbitraria interpretación del prin
cipio de celeridad procesal, obstaculizando así el acceso a la segunda
instancia, que a su vez implica vulnerar los mandatos 8.1 y 25 de la
Convención Americana de Derechos Humanos (1969).
Esta normativa, integrante del bloque de constitucionalidad en
materia de debido proceso, afirma en el artículo 8º que toda persona
tiene derecho a ser oída, “con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley”. Asimismo, en
el artículo 25 reconoce un “recurso sencillo y rápido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que
la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales”
(cadh, 1969)
En este orden ideas, las normas que integran el bloque de cons
titucionalidad consagrado en el artículo 93 superior, son de obliga
torio cumplimiento para los jueces aplicadores del derecho interno.
Además, resulta necesario realizar un control legal, constitucional y
convencional del actuar judicial, lo cual significa satisfacer a caba
lidad las garantías judiciales contenidas en el derecho fundamental
al debido proceso. Finalmente, en este caso, la Corte Constitucional
ordenó al accionado, en un término perentorio, volver a notificar en
estrados el fallo emitido en el litigio bajo estudio, asegurándole a las
partes su derecho a la doble instancia.
Conclusiones
El modelo clásico del derecho liberal se caracteriza por una interpre

tación literal y exegética del debido proceso, que establece una clara
división entre el Estado y la sociedad. Por ello, los bienes jurídicos más

preciados bajo esta perspectiva son la libertad, la vida y la propie
dad privada por ser garantías inalienables del individuo frente a las
cuales el Estado no debe intervenir. De ahí la importancia del principio
de legalidad y la institución de la seguridad jurídica, que limitan las
cargas excesivas y arbitrarias en las libertades personales y que se mate
rializaron por excelencia en el derecho penal, desde la óptica de un
formalismo que se comprende agotado en la medida en que se apegaba
a la ley.
Bajo el paradigma de la garantía constitucional del debido proceso
como derecho fundamental, se permite una reconstrucción interpre
tativa de las reglas procedimentales que rigen los trámites ordinarios,
mismos que trascienden el derecho penal y pueden ser evidenciados
en el derecho familiar. Este análisis crítico del proceder judicial signi
fica una actitud reflexiva, propositiva y armónica con el modelo de
corrección constitucional, el cual implica resignificar el estatus de gran
representatividad y excesivo formalismo adjetivo que sacrifica la efec
tivización de las prerrogativas que subyacen en el interior de la re
lación jurídico-procesal entrabadas en litigio.
Asimismo, se pudo evidenciar en el marco especial del orden jurí
dico familiar, asuntos tales como la filiación o la interdicción, institu
ción modificada por la reciente Ley 1996 (Congreso de la República,
2019); el derecho fundamental al debido proceso adquiere una dimen
sión antiformal y prevalente que reivindica la seguridad jurídica más
allá del mantenimiento de las formas rígidas por parte de la adminis
tración de justicia; vale decir que ni siquiera la cosa juzgada consti
tucional contenida en los fallos de tutela son un fin en sí mismo, sino
en la medida en que garantice la materialización de un orden justo
(Corte Constitucional, 2015), por tanto, la celeridad e informalidad que
caracterizan el trámite de tutela, no erosionan la condición funda
mental al debido proceso cuando es vulnerado.
De ahí la exigencia a los jueces para que apliquen un derecho más
dinámico y social evitando caer en el exceso ritual manifiesto, por de
fecto, en el evento de dar cinco segundos para conceder una apelación;

o por exceso, cuando se consideran 15 años de una sentencia como
tiempo suficiente para que opere la cosa juzgada. En este sentido, un
efecto directo de la corrección constitucional del ordenamiento jurí
dico familiar colombiano descansa en la relativización de las garantías
procesales cuando se evidencia la situación de vulnerabilidad de los
sujetos, como en los casos de tutela estudiados con personas en si
tuación de discapacidad; luego, la rigidez de la norma positiva y adje
tiva se atempera para asumir en forma dúctil (Zagreblezky, 2007) y
acoplada a los contornos de la justicia material que predica el Estado
Social de Derecho. La acción correctiva constitucional aplica en asun
tos que versen sobre relaciones interpersonales de relevancia para el
Estado, como son los asuntos filiales y el estado civil de las personas,
habida cuenta que debe primar la búsqueda sustancial de la mate
rialización de los derechos fundamentales.
En tal virtud, el debido proceso desde el paradigma del Estado de
mocrático y constitucional de derecho, la materialización del artículo
228 superior implica comprender la seguridad jurídica como la per
secución de una decisión correcta, más que el arribo a una sentencia
cierta, y para ello se debe buscar que las partes, así sean vencidas en
juicio, puedan aceptar su derrota. Esto se cumple garantizando bajo
todos los medios posibles que el proceso se convierta en un escenario
efectivamente controversial, donde el cumplimiento de todas las ga
rantías no significa apego irreflexivo a las formas del procedimiento.
Esta proposición correctiva del orden jurídico familiar aterrizado
en el debido proceso no es atendida por los jueces ordinarios en la ac
tualidad; a pesar de encontrarse bajo los criterios rectores de dignidad
humana y justicia material, siguen prefiriendo aplicar la ley civil por
encima de la Constitución y el bloque de constitucionalidad, sacri
ficando así los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso
a la administración de justicia junto a las garantías mínimas que puede
brindar la judicatura a quienes acudan a dirimir controversias que re
sulten insuperables para las partes en conflicto, generando a su vez
afectación en la confianza legítima en las instituciones del Estado.

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Capítulo VI
Experiencia sobre control jurisdiccional

de las reformas constitucionales en México
Miguel de J. Neria Govea*
Christian Norberto Hernández Aguirre**
Introducción
El presente trabajo analiza la función entrelazada de dos instituciones

jurídicas de gran trascendencia: la Suprema Corte de Justicia de la
Nación (scjn), que se refiere a sí misma como Tribunal Constitucional;
y el poder de reforma constitucional. La primera tiene la función de
hacer efectiva la supremacía constitucional a través de los diferentes
medios de control jurisdiccional de la Constitución. La segunda tam
bién incide en la supremacía constitucional, en la medida que permite
actualizar su texto a realidades políticas, económicas y sociales que
evita que se desfase al grado de ruptura entre la constitución norma
tiva y la constitución material. 2
En México no existe un Tribunal Constitucional, sin embargo, la
scjn ejerce una doble función: como Suprema Corte y como Tribunal
Constitucional.1
* Profesor-investigador de la Universidad Autónoma de Baja California en la Facultad de
Ciencias Administrativas y Sociales. Doctor en Derecho. Miembro del Sistema Nacional de In
vestigadores. Miembro del Cuerpo Académico Estado de Derecho y Justicia.
** Profesor-investigador de la Universidad Autónoma de Baja California en la Facultad de
Ciencias Administrativas y Sociales. Doctor en Derecho. Miembro del Sistema Nacional de Inves
tigadores. Miembro del Cuerpo Académico Estado de Derecho y Justicia.
1
Véase reforma constitucional publicada el 11 de junio de 1999 en el Diario Oficial de la
Federación, que en la iniciativa de reforma señala: “Con objeto de fortalecer a la Suprema Corte
en su carácter de tribunal constitucional, se somete a consideración de esa Soberanía la reforma
del párrafo sexto del artículo 94, a fin de ampliar la facultad con que cuenta el Pleno para expedir
175

Además, a través de una competencia2 que tiene el Pleno de la scjn
para elaborar acuerdos, delegó a diversos órganos jurisdiccionales mu
cha de su competencia originaria de legalidad, para evitar esa dualidad
funcional que la sofocaba. Actualmente, la scjn tiene la función de ser
el órgano de cierre en los mecanismos de control constitucional, y en
algunos casos, el único competente para dirimir conflictos entre poderes
y desarrollar la función de control constitucional. Dentro del catálogo de
medios de jurisdicción constitucional —aparte del control constitu
cional difuso— tenemos como mecanismos jurisdiccionales el juicio
de amparo,3 acciones de inconstitucionalidad,4 controversias consti
tucionales5 y control por determinación constitucional específica.6
No se pretende realizar un análisis teórico en el que se delimiten
prescriptivamente las funciones que debe llevar a cabo cada uno de
estos dos poderes. El objetivo es hacer un recorrido de los casos en
que la scjn ha estudiado el problema de reforma constitucional a través
acuerdos generales y, con base en ello, remitir a los tribunales colegiados de circuito todos aquellos
asuntos en los cuales hubiere establecido jurisprudencia, no revistan interés o trascendencia o,
en general, la propia Corte estime innecesaria su intervención… En esa virtud, es imprescindible
permitir a la Suprema Corte —como sucede en otras naciones— concentrar todos sus esfuerzos
en el conocimiento y resolución de aquellos asuntos inéditos o que comprenden un alto nivel de
importancia y trascendencia y que, por tal razón, impactan en la interpretación y aplicación
del orden jurídico nacional”.
2
En el dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia y de
Estudios Legislativos de la Honorable Cámara de Senadores sobre la iniciativa de reforma del
artículo 94 constitucional de 1999, encontramos que un motivo de la reforma es el siguiente:
“la facultad que hoy se propone otorgar a nuestra Suprema Corte de Justicia, parte de la consi
deración de que es necesario permitir a este órgano el dedicar sus energías a resoluciones que
contribuyan de modo significativo a mejorar nuestros sistemas de impartición de justicia… hoy
en día, la Suprema Corte se sigue viendo afectada por la impresionante cantidad de resoluciones
que debe de tomar, lo que impide que éstas se tomen oportunamente”.
3
Artículo 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
4
Artículo 105 fracción II de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
5
Artículo 105 fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
6
El control por determinación constitucional específica está regulado por el artículo 41,
fracción VI y 99, párrafo 6º de la Constitución. Entre otras funciones, es un mecanismo de
control constitucional que ejerce el Tribunal Electoral del Poder Judicial sobre la inaplicabilidad
de normas constitucionales. No tiene el alcance de declarar la inconstitucionalidad de la norma
impugnada, pero sí puede desaplicarla en el caso concreto. Aunque es un mecanismo de
control constitucional, no se ha planteado algún tipo de control de reforma constitucional por
este medio.
176 Miguel de J. Neria Govea, Christian N. Hernández Aguirre

de los diferentes medios de control jurisdiccional de la Constitución.
Se analiza la evolución e involución que ha tenido la posibilidad de
mecanismos de control de la constitucionalidad de actos de poder
de reforma materiales y respecto al procedimiento de reforma de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (cpeum) a través
de la interpretación de los tribunales del Poder Judicial de la Federa
ción; por ello se reflexiona sobre la argumentación e interpretación
judicial mediante un método descriptivo, entre los alcances y posi
bilidades instrumentales que se han presentado ante un modelo cen
tralizado o difuso (híbrido) en algunos casos, nulo de control constitu
cional, el cual se ha discutido en México desde 1935 entre diversas
interpretaciones judiciales que se estudian y que se sigue remisa
mente en progreso hasta de manera discordante.
Lo anterior, bajo las dimensiones o interpretación limitada del
principio de relatividad de sentencias que rige al juicio de amparo,
asimismo, bajo el principio de supremacía y rigidez constitucional
garantizados por la división de poderes aun limitadamente; inclusive
se observa su interpretación hasta la afectación del orden constitucio
nal, al acabar con la ideología básica de Constitución como límite al
poder político; por ello la importancia de seguir impulsando la reflexión
sobre los límites al poder de reforma y su franca relación con la posi
bilidad de ir en contra de los valores contenidos en la misma.
Así pues, en este capítulo se describen diversas ideologías que se
han venido reflejando y que sigue el Poder Judicial de la Federación
en México, como por ejemplo, en los primeros precedentes que se citan
se observa que el poder de reforma constitucional es un poder soberano,
ilimitado y que no procede el amparo; asimismo, le sigue el amparo
presentado por Manuel Camacho Solís y la importancia de éste al ser
el primer precedente en el que se contempló un control formal al pro
cedimiento de reformas constitucionales hasta llegar al último amparo
que se discutió, conocido también como el “amparo de los intelec
tuales”, resuelto el 28 de marzo de 2011, confirmando el sobresei
miento y minimizando la posibilidad de control constitucional.
Experiencia sobre control jurisdiccional 177

Es así que el lector podrá tener diversas perspectivas entre avances
y retrocesos que se siguen en las interpretaciones judiciales sobre otros
argumentos que implican falta de límites materiales a una reforma
constitucional, siendo que sólo se fijaron en algún momento límites
formales y hasta de un poder constituido ilimitado que no ayuda a evi
tar tensiones entre poderes, al contrario de si fuera sujeta a una dimen
sión técnico-jurídica contra mayoritaria por algún medio de control
constitucional, donde la decisión no se apartará totalmente de una
dimensión política, pero que se espera se integre con responsabili
dad del juzgador e institucional.
No cabe duda que la Constitución en México reconoce derechos
humanos que se deben garantizar y que operan como un límite al
legislador, por lo que se hace preciso que quien lleva a cabo el con
trol constitucional, en este caso el juzgador, los interprete, argumente
y aplique a la luz de los postulados constitucionales y mediante los
diversos métodos posibles para ejecutarlos de la manera más obje
tiva,7 racional y razonablemente con variaciones en relación con el
caso planteado, no sólo en cuanto al procedimiento de reforma ni
como contrapeso a otros poderes.
De la no procedencia del control jurisdiccional de

reformas constitucionales, al control del
procedimiento de reforma. Caso Camacho Solís
Los primeros tres precedentes que se desarrollaron sobre el control

jurisdiccional de las reformas constitucionales tienen una postura
que refleja la siguiente ideología: el poder de reforma constitucional
7
Nos aclara Jaime Cárdenas Gracia que interpretación, aplicación y argumentación no son
conceptos equivalentes ni accesibles. En términos generales, la interpretación alude a la atri
bución de significados de las normas; la aplicación a la determinación para el caso concreto de
una nueva norma, casi siempre de carácter individual, y la argumentación se refiere a las justi
ficaciones normativas, narrativas, fácticas y axiológicas de la decisión del intérprete, las que son
obligatorias cuando se trata de autoridades. Cárdenas Gracia, Jaime, Introducción al estudio del
derecho, México, Nostra Ediciones-Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam, 2009, p. 279.

es un poder soberano, ilimitado8 y que no procede el amparo en contra
de ella.
El primer criterio es de 1935; la Segunda Sala de la Suprema Corte
de Justicia de la Nación, al resolver el Amparo 819/35, establece que
la revisión constitucional es una facultad ilimitada, al grado que, a tra
vés de la reforma, se pueden anular derechos fundamentales. Sostiene
que “no tienen otra vida jurídica que la que les da la propia Constitu
ción, están sujetas a las restricciones que determine la propia Carta
Magna”.9 Por lo tanto, si es ilimitada la facultad de reforma a la Cons
titución, no tiene sentido hablar de control jurisdiccional de las refor
mas constitucionales. Con este criterio, queda entendido que no se
puede ejercer control jurisdiccional y peor aún, determina un alcance
peligroso de la reforma constitucional.
El siguiente precedente en materia de reformas constitucionales se
ve casi 50 años después, en 1982, en un amparo en contra de la re
forma al artículo 28 de la Constitución que nacionaliza el servicio de
banca y crédito, resuelto por el Primer Tribunal Colegiado en materia
Administrativa del Primer Circuito. Antes analizaremos la situación
de donde surge el amparo en contra de la reforma. La parte quejosa
había obtenido de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público (shcp)
concesiones para prestar al público el servicio de banca y crédito, sin
embargo, las instituciones financieras fueron expropiadas el día 1 de
septiembre de 1982. En contra de la expropiación acudieron al am
paro, y por resolución del juicio 322/82 se les concedió aquélla y se
le ordenó la restitución de las concesiones expropiadas. No obstante, el
8
Felipe Tena Ramírez sostiene que el poder que reforma la Constitución “tiene que par
ticipar en alguna forma de la función soberana, desde el momento en que puede afectar la obra
que es expresión de la soberanía. Su función es, pues, función constituyente. Y como, por otra
parte, se trata de un órgano que sobrevive al autor de la Constitución, cuya vida se extinguió
con su tarea, consideramos que merece por todo ello el nombre de Poder Constituyente Per
manente”, en Tena Ramírez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 37ª ed., México, Porrúa,
2005, p. 46.
9
Época: Quinta Época, Registro: 816578, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Aislada,
Fuente: Informes, Informe 1935, Materia(s): Constitucional, Tesis: Página: 96, reformas a la cons
titución. aun cuando afecten situaciones o derechos creados al amparo de una ley anterior,
no son violatorias de garantías individuales.

17 de noviembre de 1982 se publicó en el Diario Oficial de la Federa
ción la reforma al artículo 28 de la Constitución, adicionando el párrafo
que dice: “Se exceptúa también de lo previsto en el primera parte del
primer párrafo de este artículo la prestación del servicio público de
banca y crédito. Este servicio será prestado exclusivamente por el Estado
a través de instituciones, en los términos que establezca la correspon
diente ley reglamentaria…”.10 Esta reforma constitucional cambió la
situación jurídica de los quejosos, debido a ella, eran de imposible
reparación los derechos violados por la expropiación señalada como
acto prístino de los juicios de amparo.
En contra de la reforma constitucional, los quejosos presentaron
nuevamente una demanda de amparo, que quedó registrada con en
el número 410/82, en la que señalaron como actos reclamados la re
forma constitucional y todas sus consecuencias. Dentro de los concep
tos de violación plantearon como afectación “la reducción del campo
de ejercicio de la libertad de comercio e industria de las quejosas, sus
trayendo de dicha esfera el servicio al público de la banca y crédito
para constituir un nuevo monopolio estatal incompatible con las deci
siones políticas fundamentales tomadas por el Constituyente de 1917”;
también alegaron que con la reforma se obstruye la restitución de las
concesiones ordenadas por sentencia del primer juicio de amparo.
El argumento utilizado para negar el amparo y determinar la impro
cedencia del juicio fue que “el juicio de amparo constituye un medio
de defensa, el más eficaz, de nuestra Constitución Política, por lo cual
resulta absurdo y contra toda lógica jurídica que se pretenda utilizar
ese medio de defensa para impugnar, y en su caso destruir la Consti
tución, de la cual forma parte la adición señalada como acto recla
mado”.11 También razona que del artículo 103 de la Constitución que
10
Cabe señalar que el 27 de junio de 1990 se publicó en el Diario Oficial de la Federación
otra reforma al artículo 28 constitucional derogando el párrafo quinto, que establecía que el
servicio público de banca y crédito era exclusivamente prestado por el Estado.
11
No. Registro: 249,740, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Séptima Época, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 169-174 Sexta
Parte, Tesis: Página: 56, Genealogía: Informe 1983, Tercera Parte, Tribunales Colegiados de Cir
cuito, tesis 7, página 30. constitución, reformas a la. amparo improcedente.

establece los casos en que procede el juicio de amparo, no se desprende
que pueda ser procedente en contra de la propia Constitución. Como
se puede observar, al declarar improcedente el juicio, no se tuvo la
oportunidad de estudiar el argumento de fondo.
El siguiente precedente en materia de control jurisdiccional de
reforma constitucional, cronológicamente hablando, es el emitido por
el Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Sexto Circuito, en el am
paro en revisión 60/92. Tres son las razones que establece para de
terminar la improcedencia del juicio de amparo:12
• Una reforma constitucional “nunca puede ser inconstitucional, sólo

deberá ser corregida la existencia de alguna eventual reforma que
se estime contraria al espíritu del constituyente de Querétaro, por
medio de otra reforma y por el órgano de referencia”.
• Admitir el amparo en contra de las reformas a la Constitución sería
“como admitir que un poder constituido, como lo es el Judicial de
la Federación, asumiera funciones de poder constituyente”.
• “La ley suprema no puede, constitucionalmente hablando, vulne
rar las garantías individuales que ella misma establece”.
Los primeros dos argumentos continúan en la directriz que se había

manejado en los precedentes anteriores, es decir, que la reforma cons
titucional es una función soberana, ilimitada y realizada por un poder
constituyente permanente, no un poder constituido. El tercer argu
mento va relacionado con la concepción de que no hay más derechos
que los otorgados por la Constitución, los cuales están disponibles
por la soberanía para su modificación o anulación.13
12
No. Registro: 216,167, Tesis aislada, Materia(s): Común, Constitucional Octava Época,
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XI,
junio de 1993, Tesis: Página: 244. constitución, reforma a la. amparo improcedente.
13
Lo que caería conforme a Fioravanti, en un modelo estatalista de los derechos humanos,
véase Fioravanti, Maurizio, Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones,
7a ed., trad. M. Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2016; para conocer sobre los modelos, véase
también el estudio introductorio del presente libro.

Por otro lado, el amparo de Camacho Solís14 es un antecedente muy
importante porque se aparta de estos criterios establecidos, además
constituye el primer precedente en el que se contempla un control
formal al procedimiento de reformas constitucionales. En 1996 se
reformó la Constitución para cambiar la estructura del gobierno del
Distrito Federal y, entre otras cosas, transformó la figura del jefe del de
partamento a jefe de Gobierno.15 Manuel Camacho Solís había sido
jefe del Departamento del Distrito Federal, del 1 de diciembre de 1988
al 29 de noviembre de 1993. De tal manera que con la prohibición
señalada, no podía aspirar ahora a ser jefe de Gobierno.
En contra de dicha reforma constitucional, Manuel Camacho Solís
presenta demanda de amparo, en el que reclamó como derechos vio
lados los contenidos en los artículos 1º, 14, 16 y 17, en relación con los
artículos 49, 50, 71, 72 y 135 de la Constitución Política de los Esta
dos Unidos Mexicanos. La demanda quedó radicada en el Juzgado
Cuarto de Distrito en materia Administrativa en el Distrito Federal,
con el número 207/96. El juez desechó la demanda de amparo por ser
notoriamente improcedente y soportó su resolución en la tesis de rubro
“Constitución, Reforma a la. Amparo Improcedente”,16 es decir, no
entró al fondo del asunto.
Manuel Camacho Solís presentó recurso de revisión en contra de
dicho acuerdo17 y solicitó que la scjn ejerciera la facultad de atracción
14
Amparo en Revisión 1334/98 resuelto por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de
la Nación el día 9 de septiembre de 1999.
15
Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de agosto de 1996. La reforma al
artículo 122 del Pacto Federal, base segunda, inciso C, segundo párrafo del apartado I, estableció
que: “Para ser jefe de Gobierno del Distrito Federal deberán reunirse los requisitos que establezca
el Estatuto de Gobierno, entre los que deberán estar: ser ciudadano mexicano por nacimiento
en pleno goce de sus derechos con una residencia efectiva de tres años inmediatamente ante
riores al día de la elección, si es originario del Distrito Federal, o de cinco años ininterrumpidos
para los nacidos en otra entidad; tener cuando menos treinta años cumplidos al día de la elec
ción; y no haber desempeñado anteriormente el cargo de jefe de Gobierno del Distrito Federal
con cualquier carácter…”.
16
No. Registro: 216,167, Tesis aislada, Materia(s): Común, Constitucional Octava Época,
Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XI,
junio de 1993, Tesis: Página: 244.
17
Que fue turnado al Segundo Tribunal Colegiado en Materia Administrativa en el Distrito
Federal y quedó radicado con el número de Amparo en Revisión 3272/96.

para resolver sobre la improcedencia del juicio de amparo.18 El Pleno
de la scjn decidió atraer el amparo en revisión19 y, al resolverlo, de
terminó revocar el auto que desechó la demanda y regresar el expe
diente al Juzgado Cuarto de Distrito en Materia Administrativa en el
Distrito Federal, para que conociera el fondo del asunto y emitiera en
plenitud de jurisdicción la sentencia correspondiente. El argumento
que sostuvo el Pleno para revocar la improcedencia fue el siguiente:
el juicio de amparo es procedente contra el proceso legislativo que da lugar

a una reforma a la Carta Magna, aun cuando aquélla haya sido elevada
formalmente a la categoría de norma suprema, en tanto que sostener lo
contrario implicaría desconocer la eficacia de este medio de control cons
titucional, en un punto de tanta trascendencia; además de que no habría
forma de remediar el posible incumplimiento de formalidades especiales
establecidas determinadas por el artículo 135 constitucional, ni habría
manera de reparar a los agraviados en sus derechos violados, pudiendo
llegarse al extremo jamás deseable, nunca admisible, de que por el sim
ple hecho de elevar a la categoría de norma suprema alguna disposición,
se violentaran derechos fundamentales sin posibilidad de defensa. Nues
tra Ley Fundamental asigna al Poder Judicial de la Federación, entre otras
facultades, la del control de la constitucionalidad de los actos de cual
quier autoridad que violen garantías; así pues, al desempeñar esta función
interviene y decide como órgano judicial supremo del Estado Mexicano,
teniendo como único límite al Constituyente Originario y a la Consti
tución. Lo antes expuesto da sustento a las siguientes conclusiones: 1a.
En la legislación mexicana no existe disposición expresa que prohíba
el ejercicio de la acción de amparo en contra del proceso de reformas a la
Carta Magna; 2a. Es innegable que los tribunales de la Federación están
facultados para intervenir en el conocimiento de cualquier problema
relativo a la violación de derechos fundamentales; 3a. La función primor
dial, encomendada al Poder Judicial de la Federación por el artículo 103
constitucional es la de resolver controversias por leyes o actos de la
autoridad; 4a. Las entidades que intervienen en el proceso legislativo de
Registrado por la Presidencia de la Suprema Corte con el expediente Varios 631/96.
18
Resuelto el ejercicio de facultad de atracción, el amparo en revisión quedó registrado

19
con el número 2696/96.

una reforma constitucional, que en ejercicio de sus atribuciones se
cuenciales integran el órgano revisor, son autoridades constituidas, en
tanto que se ha determinado que tienen tal carácter las que dictan, pro
mulgan, publican, ordenan, ejecutan o tratan de ejecutar la ley o el acto
reclamado; y, 5a. No obstante que el resultado del procedimiento recla
mado, hubiere quedado elevado formalmente a la categoría de norma
suprema; dicho procedimiento es impugnable a través del juicio de
amparo.
El 29 de agosto de 1997, la Juez Cuarto de Distrito en Materia

Administrativa en el Distrito Federal emitió sentencia, en el que sobre
seyó la demanda de amparo, sosteniendo que se había actualizado una
causal de improcedencia. La juez, utilizando una norma de clausura en
materia de improcedencia contenida en el artículo 73, fracción XVIII
de la Ley de Amparo,20 sostuvo que era improcedente el juicio debido
a que el quejoso reclamaba que la reforma le imposibilitaba ser can
didato a ocupar el puesto de jefe de Gobierno del Distrito Federal, sin
embargo, las elecciones al cargo se habían celebrado el día 6 de julio
de 1997, por lo tanto, la sentencia de amparo no iba a poder tener efec
tos restitutorios. Ante la consumación de los efectos del acto reclamado
de manera irreparable y la imposibilidad de los efectos restitutorios de
la sentencia, sobreseyó el juicio.
Manuel Camacho Solís presentó recurso de revisión en contra de
la sentencia, que fue admitido por la scjn el 18 de mayo de 1998. El 20
de agosto de 1999, el asunto se turnó al ministro Mariano Azuela Güitrón
para que formulara un nuevo proyecto de resolución.21 En la resolu
ción del Pleno determinaron levantar el sobreseimiento, razonando
que:
20
Ley de Amparo vigente en ese momento: “Artículo 73. El juicio de amparo es improce
dente: … XVIII. En los demás casos en que la improcedencia resulte de alguna disposición de
la ley”.
21
Es interesante resaltar que el 17 de agosto de 1999, el Pleno analizó por primera vez un
proyecto de sentencia elaborado por el ministro Juventino V. Castro y Castro, sin embargo, por
mayoría de siete votos se determinó desechar el proyecto en su parte considerativa y returnar
el proyecto.

… no puede decirse que del análisis integral de la demanda se deduzca,
de manera indubitable, que el propósito del quejoso al promover el juicio
se circunscribiera únicamente a registrarse como candidato a contender
en las elecciones para acceder al cargo de jefe de Gobierno del Distrito
Federal, que tuvieron verificativo en mil novecientos noventa y siete, sino
más bien se dirigieron a patentizar que ese era el efecto inmediato que
producía en su esfera jurídica la vigencia del procedimiento de reforma
constitucional impugnado, lo cual de ninguna manera puede implicar
su aquiescencia con ella una vez realizado el aludido proceso electoral,
pues no existe manifestación alguna en tal sentido.
En consecuencia, al no quedar acreditado, de manera indudable, que el
único propósito del quejoso al promover el juicio lo fuera el contender
para las multicitadas elecciones que ya tuvieron verificativo, no era
procedente decretar el sobreseimiento en el juicio…
Levantado el sobreseimiento, el Pleno entró al estudio del fondo del

amparo. Dentro de la demanda se habían presentado conceptos de vio
lación alegando vicios al procedimiento de reforma. El más importante
de ellos fue con relación a que la iniciativa de reforma fue presentada
por el presidente, senadores y miembros de la Cámara de Diputados,
alegando que dicha presentación conjunta vulnera “el principio que
sustenta la existencia del sistema bicamaral del Congreso de la Unión,
que requiere la actuación separada, sucesiva e independiente de cada
una de ellas” y que por lo tanto era violatorio de las garantías de lega
lidad y seguridad jurídica que prevén los artículos 1º, 14, 16 y 17, en
relación con el principio de división de poderes y las formalidades del
proceso legislativo que consagran los numerales 49, 71 y 72 de la Cons
titución. A este argumento, el Pleno de la Suprema Corte respondió
que la presentación de la iniciativa conjunta sólo implicaba iniciar el
proceso de reforma y realizar la deliberación correspondiente, no un
resultado específico.22 De modo que, después de levantar el sobre
seimiento, se negó el amparo.
22
El Pleno en el Considerando Décimo Segundo sostuvo: “la iniciativa de leyes y decretos
sólo tiene carácter propositivo y no vinculativo con la posibilidad de deliberación y aproba
ción de normas, que constituye la esencia del ejercicio de las facultades legislativas para crear,

Lo que resulta importante del caso, es que no se cerró el camino
a impugnar vía juicio de amparo el procedimiento de reformas cons
titucionales, al contrario, del debate y proyecto de resolución de este
juicio salieron varios precedentes muy elementales, como son:
• Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación.

El interés jurídico deriva de la afectación que produce, en la esfera
de derechos del quejoso, el contenido de los preceptos modificados.23
• Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. Pro
cede por violación a derechos políticos asociados con garantías
individuales.24
• Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. Para
su procedencia no se requiere de la expresión, en exclusiva, de vio
laciones relacionadas con el artículo 135 de la Constitución.25
• Iniciativa de reforma constitucional. Su presentación conjunta por
el presidente de la República y miembros de ambas cámaras del Con
greso de la Unión no pugna con el requisito previsto por el
artículo 71 constitucional.26
modificar y suprimir los preceptos jurídicos que forman los ordenamientos legales, que por tanto
no puede constituir intromisión alguna en el ámbito de atribuciones legislativas del Congreso
de la Unión, de ello deriva lo infundado del concepto de violación en que el quejoso aduce que
la presentación conjunta de la iniciativa infrinja el principio de división de poderes consagrado
en el artículo 49 constitucional, puesto que la reforma de los preceptos de la Carta Magna se
llevó a efecto con la intervención esencial, en cuanto a la participación en debates y votación,
de los miembros de las Legislaturas Federal y de los Estados, en términos de lo requerido por el
artículo 135 de la Norma Suprema, por lo que no puede decirse que órganos diversos del legisla
tivo interviniesen de modo decisivo en la aprobación de la reforma constitucional que se impugna”.
23
No. Registro: 193,249, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia:
Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, x, septiembre de 1999, Tesis:
P. LXII/99, Página: 11.
24
P. LXIII/99, Página: 13.
25
Pleno, Fuente: Apéndice 2000, Tomo i, Const., P.R. scjn, Tesis: 2342, Página: 1628, Genealogía: Se
manario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo x, septiembre de 1999,
página 12, Pleno, tesis P. LXVI/99.
26
P. LXVIII/99, Página: 9.

