Claudia Pérez Castellanos – Uc3m

TEORÍA DEL DERECHO

TEMA 1.- El concepto del derecho.

A la pregunta sobre qué es el derecho, se debe tener en cuenta que el derecho

depende de las experiencias propias y cotidianas de cada uno (películas que vemos, la
educación que nos dan nuestros padres, el colegio al que acudimos, etc.)

Al pensar en derecho, automáticamente nos remitimos al concepto de “norma”.

Cabe destacar que, una norma injusta que no se cumple, no supone el incumplimiento del
Derecho, a no ser que esta norma sea jurídica. Es decir, el carácter jurídico no se
condiciona por su injusticia. Por ejemplo, en relación al aborto, mucha gente piensa que
su legalización supone tener una norma inmoral e injusta en el ordenamiento, pero no por
eso deja de existir y siguiendo siendo aplicable.

Algunas características de las normas o leyes jurídicas es que no son tangibles,

sino un concepto ético y moral. Por lo que, existen, pero no se ven, simplemente las
construimos y están ahí 8no tiene magnitudes físicas).

En algunos casos, es importante saber que hay normas más importantes que las
jurídicas, como las de cortesía al dirigirse a un persona importante o más mayor.

Algunos entes importantes en el ámbito del derecho son los jueces o el estado de
Derecho. Que no es solo en el ordenamiento español, sino modelos o figuras generales.

Desde el inicio de los tiempos, todos los grupos humanos funcionan de acuerdo a
modos de actuación o modelos de conducta, que se regulan a través de leyes. Por lo que
el derecho está vinculado directamente con los seres humanos, ya que es necesario para
controlar y ordenar.

Dos características principales de acuerdo a lo recién nombrado son:

1.La escasez, ya que no hay acceso a todos los bienes por todas las personas que
existen, por lo que se distribuyen. Al igual se habla de funciones (ser catedrático o
bombero, por ejemplo), para lo cual se deben cumplir ciertas condiciones.

Lo contrario a la escasez es la abundancia. Este segundo término supone que todo

el mundo pueda satisfacer sus necesidades sin hacer nada por ello. Es decir, sin leyes, sin
justicia o sin distribución, pero al no ser así, se debe asumir y buscar soluciones, como la
distribución.

2.Hay ciertas acciones que no se pueden lograr, como la organización o repartición

justa de la riqueza. Se habla de acciones colectivas que suponen coordinación regulada
por reglas.

Por ejemplo, para construir un edificio colaboran pintores, electricistas, etc., y

todos ellos intervienen de acuerdo a un orden interno.

En relación a la definición del concepto “derecho”, existen múltiples

concepciones. En concreto, están los reduccionismos, que expresan diferentes
comprensiones del mismo, que se verán más adelante en el tema.

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Entonces, para explicar qué es el derecho, primero hay que saber que existen
dificultades de comprensión determinadas por las características mismas del derecho en
sí.

Algunos de los problemas en relación al derecho son:

1.La relación derecho-lenguaje:

El objeto de trabajo del derecho es el lenguaje (escrito, con señales donde detrás
hay una norma, etc.) No obstante, la mayor parte de los problemas en el ámbito del
derecho, son del lenguaje, por cómo se interpreta o usan las palabras.

“Derecho” es un término del lenguaje natural, pero existen tecnicismos dentro de

este ámbito que pertenecen a un lenguaje especializado.

Los problemas en relación al lenguaje son:

1.Ambigüedad: se da cuando un mismo término tiene distintos significados,

totalmente diferentes o entendibles entre sí. Por lo que, se debe interpretar cuál es el mejor
significado dependiendo de la situación concreta (a qué se hace referencia en este caso
cuando se habla de …).

2.Vaguedad: se divide en: intensional y extensional. La intensional se da cuando

no se tiene certeza sobre los rasgos característicos de una cosa. La extensional es lo
contrario, cuando no se sabe a qué objeto se refiere un conjunto de ciertas características.

