OWENFISS

EL DERECHO
COMO RAZÓN PÚBLICA

Traducción de
Esteban Restrepo Saldarriaga

Marcial Pons
MADRID I BARCELONA I BUENOS AIRES
2007
76 OWEN FISS
A esta altura, podría existir la tentación de abandonar la empresa con
desesperación, de renunciar por completo a la tarea de la adjudicación o de
abrazar el formalismo del principio de la adecuación. Sin embargo, estas
alternativas deben ser resistidas a cualquier precio porque niegan la impor-
tante función social que cumple la empresa de dar significado a los valores
constitucionales, implícita en el propio constitucionalismo o, en el caso del
principio de la adecuación, distorsionan la naturaleza de una faceta impor-
tante de esta empresa. De manera alternativa, podríamos confinar a los jue-
ces a la tarea de declarar derechos e insistir en que abandonen su deseo de
ser eficaces. Aunque esto podría resolver el dilema central, ello exigiría un
desprendimiento y una indiferencia frente a las cuestiones de este mundo
que, a mi juicio, no constituyen ni una virtud ni una forma de comporta-
miento al alcance de la mayoría de los jueces estadounidenses. El deseo de
eficacia no debe ser concebido como una manifestación de voluntad sino
como el deseo del juez de asumir responsabilidad por la realidad práctica y
su adaptación a los postulados de la Constitución.
Los años sesenta fueron un período extraordinario en la historia del
poder judicial de los Estados Unidos. Entre sus múltiples lecciones, esta
época sugiere la posibilidad de otra alternativa: vivir con el dilema. Así, el
juez podría ser caracterizado como un ser que debe habitar dos mundos en
forma permanente: el mundo de lo ideal y el mundo de lo práctico, el mun-
do de los valores públicos y el mundo de las preferencias subjetivas, el
mundo de la Constitución y el mundo de la política. Los jueces derivan su
legimidad de uno de estos mundos, y, por fuerza, habitan el otro. Entre
todas las instituciones del Estado, la rama judicial está en la mejor posición
para descubrir el significado verdadero de nuestros valores constituciona-
les. Sin embargo, al mismo tiempo, quienes experimentan el poder de estos
valores están profundamente limitados, incluso a veces comprometidos,
por su deseo -el deseo completamente admirable- de transformar en
realidad el significado de éstos.
CAPÍTULO II
LOS FUNDAMENTOS SOCIALES
Y POLÍTICOS DE LA ADJUDICACIÓN
A finales de los años setenta e inicios de los ochenta, el litigio estructural
dividió profundamente a la profesión legal. Aunque la Corte Suprema ya
había manifestado claramente su hostilidad contra esta forma procesal, varias
de los tribunales federales inferiores y algunos sectores de la academia la
consideraban con mayor simpatía. En junio de 1980, la profesora loanna
WEINBERG organizó una importante conferencia sobre este tema en el Bryn
Mawr College. Decidí utilizar esta ocasión para hacer más explícito el con-
traste entre los dos modelos de la adjudicación -la resolución de conflictos
y la reforma estructural- que presenté en «Las formas de la justicia» (capí-
tulo 1). Allí relacioné el modelo de la resolución de conflictos con la conoci-
da historia acerca del origen de los tribunales. En el ensayo de Bryn MAWR
amplié esta historia, la utilicé para identificar con mayor claridad las premi-
sas que conferían a ese modelo su atractivo y di cuenta del resurgintiento que
el mismo estaba experimentando. De igual modo, señalé la conexión entre la
renovada popularidad del modelo de la resolución de conflictos y el creciente
desdén por el poder estatal en todas sus formas; una tendencia que alcanzaría
su apogeo durante la presidencia de Ronald REAGAN.
La conferencia de Bryn MAWR fue interdisciplinaria. Varios científicos
sociales dedjcados al estudio del litigio institucional e~tuvieron presentes,
así como un número importante de abogados y jueces que habían participa-
do activamente en casos estructurales. Entre éstos se encontraba el juez Jack
WEINSTEIN, quien había liderado el caso de desegregación escolar de Caney
Island. Su presentación en la conferencia causó un gran revuelo, toda vez
que manifestó sus dudas acerca de la capacidad, e, incluso, acerca de la legi-
timidad de los jueces para llevar a cabo la reforma estructural. La mayor
parte de los asistentes nos sentimos descorazonados con las afirmaciones
 OWEN FtSS
78
del juez. en tanto habíamos admirado todas sus actuaciones en el caso de
Caney Island. Nos pareció que los ataques cada vez más virulentos contra el
acLivismo judicial habían calado en el juez WEINSTEIN, quien parecía expre-
sarlos a través de sus dudas. Todos los ensayos de la conferencia fueron
posteriormente publicados en el número de 1982 de Law alld Human Beha-
I'ior (1'01. 6).
