Aspectos de la Formación del consentimiento electrónico

Humberto Carrasco Blanc

ASPECTOS DE LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO ELECTRÓNICO.i

1.-Palabras Preliminares.

Para comenzar este trabajo debemos advertir que la siguiente obra esta referida
principalmente a la situación en la legislación chilena. Sin embargo, haremos algunas
referencias al derecho extranjero de manera tangencial para tener una visión
comparativa con algunos países.

La formación del consentimiento en materia de contratación electrónica, pareciera

quedar regulada por las reglas generales que dispone nuestro ordenamiento jurídico,
pero se deben efectuar ciertas consideraciones que estimamos de interés.

En adelante pretendemos, dar algunas pautas que buscan encender la discusión en esta
materia de tan poco tratamiento en el espacio nacional. Esperamos con ansia lograr ese
objetivo.

2.-Aspectos generales

HANCE señala que "Un contrato celebrado por Internet es, ante todo, un contrato"ii , al
referirse a las reglas generales que regulan la celebración de contratos en Internet.

No cabe duda que ese tipo de contratos es una especie de contrato electrónico, ya que
se pueden celebrar otro tipo de contratos electrónicos a través de otros medios como
EDI (red cerrada en oposición a Internet que constituye una red abierta).

Bajo la legislación Francesa, un contrato nace cuando una parte realiza una oferta y la
otra parte la acepta.

En el derecho Norteamericano y el Inglés nace a la vida jurídica un determinado contrato

cuando las partes contratantes muestran una voluntad de quedar sujetos por ciertos
términos. En estos casos también se produce un acuerdo de una oferta y aceptación, en
forma explícita o implícita.

Además de la oferta y la aceptación estos derechos exigen que la aceptación que se

hace a una obligación se acompañe de una consideración valiosa, la que consiste en
unos pagos que hace un contratante al otro y que constituye un medio de
compensación. Esta consideración valiosa se realiza a la hora de concluir el contrato.

Para el derecho español el contrato también nace con la aceptación que se hace a una
oferta. BARRIUSO RUÍZ señala que "...la oferta instrumentada electrónicamente aunque
sea "ad incertam personam", es válida y el contrato se perfecciona con la sola
aceptación,....iii".

La ley Uniforme de venta internacional de bienes muebles corporales aprobada por la

convención de la Haya, el Código de Comercio de E.E.U.U. y el Convenio de la
Organización de Naciones Unidas de Viena o Convención de las naciones unidas sobre
los contratos de compraventa internacional de mercaderías regulan y establecen normas
sobre la formación de contratos y la oferta y la aceptación.

En nuestra legislación Nacional nuestro Código Civil no contiene normas que regulen
esta materia de formación del consentimiento. Es por ello que con la dictación del
Código de Comercio (Artículos 96 y siguientes) se vino a solucionar un vacío que tenía la
legislación civil cosa que así se establece en el propio mensaje del Código señaladoiv.
Hoy en día se entiende que estas normas del Código de Comercio son de aplicación
general y se han dado muchos argumentos tanto en doctrina como en jurisprudencia
para darle este carácter a estas normas. A pesar de lo anterior, existe alguna
jurisprudencia que señala que estas normas solo se aplican a las obligaciones entre
comerciantes que se refieran a operaciones mercantiles o personas no comerciantes
para asegurar operaciones de carácter mercantil, lo que significa que estas normas solo
regularían materias comercialesv. No obstante esta excepcional sentencia se estima que
las normas del Código de Comercio son de aplicación general y por lo tanto se aplican
tanto a materias comerciales, como a las civiles.

Podemos dar un concepto de oferta en términos generales como una manifestación

unilateral de voluntad en virtud de la cual se propone la celebración de un contrato a
una o más partes. Por otro lado la aceptación consiste en la manifestación unilateral de
voluntad en virtud de la cual se expresa la aquiescencia a una oferta.
A pesar de los conceptos antes señalados los requisitos que se exigen para conformar
una oferta son distintos en algunas legislaciones. Lo mismo se dice con relación a la
aceptación.

