I!

C A P ÍT U L O P R IM E R O
1
D E L D E R E C H O P E N AL
'
•

e las distintas ramas del conocimiento h

umano, el Derecho es sin
duda una de las más antiguas, cuya misió
n ha sido regular la con-
ducta de los hombres a través del compli
•

cado devenir histórico de

la sociedad, tratando de alcanzar la just
icia, la e q u id a d y el b ie n común,
como los valores fundamentales más alto
s a los que aspira el Derecho; y de
las ciencias eminentemente jurídicas, es
sin lugar a dudas el Derecho Penal,
la disciplina más vieja, cuya misión siemp
re ha sido filosóficamente, proteger
valores fundamentales del hombre, tales
como: su patrimonio, su dignidad,
1

I1 su honra, su seguridad, su lioertact, y su v1

a.a como presupuesto inciispensable
1 para gozar y disfrutar de todos los demás;
1 hasta llegar a la protección del Estado
1 y de la sociedad en la medida en que se
[ tutele y se garantice la convivencia
humana. Es el Derecho Penal pues, la m
I elancólica ciencia del delito y de la
pena y, a decir J e Raúl Carrancá y Truji
.I
llo [1980: 12], un clásico venerable
1 -Rossi- escribió que el Derecho Penal es
la más importante rama entre todas
I1 las ciencias de las leyes, ya por sus relaci
1
on es morales , bien por las políticas,
' todo progreso de la ciencia penal es un b
eneficio para la humanidad, y por ello
I economiza sufrimientos y sobre todo, se
' cunda la marcha del hombre hacia su
desenvolvimiento moral.

De acuerdo con los autores contem

poráneo s «U n Derecho Penal
Moderno debe tener como objetivo la
mejor conformación social posible.
Esto es: tiene que orientarse a impedir
la comisión de delito s y practicar 1-a
prevención sintetizando la existencia
de un Estado de Derecho con la del
Estado Social (C. Roxin, La evolución
de la Política Criminal... 2000, p. 31).

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 H IZCTOR ANJBAJ OE LPóN VELAS<..O /
I. DEFINICIÓN
----
} OSI:. FRANC ISCO D~ MATA V~ LA
- _ _ _ _P
Suele entenderse el Derecho Penal en forma bipartita, desde el punto de vista
subjetivo y desde el punto de vista objetivo; consideramos que esta división
aún sigue siendo válida en principio para la enseñanza de esta disciplina, ya
que ubica al que lo estudia, en un punto en el que estratégicamente puede
darse cuenta como nace y como se manifiesta el Derecho Penal para regular la
conducta humana y mantener el orden jurídico, por medio de la protección
social contra el delito.
l. D ESDE EL PUNTO DE VISTA SUBJETIVO (jus PUNIENDI)
Es la facultad de imponer penas que tiene el Estado como único ente soberano
(Fundamento filosófico del Derecho Penal); es el derecho del Estado a deter-
minar los delitos, señalar, imponer y ejecutar las penas correspondientes o las
medidas de seguridad en su caso. Si bien es cierto la potestad de "penar" no es
un simple derecho, sino un atributo de la soberanía estatal, ya que es al Estado
con excl_usividad a quien corresponde esta tarea, ninguna persona (individual
º jurídica) puede arrogarse dicha actividad que viene a ser un monopolio de la - - - - - - - -
soberanía de los Estados.
2. D ESDE EL PUNTO QE VISTA OBJETIVO (Jus POENALE)
Es el conjunto de normas jurídico-penal.es que regulan la actividad punitiva
del Estado; que determinan en abstracto los delitos, las penas y las medidas de
seguridad, actuando a su vez como un dispositivo legal que limita la facultad
de castigar del Estado, a través del principio de legalidad, de defensa o de
reserva que contiene nuestro Código Penal en su artículo 1° (Nullum Crimen,
Mulla Poena sine Lege), y que se complementa con el artículo 7° del mismo
Código (Excl usión de Analogía).
En suma, podemos definir el Derecho Penal Sustantivo o Material (como
también se le Hama), como parte del Derecho compuesto por un conjunto
de normas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas
y/o las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen. A
continuación exponemos algunas definiciones de Derecho Penal:
•
_ AR
_• ~ , RAL: CAP{TULQ \~MERO: ÚEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal trata las conductas conminadas con pena en cuanto
a sus presupuestos Yconsecuencias (C. Roxin. Derecho Penal, p. 44).
• Derecho Penal, es el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado,
que asocian al crimen como hecho, la pena como legítima consecuencia.
(Franz Von Liszt. Tratado de Derecho Penal Alemán).
• Es el conjunto de prescripciones jurídicas que desvaloran y prohiben
la comisión de delitos y asocian a éstos, como presupuestos, penas
y/ o medidas de seguridad, como consecuencia jurídica (Santiago Mir
Puig. Derecho Penal, p. 11).
Derecho Penal, es el conjunto de normas jurídicas que determinan
los delitos, las penas que el Estado impone a los delincuentes y las
medidas de seguridad que el mismo establece (Eugenio Cuello Calón.
Derecho Penal España~.
• Derecho Penal, es la parte del derecho compuesta por un conjunto de
normas dotadas de sanción retributiva (Sebastián Soler. Derecho Penal
Argentino).
• Derecho Penal, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado
define los delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y
regula la aplicación concreta de las mismas a los casos de incriminación
(Raúl Carrancá yTrujillo. Derecho Penal Mexicano).
• Zaffaroni, Alagia y Slokar, estiman que el Derecho Penal es una rama de
saber jurídico que mediante la interpretación de leyes penales propone
a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce
el poder punitivo, para impulsar el progreso del Estado Constitucional
de Derecho (Derecho Penal, parte general 2,000, p. 4).
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r H t cTOR ANISAL DE LEóN \ {El.ASCO/ ]os~ FRANCISCO DE ~ tA,__\v_E_LA_-=--
\ PARTE GENERAL: CAPITULO PRIMERO: DEL DERECHO PE.~AL
1 • 11.
NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PENAL
Cuando inquirimos sobre la naturaleza jurídica del Derecho Penal, tratamos
de averiguar el lugar donde éste nace y la ubicación que tiene dentro de las
distintas disciplinas jurídicas, y así cabe preguntarnos: si pertenece al Derecho
Privado, al Derecho Público o si pertenece al Derecho Social, que son los tres
escaños en que se le ha tratado de ubicar.
El hecho que algunas normas de tipo penal o procesal penal, puedan
dar cierra intervención a los particulares en la sustanciación del proceso o en
la iniciación del mismo por la clase de delito que se trate (instancia de parte
interesada por ser delito privado, el perdón del ofendido y el sobreseimiento
del proceso en ciertos delitos privados, etc.), no e.s ninguna justificación válida
para pretender situar al Derecho Penal dentro del Derecho Privado (como
el Derecho Civil y el Derecho Mercantil); la venganza privada como forma
de reprimir el delito, dejando a los particulares hacer su propia justicia, ha sido
formalmente desterrada del Derecho Penal Moderno, y, si bien es cierto que aún
pueden darse algunos casos en ~uestro medio, esto no sólo es ilegal sino"absurdo
en una sociedad civilizada y jurídicamente organizada, donde solamente al &tado
corresponde determinar los delitos y establecer las penas o medidas de seguridad. La
intervención de los particulares en la ejecución de la pena, es en los libros tan sólo un
recuerdo histórico de las trmas primitivas de castigar.
Algunos tratadistas, en época reciente y amparados por las corrientes
de la defensa social contra el delito, han pretendido ubicar al Derecho Penal
dentro del Derecho Social (como el Derecho de Trabajo y el Derecho Agrario);
sin embargo, tampoco se ha tenido éxito. El Derecho Penal es una rama
del Derecho Público Interno que tiende a proteger intereses individuales Y
colectivos (públicos o sociales); la tarea de penar o imponer una medida de
seguridad es una función típicamente pública que sólo corresponde al Estado
como exprcsi6n de su poder interno producto de su soberanía, además de ~~e
· ión de cualquier delito (privado, público o mixto) genera una rel~~1on
inf.t~or y el Estado que es el único titular del poder pun1t1vo,
que el Derecho Penal sigue siendo de naturaleza
'(
:-1
Es necesario indicar, que Ja relacionada distinción entre Derecho Público
y Privado es, en la actua1idad, puramente referencial, pues en L1 prác.úca hay
muchas actividades del Derecho Privado que se ven i..nmersas en el Derecho
Público y viceversa, al extremo que se piensa que la gran polandad entre \o
público y privado, existente en la época de filósofos del Derecho como G.
Radbruch, se encuentra por lo menos en crisis.
III.
CONTENIDO DEL DERECHO PENAL
Es importante observar técnicamente, una diferencia entre el "Derecho
Penal" y la "Ciencia del Derecho Penal'', y se hace precisamente delimitando
su contenido. Mientras que el Derecho Penal se refiere a un conjunto de
normas jurídico-penales creadas por el Estado para determinar los delitos, las
penas y las medidas de seguridad; la Ciencia del Derecho Penal se refiere a un
conjunto sistemático de principios, doctrinas y escuelas, relativas al delito, al
delincuent"C,a-la pena y-a las medidas de seguridad.
La ciencia del Derecho Penal (que comprende al Derecho Penal desde
el punto de vista filosófico, ~uscando su razón de ser) es una disciplina emi-
nentemente jurídica; sin embargo, al estudiar el delito no debe hacerlo úni-
camente como "ente jurídico,,, como una manifestación de la personalidad
del delincuente; y al estudiar la pena no debe hacerse únicamente como una
sanción retributiva para mantener la tutela jurídica o restaurar el orden jurídico
perturbado (error que también se señala a los clásicos), sino también como un
medio de defensa social, incluyendo el estudio de las medidas de seguridad
para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.
l. PARTES DEL DERECHO PENAL
El Derecho Penal o la Ciencia del Derecho Penal, para el estudio de su contenido
(el delito, el delincuente, la pena y las medidas de seguridad), tradicionalmente se
ha dividido en dos partes, que coincide también con la división de la mayor parte
de Códigos Penales de nuestro ámbito. '
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 1 v. . ._ as soc1·a1es o cult,,,.
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G~F.RAL:
füCTOR A.N tBAL DE LEÓN VELASCO / ]OSI:. FRANCl!íCO DF M
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ATA VELA
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Ct1.PITULO PRIME.RO: Dt:.L DERECHO P'E.N"-\_
~

Confiamos en que la agilización del proceso penal y \a apücaC:ión a.e una

l. l La Parte General del Derecho Penal
Se ocupa de las distintas instituciones, conceptos, principios, categorías y doctrinas
relativas al delito, al delincuente, a las penas y las medidas de seguridad, cal es el
caso del Libro Primero del Código Penal guatemalteco.
/::i(J. 1 al -1-z1.. G ().
1.2 La Parte Especial del D erecho Penal
Se ocupa de los ilícitos penales propiame~te dichos (delitos y faltas) y de las
penas y las medidas de seguridad que han de aplicarse a quienes los cometen,
tal es el caso del Libro Segundo y Tercero de nuestro Código Penal.
~yf 1.-z. 3 o. l vt '1-q e,,, e
r --~~ O)
2. RAMAS DEL DERECHO PENAL ~v- ~~~V
Desde un punto de vista mucho más amplio (Lato Sensu), el Derecho Penal se
ha dividido para su estudio en tres ramas:
~""'K·
_ _ _ _y . ~ la..aplicación_cle_la...o_cra._En Guatemala contamos con J1Q_C.ód1go Penal que_
2.1 El Derecho Penal SustantivooMaterial
Se refiere a la "sustancia" misma que conforma el objeto de estudio de la Ciencia
del Derecho Penal, como es el delito, el delincuente, la pena y las medidas de
seguridad; y que legalmente se manifiesta contemplado en el Decreto 17-73
del Congreso de la República (que es el Código Penal vigente) y otras leyes
penales de tipo especial.
2.2 El Derecho Penal Procesal o Adjetivo
Busca la aplicación de las leyes del Derecho Penal Sustantivo a través de un
proceso, para llegar a la emisión de una sentencia y consecuentemente a la
deducción de la responsabilidad penal imponiendo una pena o medida de
seguridad y ordenando su ejecución. Se refiere pues, al conjunto de normas y
doctrinas que regulan el proceso penal en toda su sustanciación,' convirtiéndose
en el vehículo que ha de transportar y aplicar el Derecho Penal Sustantivo
o Material, y que legalmente se manifiesta a través del Decreto 51-92 del
Congreso de la República (que es d Código Procesal Penal vigente).
pronta y debida justicia penal, sólo puede intentarse -como ya se hace en la
mayoría de legislaciones modernas, dentro de las cuales puede colocarse el
Código Procesal Penal (Decreto 51-92)- con un proceso penal oral desprovisto
de todo tipo de burocratización con ayuda de la moderna tecnología científica.
' v'·-t, . J,o
'- l l Y, .~tefY
nciario V '1) -~, ·.¿. ; ti{
2.3 El Derecho Penal Ejecutivo o Penite_ .
Se refiere al conjunto de normas y doctnnas que tienden a regular la e1ecuc16n J
de la pena en los centros penales o penitenciarios destinados para tal efecto, y
que por cierto en nuestro país ~o se e~cuentra co~cado ya que lo único que ~ ·
existe son normas reglamentanas de tipo carcelano. ~~ d<l ~~ ~o
p(, ' J(tiJJ, ft
Tanto el Derecho Penal Sustantivo, como el Derecho I'ro~ enal o
\"Adjetivo, gozan de autonomía, como disciplinas independientes, cada una ·
...~ tiene sus propios principios, méto.dos y doctrinas, lo cual n_o d~be entenderse
o,,r,j como una separación absoluta enue ambas, ya que una es 1nd1s?ensable para
-"'-r::::; ~ además de adolecer de una serie de errores técnico-científicos (multiplicidad de
. figuras delictivas, penas mixtas de prisión y multa, etc.), y carecer de aspectos
~~ <t' fundamentales (~~ define lo qu~ es el delito, ni \o qu~ d~be ~ntenderse por
IX~: ~ ~ pena, etc.), tamb1en hay que dectr que hay una sene de 1nsnruc1ones producto
del Derecho Penal Moderno (medidas de seguridad, suspensión condicional
de la pena, perdón judicial, libertad condicional, etc.), que si se aplicaran
I~ debidamente y en el tiempo prudente, contribuirían no sólo a aplicar la debida
r::P _,..J. justicia, sino a lograr los fines del Derecho Penal.
~ . ~ ...~'\,.
t>-{ ~ En cuanto al Derecho Penal Ejecutivo o Penitenciario se refiere, en
o..rv ·,°' nuestro país no se ha logrado su independencia como una disciplina autónoma;
~ no existe una codificación panicular y cuando se estudia, se hace como parte
\J1" del Derecho Penal o Procesal Penal, en tanto que, en la práctica depende de\
Poder Judicial, por cuanto que el Código Procesal Penal, Decreto 51-92 de\
Congreso de la República, entre innovaciones iuridicas que contiene, r~a
la figura del juez de ejecución, que será el encargado de aplicar \a politica.
penitenciaria. El sistema carcelario depende del Poder Ejecutivo (.Ministcti.o
de Gobernación). Hoy día la mayoría de especialistas propiignan pot su \cgioma