Poco tiempo después de la conferencia de Bryn MAWR. presenté una
versión ligeramente modificada del ensayo que sigue a continuación en una
conferencia patrocinada por el American Emerprise tnstitllle. Las simpatías
de los asistentes a este evento eran completamente distintas a las de los par-
ticipantes en la conferencia de Bryn MAWR, lo cual me fue de gran ayuda
para afinar y fortalecer mi defensa del modelo estmctural. El American
Emerprise !nstifUte había estado a la cabeza de un asalto frontal contra el
poder estatal (incluido el poder de los jueces), iniciado durante los años
setenta, pero cuya máxima expresión se produjo durante la era REAGAN. Esta
versión del ensayo, ahora titulada «Two Models of Adjudicatiofi», fue publi-
cada en 1983. junto con los otros trabajos presentados en el semjnario, en
una colección editada por Robert A. GOLDWlN y William A. SCHAMBRA bajo
el título How Does the Constitlllion Secure Rights?
La adjudicación o proceso judicial es la actividad mediante la cual los
valores contenidos en un texto jurídico dotado de autoridad, tal como la
Constitución, son provistos de significado concreto y expresión. A mi juicio,
ésta siempre ha sido la función de la adjudicación. la cual. además, está cla-
ramente establecida en el artículo Itl de la Constitución y es consistente con
el papel asignado a los tribunales por el COll1l1JOn foil'. Sin embargo, durante
la era de los derechos civiles surgió una nueva forma de proceso judicial.
Esta nueva modalidad de la adjudicación resulta definida, en forma
amplia, por dos características. La primera es la constatación de que la
amenaza a nuestros valores constitucionales no proviene de individuos
sino del funcionamiento de organizaciones a gran escala: las burocracias
del Estado moderno. En segundo lugar. esta nueva forma de litigio refleja
la constatación de que las amenazas a estos valores no pueden y no serán
eliminadas a menos que las organizaciones que las generan sean reestruc-
turadas. Para el logro de esta tarea reconstructiva, cl universo tradicional
de remedios jurídicos (la condena al pago de perjuicios o el proceso penal)
resulta inadecuado. En este nuevo contexto, la orden o mandamiento judi-
cial (injunction) es el remedio apropiado. Sin embargo. éste no es utilizado
como un instrumento para eliminar un acto aislado ---{;omo hubiese ocurri-
do en otros tiempos- sino, más bien, como el mecanismo formal a través
del cual el juez dirige la reconstrucción de una organización burocrática.
Esta nueva modalidad dcllitigio, a la que denomino «reforma estructu-
rah>. representa un avance importante en la comprensión de la sociedad
LOS FUNDAMENTOS SOCtALES y POLíTtCOS DE LA ADJUDlCACtÓN 79
contemporánea y del papel de la adjudicación. En efecto, ella reconoce
adecuadamente la naturaleza burocrática del Estado moderno y las dimen-
siones públicas del poder judicial. No obstante lo anterior, también es
importante reconocer que la reforma estructural genera un cierto número
de problemas. Para comenzar, está el problema del instrumentalismo. el
cual -formulado de manera simple- da lugar a la pregunta acerca de
cómo llevar a cabo la reforma estructural y de cómo ejecutar esta tarea de
la mejor forma posible. Un segundo problema ---<¡ue constituye el objeto
central de mis preocupaciones- radica en la cuestión de la legitimidad:
¿es la reforma estructural una tarea apropiada para los jueces?
Aunque las cuestiones instrumentales tienen una importancia y una
dificultad enormes, y, por ello, deben ser adecuadamente confrontadas,
creo que el asunto de la legitimidad es mucho más importante. En pane.
esta afirmación obedece al hecho de que creo que los dictados de la legiti-
midad imponen limitaciones a los medios que los tribunales pueden utili-
zar para alcanzar sus objetivos. Un compromiso ciego con la eficacia del
remedio y una preocupación exclusiva por las cuestiones instrumentales
pueden cuestionar la legitimidad de la empresa judicial en su conjunto. De
igual modo, mi determinación a despachar en primer lugar las cuestiones
de legitimidad se funda en razones de carácter histórico.
