Eduardo Jara Castro DERECHO PROCESAL DE FAMILIA PRINCIPIOS FORMATIVOS, REGLAS GENERALES, PROCEDIMIENTO ORDINARIO EDITORIAL DE C HILEEDUARDO JARA CASTRO DERECHO PROCESAL DE FAMILIA PRINCIPIOS FORMATIVOS, REGLAS GENERALES, PROCEDIMIENTO ORDINARIO EDITORIAL JURIDICA DE CHILE www.editorialjuridica.clINTRODUCCION El presente texto es fruto de mi experiencia de veintiocho afios como abogado litigante y por més de veinte afios como docente, impartiendo la catedra de Derecho Procesal en la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales y el curso de Ensenanza Clinica del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. En este texto pretendo tratar tres aspectos sustantivos de la Ley N° 19.968: sus principios, reglas generales, y una descrip- cién de los procedimientos que establece. A propésito de estos ultimos, trato la estructura bdsica de todos ellos, dando especial énfasis al procedimiento ordinario, visto su cardcter supletorio en la materia. Elorigen de esta obra se encuentra en los apuntes que prepa- ré sobre diversos temas, especialmente para impartir clases para los talleres en materia de familia para alumnos de la Academia Judicial entre los afios 2006 y 2009, y en el curso de Postitulo sobre Derecho de Familia que impartié la Escuela de Derecho de la Universidad Diego Portales en el segundo semestre del afio 2010 y en el cual me correspondi6 tratar los aspectos procesales. Es una verdadera recopilacion de ellos. En esta ocasién, los re- fundj en un mismo cuerpo, ampliando el alcance de cada uno, incorporando jurisprudencia relevante sobre la materia. Debo destacar que dichos fallos fueron extraidos desde la reciente obra de Javier Barrientos El Cédigo de la Familia, texto en que se compila una gran cantidad de sentencias. Si algtin valor tiene este trabajo, este consiste en la visi6n de la reforma procesal sobre derecho de familia de un aboga- 7 eprrowat JURIDICA pe crit &INTRODUCCION do con vasta experiencia en el ejercicio de Ja profesién en esta materia. Se tuvo especial cuidado en indicar la normativa aplicable a cada t6pico tratado. Esto incluye normas tanto de la Ley N° 19.968 como de otros cuerpos legales (Cédigo de Procedimiento Civil, Cédigo Civil, etc.) y normativos (Autos acordados de la Corte Suprema relativos a esta materia, como el del funcionamiento de los Juzgados de Familia de 30 de septiembre de 2005 y el reciente sobre gestién y administracién en Tribunales de Familia de 20 de mayo de 2009). Agradezco especialmente la colaboracién prestada por el abogado Arturo Benjamin Arancibia Brecht para la elaboracién del presente texto, en aspectos fundamentals, tales como edi- cién, ordenamiento de secciones, contraste de citas y sugerencias, todas las cuales ayudaron a mejorar el resultado final de lo que se publica. a eprtoriat JURIDICA be cute 8inc. art. AACS LMC. C.O.T. C.deP.C. Cay SITFA SIGLAS Y ABREVIATURAS inciso articulo Auto Acordado de la Corte Suprema Ley de Matrimonio Civil Cédigo Orgénico de Tribunales Cédigo de Procedimiento Civil Corporacién de Asistencia Judicial Sistema Informatico de los Tribunales de Familia Violencia Intrafamiliar 9 epioniat JURIDICA pe cane xCapitulo Primero LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N° 19.968 1. GENERALIDADES En este capitulo se analizaran los principios formativos més rele- vantes de los procedimientos que introduce la Ley N° 19.968, que crea los Tribunales de Familia. Ello exige previamente sefialar algunas consideraciones sobre estos procedimientos. En ese orden, podemos apreciar que la Ley N° 19.968 contiene cinco procedimientos, cuales son: 1. El procedimiento ordinario ante los juzgados de familia. 2. El procedimiento para la aplicacién judicial de las medidas de proteccién de los derechos de Jos nifios, nifias y adolescentes. 3. El procedimiento relativo a los Actos de Violencia Intra- familiar. 4. E] procedimiento no contencioso. 5. El procedimiento contravencional ante los Tribunales de Familia. Desde el punto de vista de la estructura de los procedimien- tos ante los Tribunales de Familia, no obstante la naturaleza de las pretensiones que a través de ellos se conocen, estos no presentan mayores diferencias. Su estructura basica es muy si- milar, salvo la de los no contenciosos, como se expondrd en su oportunidad." DE UEBROS ES UN DELITO LY N17 836 | Ver punto 2 del Capitulo Tercero de ese libro, relativo a la estructura basica de los procedimientos de la Ley N° 19.968. 11 eprrortat JURIDICA De CHILE xDERECHO PROCESAL DE FAMILIA 2. PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCESO, DEL PROCEDIMIENTO, O AMBOS? Previo a senalar cudles son los principios que informan la estruc- tura procedimental impuesta por la Ley N° 19.968, hay un aspecto importante que tratar: los principios formativos ¢deben ser estu- diados con relacién al proceso, al procedimiento, o a ambos? E] tema no es pacifico. Para algunos, como el profesor espa- fol Francisco Ramos Méndez, en su obra Derecho Procesal Civil, lo primero es distinguir entre proceso y procedimiento.’ El proceso para él es una realidad social, es la forma organizada de la accion juridica; es el vehiculo que absorbe la tutela privada del derecho. Refiriéndose a Carnelutti, al fin y al cabo el proceso no es mas que la sucesién temporal de la actividad de los sujetos procesales con arreglo a normas técnico~juridicas de procedimiento, en orden al juicio jurisdiccional.* Postula que el proceso tiene los siguientes rasgos:> 1. Es una secuencia de actos que se suceden uno detras de otro. De aqui su dimensién temporal y su necesaria duracién: el proceso no es algo instantaneo. 2. Los actos procesales provienen fundamental- mente de dos fuentes, Jas partes y el juez. La interaccion entre la actividad de las partes (acci6n) y la actividad del juez (jurisdiccién) origina la dinamica de} proceso. 3. La actividad procesal no es libre, es reglada, organizada por las normas de procedimiento que se encargan de regularla y encauzarla previamente. 