• Iniciativa de reforma constitucional. Su presentación conjunta por
el presidente de la República y miembros de ambas cámaras del
Congreso de la Unión no vincula el resultado de su discusión y
votación ni, por ende, constituye transgresión al principio de
división de poderes.27
• Reforma constitucional, amparo contra su proceso de creación. La
celebración de elecciones al cargo de jefe de Gobierno del Distri
to Federal no genera la improcedencia del juicio, si subsiste el
impedimento del quejoso para contender en futuros procesos
electorales.28
No obstante, una minoría de tres ministros no estuvo de acuerdo

con revocar el sobreseimiento. Los ministros Guillermo I. Ortiz Ma
yagoitia, Humberto Román Palacios y Juan Díaz Romero emitieron
un voto aclaratorio, en el que consideraban que el amparo en contra
de la reforma constitucional no debía ser procedente.29
27
P. LXVII/99, Página: 10.
28
P. LXI/99, Página: 12.
29
En el voto aclaratorio, señalaron como razones para sostener la improcedencia, entre otros,
que “el Órgano Reformador queda sometido a la Constitución pero, por su naturaleza jurídica,
es un órgano intermedio entre el Constituyente Originario y las autoridades constituidas, cuyas
cualidades se precisan en el artículo 135 constitucional, de cuya estructura aparece también
que dicho órgano no puede válidamente considerarse como una autoridad equiparable a los
órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial, pues aun cuando se halla sometido al Constituyente
Originario, también se encuentra por encima de dichos poderes constituidos, por cuanto puede
establecer sus atribuciones”. Lo que refleja un gran problema para la supremacía constitucio
nal, ya que hay un poder constituido, que si bien está sometido a la Constitución, quedaría a
su buena voluntad su observancia. Otro argumento que señalaron los ministros es de carácter
más pragmático: “No pasa inadvertido que la improcedencia del juicio de amparo en contra
de una reforma constitucional, coloca a ésta fuera del control judicial necesario para preservar
el orden jurídico fundamental; pero admitir su procedencia, significa resquebrajar la unidad del
sistema constitucional, desvirtuándose la certidumbre sobre la validez de las normas constitu
cionales con las consiguientes consecuencias en la práctica y en la administración de justicia,
produciéndose de tal manera perjuicios a la sociedad y al orden jurídico que no compensan el
beneficio obtenido por el quejoso”. Con la fórmula otero o relatividad de sentencias, el amparo
sólo beneficia al quejoso, por lo tanto, este argumento resulta interesante porque efectivamente

Resurgimiento de la doctrina del poder constituyente
permanente en México. Caso: Controversia Constitucional
del Municipio de San Pedro de Oaxaca
Como vimos con el caso Camacho Solís, la scjn racionaliza la posibi

lidad de ejercer control constitucional en contra del proceso de refor
mas constitucionales. Sin embargo, no duró mucho este criterio. El 14
de agosto de 2001 se publicó en el Diario Oficial de la Federación, la
reforma que adiciona un segundo y tercer párrafos al artículo 1º, re
forma el artículo 2º, se deroga el párrafo primero del artículo 4º, y se
adicionan un sexto párrafo al artículo 18 y un último párrafo a la frac
ción tercera del artículo 115 de la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos; en contra de esta reforma constitucional, se pre
sentaron diferentes medios de control constitucional.
La comunidad indígena Zirahuén, municipio de Salvador Esca
lante, Michoacán, presentó juicio de amparo en contra de la reforma
constitucional, sin embargo no prosperó. Pero lo trascendente es que
la Segunda Sala de la scjn cerró la vía del amparo para impugnar estos
actos, argumentando que “el Constituyente estableció la posibilidad de
adicionar o reformar la propia Ley Fundamental a través de las ins
tituciones representativas de la voluntad de la Nación Mexicana, sin dar
intervención directa al pueblo, esto es, no se prevé medio de defensa
alguno para impugnar el contenido de una modificación constitucio
nal, ya que ello atentaría contra el sistema establecido”.30 Este argu
mento expresado no tiene congruencia, pues el hecho de que el po
der constituyente estableciera que a través de los representantes sin
necesidad de un plebiscito, referéndum o cualquier mecanismo de
podría generar dos sistemas constitucionales, uno el que obtuvo la sentencia de amparo y que
no se le va aplicar la norma constitucional declarada inconstitucional, y otro, para el resto de
la población que no acudió al amparo.
30
Época: Novena Época, Registro: 185509, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Aislada,
Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo xvi, noviembre de 2002, Materia(s):
Constitucional, Común, Tesis: 2a. CXLI/2002, Página: 455. reforma constitucional en mate-
ria de derechos de los indígenas. carece de interés jurídico una comunidad indígena para
reclamar en juicio de amparo el proceso relativo.

consulta popular se realizara determinado acto, no implica que ese
acto de un poder constituido no pueda ser sometido a un mecanismo
de control constitucional. El otro argumento utilizado por la Segunda
Sala para negar la procedencia del amparo en contra de reformas cons
titucionales, es con relación a los efectos de la sentencia, más particular
al principio de relatividad de sentencias del juicio de amparo.31 Con
este criterio, el amparo ya no iba a ser procedente.
Aún más, en la controversia constitucional en contra de la señalada
reforma constitucional presentada por el municipio de San Pedro
Quiatoni, Tlacolula, estado de Oaxaca,32 el Pleno de la scjn determinó
que no había mecanismo de control jurisdiccional de la Constitución
en contra de la reforma constitucional. El 3 de septiembre de 2001, el
municipio de San Pedro Quiatoni, Tlacolula, estado de Oaxaca, pre
sentó a través del Síndico Municipal una controversia constitucional
en contra de la reforma constitucional. Los argumentos para impugnar
la invalidez de la reforma constitucional se dirigieron en parte a vicios
en el procedimiento de reforma, en particular, que la Comisión Perma
nente no esperó a que llegaran los votos de todos los estados para hacer
la declaratoria correspondiente.33 El segundo argumento planteado
31
La Sala sostuvo que “en términos de lo dispuesto en los artículos 107, fracción II, de la
Constitución Federal y 76 de la Ley de Amparo, sus efectos no podrían ser los de obligar al Ór
gano Reformador de la Constitución a reponer el proceso de reformas a la propia Carta Magna,
porque con ello se darían efectos generales a la ejecutoria, en contravención al principio aludido.
De tal manera, un amparo en contra del procedimiento de reformas constitucionales podría tener
la posibilidad de reponer el procedimiento de reforma y esto tendría impacto más allá de la esfera
jurídica de los quejosos, violaría el principio de relatividad de sentencia, y por lo tanto, no puede
ser procedente la demanda en contra de reformas a la Constitución”.
32
Controversia Constitucional 82/2001, Resuelta por el Pleno de la Suprema Corte de
Justicia de la Nación el 6 de septiembre de 2002.
33
El argumento en la controversia sostuvo en esencia que: “Al verificar la Comisión Per
manente del Congreso de la Unión el cómputo de los votos de las legislaturas sin contar con
la totalidad de los mismos, ejerció facultades que ninguna ley le concede, porque no puede dis
poner de un procedimiento de naturaleza pública e irrenunciable y, con ello, violó los artículos
71 y 72 constitucionales, que contienen las normas del proceso legislativo, el 133 que establece
el principio de supremacía constitucional y el 135 que establece la rigidez de la Constitución,
que es precisamente el cúmulo de formalidades y actos que deben realizarse para que una re
forma sea válida; por tanto, debe declararse la invalidez del cómputo de los votos de las Legis
laturas Estatales y de los actos derivados que se apoyen o que estén condicionados por él”.

en la controversia constitucional se dirigió a señalar que la reforma no
cumplió con el Convenio 169 de la Organización Internacional del
Trabajo (oit), en relación con la consulta que tenía que realizar a los
pueblos indígenas, así como el soslayo de incluir dentro de la reforma
los acuerdos de San Andrés Larráinzar,34 por lo tanto violó el artículo
133 de la Constitución. El tercer argumento, muy similar al primero,
alega violación al principio de rigidez constitucional por no haberse
la voluntad del Constituyente Permanente porque no se esperó a que
todos los estados enviaran su voto. En general, siguiendo el prece
dente de Camacho Solís, el municipio se dirigió a combatir el procedi
miento, no el artículo constitucional reformado, tanto que aclaró en
su escrito de controversia: “debe precisarse que reclamo el cúmulo de
violaciones procesales cometidas en el procedimiento impugnado, y
de ninguna manera reclamo el contenido material ni la actividad so
berana del Constituyente Permanente”. Sin embargo, el Pleno de la
Suprema Corte no entró a analizar los argumentos planteados, sino
conforme el proyecto presentado por la ministra Olga María del Carmen
Sánchez Cordero de García Villegas, se estudió nuevamente la com
petencia para ejercer control constitucional sobre la reforma constitu
cional, para llegar a la conclusión de que la Suprema Corte no podía
ejercer control constitucional sobre los actos del poder reformador de
la Constitución y resolvió declarando improcedente la controversia.
Dos ideas principales sirvieron como base para estructurar la lí
nea argumentativa del Pleno: a) el poder de reforma a la Constitu
ción como una extensión del poder constituyente y superior a los
poderes constituidos; y b) la falta de autorización expresa dentro del
texto de la Constitución para ejercer a través de la controversia cons
titucional el control constitucional de actos del poder de reforma.
34
Particularmente: a) considerar a los pueblos y comunidades indígenas como entidades
de derecho público; b) establecer con precisión la autonomía de los pueblos y comunidades in
dígenas; c) reconocer los derechos de propiedad y posesión de los pueblos y comunidades
indígenas sobre sus tierras, que venían ocupando desde tiempo inmemorial y que denotan el
área en la que se desarrolla la cultura de cada uno de ellos; d) la libre asociación de los pue
blos y comunidades indígenas para el desarrollo de las regiones; e) la existencia de municipios
indígenas.

De los argumentos que sostuvo el Pleno en la resolución, podemos
destacar los siguientes:
• “Los actos impugnados en la presente controversia provienen de

un órgano sucesor directo del Constituyente Originario, investido
de atribuciones que correspondería ejercitar a este último, pero
que antes de desaparecer del escenario político-jurídico las trans
fiere y deposita de modo expreso en un órgano especial y complejo
que la doctrina denomina ‘Órgano Reformador’ o ‘Revisor’, des
crito en el artículo 135 de la Constitución Federal, que no tolera
el desmembramiento lógico de sus componentes debido a que
integran una entidad compleja pero unitaria en el desempeño de
su atribución específica”.
• “Toda vez que esas reformas constitucionales emanan de una auto
ridad no incluida expresamente en ninguna parte del artículo 105
constitucional, fuerza es concluir que la presente controversia,
apoyada en dicho precepto, resulta improcedente, toda vez que
a esta Suprema Corte de Justicia la Carta Fundamental de la Re
pública no le confiere facultad expresa”.
• “El procedimiento de reformas y adiciones regulado en el artículo
135 constitucional no es susceptible de control por la vía jurisdic
cional, ya que lo encuentra en sí mismo, porque los órganos que
en él actúan no lo hacen en su carácter aislado de órganos ordi
narios constituidos, sino en su función extraordinaria de Órgano
Reformador de la Constitución Federal, realizando una función de
carácter exclusivamente constitucional, no equiparable a la de nin
guno de los órdenes parciales”.
Hubo un tercer argumento que fue accesorio, en relación con los

efectos de la sentencia de la controversia constitucional si llegara a ser
procedente. Esto es, conforme el artículo 105, fracción I, si el actor de
la controversia es un estado o municipio, la declaratoria de invalidez

sólo tendría efecto dentro de la esfera competencial de aquéllos, lo
cual resultaría en perjuicio de la supremacía constitucional.
La sentencia no salió por unanimidad, sino por mayoría de ocho
votos, en los que estuvieron a favor los ministros Juventino V. Castro
y Castro, Juan Díaz Romero, José Vicente Aguinaco Alemán, José de
Jesús Gudiño Pelayo, Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, Humberto Román
Palacios, Olga Sánchez Cordero de García Villegas —ponente del
proyecto—, así como el presidente Genaro David Góngora Pimentel,
y en contra los ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Mariano
Azuela Güitrón y Juan N. Silva Meza. Aunque no fue por unanimidad
la resolución, sí fue la mayoría calificada para que se emitiera la
jurisprudencia siguiente:
procedimiento de reformas y adiciones a la constitución federal. no

es susceptible de control jurisdiccional. De acuerdo con el artículo 135
de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el procedi
miento de reformas y adiciones a la Constitución no es susceptible de
control jurisdiccional, ya que lo encuentra en sí mismo; esto es, la fun
ción que realizan el Congreso de la Unión, al acordar las modificaciones,
las Legislaturas Estatales al aprobarlas, y aquél o la Comisión Perma
nente al realizar el cómputo de votos de las Legislaturas Locales y, en su
caso, la declaración de haber sido aprobadas las reformas constitucio
nales, no lo hacen en su carácter aislado de órganos ordinarios consti
tuidos, sino en el extraordinario de Órgano Reformador de la Constitución,
realizando una función de carácter exclusivamente constitucional, no
equiparable a la de ninguno de los órdenes jurídicos parciales, consti
tuyendo de esta manera una función soberana, no sujeta a ningún tipo
de control externo, porque en la conformación compleja del órgano y
en la atribución constitucional de su función, se encuentra su propia
garantía.35
Como se desprende de la jurisprudencia, regresa la idea del poder

reformador soberano, muy similar a la idea de Felipe Tena Ramírez con
35
No. Registro: 185,941, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instancia:
Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, xvi, septiembre de 2002, Tesis:
P./J. 39/2002, Página: 1136.

el poder constituyente permanente, sin límites y sin posibilidad de que
sus actos sean sometidos a control constitucional.
En la resolución, los ministros Sergio Salvador Aguirre Anguiano,
Mariano Azuela Güitrón y Juan N. Silva Meza realizaron voto mino
ritario, que si bien no contrarresta la obligatoriedad de la resolución
y de la jurisprudencia, exponen razones en contra del proyecto que re
sultan muy ilustrativos. En el voto minoritario los ministros se opo
nen a que el poder de reforma sea un órgano diferente a los consti
tuidos, señalan que:
… en el artículo 135 se establece un procedimiento en el que tienen

injerencia los Poderes Constituidos y no se prevé la existencia de un
órgano diverso con la facultad expresa de reformar o modificar el texto
constitucional, como tampoco se prevé que el Congreso de la Unión y
las Legislaturas de los Estados, por intervenir en el procedimiento de re
formas integren un órgano especial de distinta jerarquía. Más aún, dentro
del sistema establecido no se previene que esos órganos lleguen a actuar
reunidos integrando un nuevo cuerpo; simplemente su actuar concate
nado y con la condición del respeto al procedimiento, producirá el efecto
de hacer formar parte de la Constitución nuevas normas.
Dicho de otra manera, el Congreso de la Unión y las Legislaturas de los
Estados al intervenir en el procedimiento de reformas a la Constitución,
se limitan a ejercer una facultad que les confiere ésta, lo que no significa
la modificación de su naturaleza de Poderes Constituidos. Sólo ejercen una
atribución que, en la forma descrita, participará en las características del
Constituyente en tanto que éste produjo la Constitución y aquéllos la
pueden reformar o adicionar.
Otro argumento importante en el voto minoritario va en correspon

dencia con la función soberana del poder reformador que sostiene la
tesis de jurisprudencia. Los ministros que integran la minoría disidente
consideran que la función de reforma tiene límites, no es una función
soberana como tal:
la función reformadora de la Constitución debe realizarse acatando lo

dispuesto en la propia Constitución en dos aspectos: esencial y formal.

El esencial se refiere a los principios intocables, a aquellos que son ex
presión de los valores fundamentales de una comunidad, que de tocarse
atentarían contra ella y que se siguen de su propia naturaleza y consti
tuyen la superestructura constitucional creada por el Constituyente.
El formal se constituye por la actuación combinada de los Poderes Le
gislativo Federal y Locales, y la sujeción a un procedimiento que garan
tice que cualquier modificación o adición al texto constitucional sea
efectivamente su voluntad.
El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados en su función
reformadora de la Constitución se encuentran sujetos al estricto régimen
jurídico constitucional, en tanto que la propia Carta Magna, en el pre
cepto citado, circunscribe su actuación a reformar o adicionar las normas
constitucionales, lo que impide la nulificación total y simultánea de
la Constitución y del espíritu que inspira la misma que, precisamente,
da vida y justificación a los órganos constituidos que participan en el pro
ceso de reforma y en la función reformadora que les encomienda.
Como corolario a lo anterior, los ministros que integran la minoría

expusieron en su voto que en contra de la reforma constitucional, todos
los mecanismos jurisdiccionales de control constitucional son proce
dentes para salvaguardar el orden constitucional, y manifestaron que
el argumento de la mayoría para sostener su improcedencia contenía
una falacia de petición de principio:
la resolución mayoritaria incurre en una típica petición de principio al

partir del presupuesto de que se está en presencia de normas constitu
cionales, de normas emanadas del órgano al que la Constitución le otorga
la atribución de reformarla o adicionarla, cuando precisamente lo que se
cuestiona en las controversias constitucionales es que no se está ante una
reforma constitucional auténtica, ni tampoco ante un acto de lo que la
mayoría del Pleno denomina el “Órgano Reformador”, pues al violentar
se la Constitución en el riguroso procedimiento que establece para ese
tipo de reformas que deben cumplir los Poderes Constituidos, a saber,
el Poder Legislativo Federal, integrado por las Cámaras de Diputados y
Senadores del Congreso de la Unión, y los Poderes Legislativos de los
Estados, se está ante una reforma aparente que al no cumplir los requi

sitos referidos no puede producir la reforma constitucional que preten
dieron. En efecto, para determinarse si son auténticas reformas consti
tucionales se tendría que examinar si se cumplieron los requisitos que
el artículo 135 constitucional establece para que lo sean, pero esto no se
hace en las sentencias mayoritarias porque previamente se considera
que sí son reformas constitucionales, cuando es ello precisamente lo que
se está cuestionando, lo que evidentemente provoca un estado de inde
fensión al establecerse dogmáticamente la conclusión sin haber anali
zado el cuestionamiento que lleva a ella.
El voto minoritario sólo justifica las razones por las que una parte
de los integrantes se separan ya sea del sentido de la resolución o de
las razones por las que la mayoría llegó a ese sentido. No tiene efectos
obligatorios dentro de la resolución. Pero como dijimos, resultan muy
ilustrativos, incluso para entender la posición teórica de los integran
tes del Pleno.
Así, la controversia del municipio de San Pedro Quiatoni, Tlacolula,
estado de Oaxaca, fue importante por el grave retroceso que implicó
en el control jurisdiccional de las reformas constitucionales. La mayo
ría del Pleno de la scjn entendió que el poder de reforma a la Cons
titución es un poder independiente de los poderes constituidos, con
facultades soberanas, y que escapa por su naturaleza cualquier tipo
de control constitucional. Por lo tanto, es un poder constituido ili
mitado. Esto sin duda afecta el orden constitucional, acaba con la
ideología básica de Constitución como límite al poder político.36
36
Como señala Charles McIlwain, “in all its successive phases, constitutionalism has one
essential quality: it is a legal limitation on government; it is the antithesis of arbitrary rule; it
is opposite is despotic government, the government of will instead of law. In modern times
the growth of political responsibility has been added… but the most ancient, the most persis
tent, and the most lasting of the essential of true constitutionalism still remains what it has
been almost from the beginning, the limitation of government by law”, en McIlwain, Charles
Howard, Constitutionalism: Ancient and Modern, Indianapolis, Liberty Found Inc., Revised
edition, 1947, p. 21.

Replanteamiento del control jurisdiccional
de las reformas constitucionales.
La reforma electoral de 2007
Cinco años después de la resolución del caso del municipio de San

Pedro Quiatoni, Tlacolula, estado de Oaxaca, se volvió a plantear ante
la scjn el control jurisdiccional de reformas constitucionales a la Cons
titución. Pero ahora, con una diferente integración del Pleno, la
discusión tomó otro sentido.
El 13 de noviembre de 2007 se publicó en el Diario Oficial de la
Federación el decreto por el que se reforma el primer párrafo del
artículo 6°; se reforman y adicionan los artículos 41 y 99; se reforma
el párrafo primero del artículo 85; se reforma el párrafo primero del
artículo 108; se reforma y adiciona la fracción IV del artículo 116; se
reforma el inciso f) de la fracción V de la base primera del artículo 122;
se adicionan tres párrafos finales al artículo 134; y se deroga el párrafo
tercero del artículo 97, todos de la Constitución Política de los Esta
dos Unidos Mexicanos.
En contra de esta reforma se presentaron dos tipos de medio de
control jurisdiccional de la Constitución. Los partidos políticos Con
vergencia y Nueva Alianza mostraron acciones de inconstitucionalidad.
Por otro lado, el Centro Empresarial de Jalisco, el sindicato patronal
denominado Centro Empresarial del Valle del Fuerte, Televimex,
S.A. de C.V., Cadena Radiodifusora Mexicana, S.A. de C.V., Cámara
Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Monterrey, entre otros,37
presentaron juicios de amparo en contra de la reforma.
37
El Centro Empresarial de Chihuahua, sindicato patronal; la Coparmex Ciudad Juárez,
sindicato patronal; el Consejo Nacional Agropecuario, asociación civil; el Centro Empresarial
de Hidalgo del Parral, asociación patronal; el Centro Empresarial Coahuila Sureste, sindicato
patronal; la Cámara Nacional de la Industria de Transformación; la Asociación de Industriales
y Empresarios de Morelos, sindicato patronal; la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y
Turismo de Saltillo, Coahuila; la Coparmex Laguna, sindicato patronal; la Cámara Nacional de
Comercio, Servicios y Turismo de Mérida; la Confederación Patronal de la República Mexicana;
la Cámara Nacional de la Industria Pesquera y Acuícola; el Centro Empresarial de Tampico,
sindicato patronal; Fernando José Royo Díaz Rivera; la Cámara Nacional de Comercio, Servicios

Las acciones de inconstitucionalidad se registraron con los núme
ros 168/2007 y 169/2007,38 sin embargo, los ministros Genaro David
Góngora Pimentel y José de Jesús Gudiño Pelayo, en su carácter de in
tegrantes de la Comisión de Receso del Segundo Periodo de Sesiones
de esta scjn, desecharon en fecha 18 de diciembre de 2007 las accio
nes de inconstitucionalidad por notoriamente improcedente. En general
utilizaron tres argumentos para sostener la improcedencia:
• La reforma constitucional impugnada emana del poder de reforma

(un órgano complejo), que no está incluida en el artículo 105 frac
ción II de la Constitución, de las señaladas como autoridades en
contra de las que procede control constitucional.
• La legitimación de la acción inconstitucional para los partidos polí
ticos procede de manera exclusiva en contra de las leyes ordinarias
federales o locales e inclusive tratados internacionales, que estén
en conflicto o contraríen a la Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, no en contra de otro tipo de normas como son
las constitucionales.
• La aplicabilidad de la tesis del Tribunal Pleno P./J. 40/2002: “Con
troversia Constitucional. Es improcedente para impugnar el pro
cedimiento de Reformas y Adiciones a la Constitución Federal”.
En contra del desechamiento, los partidos políticos interpusieron

recurso de reclamación, a los que correspondieron los números 33/2007
y Turismo de Puerto Vallarta, Jalisco; el Centro Empresarial de Michoacán, sindicato patronal;

la Cámara Nacional de la Industria Editorial Mexicana; el Centro Empresarial de Mexicali; el
Centro Patronal de Nuevo León; Antonio Moisés Andrés San Millán Casillas; el Centro Empre
sarial de Celaya, sindicato patronal; el Consejo Coordinador Empresarial, asociación civil;
Federico Jesús Reyes Heroles González Garza y coagraviados; el Centro Empresarial de Nayarit,
sindicato patronal; la Cámara Nacional de Comercio, Servicios y Turismo de Monterrey; y el
Centro Empresarial de Mérida.
38
La acción de inconstitucionalidad presentada por el partido político nacional Convergen
cia se registró con el número de expediente 168/2007, y la acción presentada por el partido
Nueva Alianza quedó registrada con el número de expediente 169/2007. Por el mismo acuerdo
en que fueron desechadas se ordenó la acumulación de ambas acciones de inconstitucionalidad.

y 34/2007. La elaboración del proyecto de resolución de los recursos
fue turnado al ministro José Fernando Franco González Salas, que pre
sentó en el Pleno el día 28 de abril de 2008, la propuesta de declarar
procedente pero infundado el recurso y confirmar la resolución re
currida (el desechamiento). De la discusión que se llevó a cabo en el
Pleno, los ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Góngora Pimen
tel, Azuela Güitrón, Sánchez Cordero, Silva Meza votaron en contra del
proyecto, es decir, desestimaron que se presentaba una causa notoria
de improcedencia para rechazar las acciones de inconstitucionalidad.
Por lo tanto, se revocó el desechamiento y se turnó al ministro Cossío
Díaz para que realizara el engrose correspondiente de las reclamaciones.
Los tres argumentos fueron discutidos durante el debate, pero el
que más generó discusión fue sobre el alcance del término “ley” y
“norma general” para la procedencia de la acción de inconstitucio
nalidad. Ya en la resolución se llegó al razonamiento siguiente:
si bien es cierto que en la fracción II del artículo 105 constitucional se

señala que la acción de inconstitucionalidad procede contra una norma
de carácter general, también lo es que a lo largo de los incisos de ésta
se encuentra plasmado el vocablo “ley”; en consecuencia, es pertinente
determinar si el medio de control es la vía idónea para impugnar una
norma general que tal vez no es una ley —previa elección del sentido
formal o material de ese concepto— atendiendo a la enunciación de
“leyes” en los incisos citados, es decir, para determinar la procedencia
de la acción de inconstitucionalidad es necesario que este Alto Tribu
nal defina —en el caso— si la materia de análisis de la acción se debe
limitar al sentido genérico “norma de carácter general” o debe atenderse
además a cierto sentido del concepto jurídico “ley”.
Así, una vez revocada la improcedencia, se dio trámite a la acción

de inconstitucionalidad. En ella, tanto los partidos políticos Conver
gencia como Nueva Alianza, expresaron argumentos en contra de la
reforma por violar límites materiales al poder de reforma.

Convergencia formuló conceptos de invalidez atacando los siguien
tes aspectos:
• Violación del proceso de reforma constitucional.

• Violación del derecho de votar y ser votado, de que goza todo ciu
dadano.
• Limitación del derecho de los partidos políticos a determinarse
conforme a su proyecto político, en relación con los tiempos dis
ponibles en los medios de comunicación masiva.
• Violación del derecho de asociación libre y pacífica, con cualquier
objeto lícito, para tomar parte en los asuntos políticos del país.
Por su parte, Nueva Alianza argumentó:
• Vulneración de las garantías individuales de libertad de expresión,

derecho de petición en materia política y libertad de asociación
pacífica para tomar parte en los asuntos políticos del país, consa
grados en los artículos 6°, 8° y 9° de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos.
• Derogación del tercer párrafo del artículo 97 de la Constitución Po
lítica de los Estados Unidos Mexicanos y violación al régimen ge
neral de garantías individuales que deriva del artículo 1° consti
tucional y de las prerrogativas ciudadanas de votar, ser votado y
de asociación libre y pacífica.
• Violación de los artículos 14, 16 y 135 de la Constitución Política
de los Estados Unidos Mexicanos, en el proceso de aprobación de
la reforma constitucional impugnada.
El proyecto de resolución del fondo de las acciones de inconstitu

cionalidad quedó a cargo del ministro Sergio Valls Hernández. El día
jueves 26 de junio de 2008 se discutió en el Pleno el proyecto presen
tado con el sentido de declarar improcedentes las acciones de incons
titucionalidad. Lo que se sostuvo del proyecto era que el procedimiento

de reforma constitucional sí es susceptible de control constitucional,
mas no su contenido; pero la acción de inconstitucionalidad no es el
medio de control constitucional adecuado para llevar a cabo la vigi
lancia sobre el procedimiento, debido a que sólo procede en contra del
legislador ordinario; además, en el caso específico, los partidos polí
ticos tienen una legitimación limitada a impugnar leyes, federales
o locales, dependiendo de su registro. De la votación dada en la sesión,
los ministros Aguirre Anguiano, Cossío Díaz, Góngora Pimentel, Silva
Meza votaron en contra del proyecto y a favor de la procedencia de
las acciones de inconstitucionalidad, en tanto que los ministros Luna
Ramos, González Salas, Gudiño Pelayo, Ortiz Mayagoitia, votaron por
el sobreseimiento no improcedencia, pero se apartaron del proyecto
en las consideraciones de la procedencia de control constitucional en
contra de reformas a la Constitución. Valls Hernández, Sánchez Cor
dero y Azuela Güitrón votaron en favor del proyecto con el resoluti
vo de sobreseimiento, pero sosteniendo la procedencia de otros me
dios de control en contra de la reforma constitucional, no la acción
de inconstitucionalidad.
Ya dentro del engrose, el ministro Valls aceptó los cambios suge
ridos por los ministros Luna Ramos, González Salas, Gudiño Pelayo
y Ortiz Mayagoitia, que quedó con los argumentos siguientes:
… este Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación considera que

la concurrencia del Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Esta
dos, conforma un órgano complejo previsto en el artículo 135 constitu
cional, que puede asimilarse al concepto de “poder”, dado que, siendo
también un órgano constituido, al realizar el ejercicio de la función de
reforma constitucional que tiene otorgada, se encuentra por encima de los
otros tres poderes y de cualquier órgano público, federal o local, en virtud
de que es el único que, mediante el desempeño de su capacidad norma
tiva, puede suprimir, reformar, adicionar o matizar las atribuciones y
funciones estatales y, por ende, las estructuras y la distribución de com
petencias determinada por el Poder Constituyente Originario para los
otros poderes y órganos del Estado, incluyendo aquellos que integran
los órdenes locales y municipales.

…
… existen límites formales para reformar la Constitución, los cuales se
encuentran previstos en el citado artículo135 y consisten en:
a) Que las reformas o adiciones se acuerden por las dos terceras

partes de los miembros presentes del Congreso de la Unión.
b) Que las reformas o adiciones se aprueben por la mayoría de las
Legislaturas de los Estados.
c) Que el Congreso de la Unión o, en su caso, la Comisión Perma
nente, realice el cómputo de los votos de las Legislaturas y emita
la declaratoria de haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
…
… dado que el Constituyente Originario encomendó la función integral
a un solo órgano complejo, depositario de la representación democrática
del pueblo y, por ello, depositario único de la facultad para reformar la
Constitución y de revisar que se hayan cumplido todos los requisitos
previstos en el artículo 135, tantas veces citado, esto es, el Congreso de
la Unión o, en su caso, la Comisión Permanente, son los únicos responsa
bles, no sólo del desarrollo del proceso, sino de la revisión de que, efec
tivamente, se hayan cumplido los extremos constitucionales para que una
reforma o adición forme parte de la Ley Fundamental.
Dicha revisión no podría considerarse técnicamente como un medio de
control constitucional, toda vez que lo lleva a cabo un órgano que realiza
una tarea similar a la del Constituyente, por sí y ante sí. Para que cual
quier otro de los órganos constituidos pudiera ejercer —válida y demo
cráticamente— un medio de control constitucional sobre el proceso de
reformas a la Ley Fundamental, sería menester que expresamente se le
hubiera otorgado tal facultad de revisión, lo cual no sucede, ni ha acon
tecido hasta hoy, en el sistema jurídico mexicano.
Luego, al no haber sido previsto por el Constituyente Originario o Perma
nente, la posibilidad de ejercer dicho control, resulta claro que esta
Suprema Corte de Justicia de la Nación no puede prorrogar la compe
tencia constitucional que le ha sido conferida, tal como lo sostuvo el
Tribunal Pleno, en sesión de seis de septiembre de dos mil dos, al resol
ver la controversia constitucional 82/2001, que dio origen a la jurispru
dencia “procedimiento de reformas y adiciones a la constitución fe-
deral. no es susceptible de control jurisdiccional”.

Así, en la resolución se repite la idea del poder reformador como
un órgano complejo, que si bien tiene límites, encuentra control en su
propio proceso; un tipo de control procedimental. También que al no
haber una facultad expresa para la scjn de ejercer el control consti
tucional, no procede ningún tipo de control.
De este caso se derivaron dos jurisprudencias importantes para
el tema:
acción de inconstitucionalidad. no es la vía idónea para ejercer el

control de la constitucionalidad del procedimiento de reforma a
la constitución política de los estados unidos mexicanos o respecto
del contenido de las reformas relativas. De la evolución histórica de las
acciones de inconstitucionalidad se advierte que la intención del Cons
tituyente Permanente fue establecer un mecanismo de control abstracto,
por virtud del cual tanto las minorías parlamentarias y el Procurador
General de la República, en principio, como los partidos políticos y las
comisiones de derechos humanos, con motivo de las reformas posterior
mente realizadas, se encontraran legitimados para plantear la posible
inconstitucionalidad de una norma general emitida por el Congreso de
la Unión, las Legislaturas Locales o la Asamblea Legislativa del Distrito
Federal; sin que al establecer dicho mecanismo de control, ni en las
sucesivas reformas de que ha sido objeto el artículo 105 de la Constitu
ción Política de los Estados Unidos Mexicanos, se haya contemplado la
posibilidad de que la Suprema Corte de Justicia de la Nación pueda
ejercer control sobre el procedimiento de reforma previsto en el artículo
135 constitucional, ni mucho menos que pueda hacerlo respecto de la
constitucionalidad del contenido de tales reformas.39
acción de inconstitucionalidad. su objeto de tutela, respecto de
“normas generales”, sólo comprende leyes ordinarias, federales o
locales y no la constitución política de los estados unidos mexicanos.
Del artículo 105, fracción II, de ese ordenamiento, así como del proce
dimiento que le dio origen, se advierte que el Órgano Reformador esta
bleció a la acción de inconstitucionalidad como un medio de control de
“normas generales”, entendidas éstas como leyes ordinarias, federales o
39
Época: Novena Época, Registro: 167591, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo xxix, abril de 2009, Materia(s): Cons
titucional, Tesis: P. IV/2009, Página: 1104.

locales, expedidas por los órganos legislativos así como los tratados
internacionales enunciados en la indicada fracción II, sin comprender
otro tipo de normas, entre ellas, las reformas constitucionales. En efecto,
dicho precepto distingue el término “disposiciones generales” o “nor
mas generales”, e incluso, “leyes electorales federales”, “leyes electorales
locales” y “tratados internacionales” de la acepción “Constitución”, la cual,
de acuerdo con el propio numeral, es el referente para examinar la ley
o tratados, es decir, lo que se sujeta a control es que dichas “disposiciones
generales”, incluidas las electorales, sean conformes con la Ley Suprema,
por lo cual no puede interpretarse que al aludir el citado artículo 105,
fracción II, a “normas generales”, se hubiera comprendido a la propia
Constitución, pues de su interpretación integral se entiende que limita su
objeto de examen a las leyes en sentido estricto, esto es, a las expedidas
por el legislador ordinario, sea federal, de los Estados o del Distrito Federal.
Además, el indicado precepto constitucional sólo legitima para promover
aquel medio de control a un porcentaje determinado de los integrantes de
las Cámaras del Congreso de la Unión, de las Legislaturas Locales y de la
Asamblea Legislativa del Distrito Federal que, precisamente, las hubieran
expedido, por lo que no comprende al Órgano Reformador de la Cons
titución que no constituye un órgano legislativo ordinario, de los enun
ciados en el artículo 105 constitucional.40
Por otro lado, los amparos en contra de la reforma constitucional,

en principio fueron desechados por todos los jueces de Distrito y pre
sentaron el respectivo recurso de revisión. El primer asunto que se dis
cutió fue el amparo en revisión 186/2008, promovido por el Centro
Empresarial de Jalisco, Sindicato Patronal. Este amparo en revisión fue
discutido por el Pleno de la scjn el día 29 de septiembre de 2008, y el
resto de los amparos fueron debatidos el día 2 de octubre de 2008.41
40
Época: Novena Época, Registro: 167589, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo xxix, abril de 2009, Materia(s): Consti
tucional, Tesis: P. V/2009, Página: 1106.
41
Amparos en revisión números 516/2008, 517/2008, 518/2008, 522/2008, 523/2008, 524/2008,
525/2008, 526/2008, 528/2008, 529/2008, 530/2008, 531/2008, 533/2008, 535/2008, 536/2008,
538/2008, 542/2008, 543/2008, 545/2008, 546/2008, 547/2008, 549/2008, 552/2008, 553/2008,
554/2008, 555/2008.

En el amparo en revisión 186/2008, el ministro ponente, José Ramón
Cossío Díaz, propuso que contrario a lo que sostenía el juez de Distrito,
no resultaba notoriamente improcedente las demandas de amparo. Las
razones que lo llevaron a determinar lo anterior fue —en gran medi
da— contraria a lo que se venía sosteniendo por criterio del Pleno;
separó la idea de poder constituyente y poder reformador, argumen
tando que:
… el Poder Constituyente, soberano, ilimitado del pueblo, no puede quedar

encerrado dentro del ordenamiento constitucional. La historia ha de
mostrado que todos los intentos de organización jurídica del poder
constituyente, en el mejor de los casos, han servido sólo para privar al
pueblo de sus facultades soberanas, a favor de otras instancias u otros
órganos estatales. Por ello, se considera que ese poder ilimitado se ejerce,
de acuerdo con su propia naturaleza, como fuerza externa al sistema;
siempre y en todo momento podrá reformar la Constitución existente o
la de establecer una nueva, pero su actuación no podrá explicarse en tér
minos jurídicos, sino por las vías de hecho, esto es, mediante un pro
ceso revolucionario.
En cambio, ningún poder constituido puede extraerse de la órbita en que
la Constitución sitúa su esfera de competencias. Por ello es que resulta
inaceptable la pretensión de convertir al poder constituyente en el poder
de reforma —ordenado y regulado en la Constitución— como la aspi
ración contraria de hacer del poder de revisión un auténtico y soberano
poder constituyente.
…
Por lo anterior, es claro que solamente considerando al Poder Reforma
dor como un poder constituido y limitado, la estructura de la organiza
ción constitucional democrática mantiene su coherencia y cobra sentido
el principio jurídico de supremacía constitucional, ya que así ningún
poder organizado y regulado por la Constitución puede ubicarse enci
ma de ella. Sólo de este modo puede hablarse propiamente de una ca
pacidad de la norma fundamental para controlar sus propios procesos de
transformación. Con ello, la Constitución se presenta como auténtica
lex superior y la reforma constitucional puede interpretarse como una
verdadera operación jurídica.