3.Emotividad: se refiere a la carga emotiva de los discursos. Los sentimientos

provocan reacciones en los interlocutores que puede ser interpretado de muchas maneras.

Otras relaciones se irán estudiando a lo largo de la explicación del tema.

Algunas estrategias para resolver la pregunta sobre “¿qué es el derecho?”, según

características del mismo son:

1.El carácter humano del derecho:

Las sociedades elaboran norman jurídicas, lo que implica que a veces no se

cumplan. Estas sirven para regular los asuntos humanos. Sin embargo, hay muchas
situaciones importantes no reguladas por el derecho (por ejemplo, acontecimientos
naturales que no se pueden predecir).

Un ejemplo podría ser la titularidad, cómo se sabe que una mascota o un coche es
propiedad de alguien. Pero detrás de los problemas de titularidad, hay problemas de moral
(relación derecho-moral). Como, por ejemplo, si un toro tiene derecho a no sufrir o es el
torero el que debe tener la moral de no dañar al toro. Pero, ¿y si hablamos de una hormiga?
En sí, los humanos nos identificamos más con unos animales que con otros y, por esa
razón, lo tomamos de diferente manera.

En la cultura jurídico política, cuando se quiere proteger a alguien, se le reconoce

un derecho fundamental y, cuando se habla de agresiones graves, es porque se incumplen
los derechos de una persona. Por lo que, la protección jurídico política a alguien, es en lo
que se sustenta que se le debe dar derechos a la naturaleza.

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2.El carácter social:

El derecho regula asuntos humanos trascendentes. Este no influye cuando una

persona está aislada, ni cuando hay una relación íntima entre dos personas (siempre y
cuando no se cause daños a esa persona o a terceros). Aquí plasma su naturaleza social.
El problema es, qué es relevante y qué no.

El concepto de “validez”, en este caso, implica las condiciones que se deben

cumplir para formar parte de un grupo, lo que puede no ser obligatorio o necesario en
otros grupos. En definitiva, la relación derecho-relevancia, es complicada.

El derecho es un modo o mecanismo de organización social, que funciona a partir

de reglas, el cual tiene sentido en el marco de un grupo social en concreto.

Las normas hacen que la sociedad funciones de una manera u otra. Tanto con
fuerza y violencia (modelos totalitarios y absolutistas: se restringe la libertad con
imposiciones), como con criterios de conductas generales y previstas (modelos
democráticos: se reconocen, derechos y libertades).

En relación a las normas, estas pueden ser prohibiciones, permisos y obligaciones,

a lo que se le denomina modalidades deónticas, con las que se intenta regular. En general,
se mueven en el mundo del “deber ser”. La relación, derecho-libertad es algo
contrapuesta, porque obligar o prohibir, por ejemplo, supone limitar.

En definitiva, la relación del derecho con la sociedad, si este primer aspecto quiere
funcionar, debería adaptarse a las características del grupo en cuestión.

3.El carácter político:

Se refiere a cómo se trasladan las decisiones políticas a la sociedad. La voluntad

política se vincula mediante normas jurídicas.

La relación derecho-política se basa en que los políticos se expresan a través del

derecho. Por ejemplo, el derecho parlamentario es una actividad regulada jurídica y
políticamente, que se basa en una relación bidireccional entre el derecho y la política.

4.El carácter histórico o cultural:

Cuando el derecho no expresa la cultura social del grupo, suele ser apartado. Debe
ser el reflejo de las tradiciones.

Hasta este punto, se alcanza el elemento normativo o prescriptivo (no descriptivo)

del derecho. La naturaleza normativa del derecho se entiende a partir del “deber ser”.

Con las normas, se interviene en la realidad.

KELSEN (jurista austriaco y filósofo del derecho más importante) hace una
distinción al hablar (1)de las normas jurídicas que regulan los asuntos humanos
(enunciados prescriptivos: conceptos característicos son “validez”, “justicia” y eficacia”)
y (2)de las leyes físicas de la naturaleza (enunciados descriptivos: con conceptos como
“verdad” o mentira”).