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independencia; en ese sentido la separación del Derecho Penircnci:uio del Dered10
Penal ha sido sosrenida insisrc1Hcn1cnre.por Novdli, quien lo consiJera con10 un
conjunro de norn1as jurídicas que rcgtuan b ejecución [Novclli. Autononzía del
Derecho Penitenciario. Revisr3 Penal y Penirenci:iJia cirada por Rafael Cuevas del
Cid. 1954: 45]. Y, para subrayar la in1porr,u1cia de esra disciplina vale mencionar
lo expuesto por el profesor Palacios Morra al decir que en la ejecución penitenciaria
se asienta el éxiro o el fracaso de rodo sistema penal.
d\~
oq '1~ (\" ,~ ~-<
IV. ..,..1 " ~ \ ')~ v·
FINES DEL DERECHO PENAL ~ -'7/;;e'v'°~' "X .
El Derecho Penal o Criminal, que es el verdadero, auténtico y gen 1no De-
recho Penal (no confundirlo con el Derecho Penal Disciplinario o Admi- -')I\ .i
nistrativo), ha renido tradicionalmente como fin el mantenimiento del
orden jurídico previamenre esrablecido y su restauración a través de la impo-
sición y la ejecución de la pena, cuando es afectado o 1nenoscabado por la
com-isioñ de un deliro; en ese orden aeideas corresponde al_Derecho-Penal
o Criminal castigar los actos delictivos que lesionan o ponen en peligro
intereses individuales, sociales o colectivos, de ahí el carácter sancionador del toC·
Derecho Penal; sin embargo, el Derecho Penal Moderno con aplicación de las ,
discutidas medidas de seguridad ha tomado otro carácter, el de ser también_,. ~
preventivo y rehabilirad0r, incluyendo entonces dentro de sus fines últimos la
objetiva prevención del delito y la efectiva rehabilitación del delincuente para
devolverlo a la sociedad como un ente útil a ella.
v.
CARACTERíSTICAS DEL DERECHO PENAIL
a) Es una Ciencia Social y Cultural. Atendiendo a que el campo del cono-
cimiento ciencífico aparece dividido en dos clases de ciencias: las ciencias
naturales p,~ lada ~ las ciencias sociales o culturales por el otr~ se
hace necesario ubicar a nuestra disciplina en uno de ambos campos, ya
distintas, asf por ejemplo: en las ciencias
~ ~ -
r,,c_ u e .u. ~ v""- ~ e~ t oU:<.rJ..o. o<
(
naturales el objero de estudio es "psico-físico; mientras en las ciencias
sociales es el producto de la voluntad creadora del hombre; el método de
estudio de las ciencias naturales es "experimental", mientras en las ciencias
sociales o culturales es "racionalista", "especulativo" o "lógico abstracto";
en las ciencias naturales la relación entre fenómenos es "causal" (de causa
a efecto); mientras que en las ciencias sociales o culturales es "celeológica"
11
(de medio a fin); las ciencias naturales son ciencias del Ser", mientras las
ciencias sociales o culturales son del "Deber Ser"; de cal manera que el
Derecho Penal, es una ciencia social, cultural o del espíritu, debido a que
V~
no estudia fenómenos naturales enlazados por la causalidad, sino regula
conductas en atención a un fin considerado como valioso; es pues, una
ciencia del "deber ser" y no "del ser".
p" (.
b) fu Normativo. El Derecho Penal, como roda rama del Derecho, está
compuesto por normas (jurídico-penales), que son preceptos que con-
tienen mandatos o prohibiciones encaminadas a regular la conducta
humana, es decir, a normar el "debe ser de las personas dentro de una
sociedad jurídicamente organizada.
- -
Es de Carácter Positivo. Porque es fundamentalmente jurídico, ya que el
~~
"X'\.,~c)
Derecho Penal vigente es solamente aquel que el Estado ha promulgado
~~ con ese carácter.
d) Pertenece al Derecho Público. Porque, siendo el Estado único titular
del Derecho Penal, solamente a él corresponde la facultad de establecer
delitos y las penas o medidas de seguridad correspondientes. El Derecho
Penal es indiscutiblemente Derecho Público Interno, puesto que el esta-
blecimiento de sus normas y su aplicación, está confiado en forma ex-
clusiva al Estado, investido de poder público. La represión privada sólo
puede considerarse como una forma histórica definitivamente superada
[Cuevas del Cid, 1954: 34).
e) Es Valorativo. Se ha dicho que toda norma presupone una valo-
ración (el Derecho Penal es eminentemente valorativo), y a decir del
profesor argentino Sebastián Soler, esta cualidad de toda norma es
particularmente manifiesta en las leyes penales, ya que carecerían de todo
sentido las amenazas penales si no se entendiera que mediante ellas son
protegidos ciertos bienes e intereses jurídicamente ªfreciad~s. Es decir,
l;we,i~cJ...e.... C).JJ. d,J... ~tkCJ ~ ~ ~ i v <A 0 '-f..A../: . ? : . ' .
'°" d o ":"-':-,f ' il f.:. c:t.'=' .P (l.,...(_ Ú r ~V ~ 'f ~--·r ,.r,~. .
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1 11 • •
runc1ona, en general, como sistema tutelar de los valores más
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la represión penal moderna, sólo tiene relevancia como equivalente de la pena
fücroR ANIBAL DE LEON Vw,,~/ ]osg FRANc~~-VE_LA
_ __
,.,,..--
... ,
que eI Derecho Penal está subordinado a un orden.:- valorativo en cuanto
que califica los actos humanos con arreglo a una valoración; valorar la
conducta de los hombres es tarea fundamental del juez penal.
f) Es Finalista. Por que siendo una ciencia teleológica, su fin primordial es
resguardar eI orden jurídicamente establecido, a través de la protección
contra el crimen. La ley - dice Soler- regula la conducta que los hombres
deberán observar con relación a esas realidades, en función de un "fin"
colectivamente perseguido y de una valoración de esos hechos.
g) Es Fundamentalmente Sancionador. El Derecho Penal se ha caracte,-
rizado, como su nombre lo indica, por castigar, reprimir, imponer
una pena con carácter retributivo a la comisión de un delito, y así se
hablaba de su naturaleza sancionadora, en el entendido que la pena era la
única consecuencia del delito; con Ia incursión de la Escuela Positivista
y sus medidas de seguridad, el Derecho Penal toma un giro diferente
(preventivo y rehabilirador); sin embargo, y a pesar de ello, consideramos
que mientras exista el Derecho Penal, no puede dejar de ser sancionador
p orque jamás podrá prescindir de la ~plicacip11 de la pena, aún y cuan_ d_o_ __
existan otras consecuencias del delito.
h) Debe ser Preventivo y Rehahilitador. Con el aparecimiento de las "me-
didas de Seguridad", el Derecho Penal deja de ser eminentemente san-
cionador y da paso a una nueva característica, la de ser preventivo, reha-
bilitador, reeducador y reformador del delincuente. Es decir, que además
de sancionar, debe pretender la prevención del delito y la rehabilitación
del delincuente.
En otras palabras el Derecho penal tiene una tarea social frente al
delincuente y eso significa que la prevención especial socializadora y reso-
cializadora tiene que estar presente en la misma medida que la prevención
general. En consecuencia la resocialización no es posible en tanto no se
haya ensayado todo lo que puede contribuir a un aprendizaje exitoso y
a la evitación de efectos desocializadores. (C. Roxin, La evolución de la
Política Criminal... , 2000, p. 33.)
í) ~ Subsicliario y de intervención mínima. El carácter frag-
echo penal es solamente una parte de los
aao cuenta en su lucha contra d
f •• º 1 I f 1 • • •
delito. Se dice que es subsidiario porque se debe utilizar únicamente en
caso de que los demás medios de control social no hayan servido para
neutralizar las conductas antisociales; es decir, el Derecho Penal debe ser
un último recurso del Estado contra la agresión delictiva; en la medida
de que un Estado utiliza el control penal, se puede apreciar si los d_emás
dementas de control han servido como filtro o han fracasado; la sociedad
debe renunciar a la utilización del control penal si los demás medios pueden
neutralizar la problemática de la conducta criminal, su carácter mínimo
reside en que solamente puede actuar en los casos en que se hayan definido
previamente en la ley penal tales conductas como delitos.
En la actualidad, se ha determinado por los penalistas la existencia de
tres grandes principios en torno a los cuales se estructura la intervención
penal: los de protección de responsabilida~ ~ de la sanción. El ~r~~ro está
contenido en eres fundamentales, el de les1v1dad, el de neutraltzac1on de la
víctima, y el dogma del Bien Jurídico Protegido.
VI.
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
Se ha dicho que el Derecho Penal es tan antiguo como la humanidad misma,
ya que son los hombres los únicos protagonistas de esta disciplina, de tal
manera que las ideas penales han evolucionado a la par de la sociedad. Todas
l~ ~presiones humanas con algún significado social, surgen en la vida de
relaci6n; en la convivencia humana, en el trato diario de unos con otros; es al
entrar en relación unos con otros que se exterioriza la conducta del ser humano,
y es a través de la manifestación de su conducta que el hombre realiza acciones
u omisiones que le permiten expresarse, es decir, actúa o se abstiene de actuar
según su voluntad, estas acciones y omisiones cuando son ofensivas, cuando
no son socialmente relevantes, son aceptadas y permitidas por el Estado en
cuanto que no lesionan ni ponen en peligro un Bien Jurídico Tutelado; sia
etfi~, a1ando estas acciones u omisiones dañan o ponen en pd.igro un iotaés
- ~ t1ltdado, son reprobadas y reprimidz por el Dcmr~o.~
· · · < q a ~nio la nuesaa
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■
H ÉCTOR ANlBA.L DE LEóN VELASCO / }OSÉ FRANCISCO. E fAT,fA VELA
El Derecho Penal funciona, en general, como sistema tutelar de los val0res más
altos, ello es, interviene solamente ante fa vulneración de valores que una sociedad, en
un momento dado, repur.a fundamenr.aies [Soler, 1970: 20).
. En el devenir histórico de las ideas penales, la función de castigar ha tenido
diver~o_s !1-1-ndamentos en diferentes épocas, y la mayor parce de tratadistas para
su anál1s1s las han planteado de la manera siguiente:
,;
1. E POCA DE LA VENGANZA PRIVADA
Se afirma que en los primeros grupos humanos, cuando el poder público (poder
estatal) no poseía aún el vigor necesario para imponerse a los particulares,
la función penal revestía el aspecto de una venganza; la venganza particular
entonces se ha tomado como el inicio de la retribución penal, aunque no
se trate de un sist~ma penal en sí, sino de una forma de manifestación
individual. Si pensamos - dice Bernardino Alimena [1915-1997]- que el
protoplasma irritado reacciona, si pensamos que codo animal ofendido tiende
ínsrjnrivamenre a reaccionar, nos-vemos-obligados a pensa-r- q-t1e-la-pr-imem-
forma y la primera justificación de aquella función - que hoy llamamos: justicia
penal- debe de haber sido por necesidad de las cosas, la venganza.
La época de la venganza privada es la época bárbara, puesto que se
accede al impulso de un instinto de defensa, ante la reacción provocada por
un ataque que se considera injusto. Como en dicha época no se encontraba
organizada jurídicamente la sociedad, es decir, no se encontraba organizado el
Estado, los individuos que se sentían ofendidos en sus derechos acudían a una
defensa individual y cada quien se hacía "justicia" por su propia mano; esto
dio origen -dice Cuello Calón- a graves males, a sangrientas guerras privadas
que produjeron el exterminio de numerosas familias, ya que los vengadores al
ejercitar su derecho no reconocían limitación alguna y causaban al ofensor- o a
su familia todo el mal posible. Las perniciosas consecuencias de una reacción
ilimitada fueron atenuadas por la Ley del Talión, según la cual no podía
devolverse al delincuente un mal mayor que el inferido a su víctima -ojo por
ojo, dienre por diente- reconociendo así el grupo o la colectividad que el
ofendido sólo tenía derecho a una venganza de igual magnitud al mal sufrido;
de ral manera que "no toda venganza puede estimarse como antecedente de
' RTE GENERAL: CAPÍTULO PRIMERO: DEL DERECHO PtNAL
la represión penal moderna, sólo tiene relevancia como equivalente de Ja pena
actual la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la colectividad
misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el ofendido,
reconociendo su derecho a ejercitarla" [Castellanos Tena, 1981: 3 2). Además
de la Ley del Tailón, aparece como otra limitación de la venganza privada,
cambién "la composición" a través de la cual el ofensor o su familia entregaban
al ofendido y los suyos cierta cantidad para que éstos no ejercitaran el derecho
de venganza.
,;
2. EPOCA DE LA VENGANZA DIVINA
En la época teocrática, se sustituye la voluntad individual del vengador
por una voluntad divina a la que corresponde la defensa de los intereses
colectivos lesionados por el delito. La justicia penal se ejercita en el nombre
de Dios, los jueces juzgan en su nombre (generalmente eran sacerdotes, los
que representando a la voluntad divina administraban justicia) , y las penas
s€-impGnían-par:a-qu~ el delincuence~:x:p-íe-su a~lito y la divinidad deponga
su cólera. Es el espíritu del Derecho Penal del antiquísimo pueblo hebreo.
También es posible encontrar resabios de cal sistema en la edad media, en la
que algunos Estados asumieron la lucha contra el delito, pero en la que en
algunos tiempos se confundieron los poderes estatales y eclesiásticos.
,;
3. EPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA
Se deposita en el poder público la representación de la vindicta social respecto
de la comisión de un delito. El poder público (representado por el Estado),
ejerce la venganza en nombre de la colectividad o de los individuos cuyos
bienes jurídicos han sido lesionados o puestos en peligro. La represión penal
que pretendía mantener a toda costa la tranquilidad pública, se convirtió en
una verdadera venganza pública que llego a excesos, caracterizándose por la
aplicación de penas inhumanas y totalmente desproporcionadas en relación
con el daño causado, la pena era sinónimo de tormento y se castigaba con
severidad y crueldad aun hechos que hoy día son indiferentes como ~os Delitos
de "magia y hechicería' que eran juzgados por ((tribunales especiales,, con
15
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 - ral
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H t.CTOR A.NrnAL ni- LEON VELAsco / JosF FRANus1.. o

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oL tvlATA vH.A
(-ll (1L - --
---~ ~~~ Cf(fRAl.: CAl'ITULO PRI.MERO: DEL D ERECHO P ENAL_ __ _

