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1. Disposición legal
ARTICULO 144 bis. - Será reprimido con prisión o reclusión de uno a cinco años e
inhabilitación especial por doble tiempo:
1. El funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades pres-
criptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal;
2. El funcionario que desempeñando un acto de servicio cometiera cualquier vejación
contra las personas o les aplicare apremios ilegales;
3. El funcionario público que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejacio-
nes, o apremios ilegales.
Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en los incisos 1, 2, 3 y 5 del ar-
tículo 142, la pena privativa de la libertad será de reclusión o prisión de dos a seis años.
ARTICULO 144 ter.- 1. Será reprimido con reclusión o prisión de ocho a veinticinco
años e inhabilitación absoluta y perpetua el funcionario público que impusiere a perso-
nas, legítima o ilegítimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
Es indiferente que la víctima se encuentre jurídicamente a cargo del funcionario, bas-
tando que éste tenga sobre aquélla poder de hecho.
Igual pena se impondrá a particulares que ejecutaren los hechos descritos.
2. Si con motivo u ocasión de la tortura resultare la muerte de la víctima, la pena priva-
tiva de libertad será de reclusión o prisión perpetua. Si se causare alguna de las lesiones
previstas en el artículo 91, la pena privativa de libertad será de reclusión o prisión de
diez a veinticinco años.
3. Por tortura se entenderá no solamente los tormentos físicos, sino también la imposi-
ción de sufrimientos psíquicos, cuando éstos tengan gravedad suficiente.
ARTICULO 144 quater. - 1º. Se impondrá prisión de tres a diez años al funcionario que
omitiese evitar la comisión de alguno de los hechos del artículo anterior, cuando tuviese
competencia para ello.
2º. La pena será de uno a cinco años de prisión para el funcionario que en razón de sus
funciones tomase conocimiento de la comisión de alguno de los hechos del artículo an-
terior y, careciendo de la competencia a que alude el inciso precedente, omitiese denun-
ciar dentro de las veinticuatro horas el hecho ante el funcionario, ministerio público o
juez competente. Si el funcionario fuera médico se le impondrá, además, inhabilitación
especial para el ejercicio de su profesión por doble tiempo de la pena de prisión.
3º. Sufrirá la pena prevista en el inciso 1º de este artículo el juez que, tomando conoci-
miento en razón de su función de alguno de los hechos a que se refiere el artículo ante-
rior, no instruyere sumario o no denunciare el hecho al juez competente dentro de las
veinticuatro horas.
4º. En los casos previstos en este artículo, se impondrá, además, inhabilitación especial
perpetua para desempeñarse en cargos públicos. La inhabilitación comprenderá la de
tener o portar armas de todo tipo.
1
Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo "Verbitsky, Horacio. Representante del Centro de Estudios
Legales y Sociales. Habeas corpus. Recurso de Casación. Recursos extraordinarios de nulidad e inaplica-
bilidad de ley". Autos P. 83.909
involucrados, pudiera determinarse el modo en que la administración hiciera efectivo el
cese de tal situación.
La presentación de habeas corpus había sido rechazada tanto por la Sala III de la Cáma-
ra de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires como por la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que declaró inadmisible el recurso, lo que dio
lugar a que el CELS incoara recurso extraordinario federal ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación contra el citado pronunciamiento.
El fallo, firmado por los jueces del máximo tribunal Enrique Petracchi, Carlos Fayt (en
disidencia parcial) Antonio Boggiano (en disidencia) Juan Carlos Maqueda, Eugenio
Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, Ricardo Lorenzetti y Carmen Argibay (en disi-
dencia parcial), estableció lo siguiente en su parte resolutiva:
1. Declarar admisible la queja y procedente el recurso extraordinario y revocar la sen-
tencia apelada.
2. Declarar que las Reglas Mínimas para el tratamiento de Reclusos de las Naciones
Unidas, recogidas por la ley 24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe
adecuarse toda detención.