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Se parecen en que ambas tienen un hecho del que parte una consecuencia. Pero la
diferencia radica en la unió entre ambas partes. En el caso de la física hay un supuesto de
hecho (ámbito de la necesidad: son siempre iguales); mientras que en el derecho la
consecuencia se atribuye porque la autoridad así lo ha establecido, es decir, una voluntad
vincula contenidos a consecuencias por incumplimiento (ámbito de la libertad: se puede
desobedecer).

Ejemplos, como artículos de la constitución donde se describe la bandera de

España, son normas descriptivas, pero tienen una función normativa; ya que no puede ser
considerado tal aspecto de otra manera.

Los conceptos más importantes en este tema son:

1.Validez: Es la existencia de una norma en un sistema.

Las normas válidas, son normas obligatorias. Una norma es válida cuando es
jurídica. El juicio de validez es un juicio relativo, que va a depender del sistema en el que
nos centremos. Una norma puede ser válida y pertenecer a un sistema jurídico, pero no a
otro.

Condiciones de una norma para ser jurídica:

1.Dictada por autoridad competente. Es decir, son el resultado de la expresión de

autoridades.

KELSEN hizo la pirámide jerárquicamente ordenada, a la que denominó

“pirámide kelseniana”. Es una metáfora para entender cómo funciona el derecho.

En la cúspide está la norma suprema ya, partir de esto, se establecen hacia abajo
según su importancia. En el ordenamiento jurídico español, las divisiones más conocidas
son: la ley debajo de la constitución, en la parte del medio y, en la última sección, los
reglamentos. Es decir, explica el derecho como conjunto de normas.

Además, la constitución habilita al poder a dictar las siguientes normas según se

va bajando la importancia de los segmentos. Es decir, explica el derecho como un
conjunto de normas y poderes (los que dictan las normas).

2.Debe haber sido formulada mediante un procedimiento concreto establecido.

En derecho parlamentario, también son importantes los principios establecidos en

la Constitución a de esos procesos. En derecho procesal, por ejemplo, se explica el pro
ceso a través del cual se lleva a cabo un juicio.

3.No puede contradecir una norma superior (art. 9 de la CE habla de la jerarquía

normativa; punto 3 de la disposición derogatoria habla de que no pueden contradecirse
las normas).

4.No puede haber sido derogada por una norma inferior.

El principio de jerarquía supone que hay normas superiores e inferiores

(verticalidad). A su vez, una norma posterior en el tiempo, deroga una anterior; siempre
que sean del mismo nivel, pero dictada en diferentes momentos (horizontalidad).

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En definitiva, una norma inválida, será una norma no jurídica, que no forma parte
del sistema. El Tribunal Constitucional, analiza problemas de invalidez e
inconstitucionalidad; si tienen estas características, se expulsan del sistema.

2.Eficacia: Las normas tienen vocación de cumplimiento.

Existen para que los destinatarios cumplan las normas y, por eso, se establecen
sanciones ante incumplimientos. El cumplimento de las normas se puede producir cuando
el individuo cumple voluntariamente la norma o cuando se impone una sanción por no
haber cumplido la norma. Es decir, una norma también es eficaz si consta con una sanción
que haga cumplir.

Hay otros sistemas como los morales o las reglas de trato social, también toman
ciertos comportamientos como no buenos y se establecen sanciones ante ello.

Hay razones de ineficacia, como desobediencia justificada (por una urgencia, un

desacuerdo moral). No obstante, los pensamientos morales y otras razones, no justifican
el incumplimiento de las normas.

3.Justicia: Se toma la virtud del derecho.

Sirve para saber “cuánto de bueno es un ordenamiento jurídico”. Lo que se

relaciona con criterios de moralidad. La justicia es una sociedad o momento cultural, que
se basa en los derechos humanos.