Para los partidarios de la teoría clásica, como es el caso de nuestra legislación nacional,
la oferta debe cumplir con un requisito específico:

* Debe ser completa.

El que la oferta sea completa significa que sea hecha en términos tales que solo baste la
aceptación para nazca el consentimiento.
A su vez la aceptación uno de los requisitos de la aceptación es que ella sea:

* Pura y simple.
El que la aceptación sea pura y simple significa que no se puede introducirlo
modificación alguna a la oferta.

Esta características o requisitos de la oferta y la aceptación en la técnica contractual

clásica se conoce como Teoría del espejo, ya que si la aceptación viene pura y simple se
produce un reflejo de la oferta. Por el contrario, si ella se modifica, no existe el reflejo.

La teoría del espejo ha sido duramente criticada por los tratadistas y ha sido
abandonada en el derecho comparadovi.

Sucede que en las negociaciones se introducen algunos cambios de menor envergadura

a las ofertas que se emiten, pero que en ningún caso alteran los elementos esenciales
de ella. Un ejemplo lo constituye el que el lugar de la recepción de un producto sea otro
diferente al ofertado (siempre que no signifique una alteración sustancial que altere la
esencia del contrato).

Para la teoría del espejo no se habría formado el consentimiento.

Por ello ha surgido una teoría contemporánea y que ha sido recogida por La ley
Uniforme de venta internacional de bienes muebles corporales aprobada por la
convención de la Haya, el Código de Comercio de E.E.U.U. y el Convención de las
naciones unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías. En
dicha teoría se involucran las siguientes ideas:

1. - No se exige que la oferta sea completa, basta que sea suficientemente precisa y con
genuina voluntad negocial para que sea tal. Ello implica que debe haber una intención de
quedar obligado en caso de aceptaciónvii. En este sentido se debe entender que los
mailingviii no son oferta. Bajo nuestro Código de Comercio un mailing cumple con todos
los requisitos de una oferta (son ofertas determinadas, pero que se envían a un gran
número de personas). Sin embargo, debemos entenderlos como técnicas de publicidad
para promover ciertos productosix.
2. - Un segundo aspecto de la teoría contemporánea se refiere a que se forma el
consentimiento si existe acuerdo entre las partes con relación a lo esencial aunque haya
diferencias en los elementos accidentalesx. Para solucionar los pequeños desacuerdos se
dan una serie de reglas.

Lo anterior significa que debemos adecuar nuestra legislación a esta nueva teoría y ello
con el objeto de favorecer el tráfico de comercio, tanto en el ámbito nacional como
internacional.

Es importante tener presente las diferencias que se presentan en cuanto a los requisitos
de oferta y aceptación que se exigen a escala nacional e internacional. Ello porque las
transacciones en el ámbito internacional aumentan en forma sorprendente.
El comercio electrónico contribuye en gran medida a este desarrollo. Pero los conflictos
que pueden surgir entre contratantes de diversos países también crecerán atendido la
diversidad de legislaciones y diferentes regulaciones en materias como las tratadas.
Los países deberán crear tratados y acuerdos que pretendan uniformar sus regulaciones
en estos ámbitos para así evitar la creación de conflictos y facilitar sus soluciones.

3.- Aplicación de las normas nacionales a la formación del consentimiento electrónico.

Queremos advertir que este tema lo abordaremos con relación a los actos o contratos
celebrados en Chile. Es decir, aquellos contratos en que no existe duda en que se aplica
nuestra legislación nacional, la que denominaremos contratación nacional.

1) OFERTAxi
Hemos dado un concepto de carácter general para entender a grandes rasgos lo que se
entiende por oferta en algunas legislaciones del extranjero.
Sin embargo, en nuestro ámbito nacional LEÓN HURTADO ha definido la oferta como "la
manifestación de voluntad que una persona hace a otra proponiéndole celebrar una
convención determinada que puede quedar perfecta con la simple aquiescencia de
ésta.xii"

Por otra parte ALESSANDRI-SOMARRIBA-VODANOVIC definen la oferta como "un acto

jurídico por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato en
términos tales, que para que este quede perfecto, basta con que el destinatario de la
oferta simplemente la aceptexiii".