3. Disponer que la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, a través
de los jueces competentes, haga cesar en el término de sesenta días la detención en co-
misarías de la provincia de menores y enfermos.
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires y a los tribu-
nales de todas las instancias de la provincia para que, en sus respectivas competencias y
por disposición de esta Corte Suprema, con la urgencia del caso, hagan cesar toda even-
tual situación de agravamiento de la detención que importe un trato cruel, inhumano o
degradante o cualquier otro susceptible de acarrear responsabilidad internacional al Es-
tado Federal.
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio de la
autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces respectivos, en el término
de treinta días, un informe pormenorizado, en el que consten las condiciones concretas
en que se cumple la detención (características de la celda, cantidad de camas, condicio-
nes de higiene, acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderar
adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispongan medidas de
cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas. Asimismo, se deberá informar
en el plazo de cinco días toda modificación relevante de la situación oportunamente
comunicada.
6. Disponer que cada sesenta días el Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires
informe a esta Corte las medidas que adopte para mejorar la situación de los detenidos
en todo el territorio de la provincia.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legislativo de la Provincia de Buenos Aires a
adecuar su legislación procesal penal en materia de prisión preventiva y excarcelación y
su legislación de ejecución penal y penitenciaria, a los estándares constitucionales e
internacionales.
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires para que a través de
su Ministerio de Justicia organice la convocatoria de una mesa de diálogo a la que invi-
tará a la accionante y restantes organizaciones presentadas como amicus curie, sin per-
juicio de integrarla con otros sectores de la sociedad civil, debiendo informar a esta Cor-
te cada sesenta días de los avances logrados.
Resulta importante destacar que el fallo no solamente reconoce a las personas privadas
de la libertad el derecho a un trato digno y humano, sino que también establece la tutela
judicial efectiva que garantice su cumplimento.
En igual sentido, la Corte Suprema de Justicia se ha expedido también en forma tras-
cendente en el fallo “Lavado”2. En éste, el máximo tribunal argentino ha dicho que la
previsión contenida en el art. 18 con respecto a las condiciones de encarcelamiento “tie-
ne contenido operativo” y “como tal, impone al Estado la obligación y responsabilidad
de dar a quienes están cumpliendo una condena, o una detención preventiva, la adecua-
da custodia que se manifiesta en el respeto de la vida de los internos, de su salud y de su
integridad física y moral”.
Jurisprudencia internacional
También el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se ha expedido sobre el pun-
to que venimos abordando. Así, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en
su resolución número 1/08, prescribe el derecho de los detenidos a un trato humano,
estableciendo que “toda persona privada de su libertad….será tratada humanamente”
(Principio Primero).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha expedido en relación a las condi-
ciones de detención ilegales en los casos “Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú”,
“Tibi” y “Maritza Urrutia”3, al establecer que la prohibición de la tortura es absoluta e
inderogable, aún en las circunstancias más difíciles, tales como guerra, amenaza de gue-
rra, lucha contra el terrorismo, y cualquiera otros delitos, estado de sitio o de emergen-
cia, conmoción o conflicto interior, suspensión de garantías constitucionales, inestabili-
dad política interna u otras emergencias o calamidades públicas”.
En relación al derecho al acceso a la justicia de aquellas personas víctimas de derechos
humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto que las víctimas de
conductas delictivas tienen derecho a que esos hechos sean investigados4, que se siga un
proceso contra los responsables de los hechos ilícitos ante un tribunal independiente e
imparcial en un plazo razonable5, a que en su caso se les impongan las sanciones perti-
nentes y a que se indemnicen los daños y perjuicios que hayan sufrido6.
A su vez, la investigación que debe llevar a cabo el Estado de dichas violaciones a los
derechos humanos, debe realizarse con seriedad y no como una simple formalidad, así
debe ser asumido como deber jurídico propio del Estado7.