Una vez fijada esta postura, se establece que como órgano consti
tuido el poder reformador está limitado por la Constitución y, por lo
tanto, es susceptible de algún control constitucional, pues lo que se
controlará serán los actos de poderes constituidos como el Congreso
de la Unión y los congresos locales. En relación con el amparo, señaló
que es el medio por el cual se protegen la “garantías individuales” y que
procede contra cualquier acto que las pueda vulnerar. Por estas razo
nes determina que si en el amparo se enderezaron conceptos de viola
ción para combatir el proceso de reformas, que puedan implicar vio
lación a las “garantías individuales”, entonces no debería declararse
notoriamente improcedente el juicio.
Con esos argumentos se revocaron todos los acuerdos de desecha
miento y se regresaron a los jueces de Distrito para que dieran trámite
a los juicios de amparo. Todos los amparos en revisión fueron resueltos
por mayoría de seis votos de los señores ministros: Aguirre Anguiano,
Cossío Díaz, Góngora Pimentel, Sánchez Cordero de García Villegas,
Silva Meza y Ortiz Mayagoitia; los ministros Luna Ramos, Franco Gon
zález Salas, Gudiño Pelayo y Valls Hernández votaron en contra y se
reservaron su derecho para formular votos particulares.
Una vez admitidos los amparos, el director general de Asuntos Jurí
dicos Administrativos de la Cámara de Senadores presentó recursos
de queja en contra de los autos de admisión de los jueces de Distrito.42
Sin embargo, como había sido un tema ya estudiado por el Pleno, los
resolvió todos en una misma sesión en fecha 8 de noviembre de 2008,
en el que declaró procedente pero infundado el recurso de queja.
Existieron otros precedentes de juicios de amparo en contra de re
formas constitucionales. Quejosos como S. en M., Asociación Civil;
José Antonio Ortega Sánchez y coagraviados, México Unido contra la
Delincuencia, Asociación Civil, y Carlos Sánchez-Mejorada y Velasco
que promovieron juicios de amparo en contra de la reforma constitu
cional publicada el 13 de noviembre de 2007; sin embargo, estos amparos
42
Recursos de queja 17/2008, 18/2008, 20/2008, 21/2008, 22/2008, 23/2008, 24/2008
25/2008, 27/2008 y 31/2008.

fueron desechados y los que estaban en revisión no fueron proceden
tes.43 La razón de ello fue que en vez de impugnar el procedimiento de
reforma constitucional, se fueron en contra del producto de la reforma,
es decir, el texto de la norma constitucional.
Al haber dirigido los conceptos de violación en contra del texto
constitucional, la Suprema Corte expuso dos argumentos trascenden
tales y, en cierta medida, un criterio para resolver amparos en revi
sión, en cuanto al fondo de los demás juicios de amparo que recien
temente se habían declarado procedentes. El primer argumento fue
que el texto de la Constitución está fuera del control del Poder Judicial,
además de que puede, sin que exista medio de control constitucional
alguno, restringir las garantías individuales. El Pleno de la scjn sos
tuvo que:
El resultado con el que culmina el procedimiento de reformas constitu

cionales, es decir, el contenido de los propios preceptos de la Norma Fun
damental, al no ser equivalentes a cualquier otra ley ordinaria, sino cons
tituir la fuente de donde deriva todo el orden jurídico nacional, deben
considerarse como mandatos inmunes a cualquier tipo de control juris
diccional, porque la voluntad de los legisladores federales y de los Estados
plasmada en ellos, a través del cumplimiento del procedimiento rígido
para su reforma, impide al Poder Judicial de la Federación desconocer
cualquiera de sus disposiciones, sin que pueda soslayarse esta regla por
la sola circunstancia de que se alegue en los conceptos de violación que
alguno de sus preceptos reformados limita o restringe alguna garantía indi
vidual, pues precisamente su carácter de Norma Fundamental le otorga
la prerrogativa formal de ser el único ordenamiento que puede llegar a
tales extremos, conforme lo postula en su primer artículo al disponer que:
“En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garan
tías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni
suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma
establece”.44
Amparos en revisión 519/2008, 541/2008, 544/2008 y 548/2008.

43
Véase resolución del amparo en revisión 519/2008, que se repite en los demás amparos
44
citados.

De tal manera se confirma el criterio de que el juicio de amparo
sólo es procedente en contra del procedimiento de reformas, mas no
del resultado, es decir, la reforma. Lo que implica que no hay límites
materiales en la reforma constitucional, sólo formales.
El segundo argumento que sostuvo el Pleno, y con esto potencial
mente improcedente cualquier tipo de amparo en contra del proce
dimiento de reformas constitucionales, se dirigió para sostener que el
principio de relatividad de sentencias hacía imposible los efectos de
la sentencia de amparo:
… la posibilidad de impugnar el contenido de los preceptos constitucio

nales, tiene invariablemente como resultado, en caso de concederse el
amparo, la infracción al principio de relatividad de las sentencias, por
que si la quejosa obtuviera la inaplicabilidad de las disposiciones cons
titucionales reclamadas, el beneficio tendría que hacerse extensivo abso
lutamente a todas las demás personas, porque la supremacía de que
estaban revestidos tales preceptos quedaría retirada con una sola sen
tencia, y se produciría la automática invalidez de las demás normas del
orden jurídico que encontraran apoyo en los mismos.
A guisa de ejemplo, la quejosa pretende que no se le aplique lo dispuesto
en el artículo 41, Base III, Apartado A, penúltimo párrafo, de la Consti
tución Federal, el cual establece que “Ninguna otra persona física o moral,
sea a título propio o por cuenta de terceros, podrá contratar propaganda
en radio y televisión dirigida a influir en las preferencias electorales de
los ciudadanos, ni a favor o en contra de partidos políticos o de candidatos
a cargos de elección popular. Queda prohibida la transmisión en terri
torio nacional de este tipo de mensajes contratados en el extranjero”; y
en el supuesto de que se llegara a tener que conceder el amparo en
contra de esta norma, es obvio que todas aquellas personas que no lo
pidieron invocarían a su favor —y con toda razón— que carecen de la
obligación de guardarle respeto, porque existe una sentencia que ya
declaró que tal precepto infringe la propia Constitución.
Con estos argumentos, la mayoría de los amparos que estaban pen

dientes de resolver fueron sobreseídos. El último amparo que se discu
tió fue el amparo en revisión 2021/2009, en la que los quejosos eran

Federico Jesús Reyes Heroles y otros, conocido también como el “am
paro de los intelectuales”. Éste fue resuelto el 28 de marzo de 2011,
confirmando el sobreseimiento del juicio; las razones que dio el
pleno van encaminadas en gran medida al principio de relatividad
de sentencias, que se pueden reflejar esencialmente en el argumento
siguiente:
… el fin práctico que se busca con la promoción del presente juicio de

amparo no es el de simplemente desincorporar de la esfera jurídica de los
quejosos las prohibiciones reclamadas, sino el de poder liberarlos de la
prohibición de aportar recursos económicos a las campañas electorales
mediante la difusión de mensajes de apoyo a sus preferencias políticas,
o en contra de quienes estiman que no deben acceder a los cargos pú
blicos por los que se compiten en las elecciones federales, estatales y
municipales.
Si esto es así, el efecto de una potencial protección del amparo de la Jus
ticia Federal conduce en forma inevitable a beneficiar económicamente
a las personas dedicadas a la radio y la televisión que no formaron
parte de la relación procesal, pero que necesariamente tendrán que ver
con el cumplimiento de la ejecutoria, si se toma en cuenta que la acti
vidad lucrativa de éstos consiste precisamente en la venta de publicidad,
a la cual no podría ponerse coto tratándose de los quejosos para no hacer
ilusoria la protección constitucional que les hubiera sido otorgada.
Pero más allá del beneficio meramente económico de otras personas ex
trañas a la protección constitucional, lo que en realidad importa destacar
es que el provecho de la protección también lo obtendrían directamente
determinados partidos y/o candidatos, pues sería ilógico que los quejo
sos adquirieran tiempo en alguno de los señalados medios de comuni
cación sin destinarlo expresamente a favorecer las candidaturas de su
preferencia —o a difundir mensajes desacreditando a los opositores—
ya que si su propósito no hubiera sido difundir ese apoyo o desacuerdo,
ni siquiera tendrían que haber pedido amparo, en tanto la norma cons
titucional reclamada tampoco les impide contratar espacios con otros
objetivos ajenos a los puramente electorales.
Este imprescindible efecto de la sentencia protectora que en su caso lle
gara a dictarse, se traduce en una infracción al principio de relatividad
que la rige, pues a pesar de que la desincorporación de la norma recla

mada sólo debe beneficiar a quien pidió el amparo, en el caso concreto,
merced a ella, se suman a su ámbito de protección otros sujetos, incluso
con alcances mucho mayores a los que obtendrían los quejosos, ya que
determinados candidatos tendrían la oportunidad de obtener fondos
adicionales —vía propaganda— para posicionarse en mejores condicio
nes de acceder al poder público, pues es un hecho notorio que la difusión
de mensajes en la radio y la televisión resulta decisiva en la opinión del
electorado, por lo que debe dotarse de igual tiempo a los partidos en
esos medios de comunicación en aras del principio de imparcialidad
que rige las elecciones.
Este amparo fue resuelto por mayoría de siete votos de los minis
tros Aguirre Anguiano, Luna Ramos, Franco González Salas, Pardo
Rebolledo, Aguilar Morales, Valls Hernández y Ortiz Mayagoitia. Los
ministros Cossío Díaz, Zaldívar Lelo de Larrea, Sánchez Cordero de
García Villegas y Silva Meza votaron en contra.
Al final, de todos los amparos presentados se emitieron dos jurispru
dencias sobre el tema de amparo en contra de reformas constitucionales:
reforma constitucional en materia electoral. es improcedente el

juicio de amparo promovido contra el artículo 41, base iii, apartado a,
penúltimo párrafo, de la constitución política de los estados unidos
mexicanos, al advertirse que los efectos de una eventual sentencia
protectora provocarían transgresión al principio de relatividad
(decreto publicado en el diario oficial de la federación el 13 de no-
viembre de 2007). El citado precepto establece, por una parte, que nin
guna persona física o moral, sea a título propio o por cuenta de terceros,
podrá contratar propaganda en radio y televisión dirigida a influir en las
preferencias electorales de los ciudadanos, ni a favor o en contra de
los partidos políticos o de candidatos a cargos de elección popular; y,
por otra, que queda prohibida la transmisión en territorio nacional de
este tipo de mensajes contratados en el extranjero. Ahora, la protección
constitucional que llegara a otorgarse en su contra, permitiría llevar a
cabo, dentro o fuera del país, la adquisición de tiempo en radio y tele
visión para transmitir propaganda dirigida a influir en el electorado, de
modo que el amparo concedido tendría un efecto expansivo más allá
de la esfera jurídica del quejoso pues, por una parte, permitiría realizar

operaciones lucrativas con los concesionarios de la radio y la televisión,
a quienes tampoco podría impedírseles contratar y obtener utilidades con
la venta de tiempo en esos medios de difusión y, por otra, favorecería
el incremento en las posibilidades de triunfo de los partidos políticos
y candidatos a quienes quisiera apoyar. En consecuencia, si la eventual
sentencia protectora contra el artículo 41, base III, apartado A, penúlti
mo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos,
reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federa
ción el 13 de noviembre de 2007, tendría efectos restitutorios no sólo para
el quejoso sino en favor de otros sujetos y generales, el juicio promovido
contra dicho dispositivo resulta improcedente en términos del artículo 73,
fracción XVIII, de la Ley de Amparo, en relación con los numerales 76
y 80 (este último interpretado en sentido contrario), de ese mismo orde
namiento y con el artículo 107, fracción II, constitucional (en su texto
anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación
el 6 de junio de 2011, y de acuerdo con el artículo tercero transitorio
del propio decreto de reformas), en tanto que la decisión de inconstitu
cionalidad iría más allá del caso concreto enjuiciado, lo que provocaría
transgresión al principio de relatividad que rige el dictado de las sen
tencias en materia de amparo, lo que a su vez implicaría que la restitu
ción en el goce del derecho violado llegara al extremo de desencadenar
consecuencias contrarias a la naturaleza misma del juicio de amparo y,
por ende, a la regularidad constitucional que busca preservar.45
reforma constitucional en materia electoral. es improcedente el
juicio de amparo promovido contra la derogación del tercer párrafo
del artículo 97 de la constitución política de los estados unidos
mexicanos, al advertir que los efectos de una eventual sentencia
protectora provocarían transgresión al principio de relatividad
(decreto publicado en el diario oficial de la federación el13 de no-
viembre de 2007). El párrafo derogado citado establece que la Suprema
Corte de Justicia de la Nación está facultada para practicar de oficio la
averiguación de algún hecho o hechos que constituyan la violación del
voto público, pero sólo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse
en duda la legalidad de todo el proceso de elección de alguno de los
Poderes de la Unión, debiendo enviar los resultados de la investigación,
45
Época: Décima Época, Registro: 2000647, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Juris
prudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro vii, abril de 2012,
Tomo 2, Materia(s): Común, Tesis: 2a./J. 37/2012 (10a.), Página: 1061.

de manera oportuna, a los órganos competentes. Ahora, como la eventual
sentencia protectora implicaría que no subsista la derogación de esa
norma para que el citado Tribunal Constitucional reasumiera la facultad
de practicar la averiguación oficiosa aludida, de modo que tendría efec
tos restitutorios no sólo en el quejoso, sino en favor de otros sujetos y,
por tanto, generales, el juicio promovido contra dicha derogación resulta
improcedente en términos del artículo 73, fracción XVIII, de la Ley de
Amparo, en relación con los numerales 76 y 80 (este último interpretado
en sentido contrario), de ese mismo ordenamiento y con el artículo 107,
fracción II, constitucional (en su texto anterior a la reforma publicada
en el Diario Oficial de la Federación el 6 de junio de 2011, y de acuerdo
con el artículo tercero transitorio del propio decreto de reformas), en
tanto que la decisión de inconstitucionalidad iría más allá del caso
concreto enjuiciado, lo que provocaría transgresión al principio de re
latividad que rige el dictado de las sentencias en materia de amparo, lo
que a su vez implicaría que la restitución en el goce del derecho violado
llegara al extremo de desencadenar consecuencias contrarias a la natu
raleza misma del juicio de amparo y, por ende, a la regularidad consti
tucional que busca preservar.46
Conclusiones
De este análisis se desprende que el último criterio dejó cerrada toda

vía para el control jurisdiccional de las reformas a la Constitución, las
acciones de inconstitucionalidad serían totalmente improcedentes, en
cambio, el juicio de amparo, aun cuando no fueran notoriamente im
procedentes por el principio de relatividad de las sentencias, tendrían
que sobreseerse los juicios en contra de la reforma, pues los efectos
de declarar inconstitucional un procedimiento de reforma, obligaría
a extender su beneficio a terceros que no fueron parte del juicio de
amparo. Las controversias constitucionales no fueron tratadas nueva
mente como medio en contra de reformas constitucionales, pero sigue
46
Época: Décima Época, Registro: 2000648, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Juris
prudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro vii, abril de 2012,
Tomo 2, Materia(s): Común, Tesis: 2a./J. 38/2012 (10a.), Página: 1063.

manteniéndose vigente la jurisprudencia que establece que no es
procedente en contra de reformas constitucionales.
Actualmente, tres cosas fundamentales han cambiado. En primer
lugar, la reforma constitucional en materia de derechos humanos pu
blicada en junio de 2011. En segundo lugar, se han reformado aspectos
generales del juicio de amparo, entre otros, el artículo 107 fracción II de
la Constitución, para establecer excepciones al principio de relativi
dad de sentencias;47 aunado a ello, se tiene una nueva Ley de Amparo,
que en su artículo 61, fracción I, se ha introducido la improcedencia
del juicio de amparo en contra de reformas constitucionales, sin em
bargo, más adelante analizaremos este tema.
Y en tercer lugar, existe un cambio en la integración del Pleno de la
scjn. En la actualidad, el Pleno está integrado por los ministros: Arturo
Zaldivar Lelo de Larrea, Jorge Mario Pardo Rebolledo, Luis María
Aguilar Morales, José Fernando Franco Salas, quienes ya han parti
cipado en asuntos sobre el control jurisdiccional de reformas cons
titucionales, y por las y los ministros Norma Lucía Piña Hernández,
Alfredo Gutierrez Ortiz Mena, Alberto Pérez Dayán, Javier Laynez
47
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Artículo 107. Las controversias
de que habla el artículo 103 de esta Constitución, con excepción de aquellas en materia elec
toral, se sujetarán a los procedimientos que determine la ley reglamentaria, de acuerdo con
las bases siguientes:
…
II. Las sentencias que se pronuncien en los juicios de amparo sólo se ocuparán de los
quejosos que lo hubieren solicitado, limitándose a ampararlos y protegerlos, si procediere, en
el caso especial sobre el que verse la demanda.
Cuando en los juicios de amparo indirecto en revisión se resuelva la inconstitucionalidad
de una norma general por segunda ocasión consecutiva, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación lo informará a la autoridad emisora correspondiente.
Cuando los órganos del Poder Judicial de la Federación establezcan jurisprudencia por
reiteración en la cual se determine la inconstitucionalidad de una norma general, la Suprema
Corte de Justicia de la Nación lo notificará a la autoridad emisora. Transcurrido el plazo de 90
días naturales sin que se supere el problema de inconstitucionalidad, la Suprema Corte de
Justicia de la Nación emitirá, siempre que fuere aprobada por una mayoría de cuando menos
ocho votos, la declaratoria general de inconstitucionalidad, en la cual se fijarán sus alcances
y condiciones en los términos de la ley reglamentaria.
Lo dispuesto en los dos párrafos anteriores no será aplicable a normas generales en ma
teria tributaria.
…
”

Potisek, Yasmín Esquivel Mossa, Ana Margarita Ríos Farjat, quienes
aún no han participado en la discusión en el Pleno sobre este tema.
Lo anterior deja abierto a que con este cambio de integración en el
Pleno de la scjn, y con las reformas a la Constitución en materia de
derechos humanos y en el juicio de amparo, puede llegar una nueva
discusión sobre el mismo tema, con resultados diferentes.
Fuentes consultadas
Cárdenas Gracia, J. (2009), Introducción al estudio del derecho, México, Nostra Edicio
nes-Instituto de Investigaciones Jurídicas-unam.
Fioravanti, M. (2016), Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constitu-
ciones, 7ª ed., trad. M. Martínez Neira, Madrid, Trotta.
McIlwain, Ch. H. (1947), Constitutionalism: Ancient and Modern, Indianápolis, Liberty
Found Inc., Revised edition.
Tena Ramírez, F. (2005), Derecho constitucional mexicano, 37ª ed., México, Porrúa.
Fuentes oficiales
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Diario Oficial de la Federación.
Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 constitucionales.
Semanario Judicial de la Federación.
Apéndice en orden cronológico

No. Registro: 816578, Época: Quinta Época, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis:
Aislada, Fuente: Informes, Informe 1935, Materia(s): Constitucional, Tesis: Página:
96. Reformas a la Constitución. Aun cuando afecten situaciones o derechos creados
al amparo de una ley anterior, no son violatorias de garantías individuales.
No. Registro: 249,740, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Séptima Época, Instancia:
Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación,
169-174 Sexta Parte, Tesis: Página: 56, Genealogía: Informe 1983, Tercera Parte,
Tribunales Colegiados de Circuito, tesis 7, página 30. Constitución, reformas a
la. Amparo improcedente.

No. Registro: 193,249, Tesis aislada, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Instan
cia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, x, septiembre
de 1999, Tesis: P. LXII/99, Página: 11. Reforma constitucional, amparo contra su
proceso de creación. El interés jurídico deriva de la afectación que produce, en la
esfera de derechos del quejoso, el contenido de los preceptos modificados.
de 1999, Tesis: P. LXIII/99, Página: 13. Reforma constitucional, amparo contra su
proceso de creación. Procede por violación a derechos políticos asociados con ga
rantías individuales.
cia: Pleno, Fuente: Apéndice 2000, Tomo I, Const., P.R. scjn, Tesis: 2342, Página:
1628, Genealogía: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena
Época, Tomo x, septiembre de 1999, página 12, Pleno, tesis P. LXVI/99. Reforma
constitucional, amparo contra su proceso de creación. Para su procedencia no se
requiere de la expresión, en exclusiva, de violaciones relacionadas con el artículo
135 de la Constitución.
de 1999, Tesis: P. LXVIII/99, Página: 9. Iniciativa de reforma constitucional. Su pre
sentación conjunta por el Presidente de la República y miembros de ambas Cáma
ras del Congreso de la Unión no pugna con el requisito previsto por el artículo 71
constitucional.
de 1999, Tesis: P. LXVII/99, Página: 10. Iniciativa de reforma constitucional. Su
presentación conjunta por el Presidente de la República y miembros de ambas
Cámaras del Congreso de la Unión no vincula el resultado de su discusión y vota
ción ni, por ende, constituye transgresión al principio de división de poderes.
de 1999, Tesis: P. LXI/99, Página: 12. Reforma constitucional, amparo contra su
proceso de creación. La celebración de elecciones al cargo de Jefe de Gobierno del
Distrito Federal no genera la improcedencia del juicio, si subsiste el impedimento
del quejoso para contender en futuros procesos electorales.

No. Registro: 185509, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semana-
rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo xvi, noviembre de 2002, Materia(s):
Constitucional, Común Tesis: 2a. CXLI/2002, Página: 455. Reforma constitucional
en materia de derechos de los indígenas. Carece de interés jurídico una comunidad
indígena para reclamar en juicio de amparo el proceso relativo.
No. Registro: 185,941, Jurisprudencia, Materia(s): Constitucional, Novena Época, Ins
tancia: Pleno, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, xvi, sep
tiembre de 2002, Tesis: P./J. 39/2002, Página: 1136. Procedimiento de reformas y
adiciones a la Constitución federal. No es susceptible de control jurisdiccional.
No. Registro: 167591, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial
de la Federación y su Gaceta, Tomo xxix, abril de 2009, Materia(s): Constitucional,
Tesis: P. IV/2009, Página: 1104. Acción de inconstitucionalidad. No es la vía idónea
para ejercer el control de la constitucionalidad del procedimiento de reforma a la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos o respecto del contenido
de las reformas relativas.
No. Registro: 167589, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judi-
cial de la Federación y su Gaceta, Tomo xxix, abril de 2009, Materia(s): Constitu
cional, Tesis: P. V/2009, Página: 1106. Acción de inconstitucionalidad. Su objeto de
tutela, respecto de “normas generales”, sólo comprende leyes ordinarias, federales
o locales y no la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
No. Registro: 2000647, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro vii, abril de 2012, Tomo 2,
Materia(s): Común, Tesis: 2a./J. 37/2012 (10a.), Página: 1061. Reforma constitucio
nal en materia electoral. Es improcedente el juicio de amparo promovido contra el
artículo 41, base iii, apartado a, penúltimo párrafo, de la Constitución Política de
los Estados Unidos Mexicanos, al advertirse que los efectos de una eventual sen
tencia protectora provocarían transgresión al principio de relatividad (decreto
publicado en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007).
No. Registro: 2000648, Instancia: Segunda Sala, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente:
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro vii, abril de 2012, Tomo 2,
Materia(s): Común, Tesis: 2a./J. 38/2012 (10a.), Página: 1063. Reforma constitucio
nal en materia electoral. Es improcedente el juicio de amparo promovido contra la
derogación del tercer párrafo del artículo 97 de la Constitución Política de los Es
tados Unidos Mexicanos, al advertir que los efectos de una eventual sentencia
protectora provocarían transgresión al principio de relatividad (decreto publicado
en el Diario Oficial de la Federación el 13 de noviembre de 2007).

Capítulo VII
Derecho a la salud y a la justiciabilidad.

Análisis de la construcción de la seguridad social
desde el precedente judicial en Colombia
Andrés Felipe Roncancio Bedoya*
Juan Felipe Diez Castaño**
Mariana Restrepo Marulanda***
Off all the forms of inequality, injustice in health

care is the most shocking and inhumane.
Martin Luther King, Jr.
Introducción
La presente reflexión pretende abordar cómo en la construcción del

sistema jurídico colombiano el proceso de constitucionalización
del derecho ha tendido a establecer su base política a través del re
conocimiento de los derechos fundamentales. Así, en el reconoci
miento del Estado constitucional referir la construcción del derecho
fundamental a la seguridad en lo que respecta a la salud ha determi
nado un compromiso de intervención estatal que legalmente decla
raba el reconocimiento de protección, pero que no desarrollaba los
lineamientos de la misma. Dando cuenta que con el proceso de in
* Profesor-investigador de la Institución Universitaria de Envigado. Líder de la línea de
investigación en Derecho administrativo, estructura y funcionamiento del Estado del grupo
Auditorio Constitucional. Candidato a doctor en Derecho. Magíster en Derecho Público. Abo
gado. afroncancio@correo.iue.edu.co
** Profesor-investigador de la Institución Universitaria de Envigado. Abogado litigante,
especialista en seguridad social, magíster en Derechos Humanos y Educación. abogadojuan@
live.com
*** Auxiliar de investigación. Línea Derecho administrativo, estructura y funcionamiento
del Estado. Semillero auditorio constitucional. marianarestrepo231@gmail.com
217

tegración del valor del precedente judicial se ha logrado establecer
una racionalidad de protección efectiva de este derecho fundamental.
El precedente constitucional
desde la jurisprudencia
En un sistema jurídico, el funcionamiento del derecho parte por iden

tificar cuáles son las fuentes formales que permiten establecer la rela
ción entre los denominados casos difíciles y casos fáciles como respues
ta por parte del Estado, frente a los que cualquier operador jurídico
puede determinar las reglas que rigen y operan la racionalidad del
ordenamiento jurídico, no sólo en la aplicación de las normas jurídicas
sino también preguntándose, en sí mismo, quién es creador de derecho
y en qué condiciones cumple con esas funciones (Alchourrón y Buly
gin, 1974), partiendo de la premisa que en todo caso las normas ju
rídicas positivamente consagradas podrán dar respuesta a todo pro
blema jurídico.
La concepción del sistema jurídico colombiano acoge en un primer
momento en la Constitución de 1991 que dispone en su artículo 230,
una postura que genera un autorreconocimiento con el sistema jurí
dico del civil law. Esta tradición, recogida del proceso de construcción
histórica dado por los injertos normativos planteados desde la con
cepción del derecho francés y español, permite evidenciar un culto
excesivo a la ley; y como consecuencia directa, un reconocimiento a
la estricta legalidad que desarrolla presupuestos de entender la nor
ma jurídica como un fin en sí mismo, a partir de un ejercicio raciona
lista que pone como premisa fundamental la relevancia de la norma
jurídica como manifestación directa del contrato social en el Estado.
Frente a esta tesis, el profesor Restrepo evidencia que estos sistemas
positivos —en tanto sistemas bajo la tesis kelseniana— orientan el
derecho como sistema y “en tanto sistema se ocupa de entenderlo,
describirlo y representarlo como una unidad que se explica en sí
misma” (Restrepo, 2015).
218 Andrés F. Roncancio B., Juan F. Diez C., Mariana Restrepo M.

Esta concepción, si bien permite establecer una lectura pragmática
de la lectura constitucional, la misma en un criterio de validez supon
dría una dimensión que deja incorporar no sólo la lectura exégeta del
ordenamiento jurídico, sino también una dinamización de todo el sis
tema jurídico alrededor de la Constitución (Nino, 2013). Con ello se
puede dar cuenta que en un Estado constitucional la supremacía
constitucional implica ir más allá de la consideración de que las nor
mas jurídicas tienen consigo la salvaguarda de la Constitución efec
tuada por el Tribunal Constitucional, frente a lo cual, en términos del
profesor Restrepo Tamayo (2018), legitiman a la defensa efectiva de la
salvaguarda de la decisión, dando importancia a los fallos del Tribu
nal Constitucional como fuente vinculante al ordenamiento jurídico
cuando los mismos versen sobre la defensa efectiva de los derechos
fundamentales.
Así, el precedente en Colombia como desarrollo pleno del artículo
230 superior, prevé una dinamización alrededor del sistema de fuen
tes en el sistema jurídico colombiano, que se consagra en la medida en
que la materialización conjunta y aplicable del derecho toma como
referencia las decisiones de los jueces constitucionales, no porque
implícitamente los convierta en fuente formal del derecho, sino por
que este desarrollo como actor dentro de la interpretación constitucio
nal se convierte en un medio efectivo de defender los derechos fun
damentales como concesiones normativas en medio de las lagunas
axiológicas o las antinomias normativas.
Esta vinculatoriedad se desprende, en lo que atañe a la jurispruden
cia del máximo Tribunal Constitucional, en razón a que el artículo 241
superior le confía a aquél la guarda de la integridad y supremacía de
la Constitución. En el anterior sentido, cuando la Corte Constitucio
nal se pronuncia, es como si la misma carta constitucional estuviera
hablando. Por eso se ha dicho que entre la Corte Constitucional y la
Carta Magna, “no media ni una hoja de papel” (Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia C-113 de 1993). Bajo ese criterio, como la pro
ducción jurisprudencial del Tribunal Constitucional equivale a la
Derecho a la salud y a la justiciabilidad 219

propia Constitución —y esta última a su vez, es norma de normas
según el artículo 4º superior—, entonces las decisiones judiciales de
esa entidad están impregnadas del principio de supremacía consti
tucional, mediante el cual se atiende a la Constitución, por encima
de cualquier otra disposición que no se encuentre conforme al con
tenido material de aquélla. Igualmente, frente a las decisiones judi
ciales de los demás órganos judiciales incorporados —v. gr. Corte
Suprema de Justicia, Consejo de Estado o tribunales superiores de
distrito judicial—, la fuente de la obligatoriedad de su aplicación a
casos similares deviene del artículo 13 superior, que señala que todas
las personas tienen derecho a recibir la misma protección y trato por
parte de las autoridades.
En esa dirección, las condiciones de interpretación son vinculantes
en la medida que su objeto de protección establece garantías consti
tucionales hacia la estructura constitucional del Estado, siempre que
encuentre su relación directa desde la fuente formal contemplada en
la concepción de la norma jurídica, en donde la labor judicial de los
operadores de justicia del país es determinar la resolución de casos
tanto fáciles como difíciles con la premisa de la constitucionalización
del derecho, para que armónicamente y con sus respectivas excep
ciones adopten estas disposiciones para justiciabilizar en un supuesto
de hecho una norma ya precedida; de esta manera encontramos cómo
la Corte Constitucional en auto 208 proferido en el 2006 aproxima
un concepto y constitución del precedente en Colombia, así:
La existencia de un precedente supone la existencia de una regla espe

cífica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional con
cretamente aplicable al caso. El precedente está constituido así por
aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de
constitucionalidad, que tienen relación “estrecha, directa e inescindi
ble con la parte resolutiva” de la decisión. En suma, siguiendo los crite
rios jurisprudenciales mencionados, la ratio decidendi o el precedente de
una decisión, suele responder al problema jurídico que se plantea en el
caso específico y debe poder ser formulada como una regla jurispruden

cial —o subregla— que fija el contenido constitucionalmente protegido
de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto (Corte Cons
titucional, 2006).
Ahora bien, para comprender los apartes estructurales del prece

dente se debe hacer la distinción tanto efectiva como necesaria de lo
que es la ratio decidendi y la obiter dicta de las sentencias emanadas
de la Corte Constitucional para entender la teleología de la aplicabi
lidad de la regla normativa que presupone el estudio de este escrito,
para saber si es menester o no la vinculación de toda la sentencia
enmarcada como precedente, entendido el primero como las razones
jurídicas en las que un alto tribunal toma una decisión y la segunda
comprendida como observaciones complementarias que contienen
las sentencias. La fuerza y categorización vinculante de los anteriores
conceptos difieren en la propagación de obligatoriedad con las que
deben entenderse, pues la ratio decidendi se concibe vinculante en
dos sentidos: el vertical y horizontal; será vertical una vez se propague
a los tribunales inferiores jerárquicamente, y en plano horizontal
porque es obligatorio para el mismo tribunal que lo originó.
La pertinencia de un precedente se predica de una sentencia
previa cuando:
(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente,

presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posterior
mente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o una cuestión
constitucional semejante y, (iii) los hechos del caso o las normas juzga
das en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho
semejante al que se debe resolver posteriormente (Corte Constitucional,
2006).
Por esta razón, la Corte Constitucional como guardiana de la Cons

titución en diversas ocasiones ha ahondado en la diversificación
jurídica del precedente, de modo que implícitamente no genera una
racionalidad lógica-racional del sistema de fuentes, pero sí en las con

diciones de validez de la norma constitucional en términos sólo en
tendidos como desarrollos propios de la supremacía constitucional del
sistema normativo, en donde la aplicación propia del precedente toma
relevancia como una transformación implícita del sistema de fuentes,
tal como lo expresa en la Sentencia T-086 de 2007, que le dio los mo
tivos jurisprudenciales, que significan la fuerza vinculante del objeto
jurídico en comento así:
La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colom

biano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i)
en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13
Superior), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente
iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones
judiciales deben ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los
principios de buena fe y de confianza legítima, que demandan respetar
las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y
finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es
necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico (Corte Cons
titucional, 2015).
Y finalizó expresando que el precedente vinculante es aquel en

donde la ratio decidendi presenta una regla judicial con el caso a re
solver (una analogía), que trate de un problema fáctico-jurídico seme
jante y que tanto los supuestos de hecho como las normas a consi
derar sean semejantes al caso a resolver a posteriori.
En esa medida, la utilización del precedente adoptado desde las
figuras genealógicas del common law, ha sido acogido por la familia
romano-germánica para instituir en el ámbito del derecho la aplicación
previa de los jueces, pasado una vez el arduo e inexorable inventario
normativo eclosionado por los tribunales y estos mismos mediante
aplicaciones doctrinales y jurisprudenciales que dan relación jurídica
al precedente con otras disposiciones enmarcadas dentro del orde
namiento jurídico interno. Dicho lo anterior, la Corte Constitucional,
en el año 2006, expresa una íntima relación entre el precedente y la
ratio decidendi en Sentencia T-292:

La ratio decidendi de una providencia, puede ser un precedente de
aplicación vinculante en un caso posterior, para un juez o una autori
dad determinada. Esta relación entonces, entre una y otra figura, es lo
que ha favorecido que se usen comúnmente los dos conceptos como
semejantes: ratio decidendi y precedente. Usualmente se dice que el
precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una
cuestión jurídica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi.
De ahí que, en sentido técnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio
decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s) (Corte Constitucional de
Colombia, 2006).
Lo anterior puede inferirse como la manutención prestada para di

suadir entre un comento u otro al campo donde se cite la aplicación
necesaria de una sentencia de la Corte Constitucional o un alto tri
bunal, que vincule sus decisiones a los problemas jurídicos similares
posteriores, y que la Corte Constitucional, de antemano, da esta faci
lidad conceptual de citación jurídica para hacerla valer por parte del
operador jurídico al caso concreto.
En esta misma providencia de 2006, la Corte Constitucional distin
guió de manera asertiva tres aspectos jurídicos que integran el prece
dente aplicable en nuestro ordenamiento para su consolidación, de
esta manera:
En el análisis de un caso deben confluir los siguientes elementos para

establecer hasta qué punto el precedente es relevante o no: (i) en la ratio
decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el
caso a resolver posteriormente; (ii) la ratio debió haber servido de base
para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión cons
titucional semejante y, (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas
en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de
derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sen
tido, será razonable que cuando en una situación similar se observe que
los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el
juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente.

Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vincu
lante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable
a un caso concreto. De allí que se pueda definir tal precedente como
aquella sentencia anterior y pertinente cuya ratio conduce a una regla
—prohibición, orden o autorización— determinante para resolver el
caso, dados unos hechos y un problema jurídico, o una cuestión de
constitucionalidad específica semejantes (Corte Constitucional, 2006).
A raíz de la anterior tesis, y cuando confluye el postulado de no
considerar el precedente como vinculante, se da la posibilidad al juez
en su imperio de la ley a apartarse de aplicar el precedente norma
tivo, una vez explique sus fundamentos por los cuales se desprende
y la coherencia sustentada de la misma, para no incurrir en la arbi
trariedad ni en la extralimitación de sus funciones, dando así cuerpo
teórico a la alta corporación constitucional donde lo expone así:
El respeto a los precedentes no les permite a las autoridades judiciales

desligarse inopinadamente de los antecedentes dictados por sus supe
riores. De hecho, como el texto de la ley no siempre resulta aplicable
mecánicamente, y es el juez quien generalmente debe darle coherencia
a través de su interpretación normativa, su compromiso de integrar el
precedente es ineludible, salvo que, mediante justificación debidamen
te fundada, el operador decida apartarse de la posición fijada por la
Corte Constitucional, o eventualmente, por su superior funcional. Ello
puede ocurrir, por ejemplo, cuando los hechos en el proceso en estudio
se hacen inaplicables al precedente concreto o cuando elementos de
juicio no considerados en su oportunidad, permiten desarrollar de ma
nera más coherente o armónica la institución jurídica o ante un tránsito
legislativo o un cambio en las disposiciones jurídicas aplicables, circuns
tancias que pueden exigir una decisión fundada en otras consideraciones
jurídicas. Ante estas posibilidades, se exige que los jueces, en caso de
apartarse, manifiesten clara y razonadamente, con una carga argumenta
tiva mayor, los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, siguiendo
los lineamientos de la Corte Constitucional (Corte Constitucional, 2006).
En nuestro ordenamiento jurídico se dispuso, prima facie, la con

solidación del precedente como sinónimo de jurisprudencia y es

así como en Colombia podemos hablar de un sistema jurídico mixto
donde colindan las profundas ideas romano-germánicas en la pre
valencia por la ley y el derecho escrito, en la convergencia con la
acumulación normativa del precedente como ente conceptual pri
mordial del derecho anglosajón y que han permitido la aplicación
del derecho dimensionada desde ambos espectros, que si bien discre
pan, permiten las sistematización conjunta del derecho.
Para soportar la anterior interpretación, se han dado hitos juris
prudenciales que han enmarcado la fuerza del precedente como un
bloque normativo dispuesto para hacer valer el ius dicere por parte
de los jueces, teniendo así la Sentencia C-836 de 2001 y donde se
amplía el margen del precedente hasta la doctrina probable, como lo
expone Paola Marcela Iregui Parra:
En la mencionada sentencia, la Corte Constitucional realizó el análisis

sobre la constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896: “Tres
decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema, como tribunal de
casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina pro
bable, y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta
para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las
decisiones anteriores” (Iregui, 2015).
De lo anterior se desprende lo dispuesto en la Sentencia C-836

de 2001, donde se funda el desarrollo categórico de la doctrina pro
bable como elemento acogedor del precedente y estima las senten
cias de la Corte Suprema, que en un orden hayan versado sobre un
mismo tema de derecho y sirvan para la aplicación por parte de los
jueces, como se expone por parte de la corporación magna de la si
guiente manera:
El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina

elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciu
dadanos a que las decisiones judiciales se funden en una interpretación
uniforme y consistente del ordenamiento jurídico. Las dos garantías
constitucionales de igualdad ante la ley, entendida ésta como el con

junto del ordenamiento jurídico y de igualdad de trato por parte de las
autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad como
objetivo y límite de la actividad estatal, suponen que la igualdad de trato
frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desi
guales obliga especialmente a los jueces (Corte Constitucional, 2001).
En cuanto al ámbito de la administración pública respecto del

precedente, y con ocasión a un momento diferente, la Corte Consti
tucional expresa que los jueces pueden apartarse una vez explicado
y con previa razonabilidad del precedente, pero no la administración
para que de ésta se garantice correctamente la aplicación del derecho;
sin embargo, como toda regla general posee sus excepciones, en pa
labras de la Corte Constitucional, en Sentencia T-116 de 2004, se
manifiesta así:
Conforme a las reglas que regulan el manejo del precedente judicial, el

juez puede, bajo determinadas circunstancias, apartarse de la decisión
de la Corte Constitucional. No así la administración, que se encuentra
sujeta a los parámetros definidos por la Corte Constitucional en esta ma
teria y los jueces ordinarios en sus respectivos ámbitos de competencia.
Sólo así se asegura que la administración esté sujeta al derecho. Resulta
claro que en los puntos que no han sido precisamente definidos por el juez
constitucional, la administración y los jueces gozan de un razonable mar
gen de apreciación. Dicho margen de apreciación no es absoluto (Corte
Constitucional, 2004).
En el ámbito del derecho internacional, el precedente adquiere tam

bién su brecha normativa a través de la aprobación del Congreso y
previa ratificación del jefe de Estado, donde la materia, objeto de es
tudio, adquiere su carácter como precedente nacional en los criterios
hermenéuticos relevantes que de las sentencias de los altos tribunales
devengan en un orden interno. Higuera Jiménez (2012) lo resume así:
Esto tendrá como consecuencia que un criterio hermenéutico relevante

también se considere como precedente nacional, dado que su autoridad

no se deriva para la solución de casos futuros catalogándose como pre
cedente sino de la norma que aplica, pero el aspecto más importante a
resaltar, es que un criterio hermenéutico va más allá de los casos fácti
cos similares, en donde se supone no habría lugar a ningún inconve
niente fallar en los mismos términos; al enfocarse en los casos cercanos,
donde no se dará precisamente la misma aplicación, pero sí se implica
una pauta interpretativa con autoridad, lo que conlleva a que el prece
dente anterior sí será un criterio interpretativo apropiado (Higuera,
2012: 112).
Precedente en materia de salud
Desde la creación de la Corte Constitucional de Colombia, el trata

miento de la salud —consagrada inicialmente como derecho econó
mico, social y cultural (desc), es decir, de segunda generación, y a la
vez dotado de una doble connotación: un servicio público y derecho
constitucional— tuvo diferente trato por esta alta Corte a lo largo de
los años (Corte Constitucional, 2016). Un parteaguas significó la pro
mulgación de la Ley 100 de 1993 para el ordenamiento jurídico del
país, y por ende, las dinámicas en torno a esa materia cambiaron
sustancialmente.
Tanto los factores mencionados como la realidad social cambian
te, influyeron de forma determinante para que el precedente judicial
que se fuera consolidando alrededor de la salud sufriese una evolu
ción significativa hasta el día de hoy. No obstante, en un Estado
Social de Derecho, tanto los derechos fundamentales como los de
segunda generación, exigen por parte del Estado unas obligaciones
negativas y positivas; por lo tanto, cuando el Estado como garante
falla al cumplirlas, la justiciabilidad de esos derechos entra en juego
(Castaño, 2006).
Hablar de salud pública es remontarse hasta su condición de fun
damentalidad en cuanto a derecho a la salud se trata, en razón de que
éste es autónomo e irrenunciable y por ende responde a principios tales

como el de universalidad; además, al apelar a dicho término innega
blemente nos dirigimos a que la salud pública sea entendida como
aquella función indelegable de dirección, supervisión, organización,
regulación y control por parte del Estado al tener ésta una connotación
de servicio público, esto de conformidad con lo consagrado en la
Constitución Política.
El profesor Restrepo Tamayo explica el derecho a la salud como una
concesión normativa que tiene una naturaleza dual, pues como de
recho fundamental la salud es un atributo que establece el acceso de
la totalidad de los asociados al servicio y al ser también un servicio
público se entiende como el deber estatal de dirigir la organización,
reglamentación y garantía de la prestación del servicio (Restrepo,
2018: 77).
Respecto de su condición de derecho fundamental, y apoyando
lo dicho anteriormente, Alexy (2003) señala expresamente que “la ley
fundamental tiene puntos de apoyo objetivamente formulados para
una interpretación que postula derechos a prestaciones: obligación de
todo poder público a proteger la dignidad de la persona y la cláusula
del Estado social”.
A su vez, el profesor Restrepo Tamayo indica que “El derecho a
la Seguridad social ostenta una doble naturaleza. Tiene condición de
derecho fundamental por su estrechísima conexidad con la dignidad
humana y, a la vez, se entiende como un servicio público esencial”.
(Restrepo, 2018: 76). Dando cuenta entonces que esta visión implica
un reconocimiento intrínseco del ordenamiento jurídico constitucio
nalizado.
En la misma línea, la Corte Constitucional ha desarrollado un con
cepto tridimensional de la dignidad humana que integra tres mani
festaciones de aquélla: i) entendida como el contar con una autonomía
para optar por un plan de vida: “vivir como se quiere”; ii) entendida
como el contar con unas condiciones materiales de existencia dig
nas: “vivir bien”, y iii) entendida como el no sometimiento a tratos
crueles, inhumanos o degradantes: “vivir sin humillaciones”.

Según lo referenciado, resulta palmario que la conexión del dere
cho fundamental a la salud con la dignidad aparece de manera más
inmediata frente a su segunda y tercera significación; esto es, para que
un individuo tenga unas condiciones materiales de existencia dignas,
es preciso que no se encuentren desatendidas sus necesidades en
materia de salud, sobre todo cuando carece de las oportunidades ne
cesarias para procurárselas por sus propios medios. De la misma forma,
la falta de atención en salud se corresponde con un trato cruel, in
humano y degradante, pues una omisión en tal sentido no es sino la
materialización de la cosificación del ser humano, reduciendo su con
dición de fin en sí mismo, en términos kantianos, a un simple medio
para lograr un fin: el lucro.
Kant (2007) resalta la intangibilidad de la dignidad humana, en
tendida ésta como ausencia de precio, cuando propala la siguiente
expresión:
En el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello

que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente, en cambio,
lo que se halla por encima de todo precio y, por tanto, no admite nada
equivalente, eso tiene una dignidad (p. 48).
En la anterior comprensión, entender que el derecho a la salud

tiene una relación inescindible con la dignidad, implica asumir dicha
garantía constitucional como una prestación iusfundamental no de
rivable por argumentos como el de la sostenibilidad fiscal, que pro
vienen de ideologías políticas como el neoliberalismo, donde la sa
tisfacción de servicios como el de la salud se dejan al azar de las
posibilidades económicas individuales de cada sujeto y a las condi
ciones del mercado.
Insoslayable es expresar que también se podría encontrar una
conexidad de la salud con la primera de las dimensiones de la dig
nidad —tener una autonomía para optar por un plan de vida—.
Autores como Amartya Sen entienden la autonomía en términos de
oportunidad:

En contraste con los enfoques basados en la utilidad o en los recursos, en
el enfoque de la capacidad la ventaja individual se juzga según la capa
cidad de una persona para hacer cosas que tenga razón para valorar.
Desde el punto de vista de la oportunidad, la ventaja de una persona se
juzga menor que la de otra si tiene menos capacidad —menos opor
tunidad real— de lograr esas cosas que tiene razón para valorar. El foco
aquí es la libertad que una persona realmente tiene de hacer esto o
aquello, las cosas que le resulta valioso ser o hacer (Sen, 2011: 262).
Bajo esta óptica, la pobreza es falta de libertad, y desde luego, la

enfermedad, como contingencia humana, que puede en determinado
momento no ser atendida por carencia de recursos propios, representa
sin lugar a dudas falta de libertad y ausencia de autonomía para poder
llevar a cabo un plan de vida.
Es preciso relievar que el derecho fundamental a la salud está amal
gamado con todas las nociones o dimensiones que la jurisprudencia
de la Corte Constitucional ha desarrollado sobre la dignidad, desta
cando la importancia de aquella garantía —la salud— como un ele
mento que edifica toda la arquitectura constitucional del Estado Social
de Derecho, pues el principio de dignidad humana —al que está li
gado— es uno de los principios fundamentales que están insertos en
el artículo 1º superior.
Ahora bien, desde un punto de vista histórico-normativo/legal,
puede decirse que la seguridad social en Colombia se abordó en un
comienzo desde una visión asistencialista, y no como un derecho
fundamental. Esto se hace evidente en el artículo 16 del acto legis
lativo de 1936, que consagra lo siguiente:
La asistencia pública es función del Estado. Se deberá prestar a quienes

careciendo de medios de subsistencia y de derecho para exigirla de otras
personas, estén físicamente incapacitadas para trabajar. La ley determi
nará la forma como se preste la asistencia y los casos en que deba darla
directamente el Estado (Congreso de la República, 1936).

En este sentido, la apropiación constitucional de esta disposición
da cuenta entonces que los elementos de la seguridad social tienen la
vocación de constitucionalizarse como construcciones teóricas, ade
más informa de una racionalidad que liga la responsabilidad del
Estado en cuenta a su disposición de intervención; posterior a ello, la
asistencia pública sería definida por el artículo 1º del Decreto 3224
de 1963 de la siguiente manera:
La asistencia pública, como la función del Estado, consiste en la ayuda

que se debe para el bienestar personal, familiar y colectivo, mediante
la prevención de la enfermedad, la promoción y la recuperación de la salud
de quienes carecen de medios de subsistencia y de los derechos de
exigirla de otras personas, los incapacitados para trabajar.
Se entiende entonces que la asistencia pública no traía consigo

un carácter de exigibilidad, propio de los derechos fundamentales,
y por ende sólo respondía a principios tales como el de solidaridad,
comprendido como el apoyo mutuo entre las personas, generaciones,
sectores económicos, regiones y comunidades. Así lo consagra la Ley
1751 de 2015.
Para dilucidar cómo se construyó el precedente judicial en ma
teria de salud, se observa pertinente la proposición de un momento
primigenio y cinco estadios desde los cuales se logró estructurar el
mismo, comportando su génesis, desarrollo, algunas variaciones y
finalmente un intento por asentarlo.
Antes de ubicar un primer estadio, la Corte Constitucional ya había
empezado a esbozar los aspectos que hacían que un derecho fuese
tomado como fundamental. Así, con la Sentencia T-002 de 1992, ase
veró que a pesar de la existencia de un criterio formal que hacía
alusión a la ubicación de los derechos en la Carta Política, éste sólo
fungía como auxiliar y no significaba que los derechos económicos,
sociales y culturales, como por ejemplo el derecho a la salud, por estar
ubicados por fuera del capítulo que agrupa a los derechos fundamen
tales no fuesen considerados como tal (Aranzazu y Rodríguez, 2015).

De igual manera, otro de los criterios apuntados en esa misma
sentencia corresponde al criterio principal de los derechos esencia
les de la persona, que consiste en la forma integral en que deben ser
analizados los derechos fundamentales, teniendo en cuenta todos
los derechos que son inherentes al ser humano y que, analizados en
conjunto, permiten deducir la fundamentalidad de un derecho inde
pendientemente de su ubicación lexicográfica o expresa consagra
ción (Aranzazu y Rodríguez, 2015).
Finalmente, el criterio de reconocimiento expreso del constitu
yente fue interpretado por la Corte Constitucional como aquel por el
cual únicamente el artículo 44 superior dispone expresamente qué
derechos son fundamentales de los derechos de los niños, entre los
cuales se encuentra el derecho a la salud, que para ese entonces sólo
se consideraba como derecho de segunda generación, en tanto cons
truye una categoría que estima la condición de derecho fundamental,
pero la enuncia en un marco de integración constitucional.
Así las cosas, prima facie, se aprecia que en el germen del prece
dente judicial en materia de salud, se hizo un intento hermenéutico
por considerar a la salud como derecho fundamental. Empero, en el que
se puede considerar como el primer estadio del precedente como tal,
a partir de la Sentencia T-484 de 1992, es que se puede ubicar una
serie de consideraciones que realiza la Corte Constitucional en cuanto
al posible carácter fundamental del derecho a la salud. De esta forma,
Cárdenas (2013), citando a De Currea Lugo, identifica que el Tribunal
Constitucional estableció dos características ínsitas en el derecho a la
salud que no se contraponen entre sí, a saber: su carácter fundamental
por un lado, y por el otro su naturaleza prestacional. En efecto, en la
sentencia precitada la Corte Constitucional encuentra que la natura
leza jurídica de ese derecho está compuesta por dos grupos de ele
mentos que consisten, el primero de éstos, en todas aquellas acciones
que atenten contra la salud de los asociados, y por ende contra la vida
misma; el segundo grupo ubica al derecho a la salud como asistencial,

por las obligaciones positivas que el Estado Social de Derecho tiene
con sus asociados (Corte Constitucional, 1992).
A la par del anterior fallo del alto Tribunal Constitucional, se ubica
la célebre Sentencia T-406 de 1992, la cual marcó un hito, puesto que
con ella se abrió paso a una interpretación de ese derecho en donde,
si bien no se le reviste con el carácter de fundamental en sentido ab
soluto y autónomo, sí se le reconoce como tal cuando se le da una ex
tensión o conexidad con otros que sí ostentaban desde ese entonces
la naturaleza de fundamentales y tienen aplicación inmediata, como lo
es la vida, la integridad personal y el derecho a la dignidad humana
(Cárdenas, 2013). Se trata al derecho a la salud como fundamental,
pero a través de su conexidad con otros derechos que son consagrados
como tales. Ejemplo de esto son las sentencias T-522 de 1992; T-499
de 1992; T-548 de 1992; en las que la Corte Constitucional analiza accio
nes de tutela exigiendo la atención sanitaria producto de enfermedades
catastróficas, la atención y prestación de los servicios de manera opor
tuna, o porque se veían afectados los sectores poblacionales vulne
rables, todo esto por la incapacidad del Estado y la inoperancia e
ineficiencia del sistema de salud de ese entonces (López, 2011).
En este punto, es menester poner de manifiesto que dentro de ese
momento específico en el que se iba dando la fundamentalización del
derecho a la salud, la promulgación de la Ley 100 de 1993 originó una
fuerte tensión para lo que fuera el desarrollo del precedente judicial,
en razón de la contención de costos instaurada por ese cuerpo norma
tivo (López, 2011). Entonces, lo que se llamó el Sistema General de
Seguridad Social en Salud (sgsss), creado por dicha ley, se apoya en
un conjunto de servicios denominado Plan Obligatorio de Salud (pos)
y en dos regímenes (entre otros elementos) que, dependiendo de si el
afiliado está en el régimen contributivo o si pertenece al régimen sub
sidiado, cubre en mayor o menor medida la necesidad de las personas,
porque la enunciación de los tratamientos y medicamentos que se
consideraron estrictamente esenciales —por no decir necesarios—,
hacen que la calidad de la atención prestada muchas veces no sea su

ficiente y la justiciabilidad del derecho a la salud sea un imperativo
(Pereira, 2007).
El segundo estadio del precedente lo compone el arribo de una in
terpretación constitucional acerca de la fundamentalidad del derecho
a la salud que consideraba su autonomía, pero considerado desde
una perspectiva limitada al reconocimiento de la existencia de sujetos
que merecen una especial protección constitucional, categoría de la que
hacían y hacen parte de él tanto niños como personas de la tercera
edad, pasando por las que están privadas de la libertad, desplazados
por la violencia; y en general, los sectores de la población que se con
sideren vulnerables por sus especiales condiciones de vida. En esta
fase se pueden contar sentencias que componen el precedente en ese
segundo estadio como son las siguientes: SU-225 de 1998; T-823 de
1999: T-171 de 1999; T-1081 de 2001, entre otras tantas (Procuraduría
General de la Nación, 2008).
El tercer estadio se refiere al reconocimiento de la salud como
derecho fundamental autónomo, es decir, de aplicación automática; lo
cual no quiere decir que sea absoluto. En ese sentido, en el precedente
judicial constitucional se empieza a hacer más palpable la fundamen
talización real del derecho a la salud a partir del nuevo milenio con
sentencias como la T-227 de 2003 (Cárdenas, 2013). Allí, el alto tribunal
precisa que será esencial aquel derecho que tenga miras a concretizar
la dignidad, que permita también el pleno desenvolvimiento del ser
humano en la sociedad y proporcione la oportunidad de elegir un plan
de vida y llevarlo a cabo; pero también entendido dentro del consenso
sobre su carácter fundamental (Corte Constitucional, 2003).
En ese trasegar hacia la fundamentalización del derecho a la salud
también fueron esenciales para la construcción de ese precedente
sentencias como la C-671, fallo en el cual la Corte Constitucional se
refiere al intérprete autorizado con respecto a tratados sobre derechos
humanos, en específico el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (pidesc), donde el intérprete ad hoc es el Comité
de desc de Naciones Unidas, órgano que ha definido al derecho a la

salud como fundamental; y apoyando todo esto, la Corte Constitucio
nal en Sentencia T-859 de 2003, dispuso que se deberá tener en cuenta
para establecer si el derecho a la salud se relaciona funcionalmente
con el objetivo de materializar la dignidad humana, lo que el preci
tado Comité exprese, así como también los mismos pronunciamientos
de la Corte Constitucional (Cárdenas, 2013).
En consonancia con lo ya dicho, la Sentencia T-811 de 2007 igual
mente hace aportes determinantes al precedente en particular, porque
al extender la protección constitucional del derecho a la salud a uno
de los integrantes de una pareja del mismo sexo, a la cual se le estaba
excluyendo del régimen de salud, también sentó precedente al consi
derar que la salud es un derecho autónomo en tanto su íntima relación
con el principio de dignidad humana (Cárdenas, 2013).
La Sentencia T-760 de 2008 marcó un antes y un después dentro
del precedente que ocupa este análisis, pues es considerada como una
sentencia hito en tanto reconoce la naturaleza fundamental del mismo,
posicionándolo como autónomo y una necesidad esencial del ser hu
mano, lo cual supone una condición íntegra de bienestar en la que
confluyan tanto el aspecto físico-síquico como el social (Alonso e
Higuera, 2012).
Con lo anterior, la Sentencia T-760 de 2008 recoge las voces de
cambio que años atrás se venían manifestando ante las falencias del
sistema de salud, pero principalmente a los cambios vividos en el con
texto internacional y en concordancia con fundamentos constitucio
nales que requerían cambiar la concepción neoliberal que se tenía de
la salud a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 (Espinosa,
2013). Es desde ese momento que se evidencia un activismo judicial
más profuso, teniendo como base el reconocimiento de la fundamen
talidad de la salud. Esto supuso un impacto en las finanzas estatales,
pero a la vez exhorta al legislador a actuar y tomar las medidas nece
sarias para legislar conforme a la naturaleza real de un derecho como
lo es la salud (Molina, 2013).

A partir de la sentencia anteriormente expuesta, lo que implica con
siderar a la salud como derecho fundamental acarrea, principalmente,
una colisión entre el concepto de salud concebida desde la contención
de costos y la novedosa concepción de ese derecho; la autonomía y
aplicación inmediata del derecho a la salud y su consecuente exigi
bilidad, desligándolo de la seguridad social y, a través de las órdenes
impartidas por la Corte Constitucional por medio de esa sentencia, se
asegura que las leyes expedidas por el legislador a partir de ese mo
mento cuentan con el control previo constitucional, lo cual garantiza
en cierta medida que se tenga a lo dispuesto en ese fallo (Espinosa,
2013). Con todo, y a pesar de lo dicho hasta ahora, con el avance signi
ficativo en cuanto a la fundamentalización del derecho a la salud, la
Corte Constitucional también dejó consignado que, si bien el derecho
a la salud está dotado de una naturaleza fundamental y tiene exigibi
lidad derivada de la misma, su autonomía no implica necesariamente
un carácter absoluto, pues puede ser limitado en virtud de los criterios
de razonabilidad y proporcionalidad (Cárdenas, 2013).
Llegando al cuarto de los estadios planteados, luego de que el de
recho a la salud fuese reconocido como fundamental, la justiciabilidad
de ese derecho siguió su curso, pues contrario a lo que se podría pensar,
continuaron las exigencias para que fuesen reconocidas las garantías
prestacionales en cabeza del Estado; sin embargo, esta vez la situación
giró en torno al derecho de acceso al servicio de salud, dado que una
vez reconocido el derecho a la salud de los tutelantes, una cosa muy
diferente es el hecho de desplazarse hasta los centros asistenciales
donde se les brindarían los servicios sanitarios necesarios, o aspectos
como la carencia económica que imposibilitaba sufragar las cuotas mo
deradoras y copagos que cobran las eps. Por esto, la Corte Constitu
cional se pronunció en no pocas sentencias, afianzando el precedente
en materia de salud; para muestra se tienen las sentencias T-332 de
2012; T- 322 de 2012; T-111 de 2013 y T-105 de 2014 (Acuña, 2014).
Aparejado a lo mencionado en el párrafo anterior, el legislador, lue
go de proferirse las sentencias ya analizadas, hizo lo propio y expidió

la Ley 1751 de 2015, norma en la que se tomaron en cuenta las órdenes
impartidas por la Corte Constitucional para superar el estado de cosas
inconstitucionales referente a la salud que se evidenció en la Senten
cia T-760 de 2008. En ese sentido, la Corte Constitucional, luego de la
entrada en vigencia de la ley estatutaria que regula la salud, en fallo de
2015 se refiere a la justiciabilidad de los derechos y las circunstancias
para que sean protegidos, pero en específico hace mención a las con
diciones para que la justiciabilidad del derecho a la salud surja, consta
tando cualquiera de los siguientes supuestos: i) ante la negativa por
parte de las entidades encargadas de proporcionar la atención en salud
cuando el paciente requiera alguno de los servicios incluidos en el pos,
a menos que eso obedezca a valoraciones estrictamente médicas, y
ii) en los casos en que el paciente, por su condición económica, no
pueda asegurar servicios que están excluidos del pos y sin embargo
son apremiantes para conservar su estado de salud (Corte Constitu
cional, 2015).
En ese mismo tenor, el precedente judicial en materia de salud ya
se estaba consolidando en cuanto a la fundamentalidad de ese derecho.
Así, el alto tribunal en Sentencia T-400 de 2016 hace mención del
derecho fundamental a la salud, a su naturaleza, elementos y princi
pios. En ese fallo reitera la doble connotación del derecho a la salud,
recordando que se trata tanto de un derecho como de un servicio pú
blico (Corte Constitucional, 2016).
También argumenta cómo se transformó en derecho fundamental
autónomo a través de los preceptos normativos de la Ley 1751 de 2015
y gracias a las posiciones formuladas en la Sentencia T-760 de 2008.
Asimismo, como derecho fundamental, la salud se encuentra enmar
cada dentro de aspectos como la disponibilidad, accesibilidad y cali
dad, contando además con la guía de los principios pro homine y el de
integralidad, sin dejar de lado las correspondientes obligaciones esta
tales, compuestas tanto por su faceta positiva como negativa, propi
ciando las políticas públicas necesarias para promover el acceso eficaz
de la población a los servicios de salud, por un lado; y por otro, ha

ciendo lo necesario para que no se agudicen los problemas relativos
a la salud de las personas que están afectadas (Corte Constitucional,
2016).
Llegados a este punto, queda por enunciar el quinto y último es
tadio o momento del precedente judicial relativo a la salud. Entonces,
esta última etapa se distingue por la reiteración de lo dicho en ante
riores ocasiones por la misma Corte Constitucional. En la Sentencia
T-020 de 2017, el órgano de cierre de la jurisdicción constitucional
ha dicho:
En conclusión, el derecho fundamental a la salud está definido como la

facultad del ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional,
física y mental. Tal derecho debe garantizarse en condiciones de digni
dad por ser indispensable para el ejercicio de otros derechos también
fundamentales. De acuerdo con el pidesc, los Estados Partes del Pacto
deben reconocer el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental (Corte Constitucional, 2017).
En los mismos términos ha decidido la Corte Constitucional en

temas relativos a la salud en la actualidad, pronunciándose acerca de
la integralidad y continuidad de los servicios de salud o la prohibición
de establecer barreras administrativas para la prestación de éstos.
Son ejemplo de ello las sentencias T-365 de 2017 y T-673 de 2017.
Así pues, con lo expuesto a lo largo de este aparte, se da cuenta de
que la construcción del precedente judicial en materia de salud se ha
visto enmarcado en un cúmulo de situaciones de índole legal, polí
tico y social que influyeron para que se fijara un precedente cada vez
más estable, aunque esto no significa que el escenario fuese del todo
pacífico, tal como se ha mostrado a través de este análisis.
La existencia de un escenario contencioso frente a una consolida
ción real y efectiva del derecho a la salud es un asunto de toda atención.
Comprender que existen fuerzas que pretenden abrir una brecha
entre el contrato social —Constitución Política de 1991— y la cons
trucción de un nuevo paradigma de privatización de los derechos

económicos, sociales y culturales, implica darle relevancia, en este pro
ceso, al aspecto político y no solamente al jurídico. Para evidenciar lo
dicho, resulta pertinente traer a estudio un caso emblemático ocurrido
entre los años 2014 y 2016: Novartis versus Colombia. Como señala
Gaviria (2018), ministro de Salud de entonces:
A finales de 2014, una organización de la sociedad civil solicitó al Mi

nisterio de Salud declarar de interés público el medicamento imatinib.
Las razones aludían a los efectos adversos de los altos precios sobre la
sostenibilidad del sistema y sobre el acceso a medicamentos esenciales.
Un poco más de un año después, a comienzos de 2016, un comité técnico
avaló la solicitud y recomendó la declaración de interés público. Las ra
zones eran las mismas: los aumentos exorbitantes en los precios habían
ocasionado la supresión abrupta de la competencia, la inminente quie
bra del sistema, el desequilibrio financiero de un sistema con cobertura
universal y un plan de beneficios muy amplio, entre otras (p. 12).
Gaviria relata cómo en calidad de ministro de Salud inició una ne

gociación con Novartis —la farmacéutica multinacional suiza produc
tora del imatinib—, con el fin de reducir el precio del medicamento
de marras y así evitar la declaración del mismo como de interés pú
blico, lo que permitiría al Estado colombiano reducir el precio y fijar
uno, unilateralmente, que estuviera acorde con las posibilidades fisca
les del sistema de salud para poder adquirirlo en condiciones de equi
dad y consecuencialmente para ser brindado a los pacientes cubiertos
por el plan de beneficios en salud.
Gaviria narra cómo en medio de las negociaciones un ejecutivo de
la multinacional farmacéutica, de manera despectiva, expresó: “digan
pues si van a aceptar algo. No estoy aquí para perder el tiempo con
ustedes” (p. 103).
Lo observado atrás muestra la concepción de inferioridad que fren
te a repúblicas débiles en el escenario global, como la de Colombia,
tienen las multinacionales de la salud. Esta concepción conlleva la
correlativa superioridad en que se sienten dichas compañías, tocante

al establecimiento de condiciones de incuestionable sumisión, con rela
ción a la adquisición para el suministro de medicamentos necesarios
para que el servicio público de salud pueda satisfacer las demandas
iusfundamentales de los habitantes del territorio nacional.
Gaviria cuenta más adelante, que ante el fracaso de las negocia
ciones con Novartis, y dada la inminencia de la declaratoria de interés
público del medicamento imatinib, la multinacional llegó a amenazar
la soberanía nacional, indicando que tenía la facultad de influir en la
suspensión de la ayuda norteamericana al proceso de paz en Colombia:
Simultáneamente, las presiones internacionales comenzaron a crecer, a

multiplicarse, afuera y adentro. Llegaron a un extremo insospechado:
a la amenaza, creíble o fingida, no lo sé, de suspender la ayuda estadou
nidense al proceso de paz. El presidente suizo en persona, durante una
visita de Estado a Colombia, planteó el tema con vehemencia. Ya no sólo
estaba en juego la sostenibilidad del sistema de salud, sino también la
soberanía y la dignidad nacionales (Nunca antes había creído en este
último concepto, para mí la dignidad era individual) (p. 103).
La situación descrita por Gaviria representa uno de los retos que

tiene el sistema de salud en Colombia para poder procurar su realiza
ción material en medio de los mandatos constitucionales de garantía
efectiva de los derechos fundamentales. Este reto está constituido en
las presiones de multinacionales del sector salud, que cuentan con herra
mientas efectivas a nivel de la geopolítica internacional para subordi
nar a pequeñas repúblicas a escenarios abusivos de acceso a los medi
camentos, lo que va en detrimento de la posibilidad efectiva de mejorar
las condiciones de vida a través de la satisfacción del derecho a la
salud de, como dice el preámbulo de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948, “todos los miembros de toda la familia
humana”, pues los habitantes de los países en vía de desarrollo, no son
ciudadanos de segunda o tercera categoría que merezcan un trata
miento deletéreo en materia de seguridad social.

Gaviria finalmente cuenta cómo el 14 de junio de 2016 firmó la
resolución que declaró el interés público del imatinib. Unos meses
después el Estado fijó los precios unilateralmente, según las condicio
nes de competencia y simulando la inexistencia de la patente. Sobre
la importancia de la decisión escribirá ya como exministro:
Con el tiempo me di cuenta de la trascendencia de la decisión. Por pri

mera vez un medicamento contra el cáncer se declaraba de interés pú
blico en el mundo debido a los altos precios. Un año más tarde, recibí un
regalo inesperado, un libro firmado por una conocida investigadora del
acceso a medicamentos y la salud pública, Ellen F.M’t Hoen. Tenía una
pequeña dedicatoria: “para un ministro de salud que los pacientes de
cáncer quisieran tener”. Para entonces, seguía siendo ministro de salud
y ya era paciente de cáncer (p. 104).
Con vista en lo expresado, se puede afirmar que muchos pueden

ser los factores que han determinado el desarrollo y consolidación del
precedente judicial en materia de salud de parte de la Corte Consti
tucional, pero sin lugar a dudas, los mayores obstáculos con los que
ha tenido que lidiar el máximo tribunal para proteger este derecho fun
damental han sido la burocracia y la financiación de un sistema de
salud, que a lo largo de su existencia ha mostrado múltiples falencias
y que sin duda tiene un gran componente político, pero que gracias al
activismo judicial ha equilibrado las cargas en pro de la ciudadanía.
No obstante, con el principio constitucional de sostenibilidad fiscal
(Jiménez, 2017), dispuesto en el acto legislativo 03 de 2011 y su corres
pondiente instrumento para materializarlo: el incidente de impacto
fiscal, autoridades como la procuraduría o ministros de gobierno que
dan facultados para manifestar reparos a las sentencias que incidan
en las finanzas públicas (Congreso de la la República, 2011). Es por
esto que en los años venideros, el precedente judicial examinado muy
seguramente continuará construyéndose por los caminos apuntados,
y la Corte Constitucional seguirá jugando un rol preponderante en
la protección de las garantías constitucionales.