Como forma característica del litigio constitucional, la reforma estruc-
tural apareció, en gran pane, en respuesta al fallo Broll'n v. Board 01 Edu-
carion y a los problemas derivados de la desegregación del sistema escolar
surgidos a principios de los años sesenta. A finales de los sesenta e inicios
de los setenta, el alcance de Broll'n fue ampliado para incluir entidades
como la policía, las cárceles, los hospitales psiquiátricos, las instituciones
para personas con retardo mental, las agencias encargadas de la investiga-
ción penal y la vivienda y el empleo públicos. Así, la refornla estructural
llegó a hacerse tan amplia como el propio Estado moderno. Sin embargo, a
finales de los años setenta la historia adoptó un curso diferente y la refor-
ma estructural fue objeto de una serie de ataques que, desde entonces, ha
cuestionado su legitimidad de manera profunda y perturbadora. Estos ata-
ques no se han dirigido exclusivamente contra la reforma estructural o
cualquier forma particular de la adjudicación, sino contr~ los años sesenta
en general y la concepción del poder estatal propuesta durante esa época.
l. DOS MODELOS DE LA ADJUDICACIÓN
Para entender mejor los rasgos distintivos de la reforma estructural, es
preciso contrastarla con un modelo de la adjudicación que, por largo tiem-
po, ha dominado la literatura y nuestras reflexiones. Además, con frecuen-

cia, ha sido utilizado como criterio para juzgar la legitimidad de todas las
formas de li~gio. Este modelo se denomina resolución de conflictos, y,
como se expbcó en «Las formas de la justicia» (capítulo !), está asociado a
la historia de dos personas en el estado de naturaleza que reclaman la pro-
piedad del mismo pedazo de terreno. Discuten el problema, alcanzan un
callejón sin salida, y, para salir de éste, recurren a un extraño. Así, los tri-
bunales son concebidos como una institucionalización de ese extraño y la
adjudicación es caracterizada como el proceso mediante el cual se ejerce el
poder judicial. Aunque esta historia no constituye el argumento para funda-
mentar la primacía de la resolución de conflictos y sólo se utiliza como
forma de ilustración, sí refleja varias de las premisas que fundamentan este
modelo de la adjudicación. La reforma esu'uctural cuestiona esas premisas.
En primer lugar. el modelo de la resolución de conflictos refleja un
universo sociológicamente empobrecido que no da cuenta de los grupos
sociales y de las instituciones burocráticas. En la historia que sustenta este
modelo, no hay espacio para las entidades sociológicas que, con tama fre-
cuencia, aparecen en el litigio contemporáneo, ni para grupos sociales
como los reclusos de una cárcel o los pacientes de un hospital. Esta narrati-
va tampoco reconoce la existencia de grupos que. como las minorías racia-
les o las personas con discapacidad, trascienden las instituciones y cuya
realidad e identidad social son tan firmes en nuestra sociedad como el indi-
viduo en el estado de naturaleza. Además, la historia no toma en cuenta el
sistema de cscuelas públicas, la cárcel, el hospital psiquiátrico o la autori-
dad a cargo de la vivienda pública. El mundo sólo está compuesto por indi-
viduos.
La estructura de las partes de un juicio característico del modelo de la
resolución de conflictos refleja ese sesgo individualista: un vecino se
enfrenta a otro, mientras que el juez se sitúa entre ambos como un árbitro
pasivo. Por su parte, el juicio estructural desafía esta forma trianaular toda
"' ,
vez que involucra una multiplicidad de partes y es probable que los grupos
u organizaciones que participan en el proceso estén intemamente divididos
en punto a las cuestiones en discusión. El antagonismo no es binario; en
lugar de ello, el juicio estructural comporta un conjunto de pcrspectivas e
Intereses en competencia organizados en torno a un cierto número de cues-
tiones y a una única institución con capacidad para decidir: el juez.
La resolución de conflictos también implica una unidad de funciones
en la estructura de las partes. En este sentido, el demandante es, al mismo
tiempo, víctima, beneficiario del remedio y portavoz. De manera similar, el
demandado opera como causante del daño, soporta los gastos y las cargas
den vados del remedio y, también, es portavoz de sus propios intereses. La
IIltroducción de entidades sociológicas en el juicio estructural determina,
- -- - - --- ---- •• __ o - ~ ~~~,., • __ ~, .
en gran parte, que las partes en el proceso resulten fragmcntadas. Con fre-
cuencia, es posible encontrar portavoces como el supe~vlsor espeCial (spe-
cial master) o el tercero litigante, quienes no S0." ni vlCtlmas ni beneficla-
. s pero representan perspectivas e intereses Importantes de los grupos
nOue sí lo son o en quienes supuestamente recaerán los bene fi'ICIOS denva
. dos
~e las actuaciones del tribunal. De igual forma, si esta cuestión se a~'altza
desde la perspectiva del demandado, es posible observar dos caractensucas
importantes. Por una parte, la noción de demandado e~ un JUICIO estructu-
ral no es equivalente al concepto de causante del dano, entendido en un
sentido individualista. De otro lado, la función del juicio no consiste en
castigar o en juzgar la conducta de ciertos individuos sino en elimmar las
amenazas que cualquier agente -incluida la burocracia contemporánea-
hace pesar sobre valores constitucionales. Conforme a lo anterior, los jue-
ces pueden reflexionar en términos enteramente prospectlv.?s e Imponer la
caraa del remedio a una institución que no ha causado dano -mc!uso en
sen7ido metafórico-- pero tiene la mayor capacidad para salvaguardar los
valores en cuestión.