Normativa internacional
A nivel supranacional, resulta de vital importancia la regulación contendida en las Re-
glas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, de las Naciones Unidas, en la cual se
establecen las condiciones que la privación de libertad debe reunir para ser considerada
digna. En tal sentido, se establece que “los reclusos pertenecientes a categorías diferen-
2
Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallo “Lavado Diego Jorge y otros c/ Mendoza, Provincia de
Mendoza y otro s/acción declarativa de certeza. L733 F XLII. Originario.
3
CIDH, “Los Hermanos Gómez Paquiyauri contra Perú”, sentencia de fondo de 8 de julio de 2004.
4
CIDH, Informe Nº 19/03, petición 11.725
5
CIDH, “Panel blanca”, Paniagua Morales y otros, Sentencia de fondo, 8 de marzo de 1998, párrafo 155
6
CIDH, “Blake”, Sentencia de fondo, 24 de enero de 1998, párrafo 96 y 97.
7
CIDH, “Velásquez Rodríguez”, Sentencia de Fondo, 29 de julio de 1988, párrafo 177.
tes deberán ser alojados en diferentes establecimientos o en diferentes secciones dentro
de los establecimientos, según sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su deten-
ción y el trato que corresponda aplicarles….” (art. 8); “las celdas o cuartos destinados al
aislamiento nocturno no deberán ser ocupados más que por un solo recluso…” (art. 9
inc. 1); “los locales destinados a los reclusos y especialmente a aquellos que se destinan
al alojamiento de los reclusos durante la noche, deberán satisfacer las exigencias de la
higiene, habida cuenta del clima, particularmente en lo que concierne al volumen de
aire, superficie mínima, alumbrado, calefacción y ventilación” (art.10); “las instalacio-
nes sanitarias deberán ser adecuadas para que el recluso pueda satisfacer sus necesida-
des naturales en el momento oportuno, en forma aseada y decente” (art. 12); los reclusos
“….dispondrán de agua y de los artículos de aseo indispensables para su salud y limpie-
za” (art.15); “cada recluso dispondrá, en conformidad con los usos locales o nacionales,
de una cama individual y de ropa de cama individual suficiente, mantenida convenien-
temente y mudada con regularidad a fin de asegurar su limpieza” (art. 19); “ todo reclu-
so recibirá de la administración, a las horas acostumbradas, una alimentación de buena
calidad, bien preparada y servida, cuyo valor nutritivo sea suficiente para el manteni-
miento de su salud y de sus fuerzas”; “todo recluso deberá tener la posibilidad de pro-
veerse de agua potable cuando la necesite “ (art. 20 inc. 1 y 2); “el recluso que no se
ocupe de un trabajo al aire libre deberá disponer, si el tiempo lo permite, de una hora al
día por lo menos de ejercicio físico adecuado al aire libre. Los reclusos jóvenes y otros
cuya edad y condición física lo permitan, recibirán durante el período reservado al ejer-
cicio una educación física y recreativa. Para ello, se pondrá a su disposición el terreno,
las instalaciones y el equipo necesario” (art.21 inc.1 y 2); Todo establecimiento peniten-
ciario dispondrá por lo menos de los servicios de un médico calificado….” (22 inc.1);
“el orden y la disciplina se mantendrán con firmeza, pero sin imponer más restricciones
de las necesarias para mantener la seguridad y la buena organización de la vida en co-
mún”(art. 27); “los reclusos estarán autorizados para comunicarse periódicamente, bajo
la debida vigilancia, con su familiar y con amigos de buena reputación, tanto por co-
rrespondencia como mediante visitas” (art. 37).
En el mismo sentido, las Reglas de Bangkok, para el tratamiento de las reclusas, que
completa en muchos aspectos el plexo normativo anterior, abordando la problemática de
las mujeres en lugares de encierro.
De la misma manera, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortu-
ra, establece en su artículo 2 que “para los efectos de la presente Convención se enten-
derá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una perso-
na penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con
cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de
métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad
física o mental, aunque no causen dolor físico o angustia psíquica”. Los estados partes
tienen la obligación, a su vez, de tomar medidas efectivas tendientes a prevenir y san-
cionar la tortura y todo trato o pena cruel, inhumano o degradante en el ámbito de su
jurisdicción” (art. 6).