4. La meta del proceso es el juicio jurisdiccional que se manifiesta en Ja sentencia, con lo cual se da respuesta al problema planteado. E] juicio que emite el juez en la sentencia es la expresién de la creaci6n del derecho. La forma y la oportunidad en que ocurren los actos procesales en el proceso no es libre y espontanea, sino reglada y organizada en cauces predeterminados. Estas normas de procedimiento son las que someten a disciplina al proceso: sefialan los cauces a seguir, establecen el orden de las actuaciones, miden en unidades de ® RAMOS MENDEZ, FRANCISCO, Derecho procesal civil, 4* edicién, Barcelona, Espaiia, José M. Bosch Editor, S.A., afio 1990, p. 380. 5 RAMOS, 1990, p. 328. + RAMOS, 1990, p. 328 5 RAMOS, 1990, pp. 329-830. @ eprroriat JURIDICA De CHILE 12LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N* 19.968 tiempo su duracion. Son todas reglas técnicas que se conciben en raz6n de una mayor utilidad para el proceso. Estas reglas que son el procedimiento es conveniente que sean modificadas cuando de acuerdo con la experiencia resultan estériles o disipan los fines del proceso. Las reglas de procedimiento son establecidas por normas juridicas que prescriben su observancia, precisamente como garantia. Son las reglas del juego a que hay que someterse en el campo procesal.° Contintia sefalando el profesor Ramos en la obra citada que Ja regla de procedimiento no puede sustantivarse, es decir, con- vertirse en fin propio por si misma. Ello conduce al formalismo. El proceso no puede prescindir de Jas formas, ya que estas en algunos casos se convierten en presupuestos necesarios de un determinado acto procesal. De aqui que el conflicto mas grave que se plantea cada dia en la mecdnica del procedimiento es el de lograr el justo equilibrio en la utilizacién de sus normas sin atropellar las garantias que suponen, pero también sin exagerar su interpretaci6n literal.” Agrega el profesor Ramos que el proceso, dependiendo de la naturaleza de la pretensién o materia involucrada en el conflic- to, tiene distintos principios generales, los cuales se acomodan a su objeto y lo distinguen respecto de otra clase de procesos. Por ejemplo, procesos civiles y penales. Algunos de estos prin- cipios pueden ser considerados principios del proceso y otros, principios del procedimiento. Los principios del proceso vienen condicionados por la naturaleza de la materia del conflicto y son validos para toda clase de procesos de esa materia. Unos rigen la actividad de las partes, algunos, la del érgano jurisdiccional, y otros, la interaccién de ambas en orden al juicio. Los principios del procedimiento, por el contrario, son funcionales y de caracter més bien técnico. Se adoptan con criterios de oportunidad en funcién de la mayor o menor complejidad del procedimiento, © por conveniencias practicas. Asi, un mismo proceso civil pue- de estar regido por principios procedimentales distintos.* Por z 3 ® RaMOS MENDEZ, FRANCISCO, Derecho procesal civil, 4* edicion, Barcelona, Es- patia, José M. Bosch Editor, S.A., afio 1990, p. 330. 5 7 Ramos, 1990, pp. 330-381. 2 ® Ramos, 1990, p. 337. : 13 epiToriat JURIDICA be CHILE @DERECHO PROCESAL DE FAMILIA ejemplo, el procedimiento ordinario y el sumario respecto de un mismo proceso civil. Para otros autores, los principios formativos se estudian solo en relacién con el procedimiento y ellos determinan la existencia de distintos sistemas procesales. Por tiltimo, eludiendo la discusién, algunos prefieren denominarlos simplemente principios procesales y no diferencian entre principios del proceso o del procedimiento. El legislador, en el parrafo primero del Titulo III de la Ley de Tribunales de Familia, opta por indicar determinados “principios del procedimiento”, tomando opcién por esta tiltima. Por ende, los principios a tratar deben entenderse referidos al procedi- miento, no al proceso. 3. RELACION ENTRE LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO En todo caso, estos principios para la solucién de un conflicto regulan la forma como se organiza el aparato judicial y las actua- ciones de las partes y del tribunal. Los principios no revisten un caracter absoluto: la ley siempre establece la preponderancia de unos respecto de otros, e incluso en el mismo procedimiento se establece la aplicacién del prin- cipio opuesto en cierta medida. Por eso se dice que ninguno de estos principios es de aplicacién absoluta en un procedimiento, sino solo de aplicacién preponderante. Asi, un principio tipico que informa el proceso civil, como lo es el dispositivo, coexiste, en ocasiones, con su opuesto, el inquisitivo. Por ejemplo, en el Procedimiento Ordinario de Mayor Cuantia del Cédigo de Procedimiento Civil, en las lamadas medidas para mejor resolver, el juez es titular de la iniciativa y actividad pro- batoria, no obstante que dicho procedimiento es esencialmente dispositivo. En los procedimientos cautelares ocurre lo mismo con el principio de la bilateralidad de la audiencia 0 contradiccién. En otros procedimientos es preponderante la oralidad, pero no exclusiva, pues en todos los procedimientos algtin acto procesal se manifiesta por escrito. Otro aspecto importante de destacar en relaci6n a los principios en comento es que el legislador cuando crea un procedimiento me eprroriat FURIDICA be crite 14LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N* 19.968 opta por un conjunto de ellos que Jo hace coherente. En general, al optar por uno o algunos de ellos queda determinada necesa- riamente la concurrencia de otros, por ejemplo, la oralidad leva aparejada Ja inmediacién y esta la apreciaci6n de la prueba libre o conforme a las reglas de la sana critica. Cuesta concebir un sis- tema oral pero con delegacién de funciones. De hecho, nuestro actual procedimiento sumario sucumbié a la escrituracién, pues los jueces han optado por preferir las minutas escritas que no son recepcionadas por ellos, delegando sus funciones incluso en las audiencias y tomando conocimiento del asunto solo al momento del fallo. 4. IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS DEL PROCEDIMIENTO. La importancia de estos principios radica en que a través de ellos se estructuran las reglas procesales que forman el procedimiento. Esto hace que en los Cédigos Procesales modernos la primera parte de los textos, que trata de las reglas generales o disposi- ciones comunes, cuente usualmente con una descripcién de los principios que informan el procedimiento. Ello pues en base a esos principios se construye todo el articulado posterior, el cual debe ser consecuente con aquellos mencionados como base de la estructura procesal que se pretende imponer. Ademés, sirven para la interpretaci6n de las diversas normas del procedimiento. Un sistema procesal que se construye en base a estos principios permite a los operadores juridicos especialmente al juez~ dar interpretaci6n a normas, las que deben converger hacia el sistema y no ser antagonicas con este. En la Ley N° 19.968 esto tiene importancia, ya que su art. 27 contempla como normas supletorias de la ley las disposiciones comunes a todo procedimiento del Cédigo de Procedimiento Civil, las cuales se integran a esta ley. En ese proceso de integraci6n, tales normas deben incorporarse no conforme a los principios que rigen los procedimientos que trata dicho Cédigo, sino con- forme a los principios que contempla la Ley N° 19.968. Por ello al interpretar una norma integrada se debe hacer conforme a los principios de la Ley N° 19.968. Expresamente se senala que debe 15 prtorial JURIDICA pe cHiLe xDDe DERECHO PROCESAL DE FAMILIA adecuarse a la oralidad, pero no es el tnico principio, también, a via ejemplar, se encuentra el de inmediacion. Todo sistema procedimental contempla la aplicacin de prin- cipios, pero no necesariamente estos son mencionados en la parte general o de disposiciones comunes de un Codigo. Solo se mencionan, habitualmente, los de corriente o mayor aplicacién y que sirven para dar la estructura al sistema.? 5. NATURALEZA DEL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA: ¢PRIVADO O PUBLICO? :MIXTO O ESPECIAL? El proceso que conocen los Tribunales de Familia no es propia- mente de naturaleza privada o publica, sino que retine elementos caracteristicos de ambas. En algunas materias se acerca a los de car4cter civil -por ejemplo, en los casos de divorcio en que se demanda compensacién econdémica-, pero se aleja notoriamente cuando se trata de actos de violencia intrafamiliar 0 aplicacién de medidas de proteccién a los menores. En estos tiltimos, el principio rector parece ser inquisitivo, en base a diversas disposiciones que pretenden otorgar proteccién a la parte mas débil del nucleo familiar. Por ejemplo, considérese el interés superior del nifio, nifia o adolescente, en temas como regula- cin de alimentos, regulaci6n del derecho a mantener una relaci6n directa y regular entre padres ¢ hijos, cuidado personal, etc. Si bien en la Ley N° 19.968 no hay una mencién general a la “proteccion a la parte mas débil del nicleo familiar”, pienso que en diversas disposiciones aplicables se plasma dicha intencion legislativa. Dicha proteccidn se estatuye ya sea indirectamente, en normas de otros cuerpos legales aplicables a Ja materia (es- pecialmente, el articulo 3° de la Ley de Matrimonio Civil);!° o * Por ejemplo, la regla general es que los procesos sean conocidos en doble instancia, La Ley N’ 19.968 no contempla en general este principio, pero si regula la apelacién, en su articulo 67 mimeros 2 a5 que es el medio para hacerlo efectivo. 1 El articulo 3° de la L.M.C. prescribe que “las materias de familia reguladas por esta ley deberan ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cényuge mas débil. Conociendo de estas materias, el juez procuraré preservar y recomponer la vida en comtin en la unién matrimonial validamente contraida, cuando esta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”, x epiToriat JURIDICA oF cHiLE 16LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N° 19.968 directamente en diversas disposiciones suyas, de aplicacién ge- neral (como su articulo 16, que incluye entre los principios del procedimiento el interés superior del niiio, nifia 0 adolescente) o para casos especificos (como ocurre con su art. 69 para el proce- dimiento de medidas de proteccién de menores). Esta determina necesariamente la aplicacién preponderante de principios que no son Jos més relevantes en los procesos criminales y civiles. Por ejemplo, la aplicacién de salidas alternativas a la sentencia, que en mi opinién debiera ser uno de los principales medios de soluci6n al conflicto familiar. Por ello fue necesario un procedimiento distinto, con algu- nos principios definidos casi exclusivamente para el proceso de familia. Para comprobarlo basta considerar que si bien tanto en materia penal como civil se contemplan las salidas alternativas, la finalidad es absolutamente diferente en el proceso de familia. En aquellos se introdyjo el sistema por economia procesal, para poner término anticipado al proceso. En materia de familia, las salidas alternativas se introdujeron principalmente porque la re- lacion familiar subsiste al conflicto, y no es conveniente imponer una decision, sino intentar siempre la colaboracién y una solu- cion directa del conflicto, para mantener al futuro una relacion armonica entre los componentes de la familia. 6. PRINCIPIOS FORMATIVOS APLICABLES AL. PROCEDIMIENTO DE FAMILIA. Tras mencionar los procedimientos de la ley en comento y con- ceptualizar los principios, sefialando su importancia, relaciones y naturaleza, podemos entrar a ver cémo estos se aplican a los procedimientos ante los Tribunales de Familia. De estos principios solo seran analizados los mas relevantes, entendiendo siempre que el sistema se construye en base a prin- cipios preponderantes y concurrentes."! 