.tÍgOf inhumano; esra etapa consciruye uno de los episodios más sangrientos
del Derecho Penal europeo, especialmente en los siglos Y:Y al XVIII (Cuello
Calón, 1957: 56]. Comenta al respecto Cuello Calón que para luchar contra
la criminalidad desbordante de aquellos tiempos, el poder público no vaciló en
aplicar las penas más crueles, la muerte acompañada de formas de agravación
espeluznante, las corporales consistentes en terribles mutilaciones, las infa-
mantes, las pecuniarias impuestas en forma de confiscación. La pena para
ciertos delitos trascendía a los descendientes del reo y ni la tranquilidad de las
rumbas se respetaba, pues se desenterraban los cadáveres y se les procesaba;
reinaba en la administración de justicia una completa desigualdad, mientras a los
nobles y a los poderosos se les imponían las penas más suaves y eran objeto de
una protección eficaz, para los plebeyos y los siervos se reservaban los castigos más
duros y su protección era en muchos casos tan sólo una caricatura de la justicia; y
por último, dominaba una completa arbitrariedad, los jueces y tribunales tenían la
facultad de imponer penas no previstas en la ley, incluso podían incriminar hechos
no penados como delitos.
_ -Rronunció su primera galabra humanitaria--=::dice..íiuillermo Cabanellas-:, han- _
4. PERÍODO HUMANITARIO
La excesiva crueldad de la época de la venganza pública dio como resultado
un movimiento a favor de la humanización no sólo de las penas sino del
procedimiento penal, roda vez que en la época de la venganza pública se
iniciaron las torturas, los calabozos y toda clase de tormentos con la finalidad
de castigar y obtener confesiones. La etapa humanitaria del Derecho Penal
comienza a fines del siglo XVIII con la corriente intelectual del "Iluminismo"
y los escritos de Montesquieu, D. Alambert, Volcaire y Rousseau, pero es
indiscutible y aceptado unánimemente que su precursor fue el milanés César
Bonnesana, el Marqués de Béccaria, que en el año 1764 (a la par de que se
gestaba la Revolución Francesa con la Filosofía Iluminista), publicó su famosa
obra denominada: Dei Delitti e Del/e Pene (De los Delitos y de las Penas), en la
cual se pronunció abiertamente contra la pena de tormento para castigar los
delitos cometidos; el fin de las penas, dijo, no es atormentar y afligir a un ente
. le, ni deshacer un delito ya cometido, el fin no es otro que impedir al
q,, ~ • dadan..,s, y retraer a los demás de la comisión
1qµ.ellas penas y aquel método
de imponerlas que guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz
y más durable sobre los ánimos de los hombres y la menos dolorosa sobre el
cuerpo del reo. El tormento resulta el medio más eficaz para absolver a los
robustos malvados y condenar a los flacos inocentes.
Beccaria, se ha dicho, escribió en aquella época un alegato en definitiva
contra el tormento de las penas, aún se recuerdan sus palabras:
"Qué derecho sino el de la fuerza será el q~ da potestad al EsUUÍJJ para
imponer pena a un ciudadano mientras se duda si es reo o es inocente".
Consideró que la pena es tanto más justa y útil cuanto más pronta y
más vecina al delito cometido se encuentre; es más justa porque evita en el
reo los inútiles y fieros tormentos de la incertidumbre que crece con el vigor
de la imaginación y la propia flaqueza, y es más útil porque cuando es menor la
distancia de tiempo que pasa entre la pena d delito, tanto es ~ fuerte y durable
en d ánimo la asociación de las ideas, delito y pena, de tal modo que funcionan el
WlO como causa, la otra corno efecto consiguiente y necesario. Desde que Becaria
transcurrido más de dos siglos y, sin embargo, sus ecos permanecen aún
vibrando, quizá ahora con acentos más firmes como si desde entonces no
hubiera habido otro grito más fuerte en la etapas frías en las que hasta entonces
militaban las sanciones contra el delito (Cuevas Del Cid, 1954: 160].
De esta manera pues, la brillante obra del noble milanés de Beccaria se
ha dicho, tiene mérito de haber cerrado un capítulo del Derecho Penal, ~ue
podríamos pensar fue el primero y que le han llamado: "antiguo", y de abrir
otro que los especialistas han denominado: "Edad de Oro del Derecho Penal",
a esto hay que agregar que Eugenio Florián dio a Beccaria la gloria de haber
elevado a la dignidad de Ciencia al Derecho Penal, ya que hasta esa época aún
no podía hablarse de un verdadero Derecho Penal Científico.
Pqdcmos decir que se inicia con la obra Ma,q
1 s ~e hasta la crisis del Derecho Penal ico cotl'tl.
ex.presa Palacios Mona ll

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 la labor de sistematización que realizaron Francesco Carrara y los demás
protagonistas de la Escuela Clásica, llevaron a considerar al Derecho Penal
como una disciplina única, general e independiente, cuyo objetivo era el
estudio del deliro y de la pena desde el punto de visea estrictamente jurídico.
Luego de la Escuela Clásica aparece la Escuela Positivista del Derecho Penal,
con ideas totalmente opuestas, al extremo de que Enrico Ferri (uno de sus
precursores), consideró que el Derecho Penal debía desaparecer totalmente
como ciencia autónoma para convertirse en una rama de la Sociología Criminal,
auxiliándose, para su estudio, del método positivista o experimental, contrapuesto
al lógico abstracto de la Escuela Clásica. En este período el Derecho Penal sufre
Wla profunda transformación a causa de la irrupción de las ciencias sociales. Enrico
Ferri [Sociología Crimina/e: 297], estudia la etiología de la delincuencia y pone de
relieve el influjo de los factores individuales, antropológicos, físicos y sociales
en los que se condensa la etiología de la criminalidad; de esta manera se deja
de considerar el delito como una entidad jurídica, para convertirse en una
manifestación de la personalidad del delincuente; la pena deja de tener un fin
_ __,,puramente _retributivo y se co_E~erce en un me~io de corrección social o de
defensa social.
Luego de esta etapa, Eugenio Cuello Calón considera que surge el llamado:
"Derecho Penal Autoritario" producto de la aparición de regímenes políticos
totalitarios, con rasgos netamente peculiares que por su espíritu y orientación
presentaba un vivo contraste con el Derecho Penal Liberal-Individualista
proveníenre de las ideas del "siglo de las luces" y de la Revolución francesa.
Su principal característica era proteger al Estado, por lo cual los delitos de
tipo político, que en regímenes democráticos tuvieron trato benévolo en
grado sumo, fueron considerados como infracciones de especial gravedad Y
castigados severamente. ' el Código Penal abrogado, que si bien es cierto introdujo algunos avanc~
~
6. EPOCA MODERNA
Actualmente existe unidad de criterio en toda la doctrina en cuanto a que el
Derecho Penal es una ciencia eminentemente jurídica, para tratar los problemas
relativos al deliro, al delincuente, a la pena y a las medidas de seguridad; mientras
que las ciencias penales o criminológicas, que tienen eJ mismo objeto de estudio, lo
18
·deben hacer desde el punto de vista antropológico y sociológico. Es más, algunos
especialistas sostienen que el Derecho Penal debe circunscribirse con alguna
exclusividad a lo que se denomina "Dogmática Jurídica Penal" que consiste en
la reconstrucción del Derecho Penal vigente con base ciendfica \.Cuevas Del
Cid, 1954: 73), alejándolo, incluso, de las consideraciones filosóficas y críúcas.
("La dogmdtica se edifica sobre el derecho que existe y que cambia al adaptarse
progresivamente en las conductas de hoy~') Uiménez de Asúa, 1960:251.
7. CRISIS DEL DERECHO PENAL GUATEMALTECO
La crisis del Derecho Penal Guatemalteco, es al final producto inevitable de \a
crisis del Derecho Penal Contemporáneo; pero, en principio es consecuencia
de situaciones jurídicas propias que se han resuelto inadecuadamente y que
muchas veces ni siquiera se han intentado resolver.
En la historia jurídica de Guatemala, se puede contar la promulgación
de cinco Códigos Penales hasta la presente fecha: el primero se promulgé en el
afio 1834, durante el-gobierno del Dr. Mariano Gálvez; el segundo en el año
de 1877, durante el gobierno del general Justo Rufino Barrios; el tercero en e\
año 1889 durante el gobierno del general Manuel Lisandro Barrillas; el cuano
en el año 1936, durante ·el gobierno del general Jorge Ubico; y el quinto, que
es el que actualmente nos rige, entró en vigencia el día l de enero de l 974:-- '-
Los autores han participado en diversas iniciativas de ley para sustituir el actual
Código Penal que se encuentran pendientes de ser discutidas por e\ Poder
Legislativo.
Si revisamos los dos últimos cuerpos penales, fácil es evidenciar en
técnicos como: el Principio de Legalidad, el Principio de Retroactividad de \:
Ley Penal favorable al reo y otros, también es cierto que refle;a \as inf\uenci~
de la corriente clásica del Derecho Penal. El Código Penal. actualmente en vigenci
indiscutiblemente presenta una estructura institucional y delictiva mucho rr
técnicamente acabada que el anterior; sin embargo, no se ha hecho más e
introducir sendos postulados de la Escuela Positivista> muchas vece~ 5obre b~
y principios de la Escuela Clásica que aún conserva. Se de;an ver ~n é\ r
19
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 l;,hlvf ATA VELA
H .ÉCTOR ANIBAL DI: LEóN VELASCO /
pocos. ,avances d, eJ " te~nicismo
· · · • ,,
--cr
) OSÉ FRANCISCO
p,
Juríd~co , corriente que para su tiempo de
creacion ya hab1a dominado todo el ámbito jurídico-penal de aquella época.
Entre los más sobresalientes indicios que revelan crisis en nuestro orde-
namiento penal, podernos mencionar en relación con su Parte General: la falta
de definiciones respecto de los institutos más importantes como son el delito
Y la pena; justificados quizá en que es difícil asentar una buena definición
con validez general, o bien atendiendo a la opinión que ya hace muchos años
verriera el penalista español Luis Jiménez de Asúa:.
"Las definiciones en los Códigos son un precepto inútil pues nada ense-
ñan a los doctos, ni nada aclaran a los profanos".
Para nuestro medio resultaría necesarias algunas definiciones como la del
delito, pues siendo el mismo razón fundamental del Código Penal, debe definirse
lo que ha de entenderse como cal, de igual manera resulta incomprensible la
existencia de diversas clases de pena, sin una previa explicación sobre lo que
debe entenderse por ella o al menos expresar los elementos esenciales de sus
fundamentos dogmáticos, y·debe-compren-der dentro de la dogmática-conceptos
relativos al reconocimiento y respeto de los grupos indígenas de ascendencia
maya como el caso de error de prohibición culruralmente condicionado. Desde
otro punto de vista, parece extraño que nuestro Código Penal no contemple estas
definiciones, cuando otros ordenamientos jurídicos guatemaltecos, como el laboral
y el civil, sí definen lo que debemos entender por trabajador, patrono, contrato,
persona, etc. En definitiva pues, no hay razón para que se siga manteniendo
como una incógnita a los más relevantes institutos penales, cuando hoy día, los
Códigos Penales más aventajados como el federal argentino que dedican algunos
artículos a explicar los mismos (No obstante, también existen tendencias a sim-
pliE.car los Códigos Penales como d caso del Código Penal alemán). También
es indicio de crisis en esta parte, la enumeración de una serie de medidas
de seguridad (reeducadoras y curativas principalmente), que sólo sirven de
ornamento, ya que por lo general nunca se aplican, por un lado porque no
1SJJ)J«múentoS' adecuados para ello, y por otro porque la práctica
por su ausencia, debiéndose determinar la duración de las
_____P
_~_ n
-
('){ERAL: CAPITULO PruM ERO: D EL D ERECH O P EN l'.L
En relación con la Parte Especial, únicamente nos limitaremos a decir que
nuestro ordenamiento penal, presenta un sin número de figuras delictivas, que
si bien es cierto son vigentes, no son positivas, por cuanto que su tipificación
es completamente adversa a nuestra realidad social; aparte de ello existe un
incongruente sistema de penas mixtas (prisi6n y multa), para determinados
delitos, que desde ningún punto de vista pueden ser conformes con los fines
asignados modernamente a la pena, como consecuencia del delito.
En suma, la crisis de nuestro Derecho Penal está determinada por la
desmedida importación que generalmente se ha hecho de una dogmática
jurídico-penal, que no corresponde muchas veces a la interpretación, siste-
matización y aplicación de nuestro Derecho Penal Positivo, ya que siendo
propia de legislaciones que regulan la idiosincrasia de países más o menos
avanzados, no es posible que se ajuste adecuadamente al nuestro, que como
cualquiera tiene características de vida muy peculiares. Por otra parte, es
evidente la falta de estudios criminológicos que puedan auxiliar a nuestro De- _
recho Penal en la lucha conua el delito. Con respecto a esta disciplina, a pesar
de-habeLalcaozado_no.tables progresos en muchas-panes del mundo, tal es eL
caso de Estados Unidos, México, Argentina, Chile, Perú, Venezuela, Costa
Rica, Inglaterra, Alemania, Italia, etc., en nuestro país podemos decir que
lamentablemente p.o existe, ya que no podemos denominar criminología a la
simple publicaci6n de trabajos o tratados puramente compilatorios, producto
de la investigaci6n criminológica de los países mencionados.
La causa fundamental quizá más importante de nuestra crítica situación
jurídica-penal y criminológica, es la escasez de valores humanos en \a inves-
tigación de las Ciencias Penales. Actualmente, bastarían los dedos de la manos
para contar a los juristas guatemaltecos que se dedican al estudio del Derecho
Penal Puro, es decir penalistas, entendie~do como tal, a los que con calidad
de investigadores se consagran de por vida al estudio del delito, ya que no se
puede dar el apelativo de penalistas, a los que después de su paso por las aulas
universitarias, no hacen más que dedicarse a la práctica procesal penal, y de
vez en cuando por curiosidad profesional, si no por intereses personales, se
detienen a estudiar o criticar un artículo de nuestra ciencia, no obstante que
por imperativo del procedimiento penal vigente a partir de 1994, muchos se
han inclinado al estudio del mismo, mas no así de la dogmática penal .
') 1
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HÉCTOR ANIBAL DE LEóN VELAS
co
/ JOSÉ FRANCISCO 01: I'vlAp ,,, .
PARTE GENERAL: CAPfTULO PRIMERO: DEL DERECHO PENAL