Además de alterar la estructura de las partes, la introducción de entida-
des sociológicas en el juicio estructural modifica y complica la naturaleza
del proceso de diseño del remedio. En contraste con el modelo de I~ reso-
lución de conflictos, en el cual un individuo es, al mismo tiempo, VICtlma,
portavoz y beneficiario de la orden judicial, la tarea de diseño del remedio
se torna mucho más compleja cuando la víctima o el benefiCiariO es un
grupo social. En este caso. el juez tendrá que determinar, como ~ínimo. si
cI grupo víctima y el grupo beneficiario son equivalentes y debera desarro-
llar criterios para excluir e incluir individuos en estos grupos. De modo
similar, si el demandado no es un individuo que pretende la propiedad del
terreno de su vecino sino una organización burocrática que, en virtud de su
estructura, amenaza ciertos valores constitucionales, la expedición de una
orden judicial que contenga un remedio consistente en una prohibición que
apunta a cieno acto aislado no constituye una respuesta adecuada a la natu-
raleza de la amenaza. En el juicio estructural, el remedio consiste en la
reestructuración de la organización. Esta tarea es compleja, difícil y, por
completo, extraña al modelo de la resolución de conflictos. Requiere un
despliegue de actividad por parte del juez que nada tiene que ver con el
papel de árbitro pasivo que ese modelo le asigna. •
En segundo lugar, la resolución de conflictos privatiza los valores. En
el hipotético estado de naturaleza en que trascurre esta historia no existen
fines o valores públicos. Allí sólo existen los deseos privados de los mdlvl-
duos y, en especial, su deseo de propiedad. Aunque en esta narrativa el
juez/extraño resuelve un conflicto entre dos vecinos en torno a la propie-
dad de un terreno, nunca se establece la forma en que la controversia es
82 OWEN FISS
efectivamente resuelta. El juez podría incluso resolver la confrontación
entre los vecinos arrojando una moneda al aire. El único valor público que
resulta satisfecho en esta historia consiste en evitar la violencia mediante la
utilización de un mecanismo de conciliación. Así, el juez puede resolver el
conflicto conforme a cualquier conjunto de reglas que, en el futuro, mini-
micen las disputas o maximicen la satisfacción de fines privados.
El punto de partida del litigio estructural no es la indiferencia hacia los
valores públicos o la ignorancia de los mismos. En lugar de ello, esta forma
de la adjudicación se desarrolla dentro del marco provisto por el tipo de
Constitución que vindica el fallo Brown v. Board of Education. Esta Consti-
tución hace mucho más que establecer una simple forma de gobierno. Por el
contrario, identifica un conjunto de valores tales como la igualdad, la liber-
tad, la prohibición de tratos crueles y desproporcionados, el debido proceso,
la seguridad personal y la libertad de expresión, los cuales trascienden los
fines privados en que se funda el modelo de la resolución de conflictos e
informan y limitan el funcionamiento de nuestro Estado. Estos valores
constituyen el núcleo de nuestra moralidad pública y operan como funda-
menlO sustantivo del litigio estructural. De este modo, la función social del
litigio contemporáneo no consiste en resolver conflictos sino en dar signifi-
cado concreto a esa moralidad en el contexto del Estado burocrático.
Un tercer supuesto de la historia de la resolución de confliclos ----<¡ue
refleja su individualismo o su indiferencia hacia los valores públicos-
afirma que sin la intervención de los tribunales u otras agencias estatales,
la sociedad se encuentra en un estado de armonía natural. Como sugiere el
propio concepto de conflicto, la historia asume que la adjudicación se ocu-
pa de un evento anormal que perturba un mundo satisfactorio y que su fun-
ción consiste en restaurar el slatu qua. Por su parte, el litigio estructural
niega esta afirmación y cuestiona la justicia del statu qua. Esta forma pro-
cesal es escéptica frente a la distribución de poder y privilegios actualmen-
te existente en la sociedad estadounidense. Así, no toma en consideración
el hecho de que, posiblemente, ninguno de los vecinos en disputa debería
tener derecho a la propiedad del terreno.