En lo que respecta a la oferta electrónica la definiremos como aquella declaración

unilateral de voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y/o
medios informáticos invitando a otra persona a la celebración de una convención que
quedará perfecta con la sola aquiescencia de esta.

La oferta puede ser hecha en forma verbal o por escrito. A su vez también existen la
oferta expresa y la oferta tácita.

En particular, nos interesa la oferta electrónica (en especial la telemática) hecha en

forma escrita por que es la que encontramos por regla general. Sin embargo, no
debemos olvidar que existen ofertas electrónicas que también se pueden efectuar en
forma verbal.xiv

Debemos aclarar que partiremos del supuesto de que la oferta electrónica constituye
una oferta escrita, ya que constituye un texto alfanumérico o gráfico en lenguaje de bits,
por lo tanto no existe razón válida para no considerarla como una oferta escrita. En todo
caso este es un problema que dice directa relación con el documento electrónico como
documento escrito.

Lo mismo se aplica a la aceptación electrónica y que se considera, según lo expresado,

como aceptación escrita.
Considerando a la oferta electrónica como una oferta escrita, analicemos si es posible
aplicarle las normas del Código de Comercio con relación a la formación del
consentimiento.

Las normas del Código de Comercio fueron construidas de acuerdo a una realidad muy
distinta a la actual. Los legisladores del siglo pasado difícilmente pudieron prever el
desarrollo de las comunicaciones y la creación de los ordenadores, pero ello no debe ser
obstáculo para no tratar de aplicarle las normas señaladas. Ello ya que las normas una
vez que entran en vigencia adquieren vida propia y se deben adaptar a realidades
sociales diversas a las que les dieron nacimiento. Es esta la labor que debe asumir el
interprete. A pesar de lo expresado no siempre es posible aplicar las normas a este tipo
de situaciones novedosas y aparecen vacíos legislativos que deben ser salvadas a través
de las sentencias judiciales.

Podemos clasificar las ofertas electrónicas como: a) Aquellas realizadas vía E-mail o
correo electrónico. b) Aquellas realizadas on line, en redes de comunicaciones como
Internet.

Las primeras se envían a ordenadores determinados (aunque en la mayoría de las

ocasiones constituyen mailiang y por lo tanto no pueden ser consideradas ofertas).

Las segundas son ofertas que se encuentran en forma permanente en las redes y a las
cuales se tiene acceso navegando por diferentes páginas, pero estas no llegan a
nuestros ordenadores, sino que se accede a ellas a través de visitas a ciertos sitios.
Constituyen ofertas a personas indeterminadas.xv

A su vez las ofertas electrónicas pueden ser a personas determinadas o a

indeterminadas.

Las ofertas a personas determinadas son perfectamente válidas. Con relación a las
ofertas a personas indeterminadas, estas como señaláramos pueden ser expresas o
tácitas. Ejemplo de oferta tácita a persona indeterminada lo constituye la exhibición de
mercaderías a precio fijo, la prestación de servicios conforme a una tarifa, etc..

La doctrina nacional entiende que la única norma que se refiere a estas ofertas es el
artículo 105 del Código de Comercio que dispone " Las ofertas indeterminadas
contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en
cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace.

Dirigidos los anuncios a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de

que al tiempo de la demanda no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos, de que no
hayan sufrido alteración en su precio, y de que existan en el domicilio del oferente."

Al respecto señala LEÓN HURTADO que el inciso primero se refiere a "...propuestas para
iniciar conversaciones preliminares: son anuncios de propaganda que demuestran sólo el
ánimo de llegar a contratar una vez que se estudien las condiciones del contrato y se
formule una oferta jurídicamente válida."xvi

Respecto del inciso 2º señala que "se desprende que la oferta hecha a un conjunto de
personas determinadas, en forma simultánea o sucesiva (como cuando se envían
prospectos a todos los titulares de casillas de correo en una ciudad), lleva envueltas tres
condiciones; que las mercaderías no se hayan enajenado; que no hayan variado de
precio, y que existan en el domicilio del oferente."xvii Lo anterior significa en la práctica
según esta norma que ambos casos de ofertas (a persona determinada e indeterminada)
son iguales y no obligan al proponente.