Es más ·
. . d e· q~e necesano, urg.ente en nuestro país, la creación de un "lns-
ncuro e 1enc1as Penale C · · ló · ,, . ~s denominaciones de abolengo que más acogida han tenido para
eminenr . 'fi s y r11n1no g1cas ; para que, suscencando un criterio 1dent1ficar a nuestra disciplina son las de: Derecho Penal y Derecho Criminal;
. ~m~nte c1enn co, podamos construir nuestra propia doctrina nuestra
propia tecn1ca y nuestro propio sistema ,·urídico-penal· so'lo en , la primera hace alusión a la pena (Derecho Penal), y a pesar de ser \a más
d. · d • , estas con- usad~ y por lo mismo más conocida en nuestro medio de cultura juridica,
1 l , • , irtu 1nquebranrable
1c1ones po remos aspirar a una verdadera "1·usticia" v· d .
consideramos que cada día puede ir siendo la menos indicada, si tomamos en
que s~e e ser a un1ca que puede dar valor a la existencia humana sobre la f.
de la nerra. az cuenta que la disciplina actualmente ya no tiene como único fin castigar, sino
reeducar, regenerar o rehabilitar al delincuente para devolverlo a la sociedad
como un ente útil a ella. El juspenalisca hispano y eminente profesor de
Derecho Penal en la Universidad de Salamanca, (año de 1900), Pedro Dorado
\
Montero, con una tendencia excepcionalmente humanitaria, se pronunció
VII. cenera la pena convencido que ésta en lugar de reformar al hombre lo hace peor
DIVERSAS DENOMINACIONES y pensaba que la sanción sería un día "auxilio" y «favor" para el criminal, porque
protegiendo al delincuente se defiende también a la sociedad. No es castigo \o que
DEL DERECHO PENAL el delincuente merece sino cuidados y remedios.
, A través de la evolución histórica de las ideas penales, y producto de esa
discordancia que ha existido entre los diferentes tratadistas de la materia en todos La segunda denominación hace alusión al crimen: Derecho Criminal,
_ los tiempos, es la m~ltiplicida~ de denominaciones que se han dado a nuestra terminología usada con mayor frecuencia en Europa, especialmente en Francia
disciplina, así el penalista chileno Raymundo del Río menciona las sigu--:i,en --. .;cr.. es
. ,__:_ __ _ (IJ~oit Gr-i-mi-nel)-y-e~t-al-ia-(..f)iritto Criminale), que si-0ien-n0s puede parecer
Derecho Penal, Derecho Criminal, Derecho de Castigar, Derecho Represivo, anncuada, no es errada por cuanto crimen es sinónimo de deliro, y en tal sen ti.do
Derecho Sancionador, Derecho Determinador, Derecho Reformador, Dere- responde-en mejor forma a la concepción de nuestra ciencia, si tomamos en
cho de Prevención, Derecho Protector de los Criminales, Derecho de Defe~sa cuenta que el delito es,.sin duda, la razón de ser del Derecho Penal (Fontán
Social. 1 Muchas de esas denominacio.nes se han descartado (Derecho de Balestra, 1957: 21); en ese sentido, el presupuesto imprescindible para la exis-
tencia y funcionamiento de los demás institutos penales, es el delito; de tal
castigar, Sancionador o Represivo), porque no responden a la concepción
manera que sin la existencia de éste, los demás no tendrían razón de existir, así
actual del derecho que denominan, hoy, antes de castigar se pretende reformar
el delito resulta ser el eje fundamental del Derecho Penal y el más popularizado
y reeducar al delincuente; muchas otras (Derecho Determinador, Reformador
nombre de nuestra disciplina (Derecho Penal), está en decadencia y resu\ta
o de Prevención), casi no se han usado, ya que si bien es cierto reflejan en
cada vez más, ser el menos adecuado al no estar construido sobre el institutc
parte el fin de la disciplina, suelen ser términos muy imprecisos. En nuestro
fundamental de nuestra ciencia que indiscutiblemente es el delito y no la pena.
país fue propuesto el nombre ·de: Derecho de Defensa contra el Delito, por los
penalistas Benjamín Lemus Morán y Gonzalo Menéndez de la Riva, y luego
después Rafael Cuevas del Cid (penalista nacional), adopta el nombre de:
Derecho de Defensa Social contra el Delito, por considerarlo menos confuso
que el anterior; sin embargo, ninguno de los dos tuvo el éxito deseado.

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 Josl:'. FRANCISCO
Hl:'.CTOR ANIBAL DE LEóN VELASCO /
= a-~ fe
DE MATA VELA
D.-----
VIII.
~ CLASES DE DERECHO PENAL
El Derecho Penal por excelencia es el «Derecho Penal Criminal" que hemos
definido anteriormente, y que guarda íntima relación con el Derecho Procesal
Penal (Adjetivo), y el Derecho Penitenciario (Ejecutivo), a que también ya
nos referimos; sin embargo, en la doctrina se ha .discutido la autonomía de
una serie de derechos penales de tipo particular tales como: el Derecho Penal
Administrativo, el Derecho Penal Disciplinario, el Derecho Penal Financiero, el
Derecho Penal Fiscal, etc., que hasta la fecha no han logrado su independencia
del Derecho Penal Común o Material.
(<. C.1.J le.. e,l o '-il.{ 5
1. DERECHO PENAL ADMINISTRATNO ü.. l.:)v ·;)o cJ.L Av"út. J. ei el '/ ''ú
l-,~ (Ut,;..,\.~Q ~'<"-- ~ ~ <U ~4. ( (
Está compuesto por un conjunto de normas o disposiciones (administrativas),
que bajo la amenaza de una sanción tratan de garantizar el cumplimiento de
un deber de los particulares frente a la administración pública. Dentro de esta
discip11na algunos autores incluyen cambien eÍJJerecfio Conrravencional o
Derecho de Policía; sin embargo, las contravenciones de policía constituyen
verdaderos delitos, por lo que pertenecen estrictamente al Derecho Penal
Común. Si bien es cierro que ambos Derechos (Penal Administrativo y Penal
Común), coinciden en sancionar o castigar una conducta, la diferencia estriba
en que el Derecho Penal Material protege valores como la vida, la libertad, la
seguridad, el patrimonio, ere., mientras que el Derecho Penal Administrativo
protege intereses puramente administrativos.
"Algunos autores, sobre todo alemanes, pretendieron destacar un Dere-
cbo penal administrativo o de Policía, frente al Derecho Penal Criminal.
Este pretendido Derecho Penai Administrativo se caracterizaría por poner las
sanciones del Derecho Penal al servicio de intereses administrativos" (Sánchez
Garcia, Teófilo. Derecho Penal Criminal· Derecho Penal Administrativo, 2004,
p. l).
_ _ _ _P_A_RT..._lr."'JERAL: CAPÍTULO PRIMERO: Ü EL DERECHO P ENAL
2. DERECHO PENAL DISCIPLINARJO
Está compu~to por un conjunto de disposiciones que bajo amenaza de una
d
COl
sanción regulan el comportamiento de los empleados de la administración
pública en el desenvolvimiento de sus funciones. Tiene su fundamento en .
\J
la organización jerárquica de la propia adminisuaci6n pública, no tiene por
finalidad ni la prevención, ni la reprensión de la delincuencia, sino la vigilancia rtei
de la disciplina que debe guardarse en la función administrativa. f \.lo,de>S ~ 1::0 :a\
/! yi~~ t/1 t ~l nd\ rn()(\•
/ . fJf" . ari
El Derecho Penal Administrati~-<1e distingue al Derecho 'Penal Disc1- ce
plinario, por cuanto que ~ce último tiene como destinatarios únicamente a los r
empleados de la administración pública; mientras que el primero se refiere a
los habitantes en general. En cuanto a las sanciones establecidas por entidades
eminentemente privadas para regular el comportamiento de sus empleados,
no tiene absolutamente nada que ver con el Derecho Penal Disciplinario por
S (1 \,i1
cuanto que dichas correcciones no asumen el carácter de penas y en la mayoría
de los actos que se castiga no existe la esencia de lo injusto (así lo considera
Luis Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito).
3. DERECHO PENAL FISCAL O TRIBUTARIO
O,tE rc,.u <l~Llv~ ·,t'\lou \o...r- t c~
Está compuesto por un conjunto de disposiciones que, bajo amenaza de una
pena (sanción), protege intereses puramente fiscales, hacendarios o tributarios.
Realmente resulta difícil hablar de un Derecho Penal Financiero y diferenciarlo
del Derecho Penal Fiscal, ya que prácticamente ambos protegen intereses
hacendarios, por lo que se utilizan indistintamente.
Así como los anteriores, se mencionan algunos otros tipos de Derecho
Penal, tales como: el Derecho Penal Económico, el Derecho Penal Corporativo,
el Derecho Penal Industrial e Intelectual y el Derecho Penal de Imprenta,
empero es evidente que el radio de acción de tales disciplinas debe quedar
incluido dentro del Derecho Penal Común, pues el solo hecho de que ~
preceptos sancionan la infracción de normas especiales, no es razón suficiente (ni
legal ni doctrinariamente), para concederles la autonomía que reclaman, ya que
debe recordarse que el Derecho Penal, por su carácter sancionatorio, se preocupa
de asociar penas a aquellas conductas que lesionan intereses jurldicof protcpdos
por el ordenamiento jurídico extra-penal lPalacios Mona, 1980: 16 y 17\.
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•'Jll.St,tr ~u pm..'"-epto al ,narro oorutuu ic naJ del [:.!il.ldo, en oc orden de 1d~. Penal Interno de d.1 pa . en n, 1 p.rohl 1u I q ,n propio t1n, ) 1
l.t broga n b dero~ión la crc-.aa6n de lcyc., penales, responde de alguna conflicto de lq-es en d csp..tet . l t xtr.l h tón. l i rett1 id n ntcnu 1 n~. d
m.1ncra IJ orpruua n •a b 1l050f1.1 de un f·,r~do en un morncnrn drH~rminado, reconoc1m1cnt de scnccno , d1 r.id.i n el tr 1n¡c1 • l t ra
pl.1,mad.1 c-n su k) fundarncntal, tal ~ l:t Con~t1n1ción de la Rcpúblic.i. w 1deJ. <le con ntuir un Tnbun I l P·n 1l h,t rn lct )11 l con JUrt 1\1c 1611
EJ gran cunhio en d l)crccho on!,il 11ucional Contemporáneo ha sido en sobre todJ !J comwudad 1nt ·rn 1011.d. h.1 tdCl n1u nn ·ua, y cl 1 unos
l.1 111.t,-or{a de p,11 e: la con~tnu 1on,il11:icicín de todas las ramas del Derecho, esfuer¡o, por in'-t,1ur;,ulo e hJ.n r lltz.tdl, en J , p 1 l ontc1nporioe . en
enlre ella obv1Jn1t"nte el Dcrc-clto P<."n:tl. ·1od:is las ramas del Derecho deben parre. por lo, ·sfucrro, del ex pre 1<lcnle ~k l., t' 1.1et6n lntcrnac1on, l del
Derecho P<:nal Chcrif B.1~ 1ou1u. qutcn fo1 ,nulo un Proyecto de Estatut.'> Penal
verse J pJrur de la 6ptiCJ t..onst1tuc1onal.
Inccrnacion.tl. ,;e h.1 logrado la firn, 1 del l o;t.itutn de Rorn.1 de la Con. Pen,ll
lncernac1on,1I, .11 que poco a pc>~o t;t h,tn 1clu 1dh1ncn<lo lo~ paiscs al grado que
2. Co . EL DERECHO CIVIL en la actualidad ya se han ucilia<lo algun,l~ ele.: '"i\lS nornla~. Se han incluido en
A.Inbos rienden a regular las rdJ<.Íoncs de los hombres en la vida social }' a el Estatuto delitos como el gcnoci<lio, c:nn1tncs d~ lc,;,1 humanidad, crimcncs
proteger sus 1nceresc:s, esrablec1endo sanciones para asegur:ir su respeto. Las de guerra, crimen de agresión y delito c()ntra la .i.dn111ustraci6n de justicia.
cscablec1das por eJ Derecho Civil 5011 de carácter rcparatorio, aspir:in a destruir
el estado anrijurídico creado, a anul.1r los actos anrijurídicos y a reparar los 4. CON LA LEGISI.ACIÓN COMPARADA
daños causados por estos accos (Cuello Calón, 1957: 13]. La sanción penal
es retributiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la pdigrosidad Se refiere al estudio, análisis y comparación <le las legislaciones de diversos
sociaJ del sujeto activo. Prueba de la ínrima relación entre ambos Derechos, países que se ha convertido en un medio importante para la reform 1 de la
la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas veces al cricerio de legislación penal de otros países, adoptando aquellas leyes e instituciones que
los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos, considerados algunas veces mayor éxito han alcanzado en la lucha concra la criminalidad. Esto se debe
como delitos y otras veces como infracciones de cipo civil, (el daño civil )' el al hecho de que hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por el
daño penal, por ejemplo); nuesrro Código Penal en su rfrulo IX, del Libro I se mundo, y después vueltos a su patria, introducen las nuevas ideas (producto
refiere a la Responsabilidad Civil, parriendo de un deliro o faJca, lo es ran1bién de la comparación de legislaciones de distinto!) países), de modo que. como
civilmente (véanse los artículos del 112 al 122 de Código Penal) observa Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la elaboratión de su
legislación en el mismo punto al que otros llegaron (Cuello Calón, 1957: 15].

26 27

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 HtCTOR AN\"Bhl. DE LEóN VH.A!>CO /
qe.-:>"
Josr. FRANCISCO DI MAl A VI Lt\
-~--
IX.
RELACIÓN DEL DERECHO PENAL
CON OTRAS DISCIPLINAS JURfDICAS
1. CON EL DERECHO CONSTITUCIONAL
El Derecho Penal, como cualquie'r institución en un Estado de Derecho, debe
tener su fundamento en la Constitución Política, que señala generalmente las
bases y establece las garanáas a que debe sujetarse el Derecho Penal, y éste debe
ajustar sus preceptos al marco constitucional del Estado; en ese orden de ideas,
la abrogación, la derogación y la creación de leyes penales, responde de alguna
manera a la organización y a la filosofía de un Estado en un momento determinado,
plasmada en su ley fundamental, tal es la Consá rución de la República.
El gran cambio en el Derecho Constitucional Contemporáneo ha sido en
la mayoría de países la constitucionalización de codas las ramas del Derecho,
entre ellas obviamenTe el Derecho Penal. Todas las ramas del Derecho deben
verse a partir de la óptica constitucional.
2. CON EL DERECHO CML
Ambo s tienden a regular las relacio nes de los hombres en la vida social y a
proteger sus intereses, estableciendo sanciones para asegurar su respeto. Las
establecidas por el Derecho Civil son de carácter repararorio, aspiran a destruir
el estado antijurídico creado, a anular los actos antijurídicos y a reparar los
daños causados por estos actos [Cuello Calón, 1957: 13]. La sanción penal
es retrib utiva atendiendo a la magnitud del daño causado y a la peligrosidad
social del sujeto activo. Prueba de la Íntima relación entre ambos Derechos,
la constituyen aquellos hechos indecisos, librados muchas veces al criterio de
los juzgadores, que fluctúan entre ambos campos, considerados algunas veces
como delitos y otras veces como infracciones de tipo civil, (el daño civil y el
daño penal, por ejemplo); nuestro Código Penal en su título IX, del Libro I se
refiere a la Responsabilidad Civil, partiendo de un delito o falta, lo es también
civilmente (véanse los artículos del 112 al I22 de Código Penal)
26
PARTE GENERAL: CAPfTULO PRIMERO; l)El. DFRECHO PENAL
.
3. CoN EL DERECHO INTERNACIONAL
En la época contemporánea, la facilidad de comunicación entre \os dife-
rentes países y las crecientes relaciones internacionales, son propicias para \a
comisión de delitos que revisten características de tipo internacional, como
la traca de personas, la falsificación de moneda, el terrorismo, etc., r:odo lo
cual hace indispensable una mancomunada acción de diversos Estados para
la prevención y el castigo de estos delitos, surgiendo así una legislaciór. penal,
creada por acuerdos y tratados internacionales, cuyos preceptos son comunes
en las distintas legislaciones, dando paso a lo que se ha dado en llamar:
Derecho Penal Internacional, que tiene estrecha relación con el [lerecho
Penal Interno de cada país, en ternas y problemas que les son propios como el
conflicto de leyes en el espacio, la extradición , la reincidencia internaci•:>nal, el
reconocimiento de sentencias dictadas en el extranjero, etcétera.
La idea de constituir un Tribunal Penal Internacional con jurisdicción
sobre toda la comunidad internacional, ha sido muy antigua, y é:.lgunos
esfuerzos por instaurarlo se han realizado en la época contemporánea, en
-- - -Parte, por los esfuerzos-del ex presidente de la Asociación Internacional del
Derecho Penal CherifBassiouni, quien formuló un Proyecto de Estatut:> Penal
Internacional , se ha logrado la firma del Estatuto de Roma de la Cort! Penal
Internacional, al que poco a poco se han ido adhiriendo los países al grado que
en la actualidad ya se han utilizado algunas de sus normas. Se han incluido en
el Estatuto delitos como el genocidio, crímenes de lesa humanidad, crimenes
de guerra, crimen de agresión y delitos contra la administración de justicia.
4. CON lA LEGISLACIÓN COMPARADA
Se refiere al estudio, análisis y comparación de las legislaciones de diversos
países que se ha convertido en un medio importante para \a reforma de \a
legislación penal de otros países, adoptando aquellas leyes e instituciones que
mayor éxito han alcanzado en la lucha contra \a criminalidad. E.sto se debe
al hecho de que hombres de estudio nacidos en aquellas tierras viajan por e\
mundo, y después vueltos a su patria, introducen las nuevas ideas (pr,)ducto
de la comparación de legislaciones de distintos países), de modo que. como
observa Bernardino Alimena, algunos pueblos comienzan la c\abora:i6n de su
legislación en el mismo punto al que otros llegaron lCue\\o Cal6n , 1957: 151.
27
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HtCTOR ANrnAL DE LF.óN Vr.LASCO / Jost FRANCISCO DE ¾_ATA VELA
~ .,. (
Manzanera (profesor titular de Criminología en la UNAM y ex presidente de
la Sociedad Mexicana de Criminología), haciéndole varias modificaciones a
la clasificación de su maestro, la presenta de la siguiente manera (Rodríguez
Manzanera, 1984: 84).
Enciclopedia de las Ciencias Penales, de Luís Rodríguez Manzanera
a) Ciencias Criminológicas que comprenden:
l . Antropología Criminológica
ARTE GENERAL: CAP TULO PRIMERO: EL ER:ECHO ENAL
canto del criminal, como de su víctima, así como del crimen y la criminalidad;
mientras que el Derecho Penal (Ciencias Jurídico-Penales), se dedica al estudio
de las normas que nos dicen cómo debe ser el hombre, qué es lo que debe
hacer y qué es lo que debe omitir; es decir, estamos frente a dos clases de
ciencias, las del mundo natural y las del mundo normativo, y ambas integran
la denominada: Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas.
ro