Este escepticismo permite explicar por qué las exigencias para iniciar
un juicio estructural fueron haciéndose cada vez menos estrictas. En efec-
to, en este tipo de procesos los requisitos para demandar se simplificaron,
las doctrinas de legitimación en la causa se hicieron más permisivas y las
objeciones por carencia de objeto llegaron a ser menos decisivas. Estos
desarrollos constituyeron un reflejo de la creciente desconfianza en la pre-
misa de la historia de la resolución de conflictos conforme a la cual el statu
qua es justo y armonioso. Así, la necesidad de intervención judicial dejó de
ser considerada una aberración.
LOS FUNDAMENTOS SOCIALES Y POLÍTICOS DE LA ADJUDICACiÓN 83
Las dudas acerca de la justicia del statu qua también se reflejan en la
naturaleza especial del proceso de diseño del remedio. El objetivo de la
resolución de confl;ctos consiste en retornar a un estado de normalidad;
por ello, el remedio es aislado y tiene corta duración, en tanto sólo persi-
gue el restablecimiento del mundo que existía previamente al conflicto. Sin
embargo, con toda claridad, esta concepción no es aplicable al remedio
estructural, comoquiera que el objetivo de esta nueva forma de litigio con-
siste en crear un nuevo statu qua, más acorde con nuestros ideales consti-
tucionales. La reestructuración de una prisión o de un sistema escolar no
puede ser entendida como un intento de retornar a un mundo que existía
antes de algún conflicto sino como un intento de construir una nueva reali-
dad social. En estas circunstancias, el remedio debe durar casi tanto como
la realidad social que persigue crear.
Finalmente, el modelo de la resolución de conflictos produce un aisla-
miento institucional de la judicatura porque los tribunales no son concebi-
dos como parte integral del Estado. Así, los vecinos en disputa solicitan al
extraño -a cualquier extraño-- que resuelva su conflicto. Esta versión
mítica del proceso de creación de los tribunales implica que éstos puedan
ser caracterizados como entidades aisladas del sistema estatal. De igual
modo, esta historia sugiere que la legitimidad de los tribunales deriva de
una versión institucional del consentimiento de la ciudadanía. En este sen-
tido, los vecinos acuerdan que su conflicto sea resuelto por un tribunal y
aceptan ceñirse a las órdenes que éste profiera. En la sociedad moderna, la
conexión con el consentimiento, manifestado en un sentido institucional,
es preservada de manera más sutil. Por ejemplo, Lon FULLER pretende
encontrar la legitimidad de la adjudicación en una forma altamente indivi-
dualista de consentimíento: el derecho a participar en el proceso '. Otros,
como John ELY, quienes reflejan la tradición derivada del fallo Caro/ene
Products, intentan encontrar la legitimidad en la capacidad de los tribuna-
les de representar a los grupos sociales que carecían del derecho al voto,
mediante un proceso que tiende a perfeccionar el proceso político median-
te a través del cual la sociedad estadounidense consiente'a sus instituciones
de gobierno '.
A mi juicio, los tribunales no deben ser concebidos de manera aislada.
Por el contrario, deben ser vistos como una fuente coordinada de poder
estatal y como parte integral del sistema político en toda su extensión. La
democracia nos obliga a fundar la legitimidad en el consentimiento, pero
este consentimiento no se dirige de manera aislada a instituciones indivi-
I FULLER, 1978: 353-409.
2 ELY. 1980.
duales. El consentimiento democrático se extiende al sistema estatal en su
conjunto. La legitimidad de una institución dentro del sistema no depende
del consentimiento de las personas que, en sentido individual o colectivo,
están sujetas a la misma sino, más bien, de su competencia para cumplir
una función social dentro de ese sistema. En los Estados Umdos, la Jegltl-
midad de los tribunales y el poder que éstos ejercen en la reforma estructu-
ral, o, por la misma razón, en cualquier tipo de litigio constitucional, están
fundados en la especialísima competencia de los jueces para desempeñar
su característica función social: dar significado y aplicación concretos a los
valores públicos contenidos en la Constitución.
Al referirse a esta competencia, no es necesario adscribir a los jueces la
sabiduría de reyes filósofos. La capacidad de los tribunales para dar signi-
ficado a los valores públicos no se fundamenta en alguna clase de habili-
dad moral -de la cual carecen por completo- sino en el proceso que ope-
ra como límite al ejercicio de sus poderes. Una característica de este
proceso es el diálogo que los jueces están obligados a emprender: deben
escuchar todas las pretensiones, oír un amplio espectro de intereses, res-
ponder y asumir una responsabilidad individual por la decisión que adop-
ten. Asimismo, el juez debe ser independiente frente a los deseos o prefe-
rencias del cuerpo político y de las partes enfrentadas en el proceso.