En este punto, se toma el derecho como una herramienta instrumental que tiene
fallos técnicos y morales. Técnicamente, las normas pueden estar mal hechas o tener
contradicciones, más allá de los problemas que debían solucionar. Moralmente, los
déficits son consecuencia de los humanos y sus comportamientos; además de que la mera
existencia del derecho, supone la restricción de la libertad (la reconoce y persigue) porque
las normas nos obligan.

El derecho debe ser realista y crítico, identificando fallos para poner alternativas
y soluciones, proponiendo una transformación social.

En conclusión, la validez, eficacia y justicia, son términos conceptualmente

diferentes. Por ejemplo, que una norma sea eficaz, no determina conceptualmente la
validez y la justicia. Es más, una norma inválida, no es jurídica; pero normas injustas
(concepto subjetivo) e ineficaces (porque no se cumplan, no desaparecen: el botellón) sí
lo son.

La unión dos a dos de ambos conceptos sería:

1.Validez y eficacia:

No es lo mismo hablar de una norma concreta que de un sistema jurídico al

completo. En una norma, la ineficacia no determina la validez, pero a nivel de
ordenamiento jurídico, la ineficacia sí determina la validez. Una norma, ante el
incumplimiento, incluye una sanción pungitiva; pero un ordenamiento, que no es
cumplido y no puede reaccionar al conjunto, pasa a convertirse en algo ornamental, sin
ninguna función (la principal: el control social, no la consigue).

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2.Eficacia y justicia:

BOBBIO (filósofo y escritor). La eficacia es la fuerza y el consenso, es decir, el

hecho de estar de acuerdo y creer que es bueno un ordenamiento. Si los derechos y
libertades fundamentales están reconocidos y los humanos han participado, hará falta
poca fuerza para que se cumpla y sea eficaz (es decir, un ordenamiento jurídico justo),
pero si no, va a hacer falta mucha fuerza (como en las dictaduras, que son eficaces, pero
mediante el uso de violencia y amenazas; es decir, la gente cumple por miedo, no por
convencimiento).

Las posiciones reduccionistas de BOBBIO, son teorías que niegan todo lo recién
nombrado acerca de los principales conceptos de este tema. Es decir, afirman que hay
vinculación conceptual entre los términos anteriores:

1.IUS NATURALISMO: reduce la validez a la justicia- si es justo, es válido

Desde hace 25 siglos. Por ejemplo, TERMES habla en un artículo de los

matrimonios homosexuales como algo antinatural.

Esta postura muestra una concepción dualista del derecho. Las doctrinas sobre las
que se plantea esta teoría es:

1.Afirma la existencia de un derecho natural (principios suprapositivos y jurídicos

externos al derecho). Es decir, principios/ valores/ contenidos de justicia y moralidad, que
son trascendentes, inmutables y supuestamente objetivos, para las personas.

Tesis metaética y objetivista. Hay valores de moralidad que existen sin más, sin
depender de nada. También es connotivista, ya que se accede a ellos en función de
diferentes versiones del iusnaturalismo y hay distintas formas de conocimiento. En sí,
para dar razón a la unidad de un discurso, se busca en la naturaleza humana para
explicarlo.

2.Hay una tesis referida al derecho positivo. Primero, una norma o sistema, para
ser considerado jurídico debe estar relacionado con los valores del derecho natural.
Segundo, si una norma contradice al derecho natural, no puede ser considerada auténtica
norma jurídica.

Esta segunda tesis sustenta que para que una norma sea jurídica, debe satisfacer
las condiciones del derecho natural. Es la definitiva.

Hay situaciones, en las que se puede mantener la tesis 1, pero no se tiene por qué
cumplir la 2. Por ejemplo, si se tiene una convicción moral que hace creer que hay cosas
objetivamente malas en todos lados y tiempos, se les denomina incorrecciones morales
absolutas, a las cuales no se les encuentra una justificación moral (como la violación). No
obstante, hay normas que se protegen por los gobiernos de diferentes lugares, que hacen
que estas no dependan de su discurso moral.