1 Bs claro que existen otros principios formativos no mencionados expresa- mente que estén presentes en estos procedimientos, tales como la preclusion, la economia procesal, la adquisicién procesal y otros. Varias normas se refieren a estos principios al tratar las reglas generales, y también en las disposiciones especiales de cada procedimiento. Sun 17 epitoriat JURIDICA ne cHiLE 6DERECHO PROCESAL DE FAMILIA La Ley N° 19.968 regula en el parrafo primero de su Titulo Il Los principios del procedimiento (articulos 9° a 16). El articulo 9° sefiala: “Principios del procedimiento. El procedimiento que aplicardn los juzgados de familia serd oral, concentrado y des- formalizado. En él primaran los principios de la inmediacién, actuacién de oficio y busqueda de soluciones colaborativas entre partes”. Como se aprecia del texto indicado, en esta secci6n el le- gislador comienza sefialando las principales caracteristicas del procedimiento que se aplicara ante los Tribunales de Familia. Ellas son comunes a todos los procedimientos que contiene dicho cuerpo legal, no a uno en particular. Asi, nos dice que es un procedimiento oral, concentrado y desformalizado. Todas estas caracteristicas a la vez pueden ser consideradas principios formativos. Luego sefiala que los principios que primaran en este procedimiento serdn los de inmediacién, actuaci6n de oficio y busqueda de soluciones colaborativas entre partes. Los articulos 10 a 14 mencionan en qué consisten determina- dos principios (oralidad, concentracion, inmediaci6n, actuacién de oficio, y colaboracién, respectivamente). En lo que respecta al articulo 14 -la actuacion de oficio-, entendemos que se refiere al principio inquisitivo. Luego, el articulo 15 sefiala que el respeto a laintimidad es un principio, el cual entendemos vinculado con el principio de la publicidad y sus excepciones. Elart. 16 contempla, mas que un principio del procedimiento, una norma para el juez al momento de fallar, cual es considerar siempre el inierés superior del nifio. De todas formas, ya que la Ley N° 19.968 lo menciona expresamente como uno de los “principios del procedimiento” en el parrafo indicado, se hard referencia a Ja materia en este texto. 7. ANALISIS DE LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS APLICABLES AL PROCEDIMIENTO DE FAMILIA En el andlisis que a continuacién se hace de los distintos principios no considero su importancia desde el punto de vista del orden en que son tratados -si asf fuera, deberiamos comenzar con la bila- pay epiTontat JURIDICA oF cH 18LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N° 19.968 teralidad de la audiencia-. Tal, pues, me parece mas importante el tratamiento que da la Ley N° 19.968 a otros principios. Los principios més relevantes que se analizarén son:!2 1) Principios dispositivo e inquisitivo. 2) Principios de la oralidad y de la escrituracién. 3) Principios de la inmediacién y mediacién. 4) Principios de la concentracion. 5) Principio de la colaboracién. 6) Principios de la publicidad y del secreto. 7) Principios del formalismo y de la desformalizacién. 8) Principio de la contradiccién. Pese a que no estimo el interés superior del nifio, nifia o ado- lescente como un principio del procedimiento propiamente tal, sino mas bien un tema de derecho substancial, por la mencién expresa que efecttia la Ley N° 19.968 en dicha calidad y su impor- tancia en el proceso de familia, creo se justifica su andlisis en este texto, el que se realizard en la seccién final de este capitulo. 7. 1. LOS PRINCIPIOS DISPOSITIVO E INQUISITIVO Como sabemos, el principio dispositivo implica que la actividad del 6rgano jurisdiccional se estimula por las partes, quienes son ademas las que deben aportar el material sobre que versa la actuacién del juez. Se entiende que las pretensiones y defensas que se introducen al proceso son un reflejo de los derechos subjetivos de las partes, y no exceden el interés privado de estas. Por lo tanto, el proceso solo se puede iniciar a instancia de parte. El proceso una vez iniciado, en cuanto a su destino, depende exclusivamente de la voluntad de las partes; quienes pueden disponer no solo del derecho ma- terial involucrado, sino del procedimiento mismo (allanamiento, desistimiento, etc.). En cuanto al impulso procesal, el que avance el proceso de un estado a otro es resorte de las partes. En cuanto al principio inquisitivo —que es el contrapuesto al dispositivo—, este consiste en lo contrario. El proceso se inicia de °® Existen varios otros principios formativos aplicables al procedimiento de familia -como la Preclusién, Orden Consecutivo Legal, Convencional y Discrecional, Buena Fe, Adquisicién Procesal, etc.~ los cuales no trataremos en esta ocasion. 19 eprroriat TURIDICA nr cuir xgDERECHO PROCESAL DE FAMILIA oficio por el juez, quien genera el impulso para llevarlo adelante y aporta el material destinado a determinar los hechos. Las par- tes no tienen la disponibilidad del proceso ni de sus derechos y acciones. E] juez no queda obligado por las declaraciones de las partes. En los procedimientos ante Jos Tribunales de Familia se puede sehalar que estos principios coexisten; pero que, por la naturale- za del proceso, el principio inquisitivo tiene una manifestacion preponderante. E] art. 13 de la Ley N° 19.968 se refiere a la actuacién de oficio,'® facultando al juez a llevar a término el proceso con la mayor celeridad. Sin embargo, esto no significa que el impulso procesal es exclusivo del juez. De hecho, conforme al art. 20 del mismo cuerpo legal las partes pueden de comtin acuerdo y con autorizaci6n previa del juez, suspender la audiencia a que hubie- ren sido citadas hasta por dos veces. En materia de procedimientos de familia, por regla general, tanto en el ordinario, de medidas de proteccién, y de actos de violencia intrafamiliar, el inicio del procedimiento corresponde a las partes. Sélo en el procedimiento de aplicacion de medidas de proteccién cabe la posibilidad de que el juez lo origine de oficio (art. 70 Ley N° 19.968)."