8
Bombini, Gabriel y Di Iorio, Javier; Código Penal Comentado de Acceso Libre, disponible en
ww.pensamientopenal.com.ar
9
Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial, Bs. As. Rubinzal Culzoni, T. II-A, pág. 178.
10
Buompadre, Jorge; Tratado de Derecho Penal, Bs. As., Astrea, T. 1, 2009, pág. 606.
11
Creus, Carlos; Derecho Penal, Parte Especial, Bs.As., Astrea, T.1. 1998, pág. 302.
12
Bombini, Gabriel y Di Iorio, Javier; Código Penal Comentado de Acceso Libre, disponible en
ww.pensamientopenal.com.ar.
13
Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial, Bs. As. Rubinzal Culzoni, T. II-A, pág. 181.
14
Buompadre, Jorge; Tratado de Derecho Penal, Bs. As., Astrea, T. 1, 2009, pág. 606.
o de prohibición de las actividades que tiene derecho a realizar o que importan restric-
ciones indebidas15.
Apremios ilegales
Para Bombini y Di Iorio, los apremios ilegales pueden definirse como el ejercicio de
presiones, psíquicas o físicas, para obtener un determinado comportamiento a cambio
del apremiado. El origen del concepto debe ubicarse en una perspectiva histórica, parti-
cularmente identificada y orientada hacia la consecución de una confesión del imputado
como prueba por excelencia16.
Asimismo, citan a Rafecas, para el cual el fundamento de su inclusión radica en abarcar
los momentos iniciales del proceso, particularmente la aprehensión policial y las ma-
niobras desplegadas a fin de encarrilar la investigación mediante la obtención de datos
sobre el ilícito pesquisado, contexto en que destaca las llamadas “confesiones espontá-
neas”17.
En tal sentido, Rafecas señala que en los apremios ilegales se requiere un elemento sub-
jetivo especial distinto del dolo: la ultraintención de obtener algo del detenido, lo que lo
diferencia de las vejaciones. El caso paradigmático de apremios ilegales lo conforman
los “interrogatorios policiales”18
Para Donna, los apremios ilegales son los rigores que son usados para forzar a una per-
sona a confesar, declarar algo o a influir en sus determinaciones19.
Buompadre, destaca que los apremios ilegales han pasado a ser un concepto residual,
que es al que se hace referencia en el artículo 16 de la Convención contra la Tortura.
Los elementos del concepto consisten en que se debe tratar de un acto intencional (dolo-
so), consistente en un maltrato o castigo de menor gravedad o intensidad que la tortura,
revelador de un cuadro de menor dolor y sufrimiento en la víctima y cuya finalidad
puede ser cualquiera, con excepción de aquella que la CT ha dejado prevista expresa-
mente para la tortura (odio, diversión, apuesta, juego)20.
Creus, entiende que el apremio ilegal es un procedimiento coaccionante que – a diferen-
cia de lo que ocurre en las severidades y vejaciones- tiene una finalidad trascendente a
él mismo: lograr una determinada conducta en el apremiado (tradicionalmente una ma-
nifestación sobre un hecho ocurrido).
Torturas
Bombini y Di Iorio entienden por tortura aquellos actos que supongan un grave sufri-
miento (psíquico o físico) a una persona privada de su libertad, sea legítima o ilegíti-
mamente, ejecutados de manera intencional por agentes estatales o por particulares que
15
Creus, Carlos; Derecho Penal, Parte Especial, Bs.As., Astrea, T.1. 1998, pág. 302.
16
Bombini, Gabriel y Di Iorio, Javier; Código Penal Comentado de Acceso Libre, disponible en
ww.pensamientopenal.com.ar.
17
Rafecas, Daniel; “La Tortura y otras prácticas ilegales a detenidos”, Editorial del Puerto, Bs. As., 2010.