Los críticos iusnaturalistas afirman una posición monista. Es decir, el término

“derecho” para los positivos, pero no se niega el natural, simplemente no se toma como
derecho, sino el “cómo se ha llegado a” lo que se denomina “derecho”.

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BOBBIO escribió un artículo con el compendio de las críticas en este sentido, con
problemas como la historia (problema porque se afirman que hay cosas válidas en todo
momento y lugar, pero lo justo o injusto y lo moral e inmoral, va cambiando) o el concepto
de “naturaleza”.

Primero, en relación a la historia, JOHN LOCKE habla sobre ARISTÓTELES y

esclavitud, lo que no era contrario para el derecho moral; pero con el tiempo, se tomó la
libertad como un derecho natural, y los gobiernos garantizaban y defendía los derechos
naturales, como la libertad.

Los conjuntos de valores invariables no tienen sentido, porque las concepciones

morales cambian con el tiempo.

La metáfora de la mochila moral invisible, supone que todos llevamos una, donde
metemos contenidos de justicia y cosas correctas que tenemos en cuenta para actuar bien.
Además, las mochilas de todos son diferentes, pero se ven mayores diferencias cuando
comparamos una persona de 70 y de 20 años, por ejemplo. Ya que el contexto en el que
se han ido montando las mochilas, son diferentes, dependiendo de las circunstancias en
las que vivimos. En definitiva, el paso el tiempo dificulta la tesis 1.

Segundo, interpretando que la historia ha si un problema resulto y se han puesto

de acuerdo los contenidos morales en todo momento y lugar, el problema viene cuando
un acuerdo concreto no es capaz de mantenerse a lo largo del tiempo. Es decir, el concepto
de “naturaleza”, según lo que es bueno y malo o justo e injusto, es algo vacío. Ya que es
algo subjetivo que depende de la idea de cada uno.

En definitiva, el problema es por la carga emotiva. La naturaleza, nos invita a

penar positivamente. En este caso, BOBBIO habla de falacia naturalista, con un texto
sobre esta falacia sobre que “es natural que en Sevilla gusten los toros”. Es decir, afirma
que el iusnaturalismo incurre en una trampa argumentativa (se conoce así desde 1700 por
DAVID HIUH). Esta idea se basa en que, de algo natural, deriva la función moral de eso.

Esta falacia se produce a través de enunciados descriptivos, de los que se derivan

conclusiones normativas. Es decir, se toma el juicio de hecho, como un derivado de un
juicio de valor. Por lo que, se diferencia entre describir y valorar. Por ejemplo, en algunas
culturas se ha afirmado que la mujer está sometida al hombre (juicio de hecho o premisa
fática), pero no se puede concluir si es bueno o malo, porque ya supone una valoración
(premisa normativa).

2.POSITIVISMO IDEOLÓGICO: reduce la justicia a la validez- si es válido, es

justo

Hay 3 tipos de positivismo:

1.El teórico (identificar el derecho con el estatal, es decir, el carácter imperativista

del derecho).

2.El metodológico (el más aprovechado en la sociedad porque acerca más al

derecho (una cosa es afirmar si algo es derecho, y otra cosa es afirmar si es bueno o no),
contrario al iusnaturalismo; mantienen tesis como la separación conceptual entre el
derecho y la moral).

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3.El positivismo ideológico es una postura extrema (también se le denomina teoría

formalista de la justicia o el formalismo ético; se habla de las normas jurídicas o el
derecho positivo que, por el mero hecho de ser derecho, son justas y, por tanto, deben ser
obedecidas (la obligación moral)).

No es cierto que debemos cumplir los sistemas por igual y sin replanteárnoslos.
El derecho puede merecer respeto o desprecio (sistema democrático es diferente a
dictatorial). No obedecer a veces se respalda por un fuerte reparo moral.