ALESSANDRI-SOMARRIBA-VODANOVIC señalan al comentar esta norma que "..el

conjunto de ambos incisos deja claro que el Código no ha reglamentado las verdaderas
ofertas al público y , en todo caso, la disposición considera sólo las proposiciones de
venta de mercaderías pero no las de compra y menos las de otros contratos."xviii

A pesar de lo expresado por estos autores, debemos tener en cuenta que las ofertas
(también las electrónicas) a personas determinadas e indeterminadas se encuentran
regidas en la actualidad por la ley de defensa del consumidor. En efecto el artículo
primero número 2 define a los proveedores como "las personas naturales o jurídicas, de
carácter público o privado, que habitualmente desarrollen actividades de producción,
fabricación, importación, construcción, distribución o comercialización de bienes o de
prestación de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa". A su vez el
artículo 12 dispone " Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los
términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o
convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio." Por último
el artículo 18 de la citada ley dispone que "constituye infracción a las normas de la
presente ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado."

En virtud de estas normas se esta dando una nueva regulación a las ofertas al
públicoxix, con lo que podríamos sostener que se estaría modificando el criterio en
cuanto al valor de las ofertas a personas indeterminadas, dejando de tener una
obligatoriedad relativa.xx

No debemos olvidar que las ofertas que se emitan en el ámbito nacional deben cumplir
con el requisito específico que deben ser completas. A ello nos hemos referido
anteriormente y solo reiteraremos que nuestro Código a seguido la teoría clásica al
respecto.

Todo lo expresado, tiene plena aplicación en lo referente a la contratación electrónica,

por lo que, en caso de no-existencia de una normativa especial debemos aplicar las
reglas expuestas a la oferta emitida por medios electrónicos.

2) ACEPTACIÓN

Hemos dado un concepto general de aceptación con anterioridad. En doctrina nacional

LEÓN HURTADO ha definido oferta como "el acto jurídico mediante el cual el destinatario
de la oferta manifiesta su conformidad con ella"xxi.

Los autores ALESSANDRI-SOMARRIBA-VODANOVIC han definido a la aceptación como

"el acto por el cual la persona a quien va dirigida la oferta manifiesta su conformidad
con ella."xxii

La aceptación electrónica se define como aquella declaración unilateral de voluntad que

una persona realiza a través de medios de comunicación y/o medios informáticos
manifestando su conformidad a una propuesta recibida por ella.

En los párrafos posteriores nuestro análisis recaerá especialmente en la aceptación

telemática (aquella que se efectúa por medios informáticos).

Al igual que la oferta, la aceptación puede ser expresa o tácita y la aceptación tácita
produce los mismos efectos que la expresa según nuestro Código de Comercioxxiii.
Por otro lado la aceptación admite otra clasificación: Pura y simple y condicional.

La aceptación pura y simple es aquella en se demuestra total concordancia con la oferta

realizada. En cambio, la aceptación condicional se emite con reservas que modifican los
términos de la oferta.

En nuestra legislación la aceptación condicional constituye una nueva oferta (artículo

102)xxiv.
Existen ciertas circunstancias o requisitos que son necesarios para que se forme el
consentimiento y ellos son los siguientes:
a. - La aceptación debe darse mientras la oferta este vigente;
b. - La aceptación debe ser oportuna.
c. - La aceptación debe ser pura y simple.

Solo se desarrollarán aquellos puntos que revisten mayor interés con el tema.

a) La aceptación debe darse mientras la oferta este vigente

La oferta se encuentra vigente mientras no produzcan dos hechos jurídicos:

I.- Retractación.

II.- Caducidad.

Ambas situaciones se encuentran contempladas en el artículo 101 del Código de

Comercioxxv

I. - RETRACTACIÓN: El oferente puede dejar sin efecto la propuesta emitida mientras

esta no haya sido aceptada.