La competencia de la judicatura, y, por ende, su legitimidad, depende
del diálogo y la independencia, y no de la voluntad de las personas de con-
sentir un resultado específico o de su capacidad para nombrar o remover a
los funcionarios que detentan un cargo público. El consentimiento de las
personas es un requisito de legitimación del sistema político, del cual la
judicatura forma parte. La capacidad de la ciudadanía para responder a las
decisiones judiciales, a través, por ejemplo, de reformas constitucionales,
preserva el carácter consensual del sistema como un todo. Una dependen-
cia más estrecha y particularizada del consentimiento popular privaría a la
judicatura de su independencia y, por tanto, de su competencia para decir
el derecho.
2. LAS FUENTES DE RESISTENCIA
Aunque el modelo de la resolución de conflictos contradice la realidad
social y política de la sociedad moderna, el mismo resurgió de una relativa
invisibilidad durante los años sesenta y comenzó a gozar de renovada
popularidad a partir de mediados de los setenta. Este resurgimiento no pue-
de ser atribuido ni a la poesía más bien banal de la historia de la resolución
de conflictos ni a las ansias nostálgicas por el mundo mucho más simple
que evoca este modelo. Creo que el resurgimiento obedece a las contradic-
ciones internas generadas por la reforma estructural y al surgimiento de
una concepción de la vida social que privatiza todos los fines.
En el núcleo de la reforma estructural yace una concepción de la judi-
catura que la caracteriza como una fuente coordinada de poder estatal cuya
legitimidad deriva de un proceso característico. La autoridad de los jueces
para dar significado a los valores constitucionales proviene de su indepen-
dencia y de su disposición a participar en un diálogo especial en torno a
este significado. Los jueces involucrados en la reforma estructural invocan
la autoridad interpretativa que posee todo juez, la cual deriva del proceso
mediante el cual la judicatura ejerce su poder. Al mismo tiempo, el pecu-
liar proceso de diseño de los remedios en el juicio estructural menoscaba la
capacidad de los jueces para adherirse a los dictados del proceso que cons-
tituye la fuente de su legitimidad. Como consecuencia de lo anterior, apa-
rece una serie de cuestiones que permite preguntarse si es apropiado que la
judicatura desempeñe esta tarea.
Una amenaza obvia para la integridad del proceso judicial -que si
bien minimicé en «Las formas de la justicia» (capítulo 1), me preocupa
cada vez más- es la burocratización de la judicatura (véase capítulo IV).
En efecto, parece existir una tendencia creciente de los jueces, particular-
mente pronunciada en el contexto estructural, de rodearse de una serie de
instituciones adjuntas (supervisores especiales, funcionarios de audiencia,
más asistentes judiciales) que comienza a conformar una burocracia auspi-
ciada por la propia judicatura. Donald HOROWITZ ha sugerido que este fenó-
meno está ligado a una ley sociológica que predice que la rama judiciallle-
gará a reflejar el carácter esencial de las instituciones que pretende
controlar o regular 3. Por mi parte, sospecho que la burocratización de la
judicatura puede tener causas menos grandiosas pero mucho más maneja-
bles: el exceso de trabajo, la necesidad de conocimiento especializado o el
deseo de los jueces de aislarse de la crítica y el escrutinio públicos. Estas
causas pueden y deben ser superadas, comoquiera que la burocratización
de la judicatura destruiría, con el tiempo, la forma característica del diálo-
go que ha sido esencial para la función judicial: sería difícil creer que un
juez está escuchando o respondiendo verdaderamente a las pretensiones o
está asumiendo una responsabilidad individual por la decisión que adopte.
La reforma estructural también implica una amenaz!\ para la indepen-
dencia judicial. En parte, esta amenaza surge de la especial relación que se
desarrolla entre el juez y la institución recién reformada. El litigio estructu-
ral compromete a los jueces en la reconstrucción de una entidad en funcio-
namiento, y, en tanto el funcionario judicial a cargo de la tarea se desempe-
1 HOROWITZ, 1982: 140-141.
86 OWEN FISS
ña al mismo tiempo como arquitecto e ingeniero estructural del proyecto,
es probable que pierda su independencia frente a la institución. La entidad
reconstruida será concebida, en gran parte, como una creación judicial. En
consecuencia, el juez puede llegar a considerar que los cuestionamientos
contra la institución recién reformada son en realidad cuestionamientos
contra su autoridad.