ROUSSEAU hace la metáfora del Contrato Social, para explicar “cómo surge la
autoridad política”. Pero, HOVES (autor contractualita) supuso el origen de la tesis sobre
el problema de “cómo surge la sociedad y la organización política para justificar la
obediencia a las normas que dicta el poder cuando, además, restringen mi libertad”.

Es decir, hay un estado de naturaleza del que sale todo a través de un pacto o
contrato que da origen a la sociedad política. HOVES, en concreto, dice sobre el estado
de la naturaleza que hay una guerra continua, pero es esa situación de inseguridad lo que
establece tal estado. Ya que, no tiene que ser algo malo, pero según él, sí lo es. Piensa que
el conflicto se perpetúa y los individuos no pueden resolverlo. En este caso, todos los
individuos tienen un poder similar y, por tanto, son a la vez, todos ellos, juez y parte. Por
lo que, no tienen capacidad para imponerse unos a otros. Por lo que, si cada uno dice lo
que cree correcto en cada caso, el conflicto será permanente y genera la incerteza del
estado de la naturaleza.

Por lo tanto, su conclusión es que los contratos deben estar en manos del poder,
es decir, es el estado el que decide qué es justo y correcto y soluciona el conflicto. Con el
tiemp0o, se piensa en un tercer individuo ajeno al caso para imponer su fuerza en la
solución, de ahí que se reduzca la justicia a la validez. Además, la voluntad del estado se
encuentra a través del derecho, por lo que lo que se diga, solo por ser derecho positivo,
ya es correcto.

En la portada del libro de HOBBES, se presenta esto visualmente. “El leviatán”

es una figura humana enorme que supera el alto de las montañas y está formado por
figuras de personas más pequeñas, para mostrar con una metáfora visual la cantidad de
poder acumulada en él, que es trasmitido por todos los ciudadanos a su persona. En las
manos lleva una espada (poder político y terrenal) y un báculo (poder espiritual y
religioso).

1 y 2.Son tesis contrarias:

El iusnaturalismo hace que la validez dependa de la justicia. El derecho debe ser

justo y, si no es justo, no es derecho. Se toma por “justo” que sea obligatorio obedecerlo.
Si se cumple con lo anterior, estamos frente a un derecho positivo, porque es acorde con
el derecho natural.

El positivismo ideológico, dice que la justicia depende de la validez. Es decir,

desde el momento en el que el derecho es positivo, es correcto. Por lo que, la voluntad
del poder en una sola persona dice lo que es justo y se debe obedecer.

Ambas llegan a la conclusión de que existe una obligación moral de obedecer al

derecho.

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3.REALISMO JURÍDICO: reduce la validez a la eficacia- si es eficaz, es válido

Corriente de pensamiento que se desarrolla en los siglos XIX y XX, donde se

expresa que el derecho es válido, si es eficaz. Por lo que, una norma ineficaz, no será
auténtico derecho.

Esta postura manifiesta problemas como que centra la atención en la figura del
juez, que aplica derecho en casos concretos en caso de conflicto. Pero no solo el juez
aplica derecho, él es solo un tercero en discordia que pone solución ante un conflicto entre
particulares. Pero, normalmente, la aplicación del derecho se lleva a cabo en el día a día
por todas las personas, sin la necesidad de que intervenga un juez.

El problema en este aspecto, viene dado porque su discurso supone aplicar el

derecho a partir de casos patológicos, donde el derecho no funciona. No obstante, hay
normas de competencia, como las condiciones que se deben reunir para ser juez, donde
el juez no interviene y no ha podido dictarlas

Por lo que, el problema se basa en vincular la validez a la eficacia y en vincular al

derecho a la intervención del juez. Es más, actualmente vivimos actuando en un marco
del derecho sin tener presente al juez, por lo que en sí el realismo no se explica.