2. Psicología Criminológica 3. Su CONTENIDO

3. Biología Criminológica De manera somera y concreta, el contenido y qué hacer de las disciplinas que conforman
4. Sociología Criminológica la Enciclopedia de las Ciencias Penales o Criminológicas, es el siguiente:
5. Criminalística
6. Victirnología
3.1 Filosofía del Derecho Penal
7. Penología
Es una rama de la Filosofía del Derecho que se ocupa del estudio de las
b) Ciencias Históricas y Filosóficas, que comprenden: cuestiones penales desde el punto de vista filosófico, conectando las normas
1. HisJoria de las Ciencias Penales _ _ ·--- penales_~on el orden uni-v.ers.al._indi.can.d.o en qué medida el fenómeno d.e \a
2. Ciencias Penales Comparadas pena y el delito tiene carácter universal, buscando su legitimación sobre la
3. Filosofía de las Ciencias Penales base de la naturaleza y de los fines del Estado y del valor moral y legal de
c) Ciencias Jurídico-Penales, que comprenden: la personalidad del individuo. Aún hoy se reconoce por algunos autores la
I. Derecho Penal (Dogmática Penal) necesidad de deslindar con precisión el campo de la Filosofía del Derecho y
2. Derecho Procesal-Penal el de la Dogmática Jurídica Penal, ya que esta última, como ciencia, se ocupa
3. Derecho Ejecutivo-Penal exclusivamente del estudio de las normas, excluyendo las consideracione$
4. Derecho de Policía filosóficas que van más allá de su campo de estudio.
d) Ciencias Médicas, que comprenden:
1. Medicina Forense 3.2 Historia del Derecho Penal
2. Psiquiatría Forense
e) Ciencias Básicas, Esenciales o Fundamentales: Es una rama de la Historia del Derecho, que se ocupa del estudio de la
1. Metodología evolución en el tiempo de las ideas e instituciones penales, y sus resultados
prácticos, ayudando a evitar abstracciones alejadas de la realidad social concreta
2. Política Criminológica
de la cual -según Grispigni- « El Derecho nace y toma vida». La Dogmática
Jurídica Penal se ocupa del estudio de las normas penales desde el punto de
Las Ciencias Criminológicas, son ciencias del mundo del "Ser"; mientras vista estático; mientras, la Historia del Derecho Penal \o hace desde el punto de
que las Ciencias Jurídico-Penales, son ciencias del mundo del "Deber Ser", de vista dinámico, y puede aportar al dogmático: El conocimiento de la ,recedente
cal manera que la Criminología (Ciencias Criminológicas), se dedica al estudio evolución de las instituciones particulares.

30 31

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 ,..
·- -e- --
HtCTO R ANISAL Dé. LEóN VELASCO / ] OSt. FRANC ISCO DE MATA VELA
tJ.3 La Legislaci6n Penal Comparada
Es una rama de la Legislación Comparada en general; consiste en un método
encaminado, entre otras cosas a mejorar la propia legislación (con ideas e
1 y de los anormales para el campo de la Psiquiatría. Filippo Grispigni considera
instituciones importadas de otras legislaciones), y busca la uniformidad del
ordenamiento jurídico en la medida de lo posible entre los distintos países del
mundo.
3.4 Antropología Criminal l:.\i~ IJ \ '"1 \ e , \ · ' : · <. 1.\J_
_<·.,
Filippo Grispigni considera que la Antropología Criminal es la ciencia que
estudia los caracteres fisiopsíquicos del hombre delincuente, y, sobre la base
de éstos, juntamente con las influencias del ambiente y de las circunstancias,
apunta a explicar la génesis de los hechos criminosos particulares , y añade
que, así corno la antropología general es el estudio del hombre en su unidad
de espíritu y cuerpo, así también, la Antropología Criminal estudia ambos
aspectos de la personalidad del delincuente en sus relaciones recíprocas.
Se atribuye a Cesare Lornbroso el nacimiento-de la Antropología Crirni-•--~ --
- del Derecho Penal-co~o-una-ciencia autónoma y propuso pasara a ser una rama
nal quien consideraba que el hombre delincuente es una especie panicular de
hombre dotado de peculiares características somáticas funcionales y psíquicas
que constituyen el "tipo delincuente" o "delincuente nato" que -según Lorn-
broso--- es idéntico al loco moral, con base epiléptica, explicable principalmente
por atavismos y un tipo biológico y anatómico particular: escasez de cabellos,
frente fugitiva, mandíbula bien desarrollada, reducida capacidad craneal, senos
frontales desarrollados, espesor mayor de los huesos del cráneo, gran agilidad,
insensibilidad moral, ausencia de remordimiento, Ja pereza, la pobreza de
afectos, la inclinación a los placeres venéreos, la superstición, etc.; Carlos
Fonrán Balesrra dice que la Antropología Criminal estudia al delincuente en
su totalidad psicofísica.
3.5 Psicología Criminal - Ac:\ • ,. ~ -s.~ ~\o ;). c.. Q·
El penalista argentino Carlos Fontán Balestra, considera qu~ ~lo gp
Cri mú w'~ b.l . . ~·~~
al · '"la Psícolo~.9 lím ul
PART ( ·~NERAL: CAf>fTULO PRIMERO: DEL DEREC HO P ENAL
--,- - -- --:::..;;:--- - - - - - - - - - -
se ocupa del estudio del delito como un acto en el estado normal del hombre
dentro de las regularidades de su vida psíquica, dejando el estudio de lo anormal
que para cometer un delito es necesario que el delincuente esté en condicione3
psiquiátricas defectuosas o irregulares, sean permanentes, transitorias
0
excepcionales (el individuo normal psíquicamente no delinque). Por defecto
psíquico no sólo se enciende la locura sino cualquier imperfección por leve que
sea, corno la deficiencia del sentimiento moral. El defecto psíquico incide en Ja
esfera intelectual, en la esfera sentimental y en la esfera volitiva, que es lo que
denomina: "Poligénesis Psíquica del Deliro". ,. .n
.
3.6 Soc1ología Cnm1nal
• • Q(-t. u l ~ ( e. l ct.lU '\'(.) ' c..(~" (
~c.)~ ~(c... r Sou" -A.l{ ~,.c.vt~..\~vc..f .
Fue creada por el sociólogo Enrico Ferri durante la época de la Escuela
Positivista del Derecho Penal, a pesar de que Rousseau ya había hablado del factor
social sobre el crimen, y se ocupa del estudio del delito, la pena y la criminalidad
corno un fenómeno puramente social. En principio, Ferri planteó la desaparición
de la denominada "Sociología Criminal"; sin embargo, eso no llegó a suceder, y
acrua1mente el Derecho Penal es una ciencia eminentemente normativa, mientras
la Sociología Criminal es una ciencia eminentemente causal-explicativa, tienen el
mismo objeto de estudio desde distintos puntos de vista.
3.7 La Penología
Se ha discutido largamente la independencia de esta disciplina dd Derecho Penal;
uno de los más decididos defensores fue Cuello Calón, para quien la Penología
se ocupa dd estudio de w penas y w medidas de seguridad, as{ corno de \as
instituciones poscarcelarias. Hay quienes hablan de Penolog{a como sinónimo de
Derecho Penitenciario o Derecho de Ejecución Penal, por ruanto que su objeto
de estudio es d mismo, todo régimen de la aplicación de las penas y medidas de
seguridad; empero, la diferencia radica en que el Derecho Penitenciario es una
ciencia jurídica y la Penología es causal-explicativa o naturalista.
6~~ ½ dLt \.,u. <. J..t ó.G. r cJ..( <; \J ~.e l '-.! \ \e,r
~ 1;..t t cfE 'f ~.._,t, re,._( ~ l 4. (Lj ~
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o. \:CJ.. ~ e -t 6-o d v t; "l..
1-:\
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 H tC10R ANlBAL DE LEON VELASCO / ]OSI:. FRANCISCO
VELA
3.8 El Derecho Penitenciario
Es una ciencia jurídica compuesta por un conjunto de normas que tienden a
regular la aplicación de las penas y n1edidas de seguridad, y velar por la vida del
reo dentro y muchas veces fuera de la prisión. Su autonomía es ya innegable en
la doctrina y en la mayoría de países del mundo.
3.9 El Derecho Penal C.U"'- ~Vf"~ •
2Y-~
N1Jv~t.0) K). e '\ ót,b<. y'
' \ '.11 e"""º~•""º,.¿
el ..de d ser" de las e.,'
Es una c1enc1a 0
. . eminentemente
. .JUn'dica, que regu la0\4..-. ce.
6~ personasc::..e., t
en la sociedad, y cuando se reduce al campo de la Dogmática Jurídica Penal,
no es más que la reconstrucción del Derecho Vigente con base científica,
desprovisto de su aspecto filosófico, .histórico, crítico, etc. Sin embargo, como
bien lo explica Rafael Cuevas del Cid [1954: 74 y 75], el "Dogmatismo Penal"
resulta ser demasiado estrecho para incluir todos los aspectos que abarca la
ciencia del Derecho Penal y, que los dogmáticos pretenden excluir, razón por la
cual muchos especialistas admiren que debe ampliarse mucho más la cobertura
de la Dogmática Jurídica Penal; así, por ejemplo: en América uno de los
primeros más- grandes autores técnico-jurídicos que eñfocó el Derecho Penal
- - -eficiencia
como Dogmático, es Sebastián Soler, y no obstante ello, en su Derecho Penal
Argentino, encontramos extensos capítulos dedicados a la Historia del De~e~ho
Penal, aspectos que no cabrían dentro de un tratado meramente dogmanco;
de igual manera, Filippo Grispigni quien también explica cuestiones históricas
siendo partícipe de un sistema estrictamente dogmático.
3.1 OLa Política Criminal
Encuentra sus antecedentes más remotos en César Bonnesana, el Marqués de
Beccaría, y alcanza su más alta expresión con el penalista alemán Franz Von
Liszt. Basada en la Antropología Criminal, en la Sociología Criminal y en la
Ciencia Penitenciaria, la Política Criminal se encamina hacia su finalidad, que
es la lucha y prevención consciente contra el deliro; ella debe ser la maestra~ la
gula del legislador en la lucha contra el deliro. La Política es pues, la doctrina
que debe ser desarrollada por el Estado a los fines de
delito (Grispigni). Luis Jiménez de Asúa considera
et más que una parce del Derecho Penal, "como
corolario de la dogmática: crítica y reforma", opinión que co,nparte Cuevas del
Cid porque además -dice- viene a confirmar que la crítica no puede quedar
afuera del campo del Derecho Penal Dogmático, es necesario que él realice
críticas para lograr un mejoramiento del Derecho vigente.
El concepto moderno de Poütica Criminal, se debe a Roxin, para quien
aquella influencia incluso a la dogmática: "Por política criminal enciendo, a
diferencia por ejemplo de Liszt, no solo la elección de las sanciones preventivo
especiales (o incluso para otras concepciones fundamentales, preventivo generales)
más eficaces para la prevención del deliro, sino también el conjunto de los aspectos
fundamentales que según nuestra Constitución y el Código Penal deben presidir !a
fijación y desarrollo de los presupuestos de la penalidad así como las sanciones."
(C. Roxín, La evolución de 1a· Polírica Criminal, 2000, p. 58).
3.11 La Criminalística
Es una disciplina esencialmente práctica, cuya finalidad, es obtener una mayor
-,-- en el descubrimiento del delincuente y en la investigación deldelito.
En el II Congreso Nacional de Criminología, celebrado en febrero de 1986 en
la ciudad de Colima de la República mexicana (al cual tuvimos la oportunidad
de asistir), se expuso que la criminalísrica es la ciencia que con su método
de estudio nos garantiza la resolución de muchos casos en los que se aplique
independientemente de la naturaleza del hecho; ya que estudiando la escena
o lugar, buscando y relacionando las evidencias enconaadas en el lugar, en la
víctima, en el victimario o sospechoso, podrá asegurarse la participación de
éste, su culpabilidad o inocencia, la participación de uno o más sujetos en un
hecho, etc. El crimen perfecto no existe, y puede serlo porque no se investigue
o porque las investigaciones no se concluyan; es función de la criminalística
investigar y determinar, quién o quiénes, cómo, cuándo, dónde, por qué, a
quién o a quiénes; nos permite llegar a la reconstrucción de los hechos, y
demostrar la verdad objetiva. La Criminalística o Policía Científica resulta
ser un necesario auxiliar en la administración de justicia para el verdadero
esclarecimiento de los delitos.
U<cu..u.":c, ~ \-e. ,u ~C.:.'u ~ \..e, e.t..t.l ~---::.'i ~~ .
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~~ C..ci~t-< 4 ele¡ 't-1..,, -u...... ~~ex~
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 \ \\: IOR ANISAi DE Lr.ó. · VE.LASCO/ l l 1
-
l Ir-c10 R AN11u1