Conclusiones
A partir del arribo de la Carta Política de 1991, y con el papel asignado

por el constituyente a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
colombiano, máxima guardiana de la integridad y supremacía de ese
plexo normativo, es que se comienza a evidenciar en el plano jurídico
una estructura de mayor peso, que erigió como un mandato insosla
yable para el Estado la tarea de intervenir para garantizar a los habi
tantes del territorio el derecho constitucional a la seguridad social. Sin
embargo, en un primer momento histórico, la satisfacción de este
derecho dependía todavía del desarrollo legal, lo que aparejó una con
secuente colisión, dada la orfandad en cuanto a protección del conte
nido material de las normas existentes —v. gr. Ley 100 de 1993— frente
a la seguridad social, versus las pretensiones de garantía material de la
Carta frente a ese derecho constitucional.
Ese renovado mandato de intervención del Estado concretamente
en lo relacionado con el derecho a la seguridad social en salud, fue en
cabezado por la Corte Constitucional, quien a partir de las compe
tencias asignadas en el artículo 241 superior, le otorgó a ese texto no
sólo un valor político, sino también jurídico; lo que supuso una recon
figuración del funcionamiento estatal. Este nuevo enfoque le permitió
a la Corte Constitucional interpretar los derechos consagrados en la
Constitución, entre ellos el de seguridad social en salud, desde már
genes de satisfacción material mayores a los ofrecidos por la legisla
ción, lo que fue ampliando progresivamente el contenido de protección
de esa concesión constitucional.
El precedente judicial fue la herramienta mediante la cual la Corte
Constitucional llevó a cabo la tarea de posicionar como exigible un con
tenido jurídico de mayor envergadura frente al derecho a la seguridad
social en salud, pretendiendo con ello su efectivización material.
Esta última cuestión trae consigo otra problemática: la imposibilidad
de la separación de este derecho de la noción de servicio público, y por
ende, o bien a cargo del Estado, o bien con una fuerte presencia de

aquél en un contexto de prestación mixta donde se permite la parti
cipación de los particulares.
El contenido de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se
desarrolló teniendo presente que, en efecto, la garantía del derecho a
la salud trae consigo una defensa del derecho de la dignidad y la super
vivencia, dado que la titularidad de esta prerrogativa iusfundamental
está radicada en el sujeto. En este aspecto, si bien es cierto que nos en
contramos ante un derecho social desde el punto de vista formal, en un
sentido material su dimensión no pasa por una mera condición pro
gramática en abstracto, sino que se concretiza en el individuo.
En esa línea, la evolución jurisprudencial relativa al derecho cons
titucional a la seguridad social logró consolidar la tesis de que su apli
cación no depende de ninguna conexidad o relacionamiento para su
protección, lo que implicó que en el paradigma dogmático colombiano,
su categoría en términos de justiciabilidad permita hoy, en el plano ju
rídico, la existencia de mayores márgenes de exigibilidad en cuanto a
procedimientos e insumos.
Por esta razón, se puede afirmar que el avance estructural del de
sarrollo dado por la Corte Constitucional, establece que en efecto los
derechos sociales son derechos subjetivos (Arango, 2005) y que por
tanto su exigibilidad está articulada a la concepción en sí misma del
Estado Social de Derecho, en donde los márgenes de intervención cada
vez plantean no sólo la atención en escenarios de enfermedad, sino
que además deben proyectar construcción de mandatos de mejora
miento que impliquen el desarrollo de políticas públicas y acciones
estatales que optimicen la prestación de los servicios.
La construcción dogmática del derecho a la salud, lejos de consi
derarse en el ámbito de otorgar garantía frente a la solución de casos
concretos, demanda una nueva prospectiva de su estructura dentro del
panorama colombiano, en donde la discusión metodológica va más allá
de autorizar procedimientos en casos de enfermedad o atención mé
dica, puesto que al considerarse como un asunto de intervención es
tatal, plantea una construcción de su defensa a través de planes de
regulación y la intensa actividad de las otras ramas del poder público.

Los desafíos que se presentan en materia del derecho constitucio
nal a la salud, no están dados sobre la tutela judicial, sino que están
orientados al diseño de políticas públicas y acciones de gobierno que
garanticen más eficiencia, mejor calidad en el sistema de salud y con
diciones de prevención de la población en situación de vulnerabilidad
y riesgo. De este modo, el reto está en que el Estado pueda generar las
condiciones para que el sistema mida las relaciones de protección en
una lógica diferencial. Esto presupone construir una defensa de la
salud como un propósito estatal.
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Capítulo VIII
La enseñanza de la justicia penal

con enfoque de los derechos humanos
Rafael Santacruz Lima*
Introducción
Consideramos que un pilar fundamental para lograr mayor tranqui

lidad en la sociedad es explotar el control social informal, o difuso, de
la educación. Debemos fomentar y difundir los vínculos, los lazos, la
socialización, la protección y el cuidado de nuestros semejantes, el
goce de la productividad personal y el de las relaciones interpersonales
y familiares constructivas para reducir el riesgo de detonar lo peor que
potencialmente tenemos las personas en nuestra estructura biológica.
La importancia de la educación enfocada al respeto de los derechos
humanos ayuda a mejorar las condiciones de convivencia social, sin
ella, en la sociedad se origina desestabilización. Es de impacto la edu
cación de los derechos humanos, porque favorece en la construcción
de Estados fuertes, que aseguren la paz y tranquilidad de los mismos.
El control social y la educación
Una sociedad tiene como propósito la búsqueda del orden y “se mani
fiesta en todo grupo social una cierta forma de control que, por lo de
* Doctor en Derecho, profesor-investigador de tiempo completo en la Facultad de Derecho
de la Universidad Autónoma del Estado de México (uaemex). Miembro del Sistema Nacional de
Investigadores-Conacyt (Candidato). rsantacruzl@uaemex.mx
247

más, es también indispensable para mantener el orden social dentro
del grupo en que se manifiesta”. Así pues, los individuos que pertene
cen a una sociedad muestran su conducta, la exteriorizan a los demás
y sirve para expresar actitudes con los otros, así como para estable
cer relaciones, tal y como lo sugiere Edgar Bodenheimer (1994: 94):
La conducta exterior de los miembros de la sociedad en sus relaciones

mutuas es regulada por la cortesía. Se espera de todo miembro de la so
ciedad la observancia de ciertas costumbres sociales. Se han establecido
patrones convencionales de conducta para ciertas clases y profesiones.
Más importantes aún son las reglas y preceptos de moralidad que esta
blecen una cierta jerarquía de valores condicionantes de la actitud y las
acciones de los hombres respecto de sus semejantes.
El control social se considera en dos vertientes: el institucionalizado y
el difuso.
Es institucionalizado o formal el que aparece integrado e incorporado
dentro de la estructura del gobierno, en alguna de las diversas institucio
nes políticas, sociales, culturales, económica, deportiva, educativa, o de
cualquier otro tipo que la conforman, integradas dentro de la estructura
del poder establecido. Por otra parte, se denomina como control social
difuso o informal, a las diversas formas de control que existiendo y mani
festándose en la sociedad, no aparecen directamente integradas como
parte de la estructura gubernamental (Malo, 2001: 22).
El sistema de control social institucionalizado puede aparecer

con un discurso formalmente punitivo y en donde encontramos vi
siblemente el sistema de la justicia penal. Específicamente “a través
de las instituciones establecidas al efecto y que básicamente aparece
conformada con la policía, el ministerio público, los tribunales, las
instituciones penitenciarias y otras de ejecución”.
Por lógica deductiva determinamos que el sistema penal forma
parte del sistema de control social. Así pues, se tiene la necesidad
de definir qué es el sistema penal, por lo que Zaffaroni (1994) lo de
fine de la siguiente manera:
248 Rafael Santacruz Lima

Llamamos Sistema Penal al control social punitivo institucionalizado que
en la práctica abarca desde que se supone que se detecta una sospecha
de delito hasta que se impone y ejecuta una pena, presuponiendo una
actividad normativizadora que genera la ley que institucionaliza el pro
cedimiento, la actuación de los funcionarios y señala los casos y condi
ciones para actuar (p. 30).
Con todo lo anterior, esbozamos de forma breve lo que constituye

el control social. El control social institucionalizado requiere subpro
gramas de política criminológica especializados, así como institucio
nes, cuerpos legales y operativos específicos; su dimensionamiento
cualitativo y cuantitativo a través de la estadística criminal, no pue
de confundirse, so pena de generar distorsiones severas en la opinión
pública y en los aparatos de gobierno, todo esto con el fin de no sa
turar las cárceles en México.
De modo que la inseguridad se ha convertido también en un
asunto de mercado. Antes eran los delitos patrimoniales los que pro
vocaban el aumento de audiencia ante los medios; hoy es la violencia
y la inseguridad pública. De tal suerte que los medios de comunica
ción son instrumentos sociales y, en el desempeño de su tarea, deberían
de ampliar su fiscalización, incrementando su agenda informativa y de
opinión. En tal sentido, el control social es un factor importante para
el desarrollo de la paz y tranquilidad, por ello se deben fortalecer dos
puntos esenciales para lograr una correcta seguridad pública.
Por otra parte, se denomina como control social difuso o informal,
a las diversas formas de control que existiendo y manifestándose en
la sociedad, no aparecen directamente integradas como parte de la
estructura gubernamental; en este sentido, podemos encontrar a los
medios de comunicación, la religión, los medios de comunicación y
agregaríamos a la educación (escuelas y familia). Los resultados sobre
el sistema escolar nos permiten atribuir al nuevo sistema global del
control social, aquella misma función de selección y marginación
que atribuían hasta ahora al sistema penal quienes recorrían su his
toria sin idealizarlo.
La enseñanza de la justicia penal 249

El carácter complementario de las funciones ejercidas por el sis
tema educativo y por el penal responde a la exigencia de reproducir
y asegurar las relaciones sociales existentes, esto es, de conservar la
realidad social. Esta realidad se manifiesta con una distribución de
sigual de los recursos y de los beneficios, en correspondencia con una
estratificación en cuyo fondo la sociedad capitalista desarrolla zonas
consistentes de subdesarrollo y de marginación (Baratta, 2013: 182).
La educación, no sólo la que se imparte en las escuelas, sino tam
bién la que se recibe en casa, con la familia, constituye un pilar fun
damental para una sana convivencia. De tal suerte que si delimitamos
esta forma de control social a la cultura mexicana y a la educación,
nos podremos percatar que existe una tendencia cada vez más gene
ralizada que se observa en las escuelas mexicanas por proporcionar a
los alumnos habilidades sociales, esto con el propósito de mejorar la
capacidad de convivencia social de sus habitantes.
Contexto mexicano de la justicia penal
La justicia penal en México sufrió una reforma constitucional impor

tante el 18 de junio de 2008, la cual significó un gran cambio, porque
tuvo como objetivo incorporar un sistema acusatorio necesario para
salvaguardar los derechos de todas las personas involucradas en el
proceso penal: víctimas del delito, personas sujetas al proceso, senten
ciados y funcionarios públicos (policías, agentes del Ministerio Público,
jueces penales, peritos, intérpretes o traductores, abogados, encarga
dos de los establecimientos penitenciarios, etcétera).
Todo Estado debe incorporar en su Constitución un cierto número
de conceptos morales que llamamos principios, que buscan dar un
reconocimiento a los derechos humanos y que reclaman por parte
del juez un particular ejercicio argumentativo de ponderación. En
México, con el sistema acusatorio de 2008, se agregaron en la Cons
titución una serie de principios que buscan darle un rostro humano
a la justicia penal.

Por lo tanto, el punto decisivo para la distinción entre reglas y
principios es que estos últimos son normas que ordenan que algo sea
realizado en la mayor medida posible, dentro del conjunto de alter
nativas jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, son mandatos de
optimización que se caracterizan porque pueden cumplirse en dife
rente grado y en la medida debida de su cumplimiento.
En cambio, las reglas son normas que sólo pueden ser cumplidas
o no. Si una regla es válida, entonces debe hacerse exactamente lo que
ella exige, ni más ni menos. Por lo tanto, contienen determinaciones
en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible, toda norma es o bien
una regla o un principio (Alexy, 2014: 67). Mientras que los principios
configuran los casos de forma abierta, las reglas lo hacen de forma
cerrada. En las reglas, las propiedades que conforman la norma cons
tituyen un conjunto finito y cerrado; en cambio, en los principios no
puede formularse un conjunto cerrado de las mismas (Ródenas,
2000: 37).
Ronald Dworkin pone en evidencia que lo que hace diferente a
la norma de un principio es la orientación o fin que tienen ambos, los
principios se manifiestan en forma de axiomas o postulados que se en
cuentran contenidos en el fin mismo del derecho (Moreno, 2015: 2).
Habermas comprende a la norma como un enunciado de obligación
universalmente válido (Putnam y Habermas, 2008: 48). Atendiendo
a la norma de carácter universal, obligatorio, entendemos que es una
regla emanada de la autoridad facultada en el que su contenido lite
ralmente es aplicado en el derecho de acuerdo a las diversas situa
ciones que puedan concederse y que encuadraran en tal caso.
Por lo tanto, desarrollar proposiciones que marquen el objetivo y
finalidad de la justicia penal, es de importancia para la protección ju
risdiccional de los derechos humanos; lo anterior, porque la libertad
y la dignidad de las personas son derechos que se ponen en juego
dentro del ejercicio del ius puniendi. De ahí que resulta trascenden
tal conocer claramente los postulados axiológicos que desarrolla la
Constitución de México, en el aspecto operativo de la justicia penal,
lo cual permitirá encontrar la finalidad de dichos postulados.

En tal sentido, haya quien cuestione la relevancia de dichas pos
turas y acciones oficiales, tanto en la reproducción como en la multi
plicación de la violencia y delincuencia. Sin embargo, no se debe perder
de vista que éstas devinieron en la falta de acceso a la justicia de las
víctimas y en impunidad, lo que propicia que estamos ante casos pa
recidos sobre los cuales se pronuncian argumentos parcialmente dis
tintos, pero con la misma esencia: el desprestigio y estigmatización
de las víctimas que se traduce en eficientes o nulas investigaciones de
los delitos (Rivas, 2016: 216).
Dentro de las modificaciones en la Constitución, destacan las del
artículo 21 constitucional resaltando la seguridad pública, donde se
establece que es una función a cargo de la Federación, el Distrito Fe
deral, los estados y los municipios, que comprende la prevención de
los delitos; la investigación y persecución para hacerla efectiva, así
como la sanción de las infracciones administrativas, en los términos
de la ley, en las respectivas competencias que la propia Constitución
señala.
El cimiento central del edificio de la convivencia es la empatía; sin
ella, los pisos superiores de la comunicación efectiva de la negocia
ción eficaz, de la mediación pacífica, etcétera, no tendrán de dónde
sostenerse. La gran cantidad de dinámicas y ejercicios en favor de la
tolerancia, el respeto, la comunicación, la negociación, concebidas para
desarrollar habilidades sociales y mejorar la calidad de las relaciones
interpersonales, sólo serán útiles si primero abordamos la capacidad
de empatía de la persona: su capacidad para percibir e interpretar lo
que los demás están viviendo y su disposición para responder de ma
nera sintonizada emocionalmente. Por ello se deben promover ejerci
cios, prácticas, vivencias y experiencias educativas que desarrollen dos
capacidades específicas: percepción del otro y respuesta hacia el otro.
De tal manera que la cultura de la legalidad es un concepto de
rivado en la implementación de una serie de políticas públicas en
materia educativa, de transformación institucional y campañas ma
sivas, focalizadas en la difusión de la cultura de la legalidad. Esto

significa que bajo la etiqueta de la cultura de la legalidad se han in
cluido una diversidad de planes, programas, acciones y campañas, cuyo
objetivo es incidir en el modo en que las personas entendemos y nos
relacionamos con conceptos como democracia y Estado de derecho
(Rivas, 2016: 219).
Esta incorporación de la cultura de la legalidad, como uno de los
ejes rectores de las políticas implementadas por el Estado mexicano,
implica su reconocimiento como factor en la vida cotidiana tanto de
las instituciones como de cualquiera de nosotros. Por ello vale la
pena comprender y entender que la justicia penal, como lo establece
Roy Godson:
Una Cultura de la Legalidad, y por ende, una justicia penal, significa que
una sociedad simpatizan con la observancia de la ley. En una sociedad
regida por el Estado de Derecho, la gente tiene capacidad para participar
en la elaboración e implementación de las leyes que rigen a todas las
personas e instituciones de esa sociedad, incluyendo el Estado mismo
(Moreno, 2015: 2).
Legalidad y derechos humanos
La dignidad del ser humano, la importancia de éste como persona y

el respeto a sus derechos han sido motivo de una búsqueda perma
nente en la ciencia del derecho, concretamente del derecho penal, que
proviene desde la Antigüedad, cobrando importancia en la Ilustración
y continúa hasta nuestros días (Zaffaroni, 2009: 7).
En este sentido, los derechos fundamentales, que se encuentran
reconocidos y establecidos en la Constitución y los tratados interna
cionales, necesitan para su plena eficacia una serie de instrumentos
normativos o garantías que permitan su eficaz cumplimiento en el sis
tema jurídico (Moreno, 2015: 77). Por lo tanto, dentro del proceso penal
o enjuiciamiento, se busca otorgar un máximo de seguridad jurídica
y un mínimo de violencia, con la intención de proteger los derechos
fundamentales de los sujetos del proceso penal.

La igualdad entre las partes, como principio en el proceso penal,
debe conducirse en favor de los derechos fundamentales; para ello es
necesario una integración y mayor participación de los sujetos que in
tervienen en el proceso penal, así como el ejercicio para poder debatir
durante el proceso penal, con la intención de llegar al objetivo que se
propone el proceso, la actuación receptiva de órgano jurisdiccional
con respecto a los sujetos procesales, en la búsqueda de una verdad
aproximada (Hernández, 2015: 58).
Por ende, y en relación a lo anterior, la construcción de una ense
ñanza de la justicia penal enfocada en derechos humanos, que supone
un proceso educativo tanto por la vía formal (escuelas o universida
des de las cuales saldrán los litigantes, legisladores, jueces y doctri
narios) como por la vía informal (a través de los medios masivos de
comunicación, de las bibliotecas, del cine y el teatro, conferencias y
encuentros cotidianos entre los ciudadanos), depende de la concep
ción filosófica que se asuma (Vázquez, 2008: 88).
Son esos actores y medios informales, a partir de alguna concep
ción teórica explícita o implícita, los que recrearán una determinada
“justicia penal” en el espacio público y los que influirán en el imagi
nario social sobre lo que se debe o no entender por derecho; si existe
o no una obligación de obedecerlo; si las autoridades jurídicas gene
ran confianza o rechazo.
Por lo tanto, la expresión “cultura de la legalidad” es polisémica,
es decir, hace referencia a una pluralidad de significados que corres
ponden, como decíamos, a diversas concepciones filosóficas del dere
cho y de la política o, si se quiere, de la misma idea de “Estado de
derecho”. “Justica penal” y “Estado de derecho” son nociones que se
relacionan necesariamente. Un Estado no democrático y no orientado
hacia el respeto, la aplicación o la promoción de los derechos humanos
podría devenir, en el mejor de los casos, en un “Estado con derecho”,
un Estado jurídico, pero ciertamente no un “Estado de derecho” (Díaz,
2002: 63), para usar las expresiones de Elías Díaz (Salazar, 2012: 55).

Si tenemos como objetivo en México, consolidar un Estado cons
titucional, más nos vale cuidarnos de la irrelevancia del derecho.
Cuando ésta se impone, lo que queda es el estado de la naturaleza, de
hobbesiana memoria, y eso es lo que buscan los criminales y, para
dójicamente, también lo que promueven las minorías autoritarias.
Los primeros, porque se erigen abiertamente como los enemigos del
orden constitucional, de la civilización y de la paz social. Los segun
dos, porque para encararlos, paralizan las normas que fueron creadas
para regular, limitar y vincular al ejercicio de la fuerza.
Estos dos polos propulsan un enfrentamiento de poderes sin las
mediaciones del derecho: el poder de la violencia criminal contra el
poder de la violencia institucionalizada, y en medio de ese choque
de violencias, nosotros, las personas de pie quedamos aplastadas, sólo
queda la ley del más fuerte; en esa cancha cometen sus fechorías los
zorros y los gatos monteses o, en contrapartida, devoran los leones.
Lo que queda, pues, es la ausencia del Estado o, en su defecto, el es
tado de sitio; pero ya no el Estado constitucional del derecho.
Pablo Larrañaga (2011: 300), que dejó la filosofía del derecho por
el análisis de las políticas públicas, lleva tiempo advirtiendo la irrele
vancia de toda Constitución y, por supuesto, de cualquier catálogo de
derechos que no sea un instrumento operativo; su propio periplo inte
lectual traza la ruta que va desde el reconocimiento del valor civiliza
torio de los derechos hasta la toma de conciencia de sus limitaciones
prácticas, por eso piensa que lo que importa es lograr la operatividad
de las normas. Y una Constitución sólo es operativa “cuando permi
te alcanzar los fines del Estado del modo establecido por ésta: el
gobierno”.
De la perspectiva anterior, “el vínculo entre la sociedad y el Estado
(constitucional) es el gobierno”, se trata de un enfoque que subraya
la esterilidad del reconocimiento de los principios y de los derechos
cuando no están arropados por políticas públicas concretas. Sin ese
cable a tierra, el constitucionalismo democrático no pasa de ser una
buena idea. Por lo tanto, el tema de la seguridad como de cualquier

otro, en el que estén involucrados derechos humanos fundamenta
les, lo que importa no es sortear el impasse provocado por las crisis
emergentes sino gobernar a la sociedad en clave democrática. Por eso
el estado de sitio es un atajo inaceptable, no sólo provoca un incre
mento del mal que dice curar, sino también esteriliza la operatividad
constitucional.
Pensamos en esto y nos viene a la mente una denuncia de Massimo
Cacciari contra otra guerra: “lo de Irak es la obra de un cirujano loco
que quiso extirpar un tumor y provocó la metástasis” (2004).
Me temo que algo similar nos está pasando a los mexicanos. Y,
cuando la metástasis avanza, la esperanza de encontrar el camino que
conduce a la normalidad se esfuma. Libertad, pluralidad, equidad so
cial y una vida sin violencia son todos ideales realizables. Simultá
neamente, en ocasiones estos ideales pueden entrar en tensión, pero
no son fines irreconciliables que nos obliguen a optar entre ellos de
manera definitiva y excluyente. Los dilemas de la vida nos exigirán
privilegiar a unos sobre otros y desplazar sus beneficios relativos. De
hecho, las tensiones entre los bienes valiosos son un tema clásico
de las sociedades complejas, pero lo que importa es que éstas son
superables.
Por lo mismo, podemos abrazar dichos principios con confianza.
Y también podemos aspirar a que su realización sea, al menos parcial
mente, simultánea. Al hacerlo nos colocaremos del lado de las mino
rías que buscan abrirle senda al futuro y, en esa medida, estaremos de
parte del progreso hacia una sociedad civilizada. Pero ya sabemos que
la proclamación de los principios no es mucho más que eso. Hace falta
pasar por el campo del derecho y desde ahí aterrizar en el terreno de
las instituciones, sobre todo de las políticas y acciones públicas con
cretas. Sólo así derrotaremos la indecencia y la incivilidad de las so
ciedades reales en las que viven su experiencia existencial los seres
humanos.
Y como nos ha enseñado Amartya Sen, ese es el ámbito que cuenta:.
“La justicia guarda relación, en última instancia, con la forma en la

que las personas viven sus vidas, y no simplemente con la naturaleza
de las Instituciones que las rodean”. Por eso la ruta que ofrece el es
tado de sitio debe descartarse,1 pues es un camino que conduce hacia
una realidad injusta. No tanto como la injusta que imponen los cri
minales con su violencia, pero sí, y con creces, que la gente se ma
terializa cuando imperan la libertad, la equidad social, la pluralidad
y la no violencia. Entre la situación real que impone el estado de
sitio y esta situación idealizada no existen vasos comunicantes. Son
realidades incompatibles que no se concatenan.
Esto significa que el estado de sitio, de iure y, sobre todo, de facto,
no conducirá hacia la realidad que se verifica cuando imperan los
derechos. Los que nos dicen lo contrario pretenden vendernos una
falsa promesa. El problema es que no basta con denunciar esta trampa
retórica para ganar la partida (Malo, 2001: 26). Desde la trinchera del
constitucionalismo deben ofrecer una respuesta contundente a una
pregunta difícil: si no es a través de la lógica de la excepción y me
diante sus manifestaciones institucionales, ¿cómo lograr el imperio
de la libertad, de la equidad social, de la pluralidad y de la no violen
cia en contextos de emergencia? La democracia constitucional per
sigue como un objetivo el respeto de los derechos fundamentales de
los individuos que integran la colectividad política. De tal suerte que
hablar de una democracia constitucional requiere de la enseñanza
de aquellos valores necesarios para la reproducción de valores demo
cráticos, mismos que sirvan para el diálogo, responsabilidad, tole
rancia, imparcialidad y solidaridad en la justicia.
La democracia constitucional necesita de una práctica social mo
ralmente relevante, es decir, que permita la argumentación democrá
tica y la justifique a partir de una concepción robusta de la argumen
1
Esta concepción de la emergencia no es otra que la idea de la primacía de la razón de
estado sobre la razón jurídica como criterio informador del derecho y proceso penal, aunque sea
en situaciones excepcionales como la creada por el terrorismo político o por otras formas de
delincuencia organizada. Y equivale a un principio normativo de legitimación de la interven
ción punitiva, no ya jurídico, sino inmediatamente político, no ya subordinado a la ley como
sistema de vínculos y de garantías, sino supraordenado a ella.

tación desde principios, valores y derechos fundamentales; la enseñanza
del derecho debe servir para educar, es decir que ahora la educación,
en palabras de Böhmer, en una sociedad significa: “Entrenar en esa
forma particular de deliberar, entendiendo cuestiones básicas de jus
tificación racional, validez moral y balance entre las exigencias de la
moral ideal y los límites de la democracia real” (Montero, 2011: 39).
Los graduados deberán ser personas que entiendan los límites que
impone la democracia a su trabajo, y que asuman su responsabilidad
como custodios de los procedimientos democráticos, de los derechos
fundamentales y de la práctica social en la que consiste el derecho.
Se trataría entonces, en esta concepción, de hacer valer la legalidad,
pero bajo los principios de imperatividad y transparencia de la ley; de
procurar la legitimidad del sistema penal, pero asumiendo un punto
de vista interno crítico, reflexivo y con pretensión de imparcialidad.
No se necesita ir más allá del reconocimiento, la promoción e ins
trumentación efectiva de los derechos humanos, cívicos, políticos y
sociales para una adecuada educación ciudadana y la construcción
de una cultura de la legalidad. Como afirma Amy Gutmann en su
polémica con Martha Nussbaum:
La mayor parte de las naciones no enseña, por no hablar de su práctica,

nada parecido a los derechos humanos básicos, entre los que se cuenta
el derecho a la libertad de expresión y a la libertad religiosa, igual trato
e igual protección ante la ley; educación y seguridad económica, e igual
representación en una política verdaderamente democrática. Si la ma
yoría de las naciones enseñasen de verdad los derechos humanos básicos,
la realidad práctica sería inconmensurablemente mejor que nuestra
realidad actual.
De tal suerte que construir una educación que tenga como base una
cultura de la legalidad, permitirá un correcto ambiente y desarrollo
de los derechos humanos. Lo anterior tiene la intención de sustentar
el convencimiento de que la norma es útil para la vida del individuo
y el progreso de la sociedad (Pérez, 2001: 78).

Conclusiones
Para lograr una sana convivencia se requiere de estrategias que per

mitan una tranquilidad, es por ello que la educación constituye un pilar
fundamental para conseguir dicho objetivo. Podemos establecer que,
para obtener mayor tranquilidad en la sociedad, se debe desarrollar el
control social informal o difuso, de la educación. Debemos fomentar
y difundir los vínculos, los lazos, la socialización, la protección y el
cuidado de nuestros semejantes, el goce de la productividad personal
y el de las relaciones interpersonales y familiares constructivas para
reducir el riesgo de violencia e intranquilidad.
Hablar de “justicia penal y los derechos humanos” es hacer refe
rencia a una pluralidad de significados que corresponden a diversas
concepciones, en la misma idea de “Estado de derecho”. Por ello, la
justicia penal con sentido humano, para que pueda existir se requiere
de una serie de políticas públicas en materia educativa, de transfor
mación institucional y campañas masivas, focalizadas en la difusión
de la garantía de los derechos en la justicia. Esto significa que bajo la
etiqueta de la justicia penal y derechos humanos se han incluido una
diversidad de planes, programas, acciones y campañas, cuyo objetivo
es incidir en el modo en que las personas entendemos y nos relacio
namos con conceptos como democracia y Estado de derecho.
Se necesita ir más allá del reconocimiento, la promoción e instru
mentación efectiva de los derechos humanos, cívicos, políticos y so
ciales para una adecuada educación ciudadana y construcción de una
cultura de la legalidad. Se trataría entonces, en esta concepción, de
hacer valer la legalidad, pero bajo los principios de imperatividad,
objetividad, confianza pública y transparencia de la ley; de procu
rar la legitimidad de la justicia penal, pero asumiendo un punto de
vista interno crítico, reflexivo y con pretensión de imparcialidad y
objetividad.

Fuentes consultadas
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Zaffaroni, E. R. (1994), Manual de derecho penal, 2ª ed., México, Cárdenas Editor y
Distribuidor.

Capítulo IX
El derecho a la igualdad y su método

de aplicación en la jurisprudencia
constitucional colombiana*
Diego León Gómez Martínez**
Introducción
El presente capítulo pretende dar cuenta en forma teórico-descriptiva

de algunos desarrollos jurisprudenciales del derecho a la igualdad en
la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Para ello se
realizan unas primeras aproximaciones conceptuales a la igualdad,
seguidamente se hacen algunas consideraciones metodológicas rele
vantes sobre la aplicación del derecho a la igualdad que incluyen una
breve referencia al principio democrático.
Aproximación conceptual y doctrinaria

al derecho a la igualdad
El derecho a la igualdad, sin lugar a dudas, es uno de los pilares que

sostiene el Estado social y democrático de derecho, toda vez que este
derecho marca una de las pautas deontológicas y teleológicas que las
* Tomado de la Revista de la Facultad de Derecho de México, tomo lxix, septiembre-di
ciembre de 2019, volumen 69, núm. 275, Universidad Nacional Autónoma de México. Recu
perado de http://revistas.unam.mx/index.php/rfdm/article/view/70692
** Doctorando en Derecho con orientación en Derecho Constitucional y Gobernabilidad en
la Universidad Autónoma de Nuevo León (México). Máster in Global Rule of Law de la Univer
sitá degli Studi di Genova (Italia). Abogado y magíster en Derecho de la Universidad Santiago
de Cali (Colombia). Profesor-investigador usc. Exdirector del Programa de Derecho usc. Exde
cano de la Facultad de Derecho usc. eclosion@hotmail.com
261

constituciones consagran con el fin de buscar formal y materialmente
la igualdad de todas las personas frente al orden jurídico, a las institu
ciones estatales y a los particulares. Por ello es bien sabido que tanto
el modelo de Estado de derecho como el de Estado Social de Derecho
se caracterizan por la proclamación según la cual todas las personas
son iguales ante la ley. Siendo ésta meramente formal en el primer
modelo, mientras que en el segundo es material, o por lo menos se
puede afirmar que existe un serio compromiso institucional y social
por esa materialidad.
No obstante, aunque bien conocido y aceptado, el derecho a la
igualdad no es siempre bien comprendido, pues en algunas ocasio
nes se le entiende por fuera de su contexto jurídico y, así, se termina
por tergiversar el mensaje de la igualdad. Por ello es importante con
textualizarlo desde un punto vista analítico conceptual, con el fin de
observar los diferentes contextos en los que el vocablo se usa, como
por ejemplo los espacios formalizados, descriptivos y prescriptivos
(Comanducci, 2010: 8).
De esta manera en contextos formalizados, como en la lógica, la
matemática o la geometría, la igualdad se refiere a la indistinguibilidad
de las características de ciertos cuerpos o entes. Así, en estos contextos,
la igualdad se presenta a través del principio de identidad que preor
dena toda posibilidad de reflexión, por ejemplo, en representaciones
como 1 + 3 = 4, la igualdad es una relación de identidad, o sea, lo igual
es una muestra de lo idéntico y debe coincidir como tal. Lo igual,
bajo este enfoque es, sin discusión: idéntico; bajo esta mirada no se
puede entender la igualdad jurídica. El derecho a la igualdad no se re
suelve en relaciones de identidad, por ello la cláusula según la cual
todos somos iguales ante la ley, no se refiere a un juicio de identidad.
En contextos descriptivos en los que siempre se tienen referencias
empíricas que son analizadas a través de la observación, la igualdad
opera como un concepto que se usa para describir o construir relacio
nes comparativas entre objetos que no son idénticos, pero que tienen
una característica importante entre ellos, por tanto, en estos contextos
262 Diego León Gómez Martínez

los juicios de igualdad no son juicios de identidad; así pues, afirmar
que dos objetos son iguales no quiere decir que sean idénticos. Por
ejemplo, se pueden tener dos automóviles que se presentan como
iguales, teniendo por lo menos una característica importante en común,
pero al mismo tiempo con algunas diferencias y, sin embargo, es po
sible realizar válidamente un juicio que admita su igualdad, pero no
se tratará de igualdad entre idénticos, sino entre semejantes. Lo que
permite afirmar que en estos contextos los juicios de igualdad son,
en realidad, de semejanza y no de identidad. Un juicio de semejanza,
según lo anterior, puede expresarse bajo la fórmula a = b, siendo que
a y b son distintos, pero resultan semejantes en relación con sus
características comunes e importantes, por ejemplo, son letras; en la
igualdad jurídica, en cierta medida se hacen juicios de semejanza.
La igualdad ante la ley refleja una semejanza en situaciones particu
lares y en relación con la ley.
Sin embargo, la igualdad jurídica —o mejor, los juicios de igual
dad jurídica— se desarrollan en contextos prescriptivos. En éstos, el
uso del concepto de igualdad se torna como unitario, pero a su vez per
mite la confluencia de varias concepciones, por ejemplo de contenido
normativo, de estructura común, puramente formal, semánticas o pres
criptivas propiamente dichas. Esto muestra que en contextos prescrip
tivos la igualdad es reconocida por todos como una misma cosa y, a su
vez, se entiende de maneras distintas en situaciones y para personas
u objetos diferentes. Por lo que, desde luego, se recurre a la fórmula
según la cual se debe tratar igual a los iguales y desigual a los desigua
les. No obstante, esta fórmula es puramente formal y opera como signi
ficante vacío, es decir, no dice nada hasta tanto no sea llenada de con
tenido, esto es, hasta que se diga quiénes y en qué resultan ser iguales
y diferentes respectivamente.
La gramática de la igualdad o el uso semántico del mismo trata
contextos dispares que justifican esas distinciones. La igualdad jurí
dica y sus juicios refieren a situaciones especializadas en el discurso
del derecho que han sido aclaradas por algunos teóricos como Riccardo
El derecho a la igualdad y su método de aplicación 263

Guastini. Él, por ejemplo, sostiene que los juicios de igualdad se enun
cian a través de formas más o menos estandarizadas como X es igual
a Y o A no es igual a B. Importante es destacar que dichos juicios se
presentan en el discurso del derecho o en el discurso sobre el dere
cho. Típicamente el discurso de las fuentes formales y el discurso
doctrinal proponen usos del término igualdad sólo en contextos de
juicios de similitud o de analogía (Guastini, 1993: 193).
En relación con el lenguaje igualitario de las fuentes formales del
derecho, es necesario resaltar que éste se comunica a través de una
norma de igualdad que, puesta en una Constitución, se dirige al legis
lador o a los jueces. Esta norma de igualdad es importante recono
cerla, es una verdadera metanorma del ordenamiento que no tiene
como fin regular o moldear en forma directa conductas humanas, sino
que más bien lo que hace es regular la producción o aplicación de
otras normas de inferior jerarquía (igualdad como valor). Cuando, por
ejemplo, la Constitución se refiere a la igualdad en la ley, es una meta
norma que regula sustantivamente el proceso de configuración legis
lativa. Pero si se hace referencia a una igualdad ante la ley, como en
el caso del artículo 13 superior, se constituye en realidad en una meta
norma sobre la aplicación de la ley.
La metanorma de igualdad presenta siempre un rasgo formal,
pues a decir verdad la igualdad formal y la igualdad jurídica son la
misma cosa, puesto que la norma queda dotada de juridicidad si es
válida en el sentido procedimental del término, pero ello no implica
que sean inexistentes o inválidos los juicios de igualdad sustancial.
Estos juicios ya no son formales y por ende, en cierta medida, se sepa
ran de la letra de las fuentes formales, ya que por ejemplo, cuando
se trata de juicios de igualdad de individuos o de clases de individuos, se
puede decir que son sustancialmente iguales, aunque sean diferen
tes, y por tanto deben tratarse del mismo modo, prescindiendo de las
diferencias; desde luego que aquí las razones ya no serán solamente
jurídicas, sino como dice Guastini (1993: 197), son directivas de polí

tica jurídica que prescriben alguna decisión al intérprete según el
caso que se le presente.
La igualdad sustancial es un tipo de igualdad que se sustenta desde
una concepción liberal de la igualdad. Esta concepción no debe ser
confundida con el concepto de igualdad que hace referencia a la igual
dad formal que se institucionaliza a través de las reglas del ordena
miento, dictadas por los órganos competentes. Contrario sensu, la
igualdad liberal o sustancial es una concepción universal que refiere
a los sujetos iguales del liberalismo, es decir, todos los seres huma
nos en su totalidad, pero sólo respecto a sus derechos, deberes y li
bertades fundamentales, pues los demás aspectos se otorgan según
estatutos, mérito o necesidad (Comanducci, 2010: 16).
De esta manera se distingue el uso del vocablo igualdad en sus
diferentes contextos y se identifica cuáles de ellos son relevantes para
el derecho. Además de esto, dicho concepto debe determinar cuándo
se está frente a una igualdad neutra o frente a una igual injusta, ya que
hay formas de igualdad deseables y otras indeseables. Para ello hay
que diferenciar entre dos tipos:
… básicos de reglas de igualdad, que podríamos denominar transitivas

y no transitivas: mientras estas últimas prescriben derechos y deberes de
manera categórica (por ejemplo: “Toda persona tiene derecho a un
juicio justo”), las primeras prescriben un trato igual para una categoría
de personas sólo en la medida en que ese trato se otorgue a otra cate
goría (por ejemplo: “Si la oferta de la empresa X da derecho a recibir una
licencia pública de radio, también lo debe dar cualquier oferta igual de
otras empresas”). En el primer caso la igualdad aparece como netamente
deseable respecto de un determinado tratamiento, mientras que en el
segundo, en cambio, su valoración es neutra, satisfaciéndose la igualdad
tanto con un tratamiento positivo como con uno negativo, siempre que
afecte a todas las partes. En este último tipo de casos, por tanto, resulta
indiferente en términos de justicia que la igualdad se restablezca por
supresión del privilegio a la parte beneficiada en exclusiva como por la
generalización del beneficio mediante su atribución a todos los consi
derados iguales (Ruiz, 2003: 53).