* A su vez, el procedimiento contravencio- nal puede iniciarse por denuncia de la Policia o de un particular (art. 102 D Ley N° 19.968). Ello no obstante que tanto en casos de violencia como en materia contravencional puede denunciar cualquiera, pero no podra jamis iniciarlo el juez de oficio. Como prescribe la parte final del primer inciso del art. 13 de la Ley N° 19.968, este principio debe ser observado especialmente por el juez de familia en lo relativo a las medidas destinadas a 8 Elarticulo 13 de la Ley N° 19.968 prescribe: “Actuacin de oficio. Promovido el proceso y en cualquier estado de! mismo, el juez deberd adoptar de oficio todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad. Este principio deberd observarse especialmente respecto de medidas destinadas a otorgar proteccion alos niihos, nifias, y adolescentes y a las victimas de violencia intrafamiliar, Asimismo, el juez deberé dar curso progresivo al procedimiento, salvando los errores formales y omisiones susceptibles de ser subsanados, pudiendo también solicitar a las partes los antecedentes necesarios para la debida tramitacion y fallo de la causa.” ¥ Esta posibilidad es muy limitada, pues el juez deberia haber tomado cono- cimiento de los antecedentes necesarios para iniciar dicha actuacién. x Eprroruat JURIDICA De CHILE 20LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N° 19.968 otorgar protecci6n a nifios, nifas y adolescentes y a las victimas de violencia intrafamiliar. Conforme al inciso 2° del art. 13 de la Ley N° 19.968, si el juez en el curso del juicio observa errores de tramitacién y omisiones posibles de ser subsanadas, puede salvarlos dando curso progresivo al procedimiento. Es decir, no tiene que esperar que las partes a través de incidentes de nulidad denuncien las omisiones de forma de los actos procesales; lo puede hacer de oficio y adelantarse a ello, para que avance el proceso. Amijuicio, el mencionado inciso 2° del articulo 13 de la Ley N° 19.968 tiene un alcance similar al art. 84 inciso final del C. de P. C. En todo caso, en la actuacién de oficio en el procedi- miento de familia podria ser discutible la aplicacién supletoria de lo prescrito en la parte final de dicha norma (“No podra, sin embargo, subsanar las actuaciones viciadas en razén de haberse realizado estas fuera del plazo fatal indicado por la ley”), toda vez que la norma de la Ley de Tribunales de Familia, teniendo un texto similar, no la contempla expresamente. Una interpretaci6n razonable de esta ley procesal indica que dicho mandato debiese entenderse incorporado supletoriamen- te a dicho procedimiento y obligatorio para el juez de familia. Ya de entrada aparece un esbozo de este en la referida norma (“salvando los errores y omisiones susceptibles de ser salvados”), y en el inciso 4° del art. 25 de la misma ley hay una referencia bastante explicita a la materia (“toda nulidad queda subsanada si la parte perjudicada no reclama del acto oportunamente”): pudiendo considerarse las actuaciones prohibidas por el C. de P. C. como errores “no susceptibles de ser salvados” por “no haberse reclamado oportunamente”. A mayor abundamiento, si bien es cierto la actuacién de oficio en este procedimiento pretende ser mucho més amplia en raz6n de diversos principios en juego (in- terés superior del nino, etc.), ellos no pueden entenderse como autorizaciones para salvar derechamente una actuacién procesal realizada fuera de plazo.'® En este conflicto especifico, debe pri- 5 Piénsese, por ejemplo, en una contestacin de demanda efectuada fuera de plazo; prueba no ofrecida por error en la audiencia preparatoria ni ordenada por el juez en dicha instancia, y que no cumpla las condiciones de prueba no solicitada oportunamente, del art. 68 bis de la Ley N° 19.968. 2) eprtoriat JURIDICA ne cHiLe pavesbv DERECHO PROCESAL DE FAMILIA mar el interés de la sociedad en un procedimiento que respete el principio de la preclusi6n, sin convalidarse actuaciones de parte efectuadas extempordneamente. E] derecho no puede amparar la negligencia de los abogados. En cuanto al avance del proceso o impulso procesal, el juez insta por su avance, cita a las audiencias y pronuncia el fallo, etc., sin requerir solicitud de parte. Incluso, el juez tiene la facultad de declarar de oficio el abandono del procedimiento cuando no concurren las partes a la audiencia y el demandante no solicita dentro de quinto dia una nueva audiencia (art. 21 Ley N° 19.968). Esta facultad del juez tiene cierto limite, que indica expresamente Ja normativa (inciso 2° de art. 21 Ley N° 19.968), seialando de- terminados casos en que igualmente debe resolver e] asunto.'® Respecto de las medidas cautelares, lo novedoso es que la cautela procede de oficio, incluso antes de iniciarse el proceso. Estas seran medidas cautelares conservativas 0 innovativas (art. 22 Ley N° 19.968), requiriéndose mayores exigencias para decretar estas tiltimas —que estudiaremos en detalle més adelante-,"” pues ademas de la urgencia (comin en toda cautela), es necesario que lo exija el interés superior del nifio, nifia o adolescente, o lo aconseje la inminencia del dafio que se trata de evitar. En el procedimiento para la aplicacién de medidas de protec- cién la cautela es nominada, pues las medidas que se imponen al menor en cierta forma restringen su libertad individual. En cambio, en el procedimiento de violencia intrafamiliar esta es amplia e innominada; ya que, no obstante las medidas especificas que se mencionan en el art. 92 de la Ley N° 19.968, este mismo indica que ellas son sin perjuicio de la posibilidad de que el juez adopte “otras medidas que estime pertinentes”. Creo conveniente destacar que el juez de familia puede adop- 1 Estos son: los casos de medidas de proteccién a los menores, conforme al articulo 30 de la Ley de Menores; las acciones de filiacién y todas aquellas que digan relacién con la constitucién o modificaci6n del estado civil de las personas; en materia contravencional, siempre que calce con la hipétesis de procedencia del art. 8° N° 9 de la Ley N° 19.968; causas relativas al maltrato de nifios, nifias 0 adolescentes de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 62 de la Ley N° 16.618; y finalmente, los procedimientos previos a la adopcisn, regulados por el Titulo Il de la Ley N° 19.620. 