Anteriormente habíamos clasificado la oferta electrónica en aquella on line y aquella que

se envía por correo electrónico o E-mail.

Respecto de las primeras, por tratarse ofertas permanentes, resulta muy difícil que se
pueda producir la retractación, consecuencia que el cliente compra en el mismo
momento que accede a la respectiva página. (ya que la aceptación se envía a través de
formularios a los cuales se accede a través de hipertextosxxvi).

La retracción se podría dar cuando el cliente no adquiere de inmediato el producto,

decide pensarlo y posteriormente accede nuevamente a la página y se encuentra que la
oferta puede no estar o ha cambiado en cuanto a las condicionesxxvii.

En cuanto a la retracción que se produce en aquellas ofertas enviadas por E-mail se

aplican sin inconvenientes las reglas del Código de Comercio y esta retractación es
plenamente válida.

En la legislación francesa es plenamente válida la retractación, al igual que en la

legislación de E.E.U.U. e Inglaterra que permite retirar una oferta aún cuando ya ha sido
comunicada siempre y cuando no se haya intercambiado una consideración.

Nuestro Código de Comercio siguió la doctrina clásica en cuanto a la obligatoriedad de la

oferta, lo que significa que ella no obliga, a menos que se haya fijado un plazo para
esperar.

Es importante destacar esta característica de nuestra legislación nacional, por cuanto

existen otras legislaciones en que la sola oferta constituye una declaración obligatoria
para celebrar un acto o contrato. Ello es lo que ocurre a modo de ejemplo en las
legislaciones Alemana y Suiza. Recordemos que en estos párrafos nos referimos a los
contratos electrónicos celebrados en el ámbito nacional, ya que respecto de los
contratos a escala internacional se pueden producir problemas, por ejemplo: si la oferta
enviada por un italiano vía Internet a una chileno lo obliga o no. Este es un problema al
cual no se puede dar respuesta concreta.xxviii

La doctrina Clásica se manifiesta en lo dispuesto en el artículo 99 del Código mercantil

que dispone: "El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la
propuesta y la aceptación, salvo que al hacerla se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de
transcurrido un determinado plazo.

El arrepentimiento no se presume. "

Nuestro Código ha establecido el pago de indemnizaciones en el caso de que se

produzca la retractación tempestiva de la oferta y ordena pagar al aceptante los gastos
en que se hubiere incurrido y los daños y perjuicios que hubiere sufrido, pudiendo en
todo caso eximirse del pago de la obligación de indemnizar si cumple el contrato ofrecido
xxix.

Sin embargo, a pesar de lo expresado el oferente quedará obligado cuando se hubiere

comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato, sino
después de desechada o después de un plazo.

II. - CADUCIDAD: se define como la pérdida de vigencia de la oferta con ocasión de la

muerte o incapacidad legal de una persona.

Respecto de esta causal, diremos que en materia de contratación electrónica son

muchas las personas jurídicas que participan en este tipo de convenciones por lo que
difícilmente se podrá aplicar esta causal, que se refiere a personas naturales.

b) La aceptación debe ser oportuna

Para que la aceptación sea oportuna debe ser otorgada dentro del plazo legal o del plazo
voluntario.

I.- Plazo Legal: En este caso se debe distinguir si la oferta ha sido verbal o escrita. Si es
verbal la aceptación debe darse en el acto de ser conocidaxxx.

Si la oferta es escrita nuevamente se debe distinguir si la persona a quien va dirigida se

encuentra en el mismo lugar del proponente o noxxxi.

a) Personas que se encuentran en un mismo lugar: En esta situación la oferta debe ser
aceptada o rechazada en un plazo de veinticuatro horas. (Primera parte del artículo 98
inciso primero).

No vemos en principio mayores inconvenientes para aplicar esta norma a la contratación

electrónica, en especial a las ofertas que se envían vía E-mail. Sin embargo, discutimos
su aplicabilidad respecto de aquellas ofertas electrónicas que se encuentran en páginas
WEB, ya que son ofertas que no se envían al aceptante, es el aceptante "el que llega
hasta ellas".