Ahora bien, dentro de sus propiedades definitorias estrictamente
jurídicas, la Corte Constitucional colombiana ha dicho claramente que
la igualdad puede ser entendida como un valor, un principio o un de
recho (Sentencia C-520 de 2016). Siguiendo esta racionalidad triádica,
la Corte Constitucional ha establecido que la igualdad es una norma
que fija fines y propósitos constitucionales que de manera obligatoria
deben cumplir las autoridades públicas como el legislador, los jueces
y la administración. De esta manera, la igualdad fija patrones de inter
pretación y de argumentación que orientan la racionalidad de los agen
tes del Estado conforme a la teleología propia de sus fines esenciales, el
respeto por la dignidad humana y las garantías fundamentales.
La igualdad entendida como valor se presenta como criterio orien
tador finalista en la interpretación judicial y en la labor del legisla
dor, ya que como valor constitucional, ésta debe ser entendida como
uno de los puntos esenciales que determinan la configuración legisla
tiva y el ejercicio de la función judicial que llegue a concretarse, por
ejemplo, en una sentencia. Es importante decir que la igualdad como
valor no es norma de aplicación directa, sino que es una norma que
se propone sólo como un fin a alcanzar, por medio de la concreción
de los principios, las reglas y los derechos constitucionales (Nino,
2005: 411).
Por ello la Corte Constitucional ha dicho que la igualdad enten
dida como un principio debe ser comprendida como un mandato de
optimización, el cual debe aplicarse de la mayor manera posible según
las posibilidades fácticas y jurídicas. De esta manera, la igualdad como
principio deja que los órganos del Estado introduzcan reglas concre
tas que permitan llevar a la efectividad social el derecho de igualdad
como mandato optimizador, por ello: “La igualdad se manifiesta en una
potestad o facultad subjetiva que impone deberes de abstención como
la prohibición de la discriminación, al mismo tiempo que exige obli
gaciones puntuales de acción, como ocurre con la consagración de tra
tos favorables para grupos puestos en situación de debilidad mani
fiesta” (Sentencia C-104 de 2016).

De lo anterior se desprende la idea de la igualdad como derecho
toda vez que supone, como en todo derecho, correlativas obligaciones
y la existencia de sujetos activos y pasivos de una relación jurídica.
De ahí que encuentre sustento en la tesis de los derechos subjetivos,
la cual propone fundamentalmente un contexto relacional subjetivo
en el que se desarrolla el derecho y su correlativa obligación, las cuales
se implican en esa relación, es decir, todo derecho supone la exis
tencia de una obligación y toda obligación presume la existencia de
un derecho. Por este motivo ha dicho la Corte Constitucional que el
derecho a la igualdad debe aplicarse:
Conforme al grado de semejanza o de identidad, [que] se pueden pre

cisar en cuatro reglas: (i) la de dar el mismo trato a situaciones de hecho
idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que
no tienen ningún elemento en común; (iii) la de dar un trato paritario
o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y dife
rencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y
(iv) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes
similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las
primeras. Por último, en atención a su carácter relacional, el análisis de
la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el examen del
precepto demandado, la revisión del supuesto o régimen jurídico respecto
del cual se alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del
principio de igualdad. Por ello, ante la dificultad de este examen, la Corte
suele emplear herramientas metodológicas como el juicio integrado de
igualdad (Sentencia C-104 de 2016).
Para la Corte Constitucional, la igualdad como valor es criterio

orientador de la racionalidad interpretativa de los órganos del Estado
(Sentencia C-179 de 2016). Como principio, es un mandato de opti
mización que se concreta en ciertas reglas que determinan la función
legislativa, judicial y administrativa del Estado. Y, entendido como de
recho, la igualdad supone las existencias de mandatos (como princi
pios o reglas) que implican obligaciones en el contexto de una rela
ción jurídica subjetiva entre personas; para la Corte Constitucional

es importante resaltar que la aplicación de la igualdad implica la
observancia de criterios metodológicos, como los test de igualdad,
de los cuales diremos lo propio en el apartado siguiente.
Ahora bien, es necesario destacar en pro de esta conceptualiza
ción que el derecho a la igualdad se desenvuelve desde su óptica ma
terial en el Estado Social de Derecho. Mientras que en su visión formal
tiene ocasión en el Estado de derecho. Aspecto con el cual es posible,
inclusive, distinguir estos dos modelos de Estado, pues en el Estado
Social de Derecho nos encontramos frente a un establecimiento que
fija sus metas con arreglo a fines y que, en sí mismo, no se contenta con
la reglamentación normativa de las garantías básicas de sus ciudada
nos, sino que se fija ejes programáticos para llevarlas a la realidad, para
ponerlas en marcha en la existencia de la gente. Mientras que el Estado
de derecho se caracteriza por ser aquel Estado que sólo consagra for
malmente dichas garantías sin esmerarse por llevarlas a la práctica
(Parra, 2012: 13).
Por ello, debe comprenderse en el contexto colombiano el derecho
a la igualdad desde una óptica material, en razón a que como lo regula
claramente el artículo 1° superior, nuestro establecimiento es un Estado
Social de Derecho, lo que desde luego tiene esa implicación. Como
afirma el profesor Carlos Parra, la definición de Estado Social de De
recho establece que bajo este modelo, el establecimiento está obligado
a brindar a la sociedad seguridad jurídica en sentido amplio, es decir,
asegurar materialmente las circunstancias esenciales de la existen
cia, toda vez que los asociados pueden vivir en condiciones dignas en
las esferas básicas de la vida. De tal forma que en el contexto del Estado
Social de Derecho el establecimiento está obligado a combatir la de
sigualdad y a tratar de asistir y/o proteger a aquellas personas que se
encuentren en situaciones sociales desfavorables.
La cláusula social del Estado de derecho debe comprenderse como
un principio de rango constitucional en el que se encuentran implí
citos una serie de fines esenciales, que deben interpretarse por parte

de quienes conforman el poder público como obligatorios a la hora de
legislar, administrar o impartir justicia. En este orden de ideas el legis
lador tiene que dictar leyes orientadas hacia la justicia social, política
y económica. Esto, por supuesto, implica que no sólo el Estado, sino
también la sociedad, actúe bajo el mandato de la dignidad humana,
el cual implica que el hombre es un fin en sí mismo y, por ende, no es
un medio para un fin, es decir, el hombre no puede ser cosificado o
reducido a la categoría de objeto al punto de menguar o desconocer
su autonomía y su libertad; por tanto, la dignidad humana permea la
vida misma de este imperativo, razón por la cual el Estado debe ga
rantizarle a las personas el mínimo vital, construir condiciones para
que los asociados puedan ser libres en igualdad e iguales en libertad,
en una lógica en la cual puedan gozar materialmente de los derechos
fundamentales y de los derechos sociales, económicos y culturales,
así como del medio ambiente, enunciados en la Constitución.
La cláusula social del Estado de derecho implica una consagración
y aplicación del principio y del derecho a la igualdad
en sus múltiples manifestaciones, incluyendo la igualdad de oportuni

dades, la igualdad real y efectiva o las acciones afirmativas en favor de
grupos discriminados o marginados y de personas que por su condición
económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad
manifiesta (artículo 13 superior), representa la garantía más tangible del
Estado Social de Derecho para el individuo o para grupos de personas
expuestos a sufrir un deterioro, donde todas las personas merecen la
misma consideración y respeto. Es a partir precisamente del artículo 13,
en concordancia con los [artículos 1, 2, 11 y 85 superiores], que la juris
prudencia constitucional ha reconocido el mínimo vital, el cual adquiere
especial relevancia en el contexto de la intervención del Estado en la
economía, en virtud del artículo 334 superior (Parra, 2012: 21).
Por último, relevante es decir que la cláusula social del Estado de

derecho en concordancia con la igualdad, la libertad, la dignidad hu
mana y los derechos básicos en general no implican sólo una decisión

jurídica, sino también una decisión política generadora de justicia social,
es decir, el hecho de que la Constitución Política consagre mandatos
como el de igualdad y que el Estado de derecho, por ser social, deba
ponerlos en práctica, implica también que los jueces y en general los
órganos del Estado tienen que comprometerse con esos fines en la
aplicación de las normas, o sea, deben optar por un compromiso de
la justicia social, entendida como la realización de actos tendientes
a eliminar la brecha de la desigualdad y la falta de oportunidades en
la vida en sociedad.
La justicia social no puede ser entendida como un mero programa
político de cumplimiento discrecional por parte del Estado en gene
ral y por parte de la jurisdicción constitucional en particular, pues
el juez constitucional no puede ignorar lo que la sociedad concibe
como justo o injusto, o como políticamente correcto o incorrecto, por
que él en su labor judicial debe orientarse necesariamente por los
principios y valores constitucionales que el poder constituyente ha
dejado plasmados en la Carta Magna, pues esos valores y principios
son un legado social, cultural, económico y político que determina
la interpretación del orden jurídico y la forma en que deben ser re
sueltos los problemas sociales a la luz del sistema constitucional.
El derecho a la igualdad en la jurisprudencia

de la Corte Constitucional y en la doctrina
El derecho a la igualdad es una de las positivizaciones más antiguas

de la modernidad. En junio 12 de 1776 fue reglamentado en la Decla
ración de Derechos de Virginia. Luego en 1789 la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano en su artículo 1° diría que
“los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derecho. Las dis
tinciones sociales pueden fundarse en la utilidad común”. Cabe re
cordar que la igualdad encuentra regulación en el artículo 24 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando ésta manda

que “todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección ante la ley”.
De la misma forma, el Protocolo de San Salvador complementa tal
reglamentación al consagrar la obligación de no discriminación en su
artículo 3°. De esta manera, la igualdad ha sido una exigencia inter
nacional desde aquellos tiempos. No obstante, puede decirse que su
eficacia ha sido lenta y progresiva en Europa y el resto del mundo.
En países latinoamericanos se ve también una creciente fuerza en
materia de igualdad. Sin embargo, su construcción social ha sido
aún más lenta que en Europa y Norteamérica. Por ejemplo:
En Colombia este derecho ha sido incluido en la mayoría de constitu

ciones. Sin embargo, la Constitución de 1886, de mayor vigencia en el
país, no previó expresamente a la igualdad como derecho, teniendo que
ser deducido por vía jurisprudencial […] lo que en la práctica restó
eficacia al derecho durante 105 años, hasta el punto que la Corte Su
prema de Justicia lo tratara solamente en nueve fallos y el Consejo de
Estado en tres fallos de nulidad durante el mismo periodo, todo lo cual
contrasta con el trabajo de la Corte Constitucional, en el que uno de cada
diez asuntos trabajados, tiene que ver con el derecho a la igualdad. Bien
puede concluirse entonces que durante la Constitución de 1886, el de
igualdad fue un derecho normativamente inexistente y mínimamente
protegido por los jueces (Quinche, 2009: 207).
Ahora bien, en tiempos de la Constitución Política de 1991, debe

decirse que el derecho a la igualdad ha sido parte de la columna ver
tebral que sostiene al Estado social y democrático de derecho. Puede
aseverarse que toda sociedad institucionalizada y por ende regida
por un ordenamiento jurídico tienen como razón la salvaguarda de un
criterio de justicia, el cual encuentra fundamento en que sus integran
tes sean tratados, en relación con el reparto de beneficios y cargas
públicas, equitativamente; de tal forma que tengan oportunidades
paritarias para el ejercicio de sus derechos constitucionales; en este
sentido, el derecho a la igualdad implica ciertos deberes que el Estado
y los particulares deben observar. Estos deberes que se inspiran en

una igualdad en la ley y una igualdad ante la ley han sido entendidos
en la jurisprudencia temprana de la Corte Constitucional a través de
cuatro mandatos que han dotado de sentido al artículo 13 de la Cons
titución Política de Colombia. Estos mandatos se conocen como:
(i) Un mandato de trato idéntico a destinatarios que se encuentren en

circunstancias idénticas; (ii) un mandato de trato enteramente dife
renciado a destinatarios cuyas situaciones no compartan ningún ele
mento común; (iii) un mandato de trato paritario a destinatarios cuyas
situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean
más relevantes que las diferencias (trato igual a pesar de la diferencia)
y, (iv) un mandatado de trato diferenciado a destinatarios que se en
cuentren también en una posición en parte similar y en parte diversa,
pero en cuyo caso las diferencias sean más que las similitudes (trato
diferente a pesar de la similitud) (Sentencia C-022 de 1996).
Estos cuatro mandatos, que dotan de sentido al derecho a la igual

dad, ostentan dos dimensiones: una subjetiva y otra objetiva, que se
relacionan directamente con el ámbito de su regulación y aplicación.
Desde el punto de vista subjetivo, la igualdad se comporta precisa
mente como un derecho que otorga ciertas prerrogativas a su titular que
le permiten realizar exigencias al Estado y a los particulares tendien
tes al cabal cumplimiento de los mandatos, que implican la existencia
de la igualdad como principio fundamental del Estado y como derecho
constitucional básico de una sociedad democrática.
Ahora bien, desde la óptica de su objetividad, el principio y el de
recho a la igualdad se regulan teniendo en cuenta dos tipos de funda
mentos. Por un lado, la regulación constitucional tiene en cuenta que
la igualdad debe manifestarse ante la ley y en la ley. Lo que implica
que los mandatos del derecho a la igualdad deben ser eficaces en la
lógica judicial y administrativa del Estado constitucional (igualdad
ente la ley) y, también, que actuando como derecho subjetivo esa efi
cacia tenga efectos que se concreten en las actuaciones del legislador
(igualdad en la ley).

El contenido del derecho a la igualdad ordena, a grandes rasgos,
que en el Estado Social de Derecho es imperativa la idea de una igual
consideración y respeto en relación con el trato que las personas deben
recibir de las autoridades y los particulares, lo que desde luego im
pone un deber de justificación cuando se realizan actos discrimina
torios o se presentan diferencias de trato; sin embargo, este estado de
cosas no ha sido siempre así. Cabe recordar que:
Inicialmente en la época del liberalismo y la primera formulación de

derechos individuales, el derecho a la igualdad resultaba ser una sim
ple declaración abstracta, que contenía la formulación general según la
cual, todos los individuos eran libres e iguales ante la ley, sin importar
que en términos reales no lo fueran o que fuesen tratados con diferencia.
Sin embargo y a partir de la formulación de las ideas socialistas, se de
terminó que el eje de la igualdad no estaba en la declaración abstracta
de ser iguales, sino en el derecho a ser tratado con igualdad, y en un plano
más profundo, el derecho a la igualdad de oportunidades. Así, a la vez
que se proscribían las diferencias de trato no justificadas, se obligaba a
establecer diferencias de trato que ayudaran a disminuir las condicio
nes sociales de desigualdad respecto de grupos históricamente discrimi
nados, como los indígenas, las mujeres, los afroamericanos o los po
bres, por medio de las llamadas acciones de discriminación afirmativa,
así como de las personas en estado de discapacidad. A la base de este
derecho se encuentra el principio de dignidad humana, que proscribe
la diferencia de trato y la discriminación (Quinche, 2009: 138).
Si se observa con atención el artículo 13 superior, puede verse con

claridad que la formulación allí planteada es consistente con la segunda
etapa de la existencia del derecho a la igualdad, es decir, aquella que
hace gala de las ideas socialistas que imprimieron en el Estado Social
de Derecho la garantía de eficacia de los derechos fundamentales. Por
ello, el enunciado normativo contenido en el citado artículo no se li
mita a una sola consagración abstracta, sino que se refiere a deberes
de protección, promoción y trato igualitario, consagrando para ello
criterios objetivos de discriminación que refuerza con el criterio ge

nérico de debilidad manifiesta para terminar ordenando perentoria
mente un deber de sanción contra quienes cometan abusos o maltraten
de alguna forma la dignidad de estas personas o de grupos histórica
mente marginados.
No obstante, debe decirse que la formulación del artículo 13 su
perior se entienda ora como principio ora como derecho, constituye un
enunciado normativo demasiado abierto, razón por la cual se suelen
presentar varios problemas interpretativos al momento de su compre
sión y aplicación, sobre todo cuando se trata de los mandatos tercero
y cuarto que se dejaron enunciados arriba. Con otras palabras, cuando
se trata de un trato igual a pesar de la diferencia o de un trato diferente
a pesar de la similitud, el debate se torna fuerte y profundo a la hora
de justificar la aplicación de estos criterios a un caso concreto, tal es
el caso de la comunidad lgtbi o el caso de las parejas del mismo sexo,
pues suele ser bastante controvertido el argumento según el cual el
artículo constitucional citado impone, por ejemplo, tratar igual a las
parejas homosexuales y a las parejas heterosexuales, siendo que
éstas y aquéllas son bien diferentes y, por tanto, no deberían gozar
de los mismos derechos. Por ahora cabe resaltar que:
Estos dos últimos mandatos conforman el eje de la definición del princi

pio de la igualdad en la Constitución colombiana. El artículo 13 establece
el mandato de trato paritario en su inciso 1º, y en sus incisos 2º y 3º el
mandato de trato diferenciado. En el lenguaje de la Constitución, mientras
el mandato de trato paritario se denomina prohibición de discriminación
—correlativa a la prohibición de tratar de manera privilegiada a ciertos
destinatarios del derecho—, el mandato de trato diferenciado recibe el
nombre de deber de “promoción” y de “protección” de los desfavoreci
dos, que corre a cargo del Estado (Bernal, 2005: 258).
Conviene decir en relación con el deber de promoción y la prohi

bición de discriminación que se trata de enunciados normativos inde
terminados, pues como puede evidenciarse de la lectura del artículo 13

superior, no se puede establecer de manera concluyente cuándo un
trato es discriminatorio y cuándo el Estado vulnera por acción o por
omisión los mencionados deberes de protección y promoción. Lo que
permite decir que la indeterminación del artículo 13 superior es se
mántica, implicando desde el punto de vista de la interpretación que
ese enunciado es un marco abierto a varias posibilidades; situación
que consigue un amplio margen de argumentación en su aplicación.
Por otro lado, puede decirse que el artículo también posee un tipo
de indeterminación estructural, toda vez que no establece qué tipo de
medidas son válidas, obligatorias o posibles constitucionalmente, es
decir, la Constitución no consagra en forma definitiva qué estrate
gias deben ser adoptadas por el Estado para cumplir con los manda
tos establecidos y así proteger el derecho a la igualdad.
En razón de esta indeterminación es claro que le corresponde a
la Corte Constitucional determinar y delimitar el contenido de dicho
artículo, realizando su concreción a través de la formulación y funda
mentación de normas implícitas a ese enunciado normativo, las cuales
constituyen el deber ser semántico de los artículos de la Constitu
ción que tendrán que aplicarse en cada caso concreto. En el tema del
derecho a la igualdad estas normas implícitas tendrán la función de
concretar cuándo un trato diferenciado está ordenado, permitido o pro
hibido por la Constitución y cuándo debe procederse o no a un trato
igualitario. Para hacer esto, es claro que la Corte Constitucional tendrá
que cumplir con fuertes cargas de argumentación que respeten exi
gencias de racionalidad y corrección, pues las normas implícitas no
pueden ser el resultado de actos de poder o de argumentos de auto
ridad carentes de fundamentación, dado que la Corte Constitucional
no está legitimada para adscribir normas que no estén basadas en la
Constitución y en el orden jurídico. De ahí que toda fundamentación
que se juzgue correcta debe estar afincada en el marco constitucional.
¿Cómo logra la Corte Constitucional establecer de manera correcta
los criterios de fundamentación de los tratos diferenciados?

El juicio de igualdad según la Corte Constitucional
La Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha venido em

pleando diferentes criterios metodológicos para interpretar y aplicar
el derecho a la igualdad (Sentencia C-179 de 2006). Esos criterios me
todológicos han sido denominados como test de igualdad o juicio de
igualdad. En su jurisprudencia pueden reconocerse tres tipos de test.
Dos han sido recepcionados de Europa (el test de razonabilidad y pro
porcionalidad) y Estados Unidos (el juicio de tres tipos de escrutinios
de igualdad), y un tercer test, que ha sido creado por la propia Corte
Constitucional cuando ésta ha tratado de conciliar el test europeo y el
norteamericano, el cual ha denominado: juicio integrado de igualdad.
Es importante resaltar que la Corte Constitucional ha hecho esta
creación en un intento por crear un test más adecuado a nuestro con
texto, sacando lo mejor o más útil del test europeo y del norteame
ricano. Sin embargo, a decir verdad, el alto tribunal en ocasiones ha
preferido aplicar el modelo europeo (Sentencia T-230 de 1994) y en
otras, ha aplicado el modelo norteamericano (Sentencia C-563 de
1997). No obstante, la Corte Constitucional no ha explicado por qué
varía la aplicación de esos test y en cuáles situaciones debe preferirse
uno u otro test; lo que sin duda constituye una barrera comprensiva
que dificulta entender el aspecto pragmático de dichos métodos de
aplicación del derecho y del principio de igualdad.
El test de igualdad europeo usado

por la Corte Constitucional
El primer criterio metodológico de aplicación del derecho a la igual

dad puede observase en un fallo temprano de la Corte Constitucio
nal: Sentencia C-022 de 1996. En esta sentencia, la Corte Constitu
cional decidió una demanda de inconstitucionalidad contra el literal
(b) del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. El literal citado daba a todas

las personas que hubieran prestado servicio militar un puntaje adicio
nal del 10 por ciento en los exámenes de Estado que los bachilleres
deben presentar como requisito para entrar a la universidad. Para re
solver el problema jurídico planteado, el alto tribunal dijo que tal pri
vilegio sólo sería constitucionalmente válido si existiese una razón
suficiente que los justificara. Para hallar esa justificación la Corte
Constitucional dejó planteado que debía efectuarse un test de razo
nabilidad. En su momento, la Corte manifestó frente al test de razona
bilidad que:
El “test de razonabilidad” es una guía metodológica para dar respuesta

a la tercera pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado
con el principio de igualdad: ¿cuál es el criterio relevante para estable
cer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la justificación
ofrecida para el establecimiento de un trato desigual? Esta Corte Consti
tucional, en la Sentencia T-230/94, estableció los lineamientos generales
del test de razonabilidad; en esta ocasión, completará esos lineamientos
e introducirá distinciones necesarias para su aplicación al caso objeto de
la demanda de inexequibilidad. Una vez se ha determinado la existen
cia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él recae,
el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que
componen el test de razonabilidad y que intentan determinar: (i) la
existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del
trato desigual; (ii) la validez de ese objetivo a la luz de la Constitución
y, (iii) la razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de pro
porcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.
Luego, en aras de complementar el test de razonabilidad, la Corte

Constitucional procede a subdividir el análisis del trato desigual en
otro test, el de proporcionalidad, el cual, a través de los subprincipios
de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto,
persigue la institucionalización de una guía analítica que permita
saber si el trato diferenciado o discriminatorio es válido a la luz de la
Constitución y de otros principios de mayor rango constitucional, que

desde luego es útil para saber si se trata de un trato desigual permi
tido, ordenado o prohibido por la Constitución. En este sentido, el
Tribunal Constitucional dice que:
El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales:

la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin per
seguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el logro del
fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que
sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados
por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre
medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este
fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
En el caso concreto del principio de igualdad, el concepto de pro

porcionalidad significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera
ese principio sólo si se demuestra que es i) adecuado, para el logro
de un fin constitucionalmente válido; ii) necesario, es decir, que no
existe un medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros
principios constitucionales, para alcanzar el fin; y iii) proporcionado,
esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios (dentro
de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un
mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho
trato.
En este pronunciamiento es claro que la Corte Constitucional sigue
las fases de aplicación del principio de proporcionalidad que se ha
aplicado en Europa, sobre todo por parte del Tribunal Constitucional
alemán y español tanto en el ámbito de la igualdad como en el de las
libertades y derechos fundamentales de defensa. En casi toda la doc
trina y jurisprudencia de esas latitudes el principio de proporciona
lidad se encuentra como un método que se forma y articula a partir
de la aplicación escalonada de los subprincipios de: idoneidad, nece
sidad y proporcionalidad en sentido estricto (Bernal, 2005: 264).

El test de igualdad norteamericano usado
por la Corte Constitucional
En otras sentencias de la Corte Constitucional (Sentencia C-265 de

1994; C-673 de 2001) puede observarse que la alta corporación aban
dona la tradición del test de igualdad europeo y aplica de preferencia
un test de igualdad que ha sido aplicado por la Suprema Corte de los
Estados Unidos; la cual, en desarrollo de la máxima equal protection,
reglamentada en la XIV Enmienda de la Constitución, plantea la exis
tencia y aplicación de tres tipos de niveles de escrutinios de igualdad,
con los que se puede medir el nivel de intensidad de afectación al
derecho a la igualdad. Esos tres niveles se conocen como el escruti
nio débil, el escrutinio estricto y el escrutinio intermedio.
El escrutinio débil constituye la fórmula clásica de aplicación del
derecho a la igualdad en Norteamérica. Considera en alto grado al prin
cipio democrático, es decir, es el tipo de escrutinio que reconoce en
el legislador un amplio margen de apreciación en la configuración
normativa. Por tanto, este nivel de juicio de igualdad tiene leves exi
gencias para declarar constitucional un trato diferenciado, pues sólo
“basta que el trato diferente que se enjuicia sea una medida potencial
mente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido
por el ordenamiento jurídico” (Bernal, 2005: 267). Por ello se dice que
el escrutinio es débil, porque se comporta con mucha laxitud frente a
los tratos diferenciados, ya que únicamente exige que a) el trato di
ferente tenga un fin legítimo, y b) que ese trato tan sólo tenga una
potencialidad adecuada para alcanzarlo y que, además, ese fin no
sea prohibido por la Constitución, para que pueda juzgarse legítimo.
Con lo que se tiene que todo trato diferenciado que busque un fin pro
tegido por la Constitución y que se torne adecuado para alcanzar ese
fin legítimo será constitucional.
Por su parte, el escrutinio estricto, que desde los años sesenta co
menzó a ser aplicado en Norteamérica, constituye hasta nuestros días
uno de los avances más importantes e interesantes en términos de

interpretación y aplicación del derecho a la igualdad. Este nivel de
análisis surgió precisamente porque el escrutinio débil empezó a tor
narse insuficiente en relación con ciertos tratos diferenciados que afec
taban a colectivos identitarios o intereses que habían sido margina
dos, excluidos o diferenciados en forma negativa históricamente y, por
ello, debían recibir una protección estatal especial que el escrutinio
débil no permitía, ya que al considerar más importante el principio de
mocrático, cualquier distinción que hiciera el legislador fundamen
tado en la Constitución terminaba por ser válida.
En razón de ello, el escrutinio estricto fundó su aplicación en tratos
diferenciados que se basan en criterios sospechosos como el sexo, la
raza, el origen nacional o familiar, la lengua, la opinión política o
filosófica, la condición social o sexual, la edad o la minusvalía. Todos
estos criterios, como se sabe, aparecen enunciados en la Constitución
colombiana de 1991 en los artículos 13, 19, 42, 43 y 53 superiores,
razón por la cual la Corte Constitucional los ha tomado para funda
mentar la aplicación de este tipo de escrutinio en su jurisprudencia
(Sentencia C-371 de 2000). En este mismo nivel de escrutinio, la Corte
Constitucional ha fundamentado cuando se trate de conductas que
abiertamente restringen derechos fundamentales o que afectan a mi
norías o grupos sociales que se encuentren en circunstancias de debi
lidad manifiesta, los cuales gozan de especial protección del Estado
por expresa disposición constitucional. Respecto a las exigencias que
este criterio impone se ha dicho que:
En los casos de escrutinio estricto, para que el trato diferenciado de un

destinatario o de un grupo esté justificado debe constituir una medida
necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso.
Esto quiere decir que el escrutinio estricto también somete la constitu
cionalidad de las medidas que establecen tratos diferenciados al cum
plimiento de dos exigencias: (i) que la medida persiga, ya no sólo un
objetivo no prohibido, sino un objetivo constitucionalmente imperioso
o un objetivo imperioso para la sociedad y para el Estado (compelling
interest), y (ii) que la medida sea necesaria o indispensable para alcan

zarlo. En lo que concierne a esta última exigencia, la medida no debe
ser sólo potencialmente adecuada, sino necesaria para alcanzar el fin:
la única o la más idónea (Bernal, 2005: 268).
En relación con las exigencias de este tipo de escrutinio de igualdad,

es importante decir que el principio democrático no puede observarse
con la misma intensidad que en el escrutinio débil, pues estas exigen
cias parten de la premisa de que la Constitución ha fijado unos límites
inmodificables que el legislador debe analizar de manera estricta, toda
vez que frente a ellos no tiene amplios márgenes de consideración,
como por ejemplo de criterios sospechosos de trato discriminatorio,
inequitativo o no igualitario. Bajo esta perspectiva, la justificación de
ese tipo de tratos se torna más exigente, al punto de que si argumen
tativa y probatoriamente no se logra desvirtuar la inconstitucionali
dad de la medida, termina por presumirse que se trata de una viola
ción al derecho a la igualdad y da pie para su protección integral e
inmediata.
En el caso del escrutinio intermedio, se trata de la política de accio
nes afirmativas desarrollada por la Suprema Corte Norteamericana en
los años setenta. Este nivel es intermedio porque se sitúa entre los dos
anteriores. Se funda también en el análisis de casos de trato diferen
ciado por criterios sospechosos, como los que ya se han mencionado,
y tiene como objetivo la realización de acciones positivas respecto de
minorías, grupos o individuos con el fin de que puedan alcanzar una
igualdad real en la sociedad, es decir, este criterio sólo se aplica a actos
de diferenciación que no perjudican a esas minorías o grupos, sino
todo lo contrario, se aplica para la realización de medidas que favo
rezcan a esas minorías o grupos.
El escrutinio intermedio también somete la constitucionalidad de las

medidas que establecen diferencias al cumplimiento de dos exigencias.
La Corte Constitucional las ha expuesto del siguiente modo: es legítimo
el trato diferente que está ligado de manera sustantiva con la obtención
de una finalidad constitucionalmente importante. Es decir: (i) que el ob

jetivo del trato diferente sea importante y, (ii) que entre dicho trato y el
objetivo exista una relación de idoneidad sustantiva, o, en otros términos,
que el medio no sólo sea adecuado, sino efectivamente conducente a
alcanzar el fin buscado por la norma sometida a control judicial (Ber
nal, 2005: 269).
Frente a estos tipos de escrutinios y estas exigencias es imperativo

decir que sólo toman en cuenta la legitimidad del objetivo constitu
cional y la característica de idoneidad de la medida mediante la que
se realiza el trato diferenciado. Estos tipos de escrutinio no reparan en
que el objetivo podría ser alcanzado por otras medidas que pudiesen ser
iguales o más idóneos sin tener que realizar necesariamente un acto
de diferenciación. Tampoco reparan en que “la legitimidad de las dife
rencias debe depender también de la relación que existe entre la
intensidad en que se alcanza el objetivo de la medida y la intensidad
en que se afecta el derecho a la igualdad y los demás derechos funda
mentales de los afectados (principio de proporcionalidad en sentido
estricto)” (Bernal, 2005: 271). Por esas razones, la Corte Constitucional
ha preferido adoptar lo que se conoce como el juicio integrado de igual
dad (Sentencia C-093 de 2001).
El juicio integrado de igualdad

que aplica la Corte Constitucional
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha aplicado el

método del juicio integrado de igualdad con el fin de interpretar y apli
car el derecho a la igualdad, para resolver problemas jurídicos de esa
índole. En esa dirección, la Corte Constitucional se ha referido a la apli
cación de tres etapas de tipo de juicio de igualdad. Desde ese punto
de vista ha hablado: como primer paso de determinación del tipo de
escrutinio; como segundo, de juicio de adecuación; y como tercero,
de juicio de indispensabilidad (Sentencia C-104 de 2016).