La independencia judicial resulta igualmente amenazada por el tipo de
maniobras políticas que, de modo inevitable, derivan de las ambiciones
propias del proceso de diseño del remedio en la reforma estructural. En
efecto, los jueces no son funcionarios todopoderosos, y, habida cuenta de
la amplitud y complejidad de las aspiraciones del remedio estructural y de
la dependencia de éste de la cooperación de un sinnúmero de individuos e
instituciones, siempre existe el peligro de que los funcionarios judiciales,
con el fin de alcanzar una reparación efectiva, transijan en tomo al alcance
de los derechos y los remedios. Así, el idealismo de los jueces resulta
moderado por la realidad, lo cual los conviene en funcionarios capaces de
adaptación. Aunque es probable que los nombramientos de carácter vitali-
cio sigan constituyendo una fuente nominal de independencia, el deseo de
eficacia puede erigirse en amenaza a la misma.
Aunque estas dinámicas ciertamente afectan la idea de la reforma
estructural, insisto en que no llegan a convenir este modelo de adjudica-
ción en una empresa incoherente o en una tarea que está más allá del alcan-
ce del poder judicial. El celo es una característica personal que debe ser
moderada, pero no eliminada. Si bien, es menester reconocer los límites de
un cargo judicial, sería un error renunciar a las ambiciones derivadas del
proceso de diseño del remedio en la reforma estructural, toda vez que éstas
se desprenden de una percepción verdadera acerca de la naturaleza de la
realidad social y del compromiso loable de los jueces con que esa realidad
se ajuste a los valores contenidos en la Constitución.
La existencia de jueces excesivamente celosos no es la única amenaza
que pesa sobre la legitimidad de la reforma estructural. Por el contrario, de
las fuentes externas al proceso judicial surge una amenaza más básica y
difundida, la cual, además, se extiende a la política en su conjunto. Dado
que los tribunales deberían ser concebidos como una fuente coordinada de
poder estatal, según sugerí con anterioridad, no sería sórprendente que la
judicatura se viera sujeta a las mismas fuerzas que afectan al poder estatal
en general. Y, en efecto, así ha ocurrido. El resurgimiento del modelo de la
resolución de conflictos no es un fenómeno aislado. Por el contrario, tiene
lugar dentro de un contexto político más amplio, caracterizado por un inte-
rés renovado en la economía de mercado y en las teorías del laissezjaire,
y, de manera más general, por la reafmnación de la teoría del contrato
LOS FUNDAMENTOS SOCIALES v POLÍTICOS DE LA ADJUDICACiÓN 87
social. En el núcleo de cada uno de estos fenómenos yace una creencia
renovada en la naturaleza privada de todos los fines.
A mi juicio, el hecho de que la historia de los dos vecinos que se dispu-
tan la propiedad de un terreno transcurra en el estado de naturaleza es
importante porque ese es el lugar en donde tuvo origen el contrato social.
De igual modo, es posible percibir que la teoría del contrato social tiene las
mismas premisas del modelo de la resolución de conflictos: carece de una
sociología, se basa en fines privados, el poder se legitima a través del con-
sentimiento de los individuos y, al menos según la versión lockeana del
contrato social, reina una armonía natural. El concepto de Estado inscrito
en la teoría del contrato social ----<:Ienominado Estado gendarme- " domi-
nante a lo largo de casi todo el siglo XIX, es análogo a la concepción mini-
malista del poder judicial derivada del modelo de la resolución de conflic-
tos. Conforme a esta teoría, el objetivo principal del Estado es la
seguridad; es decir, el desarrollo de aquellas condiciones que permitan que
los individuos lleven a cabo transacciones comerciales y satisfagan sus
propias necesidades.
Durante el siglo XX, particularmente en las décadas posteriores al New
Deal y a la Segunda Guerra Mundial, en los Estados Unidos surgió un tipo
completamente distinto de Estado. Este nuevo Estado se convirtió en parti-
cipante activo de nuestra vida social mediante la provisión de servicios
esenciales y la estructuración de los términos mismos de nuestra existen-
cia. Con el fin de legitimar una concepción semejante del poder estatal, fue
necesario desarrollar una teoría del consentimiento radicalmente distinta
del consentimiento individualista y unánime exaltado por la tradición del
contrato social. También fue necesario desarrollar una concepción de la
vida social lo suficientemente rica y plena en objetivos como para hacer
comprensibles las extensas y casi continuas intervenciones de un Estado
comprometido con el mejoramiento del bienestar de la ciudadanía. Este, en
esencia, fue el logro de la era de los derechos civiles.