A su vez, las veinticuatro horas ¿se cuentan desde que el aceptante ha recibido su
correo en la casilla que le asignó el servidor o desde que "bajó" el mensaje a su
computador y se lea? (también se puede dar el caso de que se reciban los mensajes
desde la casilla y no se lean).

Por nuestra parte creemos que el plazo se cuenta desde que el computador recibe el
mensaje y no desde que llega a la casilla electrónica. En todo caso es una cuestión de
hecho que queda en manos de los tribunales de la instancia.xxxii Ello nos lleva al
problema de la validez del documento electrónico.

b) Personas que se encuentran en distintos lugares: En este caso el inciso primero del
artículo 98 en su parte final dispone que en este caso la propuesta deberá ser aceptada
"a vuelta de correo".

Creemos que a pesar de amplios términos de la expresión es prácticamente inaplicable

en la contratación electrónica ya que la norma tuvo su origen en la dificultad para
comunicarse en el siglo pasado y la demora que se producía, pero en la contratación
electrónica si una persona se encuentra en una misma ciudad o si la otra se encuentra
en Punta Arenas o en Iquique, la velocidad a que viajan los mensajes es prácticamente
similar, por lo que no se justifica esta diferencia en la materia objeto de este capítulo. Es
válido sostener que estamos ante un vació legislativo que debe ser llenado por las
sentencias de nuestros tribunales, creando una interpretación que logre armonizar esta
norma con la realidad de la contratación en la sociedad de información(Artículo 170 Nº5
del Código de Procedimiento Civil, artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, etc.).

En síntesis, se hace necesario o modificar el Código de Comercio para adecuarse a la

nueva realidad de la era informática o se requiere dictar una legislación especial que
regule esta materia.

II.- Plazo Voluntario: En este caso no existen inconvenientes, ya que se estará al plazo
establecido por el proponente.

a) La aceptación debe ser pura y simple

Hemos tratado este tema con anterioridad. Nuestro Código de Comercio en los artículo
101xxxiii y 102xxxiv regulan este requisito de la aceptación. Consiste en no poder
introducirle ninguna modificación a la propuesta, ya que si esto se produce, no hay
formación del consentimiento.

Este requisito constituye una clara manifestación que nuestro Código recogió la teoría
clásica o teoría del espejo a la que ya hemos hecho alusión en forma previa.

4.- Conclusiones

Podemos expresar en síntesis, que la formación del consentimiento electrónico (respecto

de los contratos celebrados a nivel internacional) se rige por las normas generales
señaladas en nuestro Código de comercio.

A su vez, respecto de las ofertas al público que se realicen a través del correo
electrónico o a través de páginas web, se encuentran modificadas en cuanto a su
obligatoriedad por las normas de la ley 19.496 sobre protección de los derechos de los
consumidores.

Ello es independiente del problema de prueba al que nos enfrentemos para acreditar la
formación del consentimiento en los contratos celebrados por medios electrónicos.
Problema que se enmarca en el tema de la validez del documento electrónico y de su
valor probatorio.

Existen vacíos en nuestra legislación y normas que no resultan aplicables a este tipo de
contrataciones, situaciones que deben ser suplidos por las sentencias judiciales.
El mayor problema de todos, se encuentra en las contrataciones en el ámbito
internacional debido a la diversidad de legislaciones y a la inexistencia de tratados que
regulen la materia.

i El presente trabajo ha sido extraído de la memoria de prueba "Derecho Informático,