El primer paso de la determinación del tipo de escrutinio consiste
en definir, según cada caso concreto, si el tipo de escrutinio a aplicar
será estricto o débil, esto dependiendo si en la materia a la que se
vaya a aplicar el legislador posee un margen de apreciación o amplio
o restringido, es decir, en este paso se define el tipo de escrutinio en
relación con el principio democrático, pues si el radio de acción del
legislador es amplio, deberá aplicarse el tipo de escrutinio débil. Pero
si el legislador posee un restringido margen de apreciación, deberá
entonces aplicar un tipo de escrutinio estricto. Con lo que se podría
decir, por ejemplo, que si se trata de una intervención a derechos
fundamentales (como la igualdad) el nivel de escrutinio será estricto,
pero si se trata de una materia diferente como la económica, el test
será débil.
En el segundo paso, el juicio de adecuación o de idoneidad depen
de del primero, ya que si el tipo de escrutinio es estricto, entonces no
será suficiente que la medida logre total o parcialmente el fin perse
guido, sino que será una exigencia que la medida sea efectivamente
útil para alcanzar finalidades constitucionales superiores. Si el escru
tinio es débil, sólo se solicita que la medida sea idónea respecto del
fin constitucional propuesto.
El tercer paso, que se refiere al juicio de indispensabilidad, de
pende de la determinación del tipo de escrutinio. Está sujeto a si el
tipo de escrutinio es estricto o débil. En el primer caso, el trato dife
renciado debe ser necesario y evidente en contraste con restricciones
menos graves para los derechos fundamentales, en caso contrario la
diferencia de trato sería discriminatoria y por ende, carente de sustento
constitucional. En el segundo caso, cuando el test es débil, en el jui
cio de indispensabilidad se cumple sólo con la mínima exigencia de
que la medida no sea evidentemente innecesaria.

Fuentes consultadas
Bernal Pulido, C. (2005), El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los
derechos fundamentales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia.
Comanducci, P. (2010), Hacia una teoría analítica del derecho, trad. de Rafael Escudero
Alday, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.
Corte Constitucional (1994), Sentencia T-230, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Colombia.
——— (1994), Sentencia C-265, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Colombia.
——— (1996), Sentencia C-022, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Colombia.
——— (1997), Sentencia C-563, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Colombia.
——— (2000), Sentencia C-371, M.P. Carlos Gaviria Díaz, Colombia.
——— (2001), Sentencia C-093, M.P. Alejandro Martínez Caballero, Colombia.
——— (2001), Sentencia C-673, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, Colombia.
——— (2006), Sentencia C-179, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Colombia.
——— (2016), Sentencia C-520, M.P. María Victoria Calle Correa, Colombia.
Guastini, R. (1993), Distinguiendo, trad. de Jordi Ferrer Beltrán, Barcelona, Gedisa.
Nino, C. S. (2005), Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea.
Parra, C. (2012), El derecho a la igualdad en nuestro Estado social, Bogotá, Universidad
Sergio Arboleda.
Quinche, M. F. (autoedición) (2009), Derecho constitucional colombiano de la Carta de
1991 y sus reformas, Bogotá, Universidad del Rosario.
Ruiz, M. A. (2003), “Sobre el concepto a la igualdad”, en Carbonell, Miguel (comp.),
El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción, México, Comi
sión Nacional de los Derechos Humanos.

Capítulo X
Buen gobierno y derechos humanos en México

Gustavo Aguilera Izaguirre*
Introducción
La gestión de los asuntos públicos es el proceso a través del cual las

instituciones públicas dirigen los asuntos de interés general, adminis
tran los recursos públicos y garantizan la realización de los derechos
humanos. La buena gestión de los asuntos públicos logra este resultado
esencialmente mediante la eliminación de los abusos y la corrupción,
y prestando la debida atención al Estado de derecho. El verdadero cri
terio que determina si la gestión de los asuntos públicos es “buena”
consiste en el grado en que hace realidad las promesas de los derechos
humanos: los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y so
ciales. La pregunta esencial es la siguiente: ¿logran las instituciones
encargadas de la gestión de los asuntos públicos garantizar eficazmente
el derecho a la salud, a la vivienda adecuada, a la alimentación sufi
ciente, a la educación de buena calidad, a la buena administración de
justicia y a la seguridad personal?
El servicio a los intereses generales define la esencia de la adminis
tración pública y determina totalmente su estructura y su actividad.
Como organización, la administración debe construirse de la manera
más adecuada para alcanzar su fin. Además, los intereses persegui
dos por la administración pública no son ni particulares ni privados,
* Profesor-investigador de la Universidad Autónoma del Estado de México. Integrante del
Sistema Nacional de Investigadores de Conacyt México.
285

sólo de carácter general; asimismo, la función de servicio ha de reali
zarse con objetividad, es decir, sin acepción de personas ni interferen
cias partidistas, sin favoritismos y no discriminaciones (Sánchez, 2008).
De lo anterior surge el calificativo que se le asigna a la administración
pública en sus efectos que repercuten sobre los ciudadanos, al valo
rarla como buena o mala administración, de acuerdo a los efectos
derivados de su función.
El presente trabajo tiene como primer objetivo analizar el desarrollo
de dos de los principales elementos dentro de un Estado de derecho,
como son los derechos humanos y el buen gobierno. En segundo tér
mino, estudiar el pleno ejercicio de los derechos humanos, en el con
texto del desarrollo de un buen gobierno en México. Con ello se viene
a reforzar la estrategia conducente a establecer un orden en la fun
cionalidad de los gobiernos y sus administraciones y lograr la conso
lidación de los sistemas democráticos.
Buen gobierno
El concepto de buen gobierno (good governance) se ha difundido am

pliamente en la literatura sobre estudios del desarrollo desde princi
pios de los años noventa, a raíz de un estudio realizado por el Banco
Mundial (World Bank, 1992) sobre la crisis y el crecimiento sostenido
en África Subsahariana [sic] y la importancia del mencionado buen
gobierno en el desarrollo económico. Según el estudio, el fracaso en
muchos países africanos de las políticas de ajuste estructural se debió
precisamente a la ausencia de aquél, esto es, al mal gobierno (poor
governance) reinante, que habría dificultado las necesarias inversio
nes extranjeras. Este mal gobierno se caracteriza por problemas como:
a) la falta de responsabilidad y de una rendición de cuentas de los
poderes públicos; b) la falta de transparencia; c) la escasa capacidad de
previsión de los políticos y funcionarios; y d) la ausencia del Estado
de derecho (Alberdi, 2006, citado por Pérez de Armiño, 2005: s/p).
286 Gustavo Aguilera Izaguirre

Esto quiere decir, según Villoria (2011: 37), que debe existir un
buen sistema nacional de integridad, cuyos pilares deben ser:
… la voluntad política en el Ejecutivo de prevenir y combatir la corrup

ción; un sector público competente, objetivo e imparcial, con adecua
dos sistemas de contratación y distribución de subvenciones; la exis
tencia de un Parlamento activo en la promoción de buena gobernanza
y en el combate a la corrupción; un eficaz sistema de auditoría y control
contable y financiero; partidos políticos comprometidos con la lucha an
ticorrupción y que se financian limpiamente; un Poder Judicial indepen
diente e imparcial, además de competente en la lucha anticorrupción; una
defensoría del pueblo y/o [sic] varios sistemas de defensa del ciudadano
frente a abusos y mal funcionamiento del servicio público; un organismo
central en la detección e investigación de la corrupción, así como en la
promoción de medidas de prevención de la misma; […] y una sociedad
civil bien informada e implicada en la lucha contra los abusos de los
poderes públicos y privados.
Las anteriores son acciones que han venido a reforzar la estrategia

conducente a establecer un orden en la funcionalidad de los gobier
nos y sus administraciones, como la actuación correcta de los fun
cionarios y los servidores públicos, la consolidación de la existencia
de ciertos valores como el respeto al interés general y la honestidad,
así como lograr el fortalecimiento de los sistemas democráticos en
función del ciudadano.
En consecuencia, desde la década de los años noventa, la mayo
ría de los donantes de cooperación al desarrollo han insistido en la
necesidad del buen gobierno en los países receptores. De este modo,
después de acabada la Guerra Fría, que determinaba una ayuda in
ternacional en función del alineamiento de bloques, en la actualidad
el buen gobierno se ha convertido en uno de los principales criterios
políticos de condicionalidad para la concesión de aquélla. A su vez,
diferentes organismos internacionales han llevado a cabo diversos pro
gramas a favor del buen gobierno en los países en desarrollo. Ahora
bien, tal vez por su contenido netamente político, la noción de buen
Buen gobierno y derechos humanos en México 287

gobierno presenta significados no plenamente coincidentes para
diferentes instancias.
a) Las instituciones ubicadas en el llamado Consenso de Washington

(gobierno de Estados Unidos, fmi (Fondo Monetario Internacional)
y Banco Mundial), aunque con algunas diferencias, proponen agen
das de buen gobierno centradas no tanto en el tipo de régimen po
lítico, sino más bien en determinadas características del proceso
de gobernabilidad, como son la rendición de cuentas, la transpa
rencia y el Estado de derecho. Ahora bien, mientras el gobierno
norteamericano suele hacer más hincapié en temas relacionados
con la democracia y los derechos civiles, el fmi se ha centrado en
la reducción de los gastos militares, en tanto que el Banco Mun
dial ha manejado una agenda más amplia y menos definida.
b) La mayoría de los países donantes de ayuda, que la condicionan al
buen gobierno, entienden éste como un tipo de ejercicio del poder
que garantiza el crecimiento económico, la democracia pluripar
tidista, la economía de mercado, el respeto a los derechos huma
nos, la reducción del gasto militar y, en algunos casos, la equidad
socioeconómica.
c) Por su parte, el pnud (Programa de Naciones Unidas para el De
sarrollo) lo contempla con claves más ambiciosas, que guardan
coherencia con su concepto del desarrollo humano. El pnud in
terpreta el gobierno (governance) de un país como el ejercicio de
la autoridad económica, política y administrativa para manejar los
asuntos de un país en todos los niveles, a fin de que el Estado pro
mueva la cohesión social, la integración y el bienestar de su pobla
ción. Por tanto, el buen gobierno requiere la participación pública,
para asegurar que las prioridades políticas, sociales y económicas
estén basadas en un amplio consenso social, así como que las po
blaciones más pobres y más vulnerables puedan incidir directa
mente en el proceso político de toma de decisiones. El pnud dis
pone de un programa de buen gobierno que se centra en las

instituciones de gobierno, la gestión de los sectores públicos y
privados, la descentralización, las organizaciones de la sociedad
civil y los gobiernos de países en transición a la economía de mer
cado. En definitiva, la concepción del buen gobierno del pnud es
más amplia que otras, teniendo en cuenta elementos como los fac
tores culturales, las particularidades nacionales, los liderazgos y
la responsabilidad política, los procesos de participación social,
así como la construcción de capacidades. El pnud propuso una
serie de principios para definir las características de la buena go
bernanza desde el punto de vista de las relaciones entre Estado y
sociedad. Esos principios o características son: Estado de derecho
(imparcialidad), legitimidad y voz (participación y orientación para
el consenso), transparencia, rendición de cuentas y rendimiento
(capacidad de respuesta, eficacia, eficiencia), dirección (visión
estratégica) y equidad (acceso universal, incluidas las minorías,
a oportunidades de mantener y mejorar el bienestar propio).
d) Por último, diferentes sectores y autores critican la noción de buen
gobierno por la subjetividad que encierra la definición de qué paí
ses lo cumplen y cuáles no; así como, sobre todo, por entender
que éste y otros criterios de condicionalidad política de la ayuda
representan una violación de la soberanía de los países receptores.
En otras palabras, lo ven como un mecanismo encubierto de los
países occidentales para perpetuar su control político sobre los paí
ses pobres. Algunos autores añaden que la condicionalidad del
buen gobierno se emplea como un argumento más para justificar
los recortes de la ayuda internacional. En general, estos críticos
defienden que el buen gobierno debería interpretarse más bien como
la práctica de aquellos gobiernos que trata de maximizar los be
neficios sociales de sus políticas (Alberdi, 2006, citado por Pérez
de Armiño, 2005: s/p).
La Declaración del Milenio, del 13 de septiembre de 2000, señala

en el punto 24: “No escatimaremos esfuerzo alguno por promover

la democracia y fortalecer el imperio del derecho y el respeto de
todos los derechos humanos y las libertades fundamentales interna
cionalmente reconocidos, incluido el derecho al desarrollo”; mien
tras que en el punto 25: “Decidimos, por tanto, respetar y hacer valer
plenamente la Declaración Universal de Derechos Humanos. Esfor
zarnos por lograr la plena protección y promoción de los derechos
civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de todas las per
sonas en todos nuestros países” (onu, 2000: s/p).
Otros de los aspectos señalados son:
• Aumentar en todos nuestros países la capacidad de aplicar los

principios y las prácticas de la democracia y del respeto de los de
rechos humanos, incluidos los derechos de las minorías.
• Luchar contra todas las formas de violencia contra la mujer y
aplicar la Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer.
• Adoptar medidas para garantizar el respeto y la protección de los
derechos humanos de los migrantes, los trabajadores migratorios y
sus familias.
• Eliminar los actos de racismo y xenofobia cada vez más frecuentes
en muchas sociedades y promover una mayor armonía y toleran
cia en todas las sociedades.
• Garantizar la libertad de los medios de difusión para cumplir su
indispensable función y el derecho del público a la información
(onu, 2000: s/p).
Es así que la Declaración del Milenio presenta para el siglo xxi

“una visión de un mundo pacífico, próspero y justo, que reafirma los
propósitos y los principios de la Carta de las Naciones Unidas”; refleja
“el compromiso de los Estados miembros de lograr la paz, la seguridad
y el desarme; promover el desarrollo y la erradicación de la pobreza;
proteger nuestro entorno común; defender los derechos humanos, la
democracia y el buen gobierno”; entre otras cosas (onu, 2002: 1).

Al analizar el papel del buen gobierno en la aplicación de la Decla
ración, es necesario prestar particular atención a los elementos básicos
de la capacidad para gobernar, a saber, [sic] la capacidad institucio
nal, la capacidad de formulación de políticas, la capacidad adminis
trativa o de gestión, el perfeccionamiento de los recursos humanos
y la suficiencia tecnológica. Una de las conclusiones principales que
pueden extrapolarse de la Declaración y sus objetivos es que la capa
cidad del Estado en las esferas mencionadas es el factor primordial
para su aplicación satisfactoria. Un gobierno democrático eficaz y una
administración pública [sic] eficiente se cuentan, sin duda alguna, entre
los elementos más importantes de la promoción del programa de
desarrollo nacional de un país (onu, 2002: 1 y 3).
En marzo de 2006, la Asamblea General de la Organización de las
Naciones Unidas emitió la resolución A/RES/60/34, en la cual se le
pidió a la comunidad internacional que “preste más apoyo a las ini
ciativas nacionales en materia de Administración Pública, en par
ticular las de los países en desarrollo […], y a las alianzas entre el
sector público y el privado, a fin de proporcionar […] apoyo educa
cional, material y técnico y cooperación” (onu, 2006: 2). Además, se
le solicitó a los Estados miembros que “respeten los principios de
debida gestión de los asuntos y los bienes públicos, equidad, respon
sabilidad e igualdad ante la ley y la necesidad de salvaguardar la inte
gridad y fomentar una cultura de transparencia, rendición de cuentas
y rechazo de la corrupción en todos los niveles y en todas sus formas,
de conformidad con la Convención de las Naciones Unidas contra
la Corrupción” (onu, 2006: 2). Ahora bien, Villoria (2016) refiere que los
componentes axiológicos del buen gobierno son la efectividad, la
profesionalidad y la imparcialidad, la transparencia, la participación
y la rendición de cuentas. Para los efectos de este capítulo, se ana
lizarán algunos de éstos:
a) La efectividad es entendida como la capacidad de producir objetivos

deseados en la esfera social y económica a través de las actuaciones y
los instrumentos gubernamentales centrados en la eficiencia y la economía.

b) La profesionalidad se refiere a la forma en la que la burocracia debe
desempeñar sus funciones con rigor técnico y jurídico y con estabilidad
para servir objetivamente al interés general. c) La imparcialidad es una
forma de actuación que no es alterada por cierto tipo de consideracio
nes, como las relaciones privilegiadas o las preferencias personales. d)
La transparencia se define como el flujo incremental de la información
oportuna y confiable de carácter económico, social y político, accesible
a todos los actores relevantes. e) La rendición de cuentas se define como
un proceso a través del cual los gobernantes, los representantes y los servi
dores públicos informan, responden, justifican sus actos, sus decisio
nes y sus planes de acción a los gobernados y se sujetan a las sanciones
y las recompensas procedentes. f) La participación es un proceso social
en el que intervienen de manera permanente los derechos y las respon
sabilidades, porque intenta dar a cada individuo un encargo en la me
dida que pueda comprometerse, donde en cada nivel habrá un interés y
una capacidad para asumirlo de forma total o compartida. La participación
debe ser vista como un medio para lograr una gestión eficiente, ya que
crea una relación de mayor compromiso e integración al grupo (Burin,
Istvan y Levin, 1998, citados por el Centro de Estudios Sociales y de
Opinión Pública, 2017: 2).
“La participación tiene un papel fundamental en las democracias, prueba
de ello es que desde la teoría democrática tradicional se observa que los
ciudadanos se interesan por la política y participan en ella, conocen
los procesos de gobierno y las alternativas de solución que se proponen
para enfrentar problemas públicos y votan con base en valores y princi
pios” (Conway, 1986, citada por el Centro de Estudios Sociales y de Opi
nión Pública, 2017: 3). Desde esta óptica, construir un derecho humano
a la buena Administración Pública sólo requiere un cambio de paradigma
interpretativo: una Administración Pública al servicio del ser humano.
El derecho a la buena administración también se relaciona con lo que
concierne a la ética y los buenos modales en el servicio público.
Se ha observado que, además de la Carta de los Derechos Funda

mentales de la Unión Europea, en la cual figura la proclamación espe
cífica del derecho a una buena administración, también se han ela
borado, por parte de organismos y Estados, códigos, cartas o instrumentos
destinados a mejorar la conducta de quienes tienen la responsabilidad

de prestar los servicios públicos. En Europa, por ejemplo, se expidió
el llamado Código de Buena Conducta Administrativa para el personal
de la Comisión Europea en sus relaciones con el público, con éste:
la Comisión dio un importante paso concreto con vistas a la aplicación

de dichos principios al adoptar, el 13 de septiembre de 2000, un código de
buena conducta administrativa. Dicho código representa una valiosa guía
para los funcionarios de la Comisión en sus relaciones con el público
[…] El objetivo de este código consiste, por lo tanto, en reforzar los es
fuerzos ya desplegados en este sentido, garantizando en toda circuns
tancia un servicio de calidad e informando al público de las normas de
conducta que tiene derecho a esperar en sus relaciones con la Comi
sión. A estos efectos, el Código define los principios en [sic] que deben
basarse las relaciones entre la Comisión y el público: legalidad, no dis
criminación, proporcionalidad de las medidas con los objetivos perse
guidos y coherencia en el comportamiento administrativo (Kinnock, en
la Comisión Europea, s/f: 1).
Otro de los instrumentos en esta materia es el Código Iberoame

ricano de Buen Gobierno, del 23 de junio de 2006, el cual se aplicó a
los presidentes de república, vicepresidentes, presidentes del gobierno
o del Consejo de Ministros, los primeros ministros, los jefes del ga
binete de ministros, los ministros, los secretarios de Estado o equiva
lentes y, en general, a todos los altos cargos del Poder Ejecutivo, tales
como viceministros, subsecretarios, directores de entes públicos o
directores generales. En éste se establecieron, además de los princi
pios y los valores, los principios básicos que guiarán la acción del
buen gobierno:
a) El respeto y reconocimiento de la dignidad de la persona humana.

b) La búsqueda permanente del interés general. c) La aceptación explí
cita del gobierno del pueblo y la igualdad política de todos los ciuda
danos y los pueblos. d) El respeto y promoción de las instituciones del
Estado de Derecho y la justicia social. Los valores que guiarán la acción
del buen gobierno son, especialmente: Objetividad, tolerancia, integridad,
responsabilidad, credibilidad, imparcialidad, dedicación al servicio, trans

parencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, igualdad de gé
nero y protección de la diversidad étnica y cultural, así como del medio
ambiente (Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo,
2006: 3).
En ellos se regirá la definición de un buen gobierno como “aquél

que busca y promueve el interés general, la participación ciudadana,
la equidad, la inclusión social y la lucha contra la pobreza, respetando
todos los derechos humanos, los valores y procedimientos de la de
mocracia y el Estado de Derecho”, así como “los tres tipos de reglas
de conducta las vinculadas a: la naturaleza democrática del gobierno,
a la ética gubernamental y a la gestión pública” (Centro Latinoame
ricano de Administración para el Desarrollo, 2006: 3 y 4).
Otra de las definiciones de buen gobierno y que se vincula con el
significado anterior es la señalada por Castro (2014: 248), en la que
el buen gobierno es el adecuado y responsable ejercicio del poder y
del cumplimiento de los deberes de función estatal, garantizando la
realización de los derechos humanos y la protección del interés pú
blico, proveyendo marcos institucionales transparentes y participa
tivos para el eficaz funcionamiento del aparato estatal en el marco
de un Estado social y democrático de derecho, como medio para ase
gurar el desarrollo de todos los miembros de la sociedad en condi
ciones dignas y de igualdad.
Derechos humanos
Son el conjunto de derechos por los cuales se afirma la dignidad de

la persona frente al Estado, es decir, son derechos públicos subjeti
vos que tienen la correlativa obligación de las limitaciones, obliga
ciones o prestaciones que ha de servir el Estado en favor del indivi
duo. En su aspecto positivo son aquellos derechos reconocidos por el
sistema jurídico de que se trate, en el caso de México serían los que

se establecen en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi
canos (cpeum), además de los que se recogen en los pactos, conven
ciones y tratados internacionales suscritos y ratificados por el Estado
mexicano (Orozco, 2002).
Los conceptos de derechos humanos, derechos fundamentales y
garantías invaluables no son equivalentes, ni tampoco se pueden uti
lizar indistintamente. Pérez Luño (2001: 48) señala al respecto que: los
derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que,
en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad,
la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas
positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e in
ternacional; y los derechos fundamentales son aquellos derechos huma
nos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en mayor parte
de los casos en su normatividad constitucional y que suelen gozar de
una tutela reforzada. En cuanto a la garantía decimos que es el medio.
En sentido moderno, una garantía constitucional tiene por objeto re
parar las violaciones que se hayan producido a los principios, valores
o disposiciones fundamentales. Al respecto, existe una jurispruden
cia en la que se señala que las garantías individuales no son derechos
sustantivos, sino que constituyen el instrumento constitucional para
salvaguardar éstos, es decir, conforman el instrumento constitucional
establecido por la propia norma fundamental del país para defender
tales derechos (Semanario Oficial de la Federación, 1996).
Cuando hablamos de garantías jurídicas nos referimos a las dis
posiciones jurídicas que tienden hacer efectivas y tutelar la vigencia
del derecho. Pero cuando nos referimos a las garantías de los derechos
humanos, no sólo apuntamos a los mecanismos jurídicos creados en
la norma jurídica para su protección y defensa, sino también a los
aspectos económicos, sociales y culturales necesarios para lograr su
eficacia (Hernández, 2015).
Es en este sentido cuando abordamos lo relacionado a los dere
chos económicos, sociales y culturales (desc)como aquellos que están

vinculados a la satisfacción de las necesidades básicas de las perso
nas en ámbitos como el trabajo, la alimentación, la salud, la vivienda,
la seguridad social, la educación, la cultura, el agua y el medio am
biente. Hubo un momento en el que se generó la idea equivocada de
que cada categoría de derechos tenía una naturaleza jurídica distinta
y enorme; mientras los derechos civiles y políticos sí eran derechos
humanos vinculantes y de realización inmediata por parte de los es
tados, los desc eran derechos programáticos cuya realización no podía
exigirse directamente a los estados y se encontraba condicionada a
factores tales como la disposición de recursos económicos. Hoy en
día esta distinción entre ambas categorías ha sido superada y se reco
noce ampliamente la indivisibilidad y la interdependencia e interre
lacionarse de todos los derechos humanos (desc, 2010).
Se debe entender que todos los derechos humanos implican para
los estados las mismas obligaciones, que son de tres tipos: la obligación
de respetar, que consiste en abstenerse de impedir u obstaculizar la
realización de los derechos de las personas; la obligación de proteger,
que consiste en adoptar las medidas para evitar que las terceras per
sonas puedan restringir o anular los derechos humanos de otras perso
nas, y la obligación de realizar, la cual consiste en adoptar las medidas
positivas para garantizar que las personas puedan acceder al ejercicio
de sus derechos humanos, aun cuando no puedan hacerlo por sus
propios medios y recursos.
En general, las normas que establecen derechos humanos de ca
rácter colectivo, los derechos económicos, sociales, culturales y am
bientales, tienen el carácter de normas programáticas. Las normas pro
gramáticas son de existencia reciente en los diversos sistemas jurídicos
y generalmente pretenden atender a la dinámica y a las necesidades
sociales que el Estado debe cubrir como uno de sus fines. Verificar la
eficacia de estas normas y garantizar su cumplimiento de sus obje
tivos es hoy en día una de las tareas pendientes de mayor relevancia
en el campo de los derechos humanos (Hernández, 2015).

Los derechos humanos y el buen gobierno en México
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no recoge

de forma explícita en su texto normativo el derecho a la buena admi
nistración o buen gobierno. Sin embargo, si se observan los principios
constitucionales relativos a la actuación de los poderes públicos, se
rastrean algunos de los rasgos esenciales de esta noción. En este sen
tido, se puede corroborar cómo existe un paralelismo entre los objeti
vos que se proponen para el principio de la buena administración y
aquellos compromisos constitucionales que tratan de materializar el
modelo de Estado social y democrático de derecho en México. Así,
por ejemplo, si tenemos en cuenta que el derecho a la buena adminis
tración abarca principios como: participación, trasparencia, rendición
de cuentas o accountability, eficacia y coherencia, las anteriores tienen
su existencia normativa en nuestra Carta Magna (Aguilera, 2018).
En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los
tratados internacionales que México ha ratificado y en las leyes de pro
cedimiento administrativo, se encuentran contenidos los principios
que sirven de garantía para el administrado dentro del procedimiento
administrativo. Las normas jurídicas constitucionales y supranacio
nales, que son de jerarquía superior a cualquier otra norma del sistema
jurídico, consagran principios jurídicos que a lo largo de la historia han
ido tomando un protagonismo importante dentro del procedimiento
administrativo y que, en la actualidad, desconocerlos resulta casi
imposible. La finalidad del procedimiento administrativo consiste en
el dictado de un acto administrativo y para llevar a cabo dicha finalidad
se deben respetar ciertos principios que tienen por objetivo que, dentro
del menor tiempo posible y reuniendo la mayor cantidad de informa
ción, se pueda declarar la voluntad de la administración pública.
Incluso podemos afirmar que en nuestro derecho es posible ob
servar que existen algunos principios del derecho a la buena adminis
tración en otros derechos humanos fundamentales ya establecidos
en nuestra Constitución. Podemos deducir que el derecho a la buena

administración forma parte integrante del resto de los derechos. El
artículo 6º de reciente reforma establece ya el derecho de acceso a la
información; el artículo 8º, que encierra el derecho de petición (Ins
tituto Federal del Acceso a la Información, 2004); el artículo 14, que
consagra el principio de legalidad; el artículo 16, el cual protege la
libertad personal y la seguridad por medio de la legalidad, motivación
y fundamento que se requiere para los actos de autoridad que causen
molestia a los individuos en su persona, papeles y posesiones de nues
tra Constitución, son un claro ejemplo de derecho que se encuentran
establecidos de lo que conocemos ya como el derecho a la buena
administración pública (Aguilera, 2018).
En líneas anteriores mencionábamos que una característica dis
tintiva de los derechos humanos es su reconocimiento en los ordena
mientos jurídicos de la más alta jerarquía normativa de los estados,
esto es, en los textos fundamentales. El 10 de junio de 2011 se publicó
en el Diario Oficial de la Federación (dof) la reforma que logró la in
corporación formal de los derechos humanos a la Constitución Polí
tica de los Estados Unidos Mexicanos. Junto con otras dos, representan
un conjunto muy relevante de reformas que tienen gran impacto en el
sistema jurídico mexicano. Las reformas inciden sustancialmente en
las instituciones sociales y estatales, y tocan aspectos jurídicos torales
relacionados con la promoción, el reconocimiento y el respeto de los
derechos humanos de toda persona ubicada en territorio nacional.
La reforma acompaña a la ocurrida en materia penal (dof del 18 de
junio de 2008) y en materia de amparo (dof del 6 de junio de 2011).
En México, el párrafo tercero de la Constitución obliga a todas las
autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, a observar
las siguientes garantías: “… tienen la obligación de promover, respe
tar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con
los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y
progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar,
sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los
términos que establezca la ley”.

Por tal motivo el buen gobierno y los derechos humanos se vinculan
y refuerzan entre sí, ya que sin la existencia de un buen gobierno, los
derechos humanos no pueden ser respetados y protegidos de mane
ra sostenible.
La Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos (acnudh, 2008) llevó a cabo un estudio de prác
ticas de buen gobierno, y en él señaló que los vínculos entre el buen
gobierno y los derechos humanos se dan en cuatro esferas: institucio
nes democráticas, prestación de servicios del Estado, Estado de derecho
y medidas contra la corrupción. Se exponen distintas formas en que
diversos agentes sociales e institucionales, desde grupos de mujeres
o de minorías hasta los medios de información, la sociedad civil o
los organismos del Estado, han realizado reformas en esos cuatro
ámbitos.
Cuando están orientadas por los valores de los derechos humanos,
las reformas de las instituciones democráticas con arreglo al buen go
bierno crean vías para la participación de los ciudadanos en la formu
lación de políticas, sea por conducto de las instituciones estructuradas
o mediante mecanismos informales de consulta. También establecen
mecanismos para la inclusión de múltiples grupos sociales en los
procesos de adopción de decisiones, especialmente a nivel local. Por
último, pueden alentar a la sociedad civil y a las comunidades locales
a formular y expresar sus posiciones sobre cuestiones importantes para
ellas.
En el ámbito de la prestación de servicios del Estado a la pobla
ción, las reformas de la gobernanza promueven los derechos huma
nos cuando mejoran la capacidad del Estado para cumplir su respon
sabilidad de ofrecer bienes públicos indispensables para la protección
de cierto número de derechos humanos, como el derecho a la educa
ción, a la salud y a la alimentación. Las iniciativas de reforma pueden
incluir mecanismos de rendición de cuentas y transparencia, herra
mientas de política atentas a los aspectos culturales para garantizar

que los servicios sean accesibles y aceptables para todos, y vías de
participación ciudadana en la adopción de decisiones.
En lo que se refiere al Estado de derecho, las iniciativas de go
bernanza que tienen en cuenta los derechos humanos reforman la
legislación y ayudan a las instituciones, desde los sistemas penales
hasta los tribunales y los parlamentos, a aplicar mejor esa legisla
ción. Las iniciativas de gobernanza pueden incluir la promoción de
reformas legales, la sensibilización del público sobre el marco jurí
dico nacional e internacional, y el aumento de la capacidad o la re
forma de instituciones.
Por último, las medidas contra la corrupción también forman parte
del marco de la buena gobernanza. Aunque aún no se han estudiado
en profundidad los vínculos entre la corrupción, las medidas anti
corrupción y los derechos humanos, el movimiento contra la corrup
ción está acudiendo al ámbito de los derechos humanos para impul
sar sus esfuerzos. Para combatirla, el esmero de buen gobierno se
apoya en principios como la rendición de cuentas, la transparencia
y la participación para dar forma a las medidas de lucha. Las inicia
tivas pueden incluir el establecimiento de instituciones como comi
siones anticorrupción, la creación de mecanismos de intercambio de
información y la vigilancia del uso de fondos públicos, así como la
aplicación de políticas por parte de los gobiernos.
Para el ejercicio de los derechos humanos entonces, se requiere que
exista un entorno propicio en el cual existan instituciones y marcos
jurídicos apropiados, así como también una administración respon
sable de satisfacer las necesidades de la población.
En este sentido, en México, como ya lo habíamos señalado en líneas
anteriores y acorde a nuestra Ley Suprema, “todas las autoridades,
en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover,
respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, luego entonces,
los tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, deberán de llevar
a cabo todas las acciones necesarias a fin de dar cumplimiento a lo
establecido en nuestra Constitución; por un lado, el Poder Ejecutivo

procederá a planear e implementar políticas públicas eficaces; el Poder
Legislativo tendrá que crear normas que establezcan procedimien
tos, competencias y responsabilidades; y el Poder Judicial deberá
fallar los casos que resuelve interpretando la norma de la forma que
mejor potencie dichos derechos. Respecto de la autoridad adminis
trativa (gobierno), destaca además la directriz contenida en el párrafo
segundo, apartado A del artículo 26 constitucional, que ordena: “los
fines del proyecto nacional contenidos en esta Constitución determi
narán los objetivos de la planeación”.
Conclusiones
Al principio de este documento señalábamos que el verdadero criterio

que determina si la gestión de los asuntos públicos es “buena” con
siste en el grado en que hace realidad las promesas de los derechos
humanos: los derechos civiles, culturales, económicos, políticos y so
ciales. La pregunta esencial que nos hacíamos era si, ¿el Estado ha
logrado garantizar eficazmente los derechos humanos?
A lo largo del presente trabajo establecimos que el buen gobierno
y los derechos humanos se fortalecen mutuamente y tienen en común
principios fundamentales, como son la participación, rendición de
cuentas, transparencia y responsabilidad. De hecho, los derechos
humanos requieren de un entorno favorable y propicio, en particular
reglamentos, instituciones y procesos adecuados que encuadrarán
las medidas adoptadas por el Estado. Asimismo, proporcionan un con
junto de normas de desempeño con las cuales podrá exigirse responsa
bilidad a los gobiernos y otros agentes. Al mismo tiempo, las políti
cas de buen gobierno deben hacer posible que las personas vivan con
dignidad y libertad. Para que los derechos humanos puedan respe
tarse y protegerse de manera sostenible requieren de la existencia de
un buen gobierno en el Estado mexicano.

Al día de hoy todavía existe una tarea pendiente: que las normas
de derechos humanos sean realmente eficaces y garantizar por todas
las vías posibles el cumplimiento de sus objetivos.
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unirioja.es/descarga/articulo/5547433.pdf
——— (2016), Ética pública y buen gobierno, Madrid, Tecnos.