,l.
-
Df L rr1N \ , LAS l~ /e \ I l•1li\Nt ,, l' 1n ~!ATA,, '-A

el alegato, b controversia, se: apoyan también en .irgumentos presentados de la

CIENCIAS AUXILI \RF DEL DERECHO PENAL
~on aquellas que cooper.ut p.u,\ regul.u l.l aplicación y ejecución de los pr~cep.tos
penales (Cuello C.ilon. 19') . 3 J La verdad es que, como su nombre lo 1nd1ca,
son codas aquellas d1sc1plin.ts que de una o otra forma ayudan a resolver los
problemas que el DereJlo Penal plantea; en ese sentido, consideramos que
en un momento dJdo pueden constituirse en auxiliares del Derecho Penal
codas o casi codas las disciplinas que comprende la Enciclopedia de las Ciencias
Penales o Crunanologzcas, que tratamos anteriormente; sin embargo, y según
la clasificación que hemos seguido que es la de Jiménez de Asúa, las ciencias
auxiliares son:
,,,.., 1 --sh ( 0..'> ü ~~~ c_l ; ~CA. 1"-' ic;. ct~q_< t.U (c.'-" ~ <l-c: S ¼:!
~ e'> "'.J t \l <-<- '-> ~ ':> ~s .
\t. e..'6- ; tJ u ~ (.(., S,t.. e,L 1.. ~ ( ..,.._.,,_,__ -........c.~ ·
l . EsTADfSTICA CruMINAL,vt.')r-v- '1 '-'S\. ..... c-c..·. ..Lu ~ .t_ { (_;..1.. ~ c.... (b.A ~ \.O.. (-<.e-{
'-< le.. e,~· ~ ~ 'v....<J S<. ~ '-' CJI.A.. L..' c:'-
Que es un método para las investigaciones sociológico-criminales1 y sirve para
revelar la inRuencia de los factores externos, físic~ sociales, sobre el aumento _ _ _ _ _ _.,,_,,omo auxiliar_ del.Derecho Eenal"I al igual que la Psicología-Forense,-ti(;ne por
o disminución de la delincuencia; para Lograr estos fines -corno dice Cuevas
del Cid-, no debe tomarse a ésta como una simple recopilación de datos y de
cifras, sino como el fundamento para que con claro criterio sean interpretados
estos daros y cifjras para obtener de e11os conc1usiones generales para que sirvan
de base a una política bien caminada.
2. LA M EDICINA LEGAL o FORENSE
Es la disciplina que nos permite utilizar los conocimientos de las Ciencias
Médicas en la solución de algunos problemas del Derecho Penal. Para el juez
penal, que debe juzgar en muchas ocasiones tomando en cuenta circunstancias
cuyo verdadero alcance sólo puede ser revelado por las Ciencias Médicas, es
constantemente necesario eJ dictamen del perito médico-forense. A1 decir del
ex profesor de Medicina Forense de nuestra Facultad, doctor Carlos Federico
Mora [ManUIII tk Medicina Forense: 47J, la medicina legal pone al jurista en
condkio.as L@nningente científico aportado por el experto,
clones de esa índole que se le presentan.
rédicto emanado de una fuente idónea;
ciencia médica; la conjetura empírica, incuiciva, indocumentada, del profano,
es sustituida por la voz autorizada dc:l c:ncc:ndido, en la calificación de \os
hechos. La Medicina Forense, comprende, encre orrns cosas1el estudio de:
A) La Tanatología Forense, que estudia las causas que produjeron la
muerte de una persona.
b) La Traumatología Forense, que estudia las diferentes clases de lesiones
que existen. - I 4 4 o-l t ":) o e_ . Q
c) La Toxicología Forense, que se ocupa del estudio de las lesiones o
muertes producidas por envenenamientos.
. j d) La Sexología Forense, que estudia los aspectos médicos relacionados con
los delitos de tipo sexual, además del aborto y el infanticidio.
3. LA PSIQUIATIÚA FORENSE é <; 10 ~~u .f-l .(. '-~tC-t_
b bl
o jeto esta ecer el estado de salud mental del procesado o reo. Al respecto
-dice Cuevas del Cid (1954: 81), hay casos en que la situación mental del
sujeto activo no cae propiamente dentro del campo de una neurosis, pero que
tampoco puede decirse que sea un ser normal (personalidades psicopáticas),
en cuyo caso el juez penal se ve en un grave problema pues no puede internar
al sujeto en un centro penal ya que tal internamiento agravaría su dolencia, ni
tampoco puede hacerlo ingresar a un Hospital Neuropsiquiátrico, y por otra
P:Ute c:mipoco puede dejarlo en libertad por la peligrosidad que representa.
Sigue siendo (hoy quizá más que nunca), de urgencia en Guatemala, la creación
de instituciones ad~c~adas para la aplicación de las medidas de seguridad que
pr~enta ~uestro Codigo Penal y las penas de prisión respectivas, de otra manera
es 1mpos1ble que la justicia penal se pueda administrar y ejecutar debidamente
para la prevención del delito y la rehabilitación del delincuente.