Contratación electrónica y contratos informáticos", de este autor. Se le han realizado
algunas modificaciones para poder ser presentada en esta oportunidad.
ii HANCE OLIVIER, "Leyes y Negocios en Internet", Editorial McGraw-Hill, AÑO 1996,
pág. 151.
iii BARRIUSO RUÍZ CARLOS, "La contratación electrónica" Editorial Dykinson, 1998, pág.
129.
iv ALESSANDRI-SOMARRIVA-VODANOVIC, "Derecho Civil, Parte Preliminar y Parte
General", Tomo Segundo, Editorial Ediar, año 1990, página 19; Señalan al respecto que
el mensaje "forma parte de la historia de la ley, expresa que en lo relativo a la
formación del consentimiento el Código de Comercio viene a llenar un sensible vacío de
nuestra legislación comercial y civil".
v Revista de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XLVI, Seg. Parte, Sec.2ª, Pág. 28, en nota
al pie de página LEÓN HURTADO AVELINO, "La voluntad y la capacidad en los actos
jurídicos", Editorial Jurídica, año 1991, pág. 55.
vi Sin embargo, en el ordenamiento español se encuentra presente esta teoría o regla
del espejo, como también se denomina. Al respecto señala MENENDEZ MATO JUAN
CARLOS, "La oferta Contractual, Editorila Aranzadi, año 1998, pág. 248, que "Según la
"regla del espejo", vigente en nuestro sistema contractual, el contrato nace con el
concurso de la oferta y de la aceptación, que habrán de ser totalmente coincidentes. En
el momento en que la respuesta del destinatario de la oferta modifique alguno de los
términos de la propuesta, no podrá considerarse aceptación, sino contraoferta. No
obstante, esta reglase ha visto atenuada por el artículo 19 de la Convención de Viena,
en la materia que le es propia"
vii El artículo 14 de la Convención de las naciones unidas sobre los contratos de
compraventa internacional de mercaderías señala en su número 1 " La propuesta de
celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si
es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso
de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y,
expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para
determinarlos."
viii Mailiang son mensajes que llegan a nuestro hogar y que contienen invitaciones a
celebrar determinados negocios jurídicos. Estos mensajes llegan tanto por correo físico,
como por E-mail.
ix En este sentido la convención de Naciones Unidas mencionada en el número dos del
artículo 14 dispone "Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas
será considerada como una simple invitación a hacer ofertas, a menos que la persona
que haga la propuesta indique claramente lo contrario."
x El artículo 19 de la convención señala que:
"1) La respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga
adiciones, limitaciones u otras modificaciones se considerará como rechazo de la oferta y
constituirá una contraoferta.
2) No obstante, la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que
contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la
oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete
verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así,
los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la
aceptación.
3) Se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al
precio, al pago, a la calidad y la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la
entrega, al grado de responsabilidad de una parte con respecto a la otra o a la solución
de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta."
xi Nuestra ley de defensa del consumidor define oferta en otro sentido como "práctica
comercial consistente en el ofrecimiento al público de bienes o servicios a precios
rebajados en forma transitoria, en relación con los habituales del respectivo
establecimiento (artículo 1º Nº 8). Nosotros nos referiremos a la oferta en otro sentido,
como se verá.
xii LEÓN HURTADO AVELINO, obra citada, pág. 57.
xiii ALESSANDRI-SOMARIBA-VODANOVIC, obra citada, tomo segundo, pág. 193.
xiv A modo de ejemplo se puede mencionar que existen vídeo-cámaras que se funcionan
con software de vídeo conferencia. A través de estos medios se pueden efectuar ofertas
y aceptaciones verbales. Lo mismo se puede decir de aquellos software que funcionan
con micrófonos y parlantes y que permiten una comunicación verbal entre las partes.
xv En este sentido loa autores ZABALE EZEQUIEL y BELTRAMONE GUILLERMO, expresan
en su artículo intitulado "La ley de defensa del consumidor y las ventas electrónicas",
Boletín Hispanoamericano de Informática y Derecho, Nº 1,pág. 4,
http://members.xoom.com/bhiyd , que "....los anuncios a través de páginas web no
contendrían estrictamente una oferta sino más bien una "invitación a ofertar" y por ende
no vinculante ni engendradora de responsabilidad. De este modo, el consumidor que