Capítulo XI
Internet como medio de comunicación

y su vínculo con el derecho a la información:
la transmisión del mensaje
Miryam Georgina Alcalá Casillas*
Introducción
Para determinar la relación de internet con el derecho a la informa

ción, se debe considerar en primer término que el acceso a éste es la
facultad que posee cualquier sujeto de ingresar a la red internacional
(International-Network) o bien, la capacidad de intercambiar infor
mación a través de la red informática de comunicación universal. En
segundo lugar, atendiendo a que el derecho a la información integra
las facultades de buscar, recibir y difundir informaciones o mensajes
de toda índole (dudh); por tanto, en conjunto, incorporan la posibi
lidad no sólo de recibir información, sino de que ésta fluya y sea
multidireccional (Desantes, 1994: 15).
Debido a que la información integra socialmente a los miembros
de una comunidad, ésta se convierte —según Desantes— en un ele
mento inherente de la misma sociedad; en consecuencia, si el objeto
del derecho a la información es la comunicación de los mensajes o de
la información, y éstos se transmiten por medio de Internet, se estará
configurando una forma de ejecutar el derecho a la información
(Desantes, 1977: 44).
* Doctora en Derecho Summa Cum Laude por la Universidad Autónoma de Aguascalien
tes. Maestra en Derecho de la Información y licenciada en Derecho por la Universidad Michoa
cana de San Nicolás de Hidalgo. Profesora de tiempo completo en la Universidad Autónoma de
Baja California, en los Programas de Comunicación, Informática y Derecho, coordinadora en la
licenciatura en Derecho de la modalidad semipresencial desde agosto de 2019. Profesora aso
ciada en la Universidad Michoacana de San Nicolás de Hidalgo de 2010 a 2019.
305

El estado del arte se fundamenta en José María Desantes Guanter,
por ser uno de los principales exponentes contemporáneos del derecho
a la información, de los medios de comunicación y de los mensajes
informativos.
Para el dogma de la comunicación, se enfatizaron las ideologías de
Aristóteles, Platón y Francisco de Vitoria sobre la necesidad y el derecho
del ser humano de comunicarse o ius communicationis, así como teo
rías contemporáneas de la comunicación social y la sociedad de la in
formación que parten de Reed Blake, Edwin Haroldsen, Heidi Muller
y Harold Lasswell; hasta Manuel Castells, Gabriela Casnati, Cecilia
Añaños, Luis Ramiro Beltrán, Tomás Ferrán Olalla, Fernando Abel
Villela y Delia Crovi Druetta.

y las facultades del derecho a la información
La descripción más precisa de “comunicación” se remonta a Aristóteles,

quien la concibe como el proceso de transferencia de información de
una mente a otra, vislumbrando en su composición: al locutor, el dis
curso (mensaje) y al oyente (Beltrán, 1991: 5-35); por su parte, Lasswell
determinó como elementos de la comunicación: ¿quién dice qué?, ¿en
cuál canal (medio)?, ¿a quién? y ¿con qué efecto? Berelson y Steiner
sostienen que la comunicación es “la transmisión de información,
ideas, emociones, destrezas, a través de símbolos-palabras, cifras,
gráficos” (Lasswell, 1971: 220-222). Esto se puede reducir a que el
emisor transmite un mensaje al receptor a través de un medio —como
internet—, con el fin de provocar una respuesta. La comunicación en
tonces es la transmisión de información de emisores a destinatarios,
con el propósito de producir efectos sobre el pensamiento o actuación
de quienes en ella participan (Beltrán, 1978: 19-22).
Con la postura de Aristóteles se puede vincular a la libertad in
formativa con la necesidad innata del sujeto de comunicarse; porque
306 Miryam Georgina Alcalá Casillas

en las relaciones entre personas de una comunidad, la comunicación
surge como respuesta a la incapacidad del individuo para satisfacer
personalmente sus necesidades sociales (Sata Cruz, 2004: 320), por
que requiere de una pluralidad de sujetos para el intercambio de
ideas. Por ello, la necesidad de comunicar los mensajes a través de los
diferentes medios se convierte en el objeto y fin del derecho a la infor
mación (Escobar, 2004: 67), ya que su origen radica en la necesidad
del ser humano de informarse y expresarse. Desde esta perspectiva,
Desantes establece que: “entre comunidad y comunicación existe un
vínculo relacional puesto que no hay comunicación sin comunidad
y no hay comunidad sin comunicación” (Desantes, 1994: 37), por
tanto, la libertad de la transmisión del mensaje a través de los me
dios es el elemento central de esta reflexión.
La comunicación se fundamenta en el derecho del ciudadano para
recibir información, en el derecho de los medios de comunicación
para difundirla, y en la obligación del Estado de garantizarla (García,
2009: 69); en este sentido, la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de
la Información (cmsi) argumenta que la comunicación es un proceso
social elemental, una necesidad humana básica y el fundamento de
toda organización (Betancourt, 2004); por lo tanto, la comunicación
es básica y esencial para el progreso porque toda persona tiene el
derecho a buscar, recibir y difundir información de toda índole por
cualquier medio de expresión (Herrán, 2010: 65); en consecuencia,
deben prevalecer medios de comunicación accesibles y plurales para
generar el debate y la participación pública (Abel, 2002: 48).
Para Desantes el derecho a la información surge con el plantea
miento del ius communicationis de Francisco de Vitoria (Desantes,
1989: 192), quien consideraba a la comunicación como formadora
de comunidad; y planteaba el derecho de transmisión del mensaje,
con la consecuente finalidad de lograr la prosperidad de los pueblos
(Añaños, 2012: 525-596). En el siglo xviii con la Revolución francesa
se configura formalmente el derecho a la información, con este movi
miento centrado en los pilares de igualdad y de ejercer las libertades
Internet como medio de comunicación 307

que permitieran la posibilidad de expresarse sin más limitación que
los derechos de los demás (Escobar, 2004: 67). Este liberalismo en
América tuvo su primera manifestación en la Declaración de Virginia,
que recopila entre otros derechos y libertades, las de imprenta y las
de prensa (Declaración de Derechos de Viriginia, 1776). En Europa,
con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,
se consagra la libre comunicación de los pensamientos como uno de
los derechos más preciados; por lo que todo ciudadano puede hablar,
escribir o imprimir libremente (Declaración de los Derechos del Hom
bre y del Ciudadano, 1789).
Las consideraciones de las libertades de expresión, de pensamiento,
de escribir y opinar, así como el conjunto de facultades que concre
tan las exigencias de igualdad y libertades para el desarrollo humano,
se encuentran en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1945, en el 18 del Pacto Internacional de Derechos Ci
viles y Políticos, en el 1, 2 y 15 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, en el 12, 13, 15 y 16 de la Conven
ción Americana sobre Derechos Humanos, y en la Declaración de
Principios sobre Libertad de Expresión, estipulando que el derecho a
la información, así como la divulgación libre de criterios y opiniones,
son imprescindibles para contribuir con la paz en las sociedades del
mundo (Carpizo, 2003: 116).
Para fundamentar a internet como medio es indispensable preci
sar que el objetivo de éste, es materializar la comunicación a distancia
a través de instrumentos electromagnéticos; que técnicamente con
siste en un sistema de redes de dispositivos computacionales inter
conectados por satélites, cables de fibra óptica o banda ancha; enla
zados desde diferentes puntos del mundo.
Sus antecedentes datan de mediados del siglo xx aproximada
mente, como producto del procesamiento de información cibernética
de equipos de investigación entre los que destacan Von Neumann y
Alan Turing (Craig y Muller, 2007: 309); con el Advanced Research
Project Agency Net (McKenzie y McQuillan, 1978: 2) del Departamento

de Defensa de Estados Unidos de América, se consigue en 1967 la pri
mera conexión entre dos ordenadores (Rubio, 2003: 13); y en 1989 el
Laboratorio Europeo de Física de Partículas (cern), inicia el desarro
llo del Protocolo de Transferencia de Hipertexto (http), cuya especi
ficación promovió la World Wide Web (www), facilitando el acceso
a bases de datos y a enlaces con documentos que simplificaron la
localización de la información (Baratas y Fernández, 1995: 667-675).
La primera conexión en Latinoamérica se logra en 1990 por la Uni
versidad Nacional Autónoma de México (unam) —primera institución
en México y durante varios años, la única— con un proyecto que con
sistió en la instalación de una red satelital conformada por estaciones
terrenas para transmisión de voz y datos, estableciendo enlaces de fibra
óptica en el campus de Ciudad Universitaria (Gayosso, 2005: 4).
Desde el año 2000, internet ha crecido considerablemente; en ese
año se registraron más de 300 millones de usuarios; en el 2018, un
promedio de 3.2 mil millones de usuarios; y en 2019 su crecimiento
continuó a ritmo irrefrenable, aumentando la capacidad y eficiencia
en la transferencia de información, permitiendo a los usuarios resol
ver problemas complejos (Benissitti, 2013: 180); a negocios de distinta
índole, ingresar en el mercado internacional y colaborar e interactuar
directamente con proveedores y/o consumidores recibir y ofrecer una
variedad de bienes o servicios (Torres, 2005: 37).
Para vincular a internet como medio para ejercer el derecho a la
información, se deben precisar las facultades que lo integran: buscar,
recibir y difundir información. La facultad de buscar información im
plica recabar y acceder a fuentes personales, institucionales y docu
mentales, obtener información que contribuya con el desarrollo
personal y con la participación en asuntos de interés público; esta
facultad es ejecutable independientemente de que se pretenda o no
difundir la información, porque su objeto no se restringe a su trans
misión, sino que se amplía para conocer la diversidad de expresiones
sociales y habilita al ciudadano para adoptar decisiones informadas.
Investigar como facultad, atribuye al Estado la obligación de garan

tizar a los ciudadanos el acceso a información sobre sí mismos o sobre
contenidos en bases de datos públicas y privadas; dentro de esta fa
cultad también se encuentra el acceso a fuentes públicas, como biblio
tecas, archivos, registros y bancos de datos; en las que debe prevalecer
el carácter público, fungir como centros de custodia y de conserva
ción; así como de difusores de la cultura, además de contar con los
elementos humanos, técnicos y administrativos para prestar sus servi
cios de forma gratuita y eficaz (Carpizo, 1994: 184). Además, buscar
información, comprende el acceso a los medios y la decisión de esco
ger a cuál acceder; por tanto, se requiere de distintas opciones que
permitan encontrar diferentes versiones de los hechos para acceder
a una diversidad de ideas y contenidos, construir criterios y opiniones
informadas que contribuyan al desarrollo social (Azurmendi, 1997:
93-99). Esta facultad también sirve como instrumento para el ejerci
cio de otros derechos, mediante el conocimiento preciso de su con
tenido y de sus medios para exigir su cumplimiento.
Con la facultad de difundir información se despliega la libertad de
expresión, garantizando la difusión de los mensajes o de la informa
ción conseguida a través de cualquier medio; esta facultad comprende
el derecho de comunicar cualquier representación mental, por cual
quier medio, y es oponible y exigible al Estado. Esta facultad fortalece
el deber de informar de los medios de comunicación, y fusionándola
con las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación (tic)
permite integrar al ciudadano como parte activa de la comunicación.
Al respecto, internet ofrece mayor participación de los sujetos en la
difusión de ideas u opiniones sobre cualquier tema, con posibilidades
casi ilimitadas para la expresión del pensamiento. No obstante, la
difusión de información formal de interés público aún queda a cargo
de los profesionales por la responsabilidad social de los medios con
el fin de respetar los derechos humanos y el orden social (Desantes,
1974: 119).
Para Rallo Lombarte, los medios de comunicación constituyen un
soporte informativo básico con los cuales el público forma su criterio

y opinión (Rallo, 2000: 51). Por tanto, la facultad de difundir a través
de los medios juega un papel primordial a causa de la orientación como
interpretan la información, porque la pluralidad de medios posibilita
la creación de espacios para contrastar información, contribuye con la
calidad y el pluralismo de la información, por lo que no sólo consiste
en la libertad para crear medios, sino que implica además la facultad
de investigar y difundir información, también por medio de las li
bertades de expresión y de comunicación.
La facultad de recibir información se traduce en acoger contenidos
por cualquier medio y de que sean objetivos, oportunos, imparciales
y veraces, en condiciones de acceso libre, calidad, pluralidad, cober
tura y sin injerencias arbitrarias. Esto representa para el Estado, la
obligación de regular e impedir monopolios u oligopolios en medios y
garantizar la comunicación y participación social (Desantes, 1987: 20).
De esta facultad se desprenden dos elementos, el primero es la absten
ción de recibir información no deseada o de ser excluido como des
tinatario de mensajes; el segundo, en la posibilidad de seleccionar
los mensajes de acuerdo con las necesidades y conveniencia.
Retomando que internet es un medio de comunicación que fun
ge como una red neutral, que trata como iguales a todas las máquinas
conectadas con respecto a los paquetes de datos que transporta; por
sus características físicas ha facilitado su crecimiento masivo y mul
tipropósito con varios medios, diversos usuarios, orígenes y destinos,
codificando y decodificando información en segundos, y transportán
dola desde un punto hasta cualquier parte del mundo (Peña, 2013: 3-8).
Sin duda, internet se relaciona además con otros aspectos de la
vida cotidiana: en el social, es una forma de comunicarse; en el eco
nómico, representa un espacio de dominación estratégica, y en el
cultural, es un medio que facilita el acceso a información en general,
y al conocimiento y ejercicio de diversos derechos, entre ellos, el de
recho a la información. Por ello, internet se configura como un ins
trumento que permite ejercer las facultades de investigar, recibir y
difundir información, potencia el desarrollo social a través de las

relaciones entre los individuos, en las que la comunicación es funda
mental por la esencia social del ser humano, y por su necesidad inhe
rente de expresarse e informarse, convirtiendo esta necesidad en el
derecho a la información ejercido con internet (Escobar, 2004: 67). In
ternet es el escenario donde los medios tienen una característica
omnipresente (Gutiérrez, 2012: 50), potenciando el desarrollo y las
actividades de la sociedad, gobierno, empresas e instituciones, al
obtener información y convertirla en conocimiento para transitar a
la Sociedad de la Información y del Conocimiento.
Desde posturas de las ciencias de la comunicación, se puede es
tablecer que por sus características, internet es un canal y un medio,
pero es necesario precisar que un canal de comunicación es el vínculo
que interconecta los nódulos fuente-receptor; es el camino, instru
mento o estructura por donde circula o se transmite un mensaje, por
donde éste viaja entre el comunicador (fuente o emisor) y el comu
nicado (receptor) (Blake, 1990: 16).
Internet se puede considerar también un canal comunicacional,
porque integra los conceptos básicos de la comunicación: fuente, re
ceptor y mensaje; distinguiéndose como un medio que transporta
unidades estructuradas —que reciben el nombre de información—,
y vincula a las unidades que participan en el proceso comunicativo.
De manera semejante a internet, el sentido del canal es la transmisión
del mensaje, funge como soporte que permite su proyección hacia el
público (Wright, 1986: 79), y opera como distribuidor de otros medios
(radio, prensa y tv), es un espacio porque permite el acceso a informa
ción original, ofrece mayor retroalimentación, acrecienta la partici
pación de receptores, y los mensajes pueden multiplicarse de manera
simultánea y oportuna (Crovi, 2006: 5). Desde el punto de vista de co
bertura, se pueden encontrar medios internacionales, nacionales,
regionales y locales, y categorías especializadas, mediante esta posi
bilidad, se puede ejercer el derecho a la información de manera directa
y crear nuevas formas de participación (Schramm, 1973: 169-333).
Además, internet es un medio porque es una tecnología con los
instrumentos necesarios para la comunicación y porque requiere de

un nivel concomitante de alfabetización que le permita utilizar la
información difundida. Con la aplicación de dispositivos técnicos y
tecnológicos puede conectar a una fuente con un considerable nú
mero de sujetos (Castro, 2013: 20).
Contiene además las dimensiones exigidas a los medios, ofrece
fidelidad o la posibilidad para presentar un suceso, con símbolos ver
bales o gráficos, color, sonido y movimiento; cuenta con velocidad para
informar sobre un hecho en el momento que está sucediendo; la in
formación puede permanecer en determinados sitios para su consulta
posterior; y ofrece una amplia cobertura y retroalimentación, pues
cualquier receptor puede mostrar una reacción a los mensajes.
Conforme con Echeverría y Piscitelli, internet es un hipermedio
multinivel y multicrónico que facilita la comunicación en tiempo
real y diferido. Asimismo, es un medio con ubicuidad espacial o des
territorializado (Echeverría, 2000: 213). Para Piscitelli, internet fue
el primer medio que permitió una horizontalización de las comu
nicaciones, con una simetría casi perfecta entre producción y recep
ción (Piscitelli, 2002: 207). Craig lo considera útil para distinguir el
flujo de la información a través de sistemas, para pensar a los men
sajes como contenedores de significado y para entender a la comuni
cación como un acto realizado con el fin de lograr un resultado (Craig
y Muller, 2007: 141). Internet es la emergencia de un nuevo poder
ejercido por la sociedad que se caracteriza por la participación direc
ta (Castells, 2001: 275-304); con su amplitud y capacidades interac
tivas puede volver realidad un modelo de comunicación horizontal,
de ciudadano a ciudadano, que permite comunicar prácticamente
cualquier información.
Por tanto, es un medio con la capacidad de combinar dos funcio
nes: ser un canal de distribución para los medios tradicionales y pro
porcionar un espacio de expresión para emisores de diversa índole.
Permite una comunicación libre y flexible a través del uso de elementos
tecnológicos, y puede asegurar el contraste de información en diver
sas fuentes (Trejo, 2000: 13).

La transmisión del mensaje como función
primordial de internet y su vínculo
con el derecho a la información
El objeto del derecho a la información es el “mensaje”, constituido por

“informaciones” y “opiniones” susceptibles de comunicar, es decir,
la información comprende noticias, opiniones, ideas, datos o hechos
que pueden ser difundidos, recibidos, investigados, almacenados o
procesados por cualquier medio a través del cual se genere una mul
tiplicación de la información; la información cuando es incorporada
a un mensaje tiene un carácter público, por tanto debe ser conside
rada como un bien social (Carpizo, 2000: 177).
Se ha establecido que los mensajes son los “símbolos que persi
guen comunicar la información” (Blake y Haroldsen, 1990: 12) y que
la comunicación de los mensajes surge de la necesidad natural del
ser humano de comunicarse; de tal forma, son los mensajes los que
interrelacionan los modelos o procesos comunicativos, por ello, el
mensaje es el modo en que la realidad se pone en forma a través
del lenguaje para hacer posible su difusión; y se configura como el
elemento u objeto de la comunicación.
Para Desantes el mensaje representa el “qué”, el “por qué y para
qué” de la comunicación, condicionando el “cuándo” y el “cómo”
—medio o canal— del proceso informativo; por tanto, el mensaje es
el punto de atracción de la norma, es el objeto imprescindible para
la concreción técnica de los medios de difusión social, o bien, el
modo de ejercer el derecho a comunicar (Desantes, 1994: 13). Esto
puede reducirse a: medio, mensaje y sujetos; el medio tiene el fin de
difundir el mensaje, el mensaje es el objeto del derecho humano, y
los sujetos crean el mensaje y le dan forma para difundirlo (Desantes,
1994: 76). De acuerdo con los artículos 19 y 27 de la dudh, se pueden
adoptar dos posturas en cuanto al mensaje: la de clasificación que
los agrupa por su frecuencia y estructura, y la de análisis que busca
la estructura real y la posición del informador.

Desde un principio teórico es posible dividir a los mensajes en
simples, complejos y tipificados, de acuerdo con su contenido y tipo
de información que los constituye. Los mensajes son simples cuando
se trata de ideas u opiniones, complejos si se trata de la transmisión
de noticias y de juicios, tipificados si son propagandísticos o publici
tarios que expongan un producto o servicio, y de relaciones públicas
si incluyen el fin social de una empresa o institución.
Los simples se dividen en los que difunden la realidad del infor
mador, ya sea interna, como las ideas; o externa, los hechos o acon
tecimientos; los de ideas o de comunicación ideológica, contribuyen
con la intelectualidad del receptor; y los de hechos suponen la apre
hensión y comunicación de lo aprehendido.
Los complejos son aquellos en los que la naturaleza racional y
subjetiva interviene, es decir, los mensajes de juicios; aparecen en com
binación con los mensajes simples y son los que el derecho ha conse
guido tipificar en respuesta a su frecuencia y a su relevancia social.
El de juicios va dirigido al conocimiento y a la razón y el de ideas a
la voluntad a través de la inteligencia. El juicio surge de aplicar una
idea a un hecho para valorarlo y obtener una conclusión, lo que su
pone una responsabilidad para el informador. Por ello, en los men
sajes de hechos se encuentra la noticia porque tiene como origen la
realidad, como medio el emisor y como fin el conocimiento del recep
tor; su importancia política, económica, jurídica y social reside en el
derecho a conocer que consiste en el supuesto concreto del derecho
a la información; por tanto, el informador debe esforzarse para con
tribuir con la veracidad y con la transmisión de estos mensajes. La
noticia es la difusión erga omnes de un hecho real y las circunstan
cias que lo rodean y la opinión pública es la conclusión del silogismo,
un juicio u opinión comunitaria (Desantes, 1994: 58).
En los mensajes tipificados se ubican tres tipos, a los que, por
cumplir con una función distinta a la función valorativa, la doctrina
los define como: publicitario, de relaciones públicas y de patrocinio.
El mensaje publicitario expone un hecho que hace referencia a la

existencia en el mercado de un producto/servicio; y le añade me
diante la creatividad, la idea de utilidad que persuade al consumidor.
Éste se combina con los elementos de los mensajes simples: existe
un hecho, un producto o servicio y existe el elemento persuasivo o
ideológico que induce a pensar la utilidad del producto, atribuyendo
que sea preferible a otro (Desantes, 1994: 130). El mensaje de rela
ciones públicas es un relato que se hace público para satisfacer el
deber de informar, es la sugerencia de un juicio e integra una idea de
un hecho: la idea de un servicio o función social y el hecho concreto
de su cumplimiento. En este mensaje se persuade a la contratación de
manera indirecta. Finalmente, el propagandístico es la transmisión
de principios o ideologías.
La noticia es entonces la verdad indiscutible, la propaganda una
ideología discutible y la opinión pública un criterio atendible. Desde
el punto de vista jurídico, la noticia sería el objeto del derecho a la
información, puesto que constituye una comunicación sobre hechos
trascendentes para el público, que debe ser verdadera, rápida, asequi
ble y conforme a la realidad completa. El objeto del mensaje puede
dividirse conforme a su procedencia, a la interioridad o exterioridad
del emisor, y una tercera posibilidad, cuando el mensaje se comunica
o es público y genera opinión pública. Por tanto, uno de los elemen
tos esenciales del mensaje es la verdad, pues si no es verdadero
impide la formación de la comunidad y obstruye el desarrollo de la
convivencia social; dado que los mensajes informativos tienen un
efecto formativo, el informador ha de tener la mentalidad de educa
dor, intentando desarrollar el potencial humano a través de la infor
mación; ya que la educación ha de ser uno de los fines a los que se
dirige la información. Además, ha de seguir los principios básicos
exigidos a los mensajes: de generalidad, es decir, no todo lo que es
conocido es comunicable; de personalidad, velar por la dignidad, el
honor o crédito moral, la intimidad, la vida privada y propiedad; y
de sociabilidad, de no afectar la convivencia humana, el derecho a
la paz, la seguridad ciudadana y social.

La información entonces está constituida no sólo por los datos
transmitidos sino también por la cognición activa que les confiere
significado, este fenómeno es un proceso productor de significado,
—en palabras de Luhmann— es una selección que a diferencia de la
simple percepción de acontecimientos informativos, la comunicación
sólo se genera si lo que se comunica, tratándose no sólo de emisión y
recepción; sino que la selectividad de la información es un momento
del proceso comunicacional (Luhmann, 1995: 142). Bajo esta óptica la
información se recrea, ya que el receptor no es un contenedor pasivo
al que llena el emisor con sus contenidos, sino es un interpretador
y productor de información en cuanto que le confiere un significado y
ese significado es constitutivo de la información. Por tanto, la inter
pretación no depende de los datos transmitidos ni de la intención
del emisor sino de la actividad cognitiva del perceptor, de su estruc
tura, así como de su contexto.
La transferencia de los datos es el centro de la acción práctica de
internet y para el derecho a la información el objeto es la transmisión
de los mensajes a través de los medios, como internet, que ha logrado
convertirse en un fenómeno socioeconómico, porque permite el pro
cesamiento y la transmisión de información, que adquiere su rele
vancia con el flujo informativo; porque no existe comunicación si el
mensaje no tiene un canal o receptor, por ello tiene una doble mani
festación que se concreta en comunicar información y recibirla (De
santes, 1994: 15). Al respecto López-Escobar propone que esta comu
nicación sea protegida, porque constituye la esencia de la práctica
del diálogo y la unidad, con la consecuente obligación del Estado de
proveer estos medios de comunicación (López, 1981: 371).
Tomando estas referencias, internet busca la generación de nue
vos espacios que permitan el desarrollo del ser, la satisfacción a las
necesidades humanas y el avance colectivo a través de la comunica
ción; puesto que fomenta la circulación de las ideas, favorece la ge
neración de innovaciones que conducen a la prosperidad y propicia
un estado de cohesión en el que se distinguen como elementos esen

ciales las relaciones sociales y de conocimiento y la unidad entre sus
miembros. A partir de esta ponderación, Rodríguez afirma que el
derecho a la información también puede manifestarse como un de
recho de los medios, de los canales y soportes necesarios para trans
portar la información, por lo que este derecho incluye el acceso a
internet, porque es un canal y un medio que translada información
y que posibilita la comunicación (Desantes, 1994: 128).
En este sentido, internet converge con el derecho a la información
al cumplir aquellas funciones que se fundamentan desde la óptica
de Aristóteles (Casnati, 2004), por el papel predominante que cum
ple en la comunidad de cubrir la necesidad de una pluralidad de
individuos para satisfacer el intercambio de ideas. Porque permite al
ciudadano para formar opiniones orientadas (informarse), participar
en el proceso de intercambio y debate (comunicarse), a los miembros
de una comunidad, participar en la construcción de una diversidad
cultural y del crecimiento individual y colectivo (formarse) (Añaños,
2012: 525-596).
Internet cumple una función informativa por ser un espacio para
el intercambio de ideas, en el último siglo, la información electróni
ca constituye uno de los factores de actividad comunitaria más im
portantes, en donde la liberación de mercados, así como la armoni
zación técnica y cultural son elementos fundamentales para
favorecer los proyectos de interés común y servicios genéricos con
apego a normas internacionales (Sánchez, 2008: 61-81). Como siste
ma de búsqueda potencia la investigación con avanzadas aplicacio
nes, búsquedas booleanas, revistas especializadas o libros electróni
cos (Sánchez y Daniel, 2011: 33). En esta categoría teórica, las
tecnologías de la información desarrollan capacidades, habilidades
y prácticas culturales, donde la búsqueda y consumo de información
(Codina, 2003: 2) permiten un ahorro en la inversión de tiempo y de
recursos (Fumero, 2005: 46).
La importancia de internet en la comunicación de hechos y opinio
nes (Arrieta, 2014: 12), deviene del presupuesto de que la información

facilita el ejercicio de la libertad de expresión y con ello la formación
de una opinión pública informada y plural (Novoa, 2001: 224); por
que los medios tienen tanta influencia pública, social y política, que
con frecuencia son ellos quienes eligen y mandan sobre los gobiernos,
quienes establecen los debates y las leyes que se discuten en los par
lamentos y quienes guían las discusiones de los ciudadanos (Álvarez,
2005: 61). Para abonar con la libertad comunicacional, internet per
mite que las personas sean entes generadores de información que la
modifican y la consuman de una forma activa (Keen, 2007: 228). Por
ello la comunicación en internet se presenta en la esfera pública
social, en el ámbito discursivo en el que los sujetos ejercen su derecho
de acceder al diálogo sobre cuestiones que afectan a la comunidad,
puesto que, al contar con información abierta, completa y expuesta
al debate, se postula la defensa de intereses colectivos (Desantes,
1994: 74).
Por otra parte, internet tiene una función formativa, puesto que im
pacta en el acceso a la información en todas las áreas del conoci
miento (Sanz, 2006: 200-206), esta transmisión tecnológica, capacita
al sujeto para lograr la resolución de problemas, pone al alcance de los
sujetos, la adecuada y oportuna difusión los mensajes, aporta recur
sos y estrategias de organización cognitiva y potencia los procesos de
adquisición de competencias en diferentes campos del conocimiento.
La repercusión de internet es tal en la formación del sujeto que per
mite anular distancias geográficas, porque multiplica el acceso a la
información y facilita el diálogo entre pares. Disminuye distancias por
que ya no es necesario tener centros educativos cercanos para contar
con mensajes informativos y educativos; porque contiene herra
mientas virtuales como conferencias y cursos que contribuyen con el
crecimiento profesional (Libkind, 2002). Por ello, el ciudadano con
temporáneo debe poseer entre otras capacidades las de análisis y
comprensión crítica del entono social, ya que el uso de las tecnologías
digitales no es el fin sino el medio para lograr el desarrollo. Desde esta

óptica funcionalista, internet permite relaciones solidarias (Bleischwitz,
2011: 38), que contribuyen al progreso mediante acceso a servicios
públicos, tecnológicos y culturales; admite una estructura social y
económica equilibrada, provee de lo necesario para el desarrollo de
las capacidades y cualidades humanas y coadyuva con el desarrollo
de habilidades (Hernández, 1997). Internet cumple una función pú
blica, porque implica el ejercicio de derechos como la participación
ciudadana, el acceso a la información y a la cultura, los cuales son im
prescindibles para las transformaciones que se necesitan para el
crecimiento individual y colectivo.
Conclusiones
El ser humano está facultado por el derecho a la información para bus

car, recibir y difundir mensajes o contenidos a través de cualquier
medio. Para dar cumplimiento de este derecho, el informador debe
brindar mensajes o noticias de manera puntual, completa y fidedigna;
los ciudadanos por su parte deben contrastar la información en di
versas fuentes, colaborar con la difusión de los mensajes y participar
activamente con el diálogo en asuntos de interés colectivo; porque el
sentido de internet radica en la transmisión del mensaje y su proyec
ción hacia el público, por tanto, converge con el derecho a la infor
mación, porque como medio de comunicación posibilita a los sujetos
para acceder a información relevante, original, plural y oportuna,
permitiendo construir criterios y opiniones orientadas (informarse);
complementa y distribuye otros medios (radio, prensa y tv) locales,
nacionales o internacionales, facilitando la realimentación social y
la participación libre en el proceso de intercambio y debate (comu
nicarse); favorece el aprendizaje y la adquisición del conocimiento
(formarse), contribuyendo por tanto con el desarrollo social.

Fuentes consultadas
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Índice
Introducción..................................................................................... 5
A modo de estudio preliminar: los derechos humanos

como parámetros de racionalidad, relativos
y trascendentes, del ordenamiento jurídico
Michael Núñez Torres
Miguel de J. Neria Govea........................................................................... 9
Capítulo I
La noción de dignidad humana
en la actividad jurisprudencial realizada
por el Poder Judicial de la Federación en México
Alfonso Cardona Granados
Erika Mendoza García............................................................................. 29
Capítulo II
Autodeterminación versus igualdad en la materialización
del derecho al aborto en Colombia
John Fernando Restrepo Tamayo
Luis Gregorio Moreno Mosquera............................................................... 65
Capítulo III
Las garantías del debido proceso legal a favor
de los migrantes. Análisis a la luz de la jurisprudencia
interamericana y mexicana
Michael G. Núñez Torres
Alonso Cavazos Guajardo Solís................................................................ 89

Capítulo IV
Protección constitucional del medio ambiente
en España y en Europa
Ángela Figueruelo Burrieza.................................................................... 123
Capítulo V
El derecho fundamental al debido proceso: una forma
de corrección constitucional en dos casos de exceso
ritual manifiesto en el orden jurídico familiar
Víctor Julián Moreno Mosquera
Juan Edilberto Rendón Ángel
María Camila Díez Castaño.................................................................... 149
Capítulo VI
Experiencia sobre control jurisdiccional
de las reformas constitucionales en México
Miguel de J. Neria Govea
Christian Norberto Hernández Aguirre.................................................... 175
Capítulo VII
Derecho a la salud y a la justiciabilidad.
Análisis de la construcción de la seguridad social
desde el precedente judicial en Colombia
Andrés Felipe Roncancio Bedoya
Juan Felipe Diez Castaño
Mariana Restrepo Marulanda................................................................. 217
Capítulo VIII
La enseñanza de la justicia penal
con enfoque de los derechos humanos
Rafael Santacruz Lima.......................................................................... 247

Capítulo IX
El derecho a la igualdad y su método de aplicación
en la jurisprudencia constitucional colombiana
Diego León Gómez Martínez.................................................................. 261
Capítulo X
Buen gobierno y derechos humanos en México
Gustavo Aguilera Izaguirre.................................................................... 285
Capítulo XI
y su vínculo con el derecho a la información:
la transmisión del mensaje
Miryam Georgina Alcalá Casillas............................................................ 305


Cap Debi Do Proce Mexico Machote 2021

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Introducción

La presente es una obra escrita a muchas manos y desde múltiples

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6 John Fernando Restrepo Tamayo

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John Fernando Restrepo Tamayo

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Es completamente normal que en el siglo xxi, el paradigma de los dere­

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Mateucci, Nicola, Organización del poder y la libertad. Historia del constitucionalismo

10 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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A modo de estudio preliminar 11

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12 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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La naturaleza relativa de los derechos humanos

Los derechos humanos se encuentran dentro de una serie de relacio­

A modo de estudio preliminar 13

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a) El modelo historicista:10 que se funda en la herencia medieval, en

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A modo de estudio preliminar 15

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16 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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A modo de estudio preliminar 17

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No pasa inadvertido que, a pesar de la naturaleza relativa de los dere­

18 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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A modo de estudio preliminar 19

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20 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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A modo de estudio preliminar 21

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22 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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Derechos humanos, dignidad humana y justicia

No vamos a explicar el debate en torno a los conceptos de justicia y

A modo de estudio preliminar 23

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24 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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A modo de estudio preliminar 25

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26 Michael Núñez Torres, Miguel de J. Neria Govea

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Podemos decir que los derechos humanos pueden constituir el ele­

A modo de estudio preliminar 27

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La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Consti­

El segundo lo podemos encontrar en el artículo 61, fracción I, de

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La noción de dignidad humana

A través del desarrollo de este capítulo estaremos en posibilidad de

La noción de dignidad humana,

En cuanto abordamos la noción de dignidad humana, nos enfrentamos

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30 Alfonso Cardona Granados, Erika Mendoza García

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Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por

Es completamente normal que en el siglo xxi, el paradigma de los dere

Los derechos humanos se encuentran dentro de una serie de relacio

No pasa inadvertido que, a pesar de la naturaleza relativa de los dere

Podemos decir que los derechos humanos pueden constituir el ele

La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Consti

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Ante tal disyuntiva, se estimó ineludible la obligación de incor

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En cuanto al sentido de la técnica inherente a la actividad juris

Se puede observar que para la scjn, la noción de igualdad se en