1 Ver punto 3.6.1. del Capitulo Segundo de este libro, relativo a las clases de medidas cautelares. & eprroria, JURIDICA be crit 22LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N* 19.968 tar cautelares de oficio aun en materias de indole patrimonial, lo cual repugna a los privatistas. En mi opinién, es posible que, conociendo un juez un proceso de divorcio, pueda decretar cau- telares de oficio para proteger al cOnyuge més débil. Por ejemplo, decretar, si se demanda por la mujer compensacién econémica, prohibicion de celebrar actos y contratos respecto de bienes del marido y cualquier otra medida de esa naturaleza. Durante el proceso el juez puede promover la mediacién y conciliacion. Ahora, iniciado el proceso, el juez debe fallar conforme a lo requerido por las partes, salvo el caso de violencia intrafamiliar en que el juez puede suspender condicionalmente la dictacién de la sentencia (art. 96 Ley N° 19.968). En cuanto a la prueba, es preponderante la manifestacién de lo dispositivo, pero lo inquisitivo también resalta. En principio la actividad de proposicién y ejecucién de las pruebas corresponde a las partes. Ellas aportan el material probatorio y rinden la prueba. Sin embargo, el juez puede participar de la prueba proponiendo convenciones probatorias, fijando los hechos a probar, y orde- nando, sin limitacién, conforme lo sefiala el art. 29 de la Ley N? 19.968, “que se acompajien todos aquellos medios de prueba de que tome conocimiento o que, a su juicio, resulte necesario producir en atenci6n al conflicto familiar de que se trate”. E] juez participa activamente en el procedimiento probatorio, ya que puede interrogar a los testigos, a las partes y peritos. Ya no solo es prueba residual —como en las medidas para mejor resolver en el procedimiento ordinario-, es actividad practicamente a la par con la de las partes. Incluso mas, conforme a lo dispuesto en Ja Ultima parte del inciso final del art. 13 de la Ley N° 19.968: el Juez puede solicitar a las partes “los antecedentes necesarios para la debida tramitaci6n y fallo de la causa”. Es decir, el juez puede obligar a las partes a aportar el material factico al proceso. Algo de ello teniamos en materia de alimentos, ya que el juez en el caso de esa pretensién, al prover la demanda puede exigir al demandado que aporte antecedentes acerca de su situacin patrimonial y efec- tie una declaracién jurada acerca de su patrimonio (art. 5° Ley N° 14.908). Hoy puede hacerlo respecto de cualquier pretension. Ya las partes no son duefias exclusivas de sus medios probatorios. Obviamente, en los procedimientos ante Jos Tribunales de Familia y para evitar el fraude procesal, las formas anormales 23 eptToriat JURIDICA oF cuits ahNF DERECHO PROCESAL DE FAMILIA de término del proceso y que dependen exclusivamente de la voluntad de las partes se encuentran restringidas. Ello porque en materia de familia se encuentra comprometido el orden publico (allanamiento, transaccién). Por tiltimo y en cuanto a la actividad de impugnacion de las resoluciones judiciales, esta corresponde exclusivamente a las partes (art. 67 Ley N° 19.968), no contemplandose actualmente el tramite de la consulta. 7.2. LOS PRINCIPIOS DE LA ORALIDAD, Y DE LA ESCRITURACION Los actos procesales deben exteriorizarse. En estos procedimientos se sefiala como caracteristica y a la vez principio, la oralidad, la cual se manifiesta concretamente en el sistema de audiencias (art. 10 Ley N° 19.968).!° Pero, como se ha dicho antes, no es posible un proceso integramente oral 0 escrito. En estos procedimientos se opté por la oralidad, pues este prin- cipio conduce a otros que le dan cierta coherencia. Por ejemplo, la oralidad conduce a la inmediaci6n y a la concentracién. Estas, asu vez, a la apreciaci6n de la prueba libre o segiin la sana critica. Ademis, la desformalizacion establecida en la ley en comento como caracteristica de sus procedimientos, también tiende a aplicarse en los procedimientos de caracter oral y no asi en los escritos. En todo caso para un procedimiento oral o por audiencias, no repugna el que la discusién (demanda-contestaci6n, reconven- 18 La Ley N° 20.286 derogé el art. 92 L.M.C., que establecia la consulta obli- gatoria en los procesos de divorcio, nulidad de matrimonio y separacién judicial, en que si no se apelaba la sentencia, ésta se elevaba en consulta. 18 E] articulo 10 de la Ley N° 19.968 prescribe: “Oralidad. Todas las actuacio- nes procesales serdn orales, salvo las excepciones expresamente contenidas en esta ley. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, el juzgado deberd llevar un sistema de registro de las actuaciones orales. Dicho registro se efectuara por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservacion y reproduccién de su contenido. Asimismo, la conciliacién que pudiere producirse en las audiencias orales deberd consignarse en extracto, manteniendo fielmente los términos del acuerdo que contengan”. xB eprtoniat JURIDICA be cH 24LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N* 19.968 cién-contestacién) se verifique por escrito. De hecho, creemos que es conveniente una fase de discusién escrita, por seguridad y claridad en las pretensiones, y una fase de prueba oral. La oralidad se relaciona con el acceso a la justicia. Normal- mente cuando el acceso es amplio se requiere la oralidad, pues esta es la forma habitual de comunicaci6n en los seres humanos. Facilita el acceso, pues no todos tienen la capacidad de expresar por escrito correctamente su voluntad. En materia de familia esto es relevante, de hecho se permite actuar en el proceso sin necesidad de mandatario judicial en todos los procedimientos, excepto en el ordinario (art. 18 inciso final Ley N° 