El surgimiento y legitimación del Estado activista durante los años
sesenta es paralelo al surgimiento y legitimación de esa nueva forma de
litigio que he dado en llamar reforma estructural. Por cierto, es posible ir
más lejos e identificar --{;omo ha insistido mi colega Bruce ACKERMAN en
varias conversaciones- un fundamento teórico común para ambas con-
cepciones del poder estatal. En la misma medida en que el modelo de la
resolución de conflictos comparte las premisas de la teoría del contrato
social y del Estado gendarme, la reforma estructural y el Estado activista
moderno comparten una teoría política común. En efecto, ambos toman en
• Esta expresión es de NcrLlCK. 1974.
88 OWEN FISS
cuenta las realidades sociológicas, son escépticos frente a la justicia del
statu quo y utilizan en forma positiva el poder del Estado. Adicionalmente,
ambos se fundan en una creencia en· la existencia e importancia de valores
públicos y en el reconocimiento de la necesidad de imbricar esos valores
en la realidad social a través del uso del poder estatal. Aunque la igualdad
fue la pieza central del litigio y de las actuaciones del legislativo y del eje-
cutivo durante los años sesenta, ella sólo tuvo un significado representati-
vo, en cuanto mostró una forma general de concebir la vida social. Esta
visión enfatizó lo que he denominado valores públicos; es decir, los valo-
res que definen a una sociedad y le confieren su identidad y coherencia
interna. En este sentido, los derechos fueron concebidos como la encarna-
ción concreta de esos valores y, como tales, fueron la expresión de nuestra
vida en común más que de nuestra individualidad.
Desde los años setenta hemos experimentado cada vez más dudas acer-
ca de la existencia de valores públicos -hoy en día todo se reduce a inte-
reses individuales o, en el mejor de los casos, a una moralidad indivi-
dual-, las cuales tienen cabida en el modelo de la resolución de conflictos
y en la teoría del Estado gendarme. Ambas formas de poder estatal ofrecen
un refugio fácil para todos aquellos que negarían O minimizarían el papel
de los valores públicos en nuestra vida social y la necesidad de un poder
estatal capaz de realizarlos. El problema es que si damos marcha atrás, si
aceptamos la privatización de todos los fines o negamos al Estado el poder
para convertir en realidad los valores públicos, estaríamos empobreciendo
nuestra existencia social y socavaríamos arreglos institucionales importan-
tes. Los jueces se quedarían así sin los medios para deparar protección
contra las amenazas derivadas de las burocracias del Estado moderno, y, de
este modo, la Constitución resultaría degradada. Las normas constituciona-
les ya no serían concebidas como la encarnación de una moralidad pública
sino como un simple instrumento de organización política que distribuye el
poder y prescribe los procedimientos a través de los cuales éste debe ejer-
cerse. Un desarrollo de esta clase debe y puede ser resistido; pero, para que
ello sea posible, primero debemos redescubrir el valor y el significado de
nuestra vida pública.
CAPÍTULO III
EL GRADO CORRECTO
DE INDEPENDENCIA
Hacia mediados de los años ochenta comencé a dictar conferencias en
el extranjero. Aunque yo no tenía ningún conocimiento acerca de asuntos
internacionales, en el resto del mundo parecía florecer una curiosidad cre-
ciente por aspectos puramente internos del sistema jurídico estadounidense.
Para muchos, este sistema era digno de admirar, e, incluso, de emular. Algu-
nos de los ensayos contenidos en este libro, incluido el presente capítulo,
fueron escritos en respuesta a esa necesidad. El ensayo que sigue a conti·
nuación se refiere a una de las características más saludables de la experien-
cia estadounidense: la independencia de los jueces.
En junio de 1985 fui invitado a Argentina, junto con un selecto grupo
de juristas y filósofos, a fin de asesorar a la administración del presidente
Raúl ALFONSÍN en los juicios entonces en curso contra la junta militar que
había gobernado a ese país entre 1976 y 1983. [Las circunstancias de este
viaje, así como su significado para mi carrera profesional, están descritos
con mayor detalle en «The Death oí a Public Intellectual», un ensayo origi-
nalmente publicado en uno de los números de 1995 del Ya!e Law Jouma!
(vol. 104, p. 1107)]. Como resultado de este viaje, comencé a involucrarme,
cada vez más, con asuntos latinoamericanos -particularh1ente argentinos y
chilenos- y comenzaron a fascinarme las transiciones de la dictadura a la
democracia emprendidas por estos países. En el caso de Argentina, la transi-
ción se inició en 1983, y, en el caso chileno, en 1989.
En cada una de estas transiciones surgió la cuestión de la independencia
de los jueces. En tiempos anteriores, varios de los jueces habían servido a la
dictadura, y, por ello. los nuevos gobiernos democráticos debían decidir si
estos jueces podían continuar desempeñando sus funciones. ¿Sería su remo-
ción del cargo consistente con el ideal de la independencia judicial? En