firma la forma electrónica o envía el correo electrónico de aceptación se convierte, así,
en la parte que hace la oferta".
xvi LEÓN HURTADO AVELINO, obra citada, pág. 58.
xvii LEÓN HURTADO AVELINO, obra citada, pág. 61.
xviii ALESSANDRI-SOMARRIBA-VODANOVIC, obra citada, tomo segundo, pág. 194.
xix En la doctrina moderna se acostumbra a distinguir a la oferta pública como una
especie de oferta a persona indeterminada y definen a la oferta pública como aquellas
que están dirigidas a un número indeterminado de sujetos y que se caracterizan por el
hecho que de ella pueden derivarse tantos contratos como los sujetos la acepten.
A su vez, se distingue otra categoría, la oferta al consumidor, que reviste especiales
características consecuencia de que se alteran los tradicionales aspectos de la oferta. Así
por ejemplo se presumirá en el caso de publicidad (que contenga los elementos
esenciales del futuro contrato) la existencia de una auténtica oferta, etc.. En este
sentido MENENDEZ MATO JUAN CARLOS, obra citada página 183 y siguientes, en que
explica de manera muy precisa como se modifica el régimen jurídico de la oferta cuando
esta en presencia un "consumidor".
Por nuestra parte creemos que en virtud de la ley que establece normas sobre
protección de los derechos de los consumidores se ha modificado el régimen normal de
oferta que regula nuestro Código de Comercio como lo expresamos. En todo caso, el
alcance de esta modificación de ser analizado de una manera muy cuidadosa para
determinar con precisión las consecuencias de esta ley en el régimen de la oferta
contractual.
xx En este sentido, ZABALE EZEQUIEL y BELTRAMONE GUILLERMO, obra citada, pág. 5,
expresan "el derecho del consumidor ha introducido importantes reformas en lo
referente a la obligatoriedad de la oferta acorde con las tesis de avanzada sobre la
materia".
xxi LEÓN HURTADO AVELINO, obra citada, pág. 64.
xxii ALESSANDRI-SOMARRIBA-VODANOVIC, obra citada, tomo segundo, pág. 195.
xxiii El Artículo 103 dispone: "La aceptación tácita produce los mismos efectos y está
sujeta a las mismas reglas que la expresa."
xxiv Este precepto dispone: "La aceptación condicional será considerada como una
propuesta."
xxv Artículo 101 dispone: "Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y
simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos
sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación,
muerte o incapacidad legal del proponente."
xxvi Utilizar el hipertexto es una manera de presentar información en la cual el texto,
sonido, imágenes y acciones están enlazadas entre sí, de manera que se pueda pasar e
una a otra en el orden que se desee.
xxvii En esta caso se está en presencia de oferta a personas indeterminadas que según
los autores nacionales no tiene fuerza obligatoria, pero nosotros recordamos lo
expresado en cuanto a que las normas de la ley de derechos del consumidor modifica la
obligatoriedad relativa de estas ofertas.
xxviii Lo anterior debido a la aterritorialidad de Internet, no es posible que un estado
pretenda aplicar su legislación al resto de los países del mundo. Es allí donde los
tratados internacionales surgen como solución a estos inconvenientes.
xxix Artículo 100 señala: " La retractación tempestiva impone al proponente la
obligación de indemnizar los gastos que la persona a quien fue encaminada la propuesta
hubiere hecho, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido.
Sin embargo, el proponente podrá exonerarse de la obligación de indemnizar,
cumpliendo el contrato propuesto."
xxx Artículo 97." Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser conocida por la
persona a quien se dirigiere; y no mediando tal aceptación, queda el proponente libre de
todo compromiso."
xxxi Artículo 98 inciso primero dispone: "La propuesta hecha por escrito deberá ser
aceptada o desechada dentro de veinticuatro horas, si la persona a quien se ha dirigido
residiere en el mismo lugar que el proponente, o a vuelta de correo, si estuviere en otro
diverso."
xxxii Los computadores en todo caso registran la hora y el día en que fue enviado el
mensaje y a su vez también se puede determinar el momento en que llegó a la casilla
electrónica. Pero también puede suceder que tanto el computador que recibe el mensaje
como el que lo envía tengan un desorden en cuanto a la fecha y la hora.
xxxiii Artículo 101." Dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la
propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos
legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o
incapacidad legal del proponente."
xxxivArtículo 102. "La aceptación condicional será considerada como una propuesta"