19.968), salvo que el juez lo estime necesario. En estos procedimientos, por regla general, todos los actos procesales deben verificarse en forma oral, salvo los del periodo de discusién (excluyendo la contestacién de la demanda recon- vencional). Entre los pocos actos que deben ser escritos en la primera instancia -sin considerar los del periodo de discusién-, se encuentran: los incidentes fuera de audiencia, que deben promoverse por escrito (inc. 2° art. 26 Ley N° 19.968); el infor- me pericial, que debe acompaniarse materialmente al proceso al menos cinco dias antes de la audiencia de juicio (art. 46 Ley N° 19.968); la sentencia, pues si bien el juez debe comunicar al final de la audiencia del juicio su resolucién, debe redactar el fallo y luego dar lectura resumida de este a las partes (art. 65 Ley N° 19.968). También la apelacion, ya que el art. 67 niimero 3 de Ja ley en comento sefiala que solo se puede interponer por escrito dicho recurso.” Si bien los actos en estos procedimientos son orales, de ellos debe dejarse constancia mediante un registro. No se indica el tipo % Esto es sumamente curioso, pues el art. 189 inc. 3° del C. de P. C. faculta para interponer la apelacién en formas verbal en Jos procedimientos para los cuales la ley establezca la oralidad. Pero en este caso prima la ley especial, y por lo tanto no caben apelaciones orales. Un aspecto discutible es la posibilidad de apelar oraimente (en subsidio de un recurso de reposicion) respecto de resoluciones dictadas en el transcurso de una audiencia, si son susceptibles de apelacién (¢}.: resoluci6n que resuelve sobre alimentos provisorios), toda vez que de no interponerse la apelaci6n de esta manera operaria un principio distinto contrario al interés de la parte respectiva, que seria la preclusion de dicha oportunidad procesal. Sobre este tema, véase p. 100, y el punto 8.5.2.2. del Tercer Capitulo de este libro, relativo a la apelaci6n. 25 sproriat JURIDICA pe cuine x2 2 DERECHO PROCESAL DE FAMILIA o clase de registro, lo importante es que el medio que se utilice sea apto para producir fe y garantice la conservaci6n y reproduccioén de su contenido. Actualmente, se lleva un registro de audio y es posible solicitar por escrito una copia, indicando especificamente la audiencia cuyo audio interesa, y acompanando en su oportu- nidad un disco compacto virgen para la grabacién. Esperamos que a futuro se implemente un sistema de registro audiovisual, ello porque como la segunda instancia no sufre modificaciones relevantes en relacién con las normas del recurso de apelacion que contempla el Cédigo de Procedimiento Civil, los ministros de las Cortes de Apelaciones conoceran del asunto solo a través del registro de audio. Si bien esto ya atenta sobremanera contra el principio de la inmediaci6n, se acentia mas si el registro es solo de audio. 7.3. LOS PRINCIPIOS DE LA INMEDIACION Y DE LA MEDIACION Inmediaci6n es aquel principio que hace que en el procedimiento se requiera el contacto directo y personal del juez con las partes y con todo el material del proceso, excluyendo la intermediacion. Su aplicaci6n es preponderante en los procedimientos orales, ya que en general las alegaciones de las partes y especialmente la recepcién de las pruebas deben producirse en presencia directa del juez. Decimos directa, pues no solo es exigible en la inme- diacién que el juez este fisicamente en el lugar donde se verifica Ja audiencia, como ocurre hoy en nuestros Juzgados de Letras en lo Civil, en que el juez est presente alla lejos y se desarrollan multiples audiencias en su presencia, pero el juez no interviene en ninguna. Eso es solo apariencia de inmediacién. La inmedi cién es contacto directo. De ello deriva que solo puede un juez atender en una audiencia un caso especifico y todo lo que ocurre en ella pasa necesariamente por sus sentidos. El juez ve y escucha a las partes, a los testigos, etc. Por ello, el juez que presencia y toma conocimiento personal del material del proceso debe ser el mismo que resuelva, pues de nada serviria exigir su presencia en las audiencias para luego fallar el asunto un tercero que no vio ni escuché nada de lo que ocurrié. g@ eprtoriat JURIDICA bt cHiLe 26LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N° 19.968 Por el contrario, hay mediacién cuando el juez toma contacto con las partes y el material del proceso a través de intermediarios, sean estos medios escritos, terceras personas, funcionarios del mismo tribunal, etc. En un procedimiento en que prima la oralidad, habitualmente tiene aplicacion el principio de la inmediacion. Por el contrario, la mediacién se da normalmente en los procedimientos escritos. Elart. 9° de la Ley N° 19.968 sefiala que en el procedimiento ante los Tribunales de Familia primard el principio de la inmedia- cién. Para evitar que esto sea letra muerta, el art. 12 del mismo cuerpo legal sanciona la inasistencia 0 falta de presencia fisica del juez durante la audiencia con la nulidad,”! aun cuando de ello no derive perjuicio alguno. Con esta disposicion hay una clara excepcion al principio que exige para la nulidad procesal la existencia de un perjuicio efectivo a quien solicita la declara- cién, consagrado a estos efectos en los incisos 1° y 3° del art. 25 de la Ley N° 19.968. E] juez no puede delegar su funcién, ya que forma su conviccién, sefiala la ley en comento, sobre la base de Jas alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido. Cabe preguntarse: ¢La presencia del mismo juez debe veri- ficarse en todas las audiencias de la causa, o puede el juez que asistié a la audiencia preparatoria ser distinto del que toma la audiencia de juicio y que falla el asunto? La Ley N° 19.968 no exige que sea el mismo juez. Estimo que lo importante es que el juez que presencia la prueba sea el mismo que falle, pues la conviccién se produce en base a las pruebas; y ese es el sentido que tiene establecer la inmediacién como principio. Las alegaciones de las partes cons- tarén generalmente por escrito, 0 podran extraerse facilmente del registro. Con relacion a este principio, es muy interesante hacer referen- ciaa un reciente informe evacuado sobre el funcionamiento de los Tribunales de Familia de Santiago, que detect como una practica % El articulo 12 de la Ley N° 19.968 prescribe: “Inmediacién. Las audiencias y las diligencias de prueba se realizaran siempre con la presencia del juez, quedando prohibida, bajo sancién de nulidad, la delegacin de funciones. El juez formara su conviccién sobre la base de las alegaciones y pruebas que personalmente haya recibido y con las que se reciban conforme a lo dispuesto en el numeral 9) del articulo 61". 