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\: lE.C TOR ANISAL DE LcóN YEl.ASCO / Jos1 FRANCISCO 11
XII.
LA CRIMINOLOGÍA OMO CIENCIA
Ecimológ1camcnce Criminolog1a se deriv.t del latín criminis que significa
crimen; y, del griego logos que significa tratado; por lo que podríamos decir:
tratado del crimen. Se atribuye al ancrop61ogo francés Pablo Topinard (1830-
1911 ), haber sido el primero en utilizar el térn1ino criminología; sin embargo,
-dice Rodríguez Manzanera- quien acuñó el término para que llegara a ser
verdadcra1nenre internacional y aceptado por codos, fue el jurista italiano Rafael
Garófalo, quien junto con sus compatriotas Cesare Lombroso (Antropología
Criminal) y Enrice Ferri (Sociología Criminal), pueden considerarse los tres
grandes que fundan la "Criminología", llamándoseles por esto «evangelistas" de
esta ciencia. No es pues, la criminología el estudio de los criminales, tomando
· como criminal al asesino, sino que es el estudio de los criminales, tomando
como cales a codos aquellos que cometen alguna conducta antisocial.
1. D EFINICIÓN DE S:RIMINOLOGÍA
- -- = = =
En los planes y programas oficiales de estudios superiores en la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), se
definió en su momento a la Criminología como una ciencia sintética, causal
explicacíva, natural y cultural de las conductas antisociales. Procurando
unificar crirerios sobre la enseñanza de la criminología, en el año de 1955,
se reunieron un grupo de eminentes criminólogos en el Bedford College de
Londres y en esca reunión patrocinada por la UNESCO, y organizada por la
Sociedad Internacional de Criminología, la mayoría de participantes se
adhirieron al concepto de Criminología propuesto por Benigno Di Tullio, que
siguiendo la línea positivista de Enrico Ferri, expresó que la Criminología debe
ser una Ciencia Sintética que se basa en la Antropología y en la Sociología
Criminales. Sin embargo - dice Rodríguez Manzanera-, el maestro italiano
don Benigno Di Tullio no se preocupa por definir nuestra ciencia (refiriéndose
a la Criminología), y cuando se le preguntó qué era para él la Criminología,
expresó: "Criminología es la ciencia de la generosidad', concepto que distingue a
uno de los mejores criminólogos del mundo [Rodríguez Manzanera, 1984: 8].
38 ..
P,RrE G é.RAL: CArfTULO PRIMERO: DEL O1:RECH0 P_L·N_'A_L_ _ __
2. CoNTENID() v FINES DE LA CRIMINOLOGÍA
El profesor hispano. otrora radicado en tviéxico, Consc.,1.nci? Bernaldo_ de_ Quir6;
(eminente criminólogo y maestro de Qwro-z. Cuarón) dehne a la Cnmtnologta
como la ciencia que se ocupa de estudiar al delincuente en todos sus as?ectos,
expresando que son tres grandes ciencias las consncunva.s: la cien~ia ~el _del~to,
sea el Derecho Penal; la ciencia del delincuente, llamada Cnm1no.og1a y
0
la ciencia de la pena denominada Penología; y es uno <le los pocos autores
ue establece la diferencia entre "Criminología" y "Criminalogía", aclarando
9
ue Criminología es singular y se refiere al estudio del deliro en particular: y,
¿riminalogía es plural y se refiere a codo el conjunto de disciplinas lQuir61.,
Constancia Bernaldo De, Criminología: 13).
En la reunión de Londres, mencionada anteriormente, se concluyó:
"Esta ciencia sintética (la criminología), se propone, hoy como ayer, la
disminución de la criminalidad, y en el terreno teórico que debe permitir
llegar a esce fin práctico, propone el estudio completo del criminal y del
crimen, considerado este últimQ como un hecho natural y social. El método
utilizado por la Criminología es el de observación y de experimentación
empleado en el marco de una verdadera cünica social". (UNESCO, Las
Ciencias Sociales en la Enseñanza Superior. "CriminolJJgía": 13).
3. CRIMINOLOGÍA Y D ERECHO PENAL EN EL ESQUEMA DE
LAS CIENCIAS CRIMINOLÓGICAS
Autor y víctima son la realidad que encara el Derecho Penal, realidad ante la
cual se presenta como solución, la norma penal. El Derecho Penal ofrece la
descripción de lo que es un hurto, un robo, una violación. Posteriormente ofrece
para ellos, y para los otros actores, papeles normativos, como denunciantes, o
como testigos. Sin embargo, el penalista no se acerca al conocimiento de la
personalidad del ladrón, de la víctima del hurto, de la mujer violada.
El ámbito de la realidad del Derecho Penal, es mayor que el simple
conocimiento normativo. El fenómeno criminal necesita de otras disciplinru
que, más allá del saber normativo, expliquen, critiquen y formulen ¡,ropuestas
desde otros ángulos del saber humano, para su detección. Es necesario pue~
39
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 HtcroR .ANIBAL DE LEóN VEl..ASCO / Josf FRANCISCO DE MATA VELA
o, '
3. 1.1 Los broken home, de los glueck, referente a la mutaci6n pr~tica de
la delincuencia juvenil
1
Se La crítica indica que esta teoría opera desde un punto de vista limitado. Sin
ple embargo, su aporte para la Criminología ha de considerarse desde el punto
Per. de vista de que la delincuencia no puede seguir viéndose como resultado de
de: hechos y procesos en el interior de un individuo desviado, sino como resultado
el d de interacción de influencias recíprocas entre los hombres.
cua
del1 3. 1.2 Teoría de los Contactos Diferenciales, (E. Sutherland)
pu1
En términos muy concretos, esta teoría expresa que la oportunidad para que la
Soc
persona se convierta en delincuente depende del modo, la intensidad y duración
!Í I
I:
de los con cactos del individuo con otras personas. Lleva a la conclusión que la
e1
conducta delictiva es aprendida.
1 Podemos decir, que son producto de las teorías de la socialización las
medidas consideradas como verdadera palanca de transformación de la
política criminal, como asistencia educativa voluntaria, imposición de reglas
de conducta en los supuestos de suspensión a pru~ba, probation, asistenciaa
. . ,
1nm1grantes, etcetera.
3.1.3 Teoría de /,a Estructura Social Defectuosa
Fundamenta las condiciones de desviación del autor en las deficiencias
socioestrucrurales. Indica que la estructura social actúa o favoreciendo o reteniendo
la realización de las expectativas culturales. Cuando la estructura cultural y'ta social
están mal acompasadas, cuando la primera exige comportamiento y actitudes
que la segunda impide se produce una tendencia a la ruptura a la carencia de
normas [Mertón Anomie, 292, cit. por Hassermer, id. 61]; concluye en que el
sujeto no se convierte en delincuente en tanto que participe activo en procesos
de interacción social sino producto o víctima de la estructura sociocultural.
3. J. 4 Teorías que critican el modo tradicional de la investigación criminal
a) iA/Jelling approach. La criminalidad es una etiqueta que se aplica por
k p.al.icfa, los fiscales y los tribunales penales, es decir, por las instancias
de control social.
44
____ _ T~ _:.NERAL: CA.P{TULO P RIMERO: DEL DERECHO "PENM.
P AR
b) La Criminolo?ía Críti~. ?>n el movimiento del labelling approach tiene
l~gar en la soc~ol~gía cnnun~.contemp~ránea el paso de la Criminología
Liberal a ~a Cr~m1nología Cnuca. Co~sntuye esta criminología, el trabajo
que se esta realizando para la construcción de una teoría materialista, es decir
económico-política, de la desviación, de los comportamientos socialment~
negativos y de la criminalización. La plataforma teórica obtenida por la
Criminología Crítica y preparada por las corrientes avanzadas de la Sociología
C ~al Liberal,. ~~ede sintetizarse en una doble contraposición a la vieja
Cnmmología Pos1t1v1sca, que usaba el enfoque biosicológico; como se recor-
dará, ésta buscaba la explicación de los comportamientos criminalizados
partiendo de la criminalidad como dato ontológico preconsticuido a la
reacción social y al Derecho Penal.
Serecordará, asimismo, que tal criminología pretendía estudiar en sus
causas tal dato, independientemente del estudio de la reacción social y
del Derecho Penal [Baratta, 1986: 166].
Han sido dos las vías que han llevado a los umbrales de la Criminología
~ - - -.\,,,C.J:lrl~tica·
a) ~i desplazamiento del enfoque teórico del autor a las condiciones obje-
e
tivas, estructurales y funcionales que se hallan en el origen de los fenó-
menos de la desviación.
.
b) El desplazamiento del interés cognoscitivo desde las causas de la desviación
criminal hasta los mecanismos sociales e institucionales, mediante los
cuales se. crean y aplican definiciones de desviación y de criminalidad,
Yse realizan procesos de criminalización. Llega a su punto culminante
en la actualidad, en que se transforma cada ve:i. más en una Crítica del
Derecho Penal.
3.1.5 La Victimofugía - ,-.ia <..t ~ ,.rt c..~ v>--AL~ °' \.\_
\,) ~'-.. -\-\ V-" .
Esta teoría criminológica sobre la víctima del delito ha venido elaborándose
a partir de la Segunda Guerra Mundial. Los estudios se han desarro\\ado \?arale-
lamente en cuanto a las teorías relativas al. delincuente y a su am\?\ia temática se
refiere especialmente a las siguientes ,cuestiones: aptitud y propensi6n de \os suietos
para convertirse en víctima del delito, relaciones entre delincuente~y vlctima,
45
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 HÉCTOR ANIBAL DE LEóN YEl.ASCO / ]OSÉ FRANCISCO o ~
d~os Ysu reparación, profilaxis criminal por parte de la víctima, influencias
sociales en el proceso de v1ct1mizac1ón
· · · · específicos de víctimas, etc etcétera.
La ~~sici?,n de la vícrim~ en el Derecho Penal se ha caracterizado por
una ~art1c1pac1on muy reducida y de poca trascendencia; en ese orden se
aprecia que la cuestión de la reparación de los daños, si bien, se encuentra en
e! ~ódigo Pen~, es de una manera accesoria. En la actualidad, la reparación
civil puede decirse que es en general simbólica, ante codo en los casos de
condenas largas de prisi~n. El deno~i~ado querellante adhesivo, en el Código
Procesal Penal, el cratam1ento de la v1cnma adquirido caracteres especiales con
las reformas realizadas al artículo 124 del Código Procesal Penal mediante el
Decreto 7-20 I 1, es importante avanoe, en nuestro criterio, el establecimiento
de centros de atención de agraviados (Art. 545), en el Código Procesal Penal.
XIII.
ESCUELAS DEL DERECHO PEN.AI
. . . .~. _ __
l. DEFINICIÓN
Las Escuelas del Derecho Penal son un conjunto de doctrinas y principios que
a través de un método tienen por objeto investigar la filosofía del Derecho de
penar, la legirimidad del jus Puniendí la naturaleza del delito y los fines de la
pena.
En la actualidad es más provechoso realizar una diferenciación entre el
Derecho Penal anterior a la segunda guerra mundial (I 940-45) y el posterior
a dicha conflagración bélica; pero, dado la importancia histórica de las deno-
minadas Escuelas, se resumen sus conceptos:
2. EscuELA CúsICA DEL D ERECHO PENAL
Es evidenre aún en nuestros días, que la obra de Beccaria suele ser el ante-
cedente inmediato más importante que impulsó a la corriente clásica del
Derecho Penal; esta corriente de pensamiento auténticamente jurídico-
46
PARTE G{ ERAi: CAPÍTULO PR1MERO: DEL DERECHO PFNAl
penal, se inicia a principios del siglo XIX en la "Escuela de Juristas" como
originalmente se denominó a la Escuela Clásica de nuestra ciencia, siendo sus
más connotados representantes: Giandoménico Romagnosi, Luigi Lucchini,
Enrico Pessina y Francesco Carrara. Es, sin duda, la Escuda C\ásica \a que en
aquella época subrayó el carácter eminentemente ciencífico de nuestra ciencia,
cuya idea fundamental era la tutela jurídica. Sin embargo, no se puede .:lablar
de un Derecho Penal Clásico, sin exaltar la personalidad de su más g:ande,
prodigioso y genuino representante, cual fue el maestro de la Real Universidad
de Pisa, Francesco Carrara, a quien pueden resumirse los más importantes
logros de aquella Escuela. Según lo explica el doctor Sebascián Soler tPró\ogo
a la traducción de la obra Programa del Curso de Derecho Criminal de Fra..1.cesco
Carrara (Parte General)), con la doctrina de Carrara alcao:za el Derecho Penal
un punto en el cual ya no solamente el juez, sino el legislador mismo no puede
apartarse sin incurrir en tiranía, es decir, en la negación misma del De.recho.
Con la construcción de Carrara quedan separadas \as esferas de responsabilidad
tradicionalmente confundidas por la religión, por la moral y por el Derecho; éste es
calvez, el significado histórico-político más importante de \a obra Carrarianéi, pues
si oien el mov1nuento de liberación del Derecho-Penal comienza con la obra del
Marqués de Beccaria, \a total construcción de un sistema completo no fue realizada
sino por Carrara, recogiendo la doctrina de las fuerzas del deliro, enunciada
por Carmignani, su maestro inmediato, en quien faltó tal vez esa solidez de
pensamiento y firmeza de ideas que caracteriza la grandeza del discípulo. Lo
decisi:o para el acierto de la construcción fue el hecho de que Carrara situara
al delito en la esfera ontológica correcta, como un ente jurídico , y no como
un. puro. hec~o natural. La circunstancia de que se manejen como ideales los
~bJetos Jurídicos, reconociendo en ellos la preexistencia de ciertas cualidades,
1ndepe~dienremente del hecho de que ellas sean o no, efectivamente pensadas
por quien las considera, eleva el pensamiento Carrariano al nivel de una
ontología jurídica ideal, dotándola de las más insospechadas conexiones con.
puntos de vista jurídicos modernísimamente alcanzados por la aplicación del
método fenómeno-lógico al estudio de los conceptos jurídicos.
. Par~ la Escuela Clásica y la doctrina Carrariana, el furrdamento del Jus
Pun~endt es la sola justicia. Se equivoca, dice: el que ve el origen del derecho de
casug_ar e? ~asola neces~dad de la defensa, desconociendo el prin,er origen de ella
en la JUSt1c1a. Yerra, quien ve el fundamento del derecho de casngar tan sólo en
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 H ÉCTOR ANIBAL DE LEóN V ELASCO / J OSÉ FRANCISCO D~ MATA Vl:.LA
el principio de justicia, sin restringirlo a los límites de 1~ne~~idad de la d~fe~sa.
De ahí pues, que cal fundamento debe buscarse en la JUSttc1a, pero ~estnng~do
por \.a necesidad de la defensa. La Ley Penal no puede entrar_a co~s1derar sino
aque\\os hechos que se han realiiado por ~n hor:nb_re, en v1olac16n d~ la ley,
con p ena conciencia. Es decir, con ple~o dtsce~n1m1ento ~oluntad y libertad.
1
, Se consideró que el delito es la infracción a la ley del estado, pero que
1
Para e ue una acción pueda por la autoridad social, ser leg1t1mamente_ declarada
impu~able a su autor como delito son indispensablemente necesanos: que le
sea imputable moralmente, que pueda imputarse como acto reprochable; que
sea dañosa a la sociedad; y, precisamente que esté promulgada la ley que los
prohiJe.
2.1 Postulados de la Escuela Clásica
Con _os criterios planteados, la corriente clásica del Derecho Penal sentó las
bases para construir un colosal monumento jurídico que resplandeció sobre
rodas las construcciones penales alcanzadas hasta esa época, cuyos postulados
más importantes podemos resumirlos de la manera siguiente:
- -----;;m=o=ral y el libre albedrío son la base de su responsabilidadpenal. A decir
a) Respecto delDerechoPeñal. Se consideró como una c1enci~ jurí~ca que
debía estar incluida dentro de los límites que marca la ley, sin deJar nada
al arbitrio del juez, cuyo fundamento debía ser la justicia limitada a las
necesidades de defensa, buscando con ello la tutela jurí~ca, a través del
estudio de tres temas fundamentales: el deliro, la pena y el juicio penal.
Fuera de Italia debe mencionarse a Feuerbach, autor del Código de
Bavaria (Alemania) de 1813, quien realizó aportaciones sobre el principio
de legalidad y sobre la fundamentación de la prevención -~ener~: Y. a
Bentham (Inglaterra), quien realizó estudios sobre la concepc1on unhtana
de la pena pero especialmente en el campo penitenciario (citados por
Berdugo, I. y Arroyo z. L. Manual de Derecho Penal p. 78).
Respecto aJ Método. Consideraron que el método ~ás apropiado ~ar:
b)
el estudio de su construcción jurídica era el "Racionalista o Especulanvo
del cual se sirven las ciencias jurídico-sociales.
e) Respecto del Delito. Sostuvieron que no era un ente de hecho, sino un
"ente jurídico", una infracción a la ley del Estado; considerando que al
definir el ddiro como un ente jurídico quedaba establecido, de una va para
siempre, el límite perpetuo de lo prohibido, distinguiéndolo, además, de lo
que podía ser una infracción a la ley moral o a la ley divina, que no son delito.
d) Respecto de la Pena. La consideraron como un mal, a través del cual se
realiza la tutela jurídica, siendo la única consecuencia del delito.
ésta debe adaptarse a la ley natural, con lo que se evidencia "que el objeto
de análisis no es el derecho positivo sino un derecho ideal que debe ser
elaborado con ayuda de la razón y del que las leyes estatales han de extraer
un contenido" (Berdugo l. y Arroyo Z. L. ob. cit).
Sin embargo, en cuanto a la finalidad de la pena existieron dos vertientes,
la seguida por Rossi cuya posición era retributiva y la de Carrmignani,
quien estimaba que la finalidad de la pena es evitar la perturbación de la
seguridad de la convivencia humana (cits, por Berdugo l. y Arroyo Z. ob.
cit. p. 79).
'e) Respecto del Delincuente. No profundizaron en el estudio del delin-
cuente, más que como autor del delito, afirmando que la imputabilidad
del penalista Juan P. Ramos, la Escuela Clásica no ignoraba al delincuente
sino que lo excluía porque no lo necesitaba para su construcción jurídica. Al
Derecho Penal Clásico le interesa el acto del delincuente mismo. Yni siquiera
el acto sólo del delincuente, sino el acto relacionado con una violación al
Derecho, que lo convierta en ente jurídico [Ramos P., Juan. Curso del Dertcho
Penal, dictado en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires].
Luego de haber desarrollado un exhaustivo estudio de los postulados ante-
riormente enunciados, dándole así un carácter puramente científico al Derecho
Penal, el célebre maestro pisano, padre de la Escuela Clásica, Francesco Carrara,
consideró que nuestra ciencia (el Derecho Penal) había alcanzado su más
alto grado de perfeccionamiento al extremo que aconsejaba a sus disc{pulos
dedicaran sus investigaciones al juicio penal (Derecho Procesa\ Pena\).
Ciertamente para esa época (afio de 1850), la construcción Carrariana
había establecido las estructuras para un nuevo Derecho Pena\, cuyas semillas
germinaron y florecían felizmente por toda Europa, haciendo ala.de de su
nombre "Derecho Penal Clásico", que según interpretación de Cuevas Del
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Cid, el nom bre "Clasico · '\t: h.1 rc,rrvJdo stcmprc para aquellas actividades
del hombre qu e .lp,lle\.r n , J co1no Jcfinn1,-.tmentc con~agradas y que pueden
servir corno ,1rtp1c:upo p.u .1 nuc:, J . rca.l1zac1oncs
En el Jn1bito r c.·n.il ~e escablecicron dos grandes corrientes pos1t1vistas:
el posjcivismo cnn1inolog1co. especialmente en Italia, y el positivismo jurídico