27 Eprroniat JURIDICA pe cHie rayDERECHO PROCESAL DE FAMILIA contraria a los valores de la reforma de familia cuatro problemas relativos a la inmediacién que pasamos a resefiar y comentar.”* El primero se refiere a la multiplicidad de audiencias para un mismo juicio, y se relaciona con lo que hemos senalado sobre la necesidad de que el juez que presencia la prueba sea quien en definitiva falle la causa. A juicio de estos autores, se perjudica la inmediaci6n si un mismo juicio se desarrolla en varias audiencias, pues en el intertanto el vinculo del juez con la prueba disminuye ostensiblemente; conocera muchas otras causas, y aumentara el valor de los apuntes tomados anterior- mente, y de los registros de audio; lo que pasa més bien a evocar a un expediente con informacidn anterior al que siempre se podra acceder para decidir en la actualidad.”® Se abunda en Ja necesidad de que el sistema contemple las facilidades de agendamiento de audiencias, para “permitir que los juicios sean desarrollados en un solo acto continuo y que, en caso de no ser suficiente el tiempo asignado, los juicios puedan exten- derse todo lo necesario o incluso continuar al dia siguiente, pero siempre cuidando impedir que en el intertanto los jueces puedan tomar otras audiencias. Esto no representa ninguna dificultad imposible”.** Evidentemente, la realizacién de varias audiencias de juicio, extendidas en el tiempo e intermediadas por (posiblemente cientos) otras audiencias de multiples otras materias, conculca la inme- diacién que la ley pretende establecer. No ocurre lo mismo en el caso de las audiencias preparatorias, pues, como sefialamos, para Ja convicci6n del juzgador lo importante es que quien presencie la prueba sea el mismo que falle, y en dicha audiencia por regla 32 FUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARIN VERDUGO, FELIPE, Y RiOs LEIVA, ERICK, Informe sobre el Funcionamiento de los Tribunales de Familia de Santiago (agosto 2010), hitp://www.udp.cl/investigacion /repo_detalle.asp?id=62, pp 48-54 (visitado el 14 agosto 2010). 25 FUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARIN VERDUGO, FELIPE, Y Rios LEIVA, ERICK, Informe sobre el Funcionamiento de los Tribunales de Familia de Santiago (agosto 2010), hutp://www.udp.cl/investigacion /repo_detalle.asp?id=62, p. 48 (visitado el 14 agosto 2010) 4 FUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARIN VERDUGO, FELIPE, Y Rios LEIVA, ERICK, Informe sobre el Funcionamiento de los Tribunales de Familia de Santiago (agosto 2010), hitp://www.udp.cl/investigacion /repo_detalle.asp?id=62, p. 48 (visitado el 14 2 agosto 2010), un xB eprroriat JURIDICA be cHiLe 28LOS PRINCIPIOS FORMATIVOS EN LOS PROCEDIMIENTOS DE LA LEY N* 19.968 general no corresponder4 recibir prueba, sino solo ofrecerla y otros objetivos que veremos en su oportunidad.” Elsegundo problema se refiere a la imposibilidad de la decla- racion de la propia parte. Sin perjuicio de no estar contemplada expresamente como medio probatorio en el texto de la ley, los autores sostienen que en un procedimiento de tipo oral, con partes sujetas a interactuar en juicio oral y un juez facultado para controlar el debate, debe tenerse presente que la mejor fuente de informaci6n y confrontacién de la misma son las propias partes; resultando la informaci6n que supere el contraexamen de muy buena calidad para resolver los casos. Luego, se destaca que la misma informacién que ellos podrian aportar al proceso ingresa a este en formato de prueba valorable, pero de forma en que no es posible controlar su calidad mediante contraexamen (por ejemplo, mencionan el informe social, en que la mayorfa de las veces se exime al perito de comparecer a declarar al tribunal, y el informe se suele basar en la misma informacién que dichas partes le proporcionaron al asistente social). Coincidimos con los autores del informe, ya que cada vez con mayor frecuencia los jueces estan eximiendo de la obligacion de comparecer a los peritos y con ello ingresa al proceso de forma encubierta la declaracién de la propia parte pero sin posibilidad de contrainterrogatorio. Tercero, se sefiala, respecto de los tiempos de las audiencias, que los investigadores detectaron una apreciacién en abogados litigantes de casos altamente controvertidos, que el AA CS de mayo de 2009 sobre gestion y administracién en Tribunales de Familia habria tenido como propésito limitar el tiempo de las audiencias, afectando gravemente su calidad al no poder tomarse 5 los jueces en los bloques horarios designados el tiempo necesario para conocer la informacién entregada.”” ® Véase el ntimero 4° del punto $.4.1. del Tercer Capitulo de este libro, relativo alos objetivos de la audiencia preparatoria en la etapa de prueba. 28 FUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARIN VERDUGO, FELIPE, Y Ri0S LEIVA, ERICK, Informe sobre el Funcionamiento de los Tribunales de Familia de Santiago (agosto 2010), hhttp://www-udp.cl/investigacion /repo_detalle.asp?id=62, pp. 49-51 (visitado el 14 agosto 2010). 2 PUENTES MAUREIRA, CLAUDIO; MARIN VERDUGO, FELIPE, Y RiOs LEIVA, ERICK, Informe sobre el Funcionamiento de los Tribunales de Familia de Santiago (agosto 2010), http://www.udp.cl /investigacion/repo_detalle.asp?id=62, p. 51 (visitado el 14 agosto 2010) 29 eprroriat JURIDICA be crite x