penal reaceprado por L1 ciencia alemana, cuyos mas relevantes representantes
fueron Binding en cu.1nro al positivismo jurídico, normativisca y Yon Llszt en
cuanto a po ·inv1sn10 jundico sociológico, y cuyos efectos fueron distintos a los
producidos en l.i ciencia iraliana, como se analiza en esta obra en el capítulo
correspondiente al deliro, por contener el todavía vigente el Código Penal, gran
inRuencia de aquellos pensamientos.
3. EscuELA P osrTMSTA DEL D ERECHO P ENAL
A mediados del siglo XIX, cuando la corriente clásica del Derecho Penal,
consideraba haber alcanzado su más alto grado de perfeccionamiento, en
relación con la majesruosa construcción-Jurídica Carrariana, que-ya-_br.illaba-
deslumbranremeote por toda Europa, aparece en Iralia una nueva co~nente de
pensamiento en la ciencia del Derecho Penal que, aportándose radicalment~
de los principios y postulados clásicos hasta entonces. aceptados, provoco
una verdadera revolución en el campo jurídico penal, minando su estructura
desde los cimientos hasta sus niveles más elevados; tal es el surgimiento de la
Escuela Positivista del Derecho Penal, que atacando impetuosamente los más
consagrados principios de la Escuela Clásica, creó una profun~a con~sión. e~
las ideas penales de esa época que no podemos más que denominarle _La ~rtsts
del Derecho Penal Clásico", por cuanto que hicieron caer a nuestra ciencia en
una desubicación que duró casi más de medio $iglo.
La corriente positivista del Derecho Penal, representada por Cesare
Lombroso, Rafael Garófalo y Enrico Ferri, justificados por haber co~probado
la inutilidad de los principios clásicos para la reforma del delincuente,
la ineficacia de las penas para contener la delincuencia, e_l aumen~o _de la
criminalidad, de la reincidencia y la delincuencia infannl, y adv1rnendo
.
el peligrosos contraste entre los datos psiquiátricos y las "teorías mí~ncas
de Ja imputabilidad moral del hombre", plantearon una nueva corriente
tf.RO• l)Et D EI' I· 110 P1 Al
coni'orm,da de invescig.icioncs antropol6gica.i:, pi:(quicis. soci.tle., y rsc.1J1stil,IS
que .ipart.uon ;¡_ la d1~c,plin.1 pen.11 dd ~aricter cspcculauvo que h.1bla tt>nido
en la corriente Ciaste.a. convtruendo\J. en una uisdp\ina c.xpcr11ncnc.ü 1..1lH.:
formaba parte de las c1cncid~ n.1.tur.1ks o fen6mcno-l6gic1 .
Según aplicaciones del profesor argenúno juan Ramos. l.1 Escud.i l:osi-
civ1sta del Derecho Penal evoluctono en tres etapas: la prlmcra ct.ipa "AJ.1-
tropológict, escá reprcscncad.l por Cesare Lombroso, y, dentro de ella. hl
preocupación dominante es el estudio del delincuente en sus particuL\ridadcs
anatómicas, o morfológicas. Pero. en t,11 época se ignoraba al Derecho Penal.
puesto que Lombroso era N[edico y senda por el Derecho "el desapego habitual
de quien no lo entiende".
La segunda etapa "Jurídica" esc..í representada por Rafael Garófo.lo quien,
como jurista y magistrado, se preocupó de injertar en el Derecho las teorías
anatómicas lombrosianas. La tercera se preocupó de hacer notar \a influencia
del medio social sobre el delincuente apartándose ya de la tesis dd "Delincuente
Nato» creada por Lombroso [Ramos P., l 942: 1721.
El notable jurisconsulto y remembrado profesor de nuestra Carolingia,
don Rafael Cuevas del Cid, al analizar las bases generales del Derecho Penal en
la Escuela Positivista, explica que mientras la Escuela Clásica había excluido
al delincuente de su consuucción sistemática, la Escuela Positiva lo colocó en
primer lugar y estableció respecto a él nuevas y revolucionarias teorías.
El Derecho Penal en esta nueva escuela no se asienta ya sobre la res-
ponsabilidad moral, sino es predominantemente determinista y se asienta
sobre la responsabilidad social. Por otra parte, la razón de la existencia del
Derecho Penal ya no se busca en la tutela jurídica, sino en la defensa social
indirecta. De acuerdo con la responsabilidad social, el hombre es imputable,
no porque sea un ser consciente, inteligente y libre, sino sencillamente por la
razón de que vive en sociedad y ésta debe defenderse contra los que la atacan,
sean éstos normales o anormales.
El delito deja de ser un "ente jurídico" para convertirse en una realidad
humana constituida por toda acción contrapuesta a las exigencias de la
seguridad social. '
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 l ltClUR ANI M l l LJ. \ \.UU\.c,
-c;¡i.:,,,.;,-.
() u\ i,,...,Á.c. \ 9 u~ '"" u ') , ") t u-.C\
L'
f\
. ')u .. St '" ~ \ \ U \.J •
vieron las corr1e111 ntcn tntr.ntc pla1ne2di ( 1 ,ca)' Po 1u,1sta) toda \.1:2.
1
que la lucha 1ntclcrtu I en rn1ud.a por las dos Íamos.is escuelas de antaño, no
~ólo fuc un c.snrnul PJtJ l., rl"ahza I n de nueva~ conccpc1oncs en el cimpo
jud<lico-pcnal-cnnun l g1co, 1no que ~irvi6 de base y punto de pm1da para
lo que dcspu , drn nun !Jog,11dt1r.aJ Tlnurn jurfdica ~/ Dn-echo PnJJ1/ por un
lado, )' la E11adopedu1 de 1m Crnuuu Prnaks o Cri1nin0Mg1cas, por otro lado.
Es inneg:ihlc que 111ba, escuela.\ aportaron grandes avances para nuestra
disciplina, on10 inncgJblc e, que cometieron grandC5 errorc.5, así por ejem-
plo: mientru la E.s(. ucla Cthica dio un car:ictcr dcfiniliva1ncnte científico
al Derecho Penal, desde el punto de vista jurfdico1 hilando un sistema de
acabada pcrfu:ci6n obre la tesis del delito como "ente jurídico", buscando
siempre un cricerio de jusuc1a absoluta, olvidó o no quiso recordar (como dice
Cuevas Dd Cid). que el ddno antes que una fría creación legal es un hecho
del hombre. y postergó el csc1.1d10 del dehncuentc. La Escuela Positivista que
rc1v1nd1co al ddincucnre ex1g1cndo que se le estudiara 1nás profundamente y
que se le era.rara con medidas adecuadas a su personalidad, castigando el delito
no en.relación con el daño causado, sino en relación con la peligrosidad social del
delincuente, creando las funosas medid.as de seguridad para la prevención del delito
y la rchabiliraaón del delincuente, postergó el estudio del Derecho anteponiendo
d esrud.io de las ciencias naturales o criminológicas, negando trunbién la libertad
moraJ dd delincuente.
Refiriéndose a los conflictos acaecidos en la segunda mitad del siglo XIX,
Juan P. Ramos asienta:
"La hora de la polémica ha pasado, lo deleznable se ha deshecho
por sí mismo. Respetemos y seamos justos con lo que ~ue~a
de la obra de ambas escuelas de Derecho Penal y de C1enc1a
Criminal";
Por su parce, Cuevas Del Cid al final de su obra apunta:
"La Escuela Clásica, como se ha dicho con una expresión feliz,
enseñó a los hombres el conocimiento de la jusricia, en ranro
que la Escuela Positivista enseñó a la justicia el conocimiento
de los hombres".
54
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Dtspa de J ud crJp r p l I que c.r. 1,eso 11uestr-J ctt·n i.1.
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Escuelas lntcrn1ediJ dd Dcreho Pe.n.i.l' r.t.l es d ci,;o de l.i lcrw uul,,
ftali.tn.i reprc: enttdJ. por [Jnuel Jrnevale y Bern rd1nu Al1n1c11.,. l 1
Escuda de l.i Polfuc:i Cnnun ~1 ·, que m 1,; tJrclc ~e: c:onviru6 en 11 ~ ucl.1
Soc1ologu:a AJc.man;.i · rcprc,;entdd,1 por F, mt Von Lln.t, y IJ E cucl.1
oc1ologic-J Fr.u1ccsi', rcprescnt.1d.1 por \lq.1ndro La as .i~nc y ,.tbrid I rdc.
Podemos cicar aquí carnb1en J l.1 E \:Ud l orrccc1on1 t.l que no ~ 1nc:luyc
entre las intermedL1s, pero que 1p 1re e I l.tdo de db~ repr •scnt.1d:i por lo,
alemanes Krause \' Rocder. 4u1cnes l.1 re 1ron, pero sus po~tuh<lo adquieren
prec1s1on a rraves del preclaro profe.-;or de S,tLun,~n .'1, f\:<lro _Dora<lo ~tnntc~o,
quien en su oJra El Derecho Protector de lor Cnniuuzles, ,1 1cnta que el ddno
es una concepción "artificiar que responde ,1 los intereses perseguido~ por el
ordenador del Derecho. Con 1dero que lo justo y lo injusto on creac1oncs
humanas, y que no existe ningún hecho que sea en sí 1r1ismo conveniente o
inconveniente, lícito o ilícito, moral o in111or.d; no hay delito. con10 campoco
hay derecho, sino porque los hombres lo h.1ccn. En síntesis, Dorado N1onu:ro
concibe el Derecho Penal como un Derecho protector de los delincuentes,
desprovisto de sentido rep resivo y doloroso, ani rr1a<lo can sólo de una finalidad
tutelar y protectora.
Las llamadas Escuelas ln rermt<lias, plantearon sus n1ás importantes pos-
rulados en forma ecléctica, retomando principios fundamentales, tanto de la
Escuela Clásica como de la Escuela Posicivisca del Derecho Penal, iniciando así
una nueva ecapa en el estudio de nuestra ciencia que podrían catalogarse como
antecedentes del Derecho Penal Contemporáneo, que principia a perfilarse
en los primeros años del siglo XX. Dice Cerezo Mir (Curso de Derecho Penal
Español, pane general, p.99) que a pesar de existir diferencias enrre la te rcera
Escuela Italiana y la Sociológica o Político Criminal de V Liszt existen una
serie de coincidencias básicas. "Ambas afirman, frente a la escuela positiva,
la autonomía de la Ciencia del Derecho Penal, como ciencia jurídita y <le
la Criminología, como ciencia en1pírica del delito y del delincuente. Parten
de una concepción determinista del hon1bre> pero rechazan la réoría de la
responsabilidad legal o social.
55
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 considerada una reacción jurídica contra el delito, realizando una función de
defensa, tanto por la prevención individual y general de la misma. La pena está
I Houed Vega, (Costa Rica), Trejo y Serrano (El Salvador), por mencionar solo
reservada para los imputables: delincuentes primarios, ocasionales y en m~nor
f orado a los habituales; para los inimputables, delincuentes por tendenc1a o
a
habituales graves y profesionales en los que son más evidentes y significativas
e
las anomalías psíquicas, donde es vano confiar en la eficacia de la intimidación,
I
se debe recurrir a las "medidas de seguridad" desprovistas de sentido penal,
l c._.:.lu.....\...,A.. l c_u ~
atendiendo a un régimen de reeducación y "curación" que esté de acuerdo con
s
las particularidades de cada sujeto individual.
s
p En cuanto al método, el Derecho Penal Contemporáneo se ha regido por
vía "Dogmática Jurídico-Penal,,, partiendo de las normas penales positivas,
2 consideradas como un "dogma" es decir, como una declaración de voluntad
con pretensión de validez general para solucionar problemas sociales. Es preciso
e aclarar que la expresión "dogma" no debe entenderse como la aceptación acrítica
b,
de una verdad absoluta e inmutable, sino sencillamente como postulado que
(O
sirve de punto de partida para actividad jurídica determinada. La dogmática
m
así entendid?J no imP-lica _11.Il puro "dogmatismo" desereciado con razón como
a) codo lo contrario de una auténtica y verdadera ciencia. Para Porte Petit (jurista
mexicano), la dogmática penal consiste en el descubrimiento, construcción
y sistematización de los principios rectores del ordenamiento penal positivo
[Porte Petit, 1954: 22].
A grandes e imprecisos rasgos, éste ha sido el marco jurídico penal en el
que se ha desenvuelto nuestra ciencia en la época contemporánea; es de hacer
notar que en su evolución, no todo ha sido viento .en popa, ha habido grandes
desavenencias aun entre sus propios partidarios, de ahí que han surgido nuevas
direcciones que no han hecho más que retornar a un neopositivismo sobre
las mismas bases del tecnicismo jurídico, otras un poco más radicales, con
postulados completamente distinros, tal es el caso de la corriente pitagórica
mexicana (en 1965); pero ninguna ha podido superar en esencia a la corriente
técnico-jurídica del Derecho Penal Moderno, que tuvo relevancia hasta hace
no muchos años que principió a plantearse una nueva crisis en la ciencia del
Derecho Penal y actualmente se debate en ella. En América Latina pueden
mencionarse como publicistas de Derecho Penal de gran reconocimiento, en la
época contemporánea a=-~""' · Maier, Riglú, {Argentina), Bustos, (Chile),
Villavicencio Terreros, (P~rú), Agudeio Betancur (Colombia), Costa Junior,
Riveiro Lopes, Nilo Batista (Brasil), Castillo González, Chirino Sánchcz,
algunos.
. r lt ele~e:i
•'u.tLl~cu--1-;S~ 1 .,_,c: ·
l..,~ o Civ
'
l e, 0
~u~ ..,v... c.... ' <;+, u L,\, e,~ t¼.{e;
\. XV.
CRISIS DEL DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO
La ciencia del Derecho Penal se encuentra actualmente companida por dos
grandes tendencias, que con métodos y principios radicalmente distintos
se disputan el estudio del delito como núcleo de nuestra disciplina, ellas
son: por un lado, la orientación criminológica y por el otro, la orientación
jurídico dogmática. La primera se ocupa del delito como fenómeno social y
biopsicológico, analizando sus causas y proponiendo remedios para evitarlo
o disminuirlo, a través dd método de observación experimental. La segunda
_ _ _ _....;s_e_o_cu_.p_a dd delito ~orno fenómeno jgrídico regulado y _previsto por normas
jurídicas que hay que interpretar y aplicar a través del método técnico jurídico
o dogmático.
La polémica que se ha suscitado entre Criminólogos y Penalistas, ha
tenido como consecuencia el divorcio de estas dos disciplinas que a pesar de
perseguir el mismo fin (combatir el delito) cada una pretende caminar por su
lado, sin relacionarse entre sí, como dos mundos distintos, hablando incluso
distintos idiomas; tal situación ha conducido al Derecho Penal, según se ha
dicho, a una especie de "averroísmo" científico en el cual lo que desde el
. de vista jurídico es cierto, desde el punto de vista criminológico es falso
punto
y viceversa.
Esta crítica situación principió a cobrar vigencia con las contradicciónes
planteadas entre el Positivismo Científico y el Positivismo Jurídico. Los pri-
meros vanagloriados aún de los absurdos extremos a los que Ueg6 la Escuela
Positivista, sostenían que la jurisprudencia no tenía el carácter de ciencia, por
cuanto que su objeto de estudio era impreciso y mutable como el Derecho
Positivo, mientras que en las auténticas ciencias, el objeto de cstudit> es preciso
61
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- _ _ ~{ 1CTOR MISAi Df. l.t.ó~ \ l l i'.S~O / Jt ~ )R,\N
0
1'- Q PI ' 'A VEtA
refiere a la ley penal, dejando los segundo, p.u ,1 su .lnáhs1s dentro del de1echo
procesal penal, sin en1bargo vJle l.1 pcn.\ p.u .1 los que se inician en el estudio
de esta d1sc1pl1na, dedK.trle J.lgun.1s ltneJs que adviertan por lo menos, la
i n1ponancia que rev1Me caJ.1 uno <le lo.s 1nenc.ionados principios procesales en
la apl1c.ac.ión del Derecho Pen.tl.
El DERECHO DE DEFENSA: Es una garantía Constitucional que
se traduce en la facultad que tiene un ciudadano, de poder defenderse ante la
imputación de cualquier delito, desde el momento de la sindicación, durante
todo el transcurso del proceso y hasta la ejecución de la sentencia, si fuera
el caso. Se denomina "defensa técnica" al dered10 que le asiste a cualquier
imputado o procesado de proveerse de un Abogado Defensor de su confianza,
que necesariamente debe ser un profesional del Derecho, mejor si especialista
1
en Derecho Penal, y en caso de carecer de recursos económicos para contratar
un Abogado particular, el Estado tiene la obligación de proveerle uno de oficio,
a través del Instituto de la Defensa Pública Penal. Se denomina "Defensa
material" al derecho que le asiste a toda persona sindicada o procesada por la
comisión de un delito, de hacer su propia defensa, independientemente de la
defensa récnica, haciendo valer sus derechos desde la imputación y por todo el
procedimiento (Ares. 92 y 71 del Código Procesal Penal y 12 Constitucional).
EL DEBIDO PROCESO Y EL JUICIO PREVIO: Son dos garantías
Constitucionales que están íntimamente entrelazadas, la primera hace refe-
rencia a la obligación de observar estrictamente el procedimiento legal y pre-
viamente establecido para condenar a una persona, y la segunda se refiere a que
nadie puede ser condenado, si previamente no ha sido citado, oído y vencido
en un juicio legalmente establecido, es decir que el juicio previo y el debido
proceso, son la garantía de que goza todo ciudadano de no ser castigado a
través de la imposición de una pena, si ésta no es producto de una sentencia
emitida después de un juicio oral, público1 continuo y contradictorio 1 dentro
de un procedimiento penal realizado de conformidad con lo establecido en la
ley (Ares. I 2 y I 4 de la Constitución Política).
LA P R ~ DE INOCENCIA: Es una garantía Constitucional
que estableGC 9ue t ~ ~ es inocente hasta que el Estado le demuestre
que es tencia debidamente ejecutoriada, es decir
que la inocencia de un ciudadano se presume y no uenc que <lc111ostrarse, es
la responsabilidad penal .1 tr.ivés de la culpabi\id,1d l.1 que debe con1probarse
por parte del ¡v[inisterio Publico en rep~esenra~ión de\ \:_,;c,1do en los 6rganos
jurisdtccionales (Are. 14 de la Consncuu6n Pol1nca) .
EL JUEZ NATURAL: Es una garantia Constitucional que asegura a la
persona que no puede ser juzga~a, sino por u~ jut:z o l~·ibunal com_petence
designado por la ley con ancenondad a la com1s1on _del dd1co _qu~ se le 1~puta,
es decir que a craves de esca garantía, se trata de evitar l.1 pos1b1lidad de 1ueces
0 tribunales especiales o secretos que se integren con el objeto de juzgar
específicamente a una persona o un caso concreto,, fuera de la estructura pre-
viamente establecida por el Poder Judicial (Are. 7 del Código Procesal Penal y
12 Constitucional).
DERECHO PENAL DEL CIUDADANO Vrs.
DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
\. En síntesis, la conscicucionalización del Derecho Penal, no es más que el fun-
cionamiento de un sistema de garantías, que desde la Constitución Política de
la República, que representa el más aleo nivel normativo del derecho interno,
conduce la aplicación de la justicia penal con el fin de proteger los derechos
fundamentales de las personas, frente a las posibles arbitrariedades y abuso de
poder que pueda realizar el Estado en el ejercicio desu derecho de castigar, que es
precisamente lo que se ha denominado un Derecho Penal Garantista, protector
de los Derechos Humanos y de última ratio, que representa el "Derecho Penal
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del Ciudadano frente al «Derecho Penal del Enemigo" que hoy dia es una
,
corriente emergente en la doctrina del derecho penal, que cobra fuerza a partir
del once de septiembre del año dos mil uno, con el ataque a las torres gemelas
en los Estados Unidos de América, y que promueve en Alemania el profesor
Gunther Jakobs, sosteniendo la tesis que el sistema de garantías es propia.
del Derecho Penal convencional que debe aplicarse al ciudadano 1 mientras
que el individuo que desprecia sin ningún sentimiento de culpa los valores
humanos que deben prevalecer para la convivencia social, es precisamente a
quien el Estado en representación de la sociedad debe cratar como enemigo
y para defenderse de él dentro de un sistema legalmente estable~ido, debe
hacerlo en atención a la teoría de la prevención general positiva, aplicando no
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