18
Rafecas, Daniel; “Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios públicos”, disponible en
www.derechopenalonline.com.
19
Donna, Edgardo; Derecho Penal, Parte Especial, Bs. As. Rubinzal Culzoni, T. II-A, 2001, pág. 179.
20
Buompadre, Jorge; Tratado de Derecho Penal, Bs. As., Astrea, T. 1, 2009, pág. 618.
obren bajo su amparo, sin que deba atenerse a la motivación que se persiga con ellos21.
Para construir esta definición, remiten a los instrumentos internacionales de derechos
humanos, en especial la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, in-
humanos o degradantes de la ONU, que posee jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22
CN)22 y la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de la
OEA23, complementarias del art. 144 ter del CP.
Recordando el artículo 1.2. de la Convención contra la Tortura (“El presente artículo se
entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que
contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance”) destacan que resulta irre-
levante para el tipo penal la finalidad perseguida por el agente al imponer torturas, dado
que si bien la Convención contra la Tortura establece una serie de ultrafinalidades en el
agente, esto no es así en la definición del artículo 144 ter del CP
Rafecas, sostiene que la definición de torturas es la que surge de la Convención contra
la Tortura (art.1) pero indica que la imposición del acto de tortura no exige, necesaria-
mente de un fin ulterior, sino que basta para su configuración la sola realización inten-
cional del acto material por el cual se le provoca al sujeto pasivo, un grave sufrimiento
psíquico o físico (en consecuencia, la tortura puede ser para castigo, obtener informa-
ción, por placer, por odio, etc.)24.
Tanto para Donna como para Buompadre, a partir de la reforma constitucional de 1994,
el concepto de torturas es el que surge de la Convención contra la Tortura y Toda Pena
o Trato Cruel, Inhumano o Degradante en su artículo 1, dado su preeminencia constitu-
cional por sobre la legislación interna.
21
Bombini, Gabriel y Di Iorio, Javier; Código Penal Comentado de Acceso Libre, disponible en
ww.pensamientopenal.com.ar.
22
Convención contra la Tortura y Otros tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en su artículo
1 establece:
1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo acto por el cual se
inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya
cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cual-
quier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligi-
dos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o
con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean
consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.
2. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación
nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance.
23
Convención Interamericana para Prevenir y sancionar la Tortura, en su artículo 2 refiere: Para los efec-
tos de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se
inflijan a una persona penas o sufrimientos físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como
medio intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro
fin. Se entenderá también como tortura la aplicación sobre una persona de métodos tendientes a anular la
personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o
angustia psíquica.
No estarán comprendidos en el concepto de tortura las penas o sufrimientos físicos o mentales que sean
únicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a éstas, siempre que no incluyan la realización
de los actos o la aplicación de los métodos a que se refiere el presente artículo.
Rafectas,
24
Daniel; “Delitos cometidos por funcionarios públicos”, disponible en
www.derechopenalonline.com.
Sin embargo, entiende Buompadre que la definición de torturas tiene las siguientes ca-
racterísticas: se trata de un acto intencional (doloso), la víctima puede ser cualquier per-
sona, esté o no privada de la libertad personal (aunque considera que esta modificación
en relación al artículo 144 ter. inc. c del CP, es sólo aparente, dado que la práctica nece-
sariamente la persona estará privado de su libertad), debe consistir en la causación de
dolores y sufrimientos graves físicos o psíquicos, de grandes padecimientos para la víc-
tima y la finalidad de su aplicación debe ser la de obtener una confesión o información,
castigar a la persona por actos realizados o que se sospeche que los cometió, intimidarla
o coaccionarla para compeler u obligar a la víctima a que haga o deje de hacer alguna
cosa o por cualquier otra razón basada en algún tipo de discriminación, objetivos que
transforman al tipo en un delito especializado subjetivamente25.
Creus sostiene que por tortura se entiende tanto los tormentos físicos, cuanto la imposi-
ción de sufrimientos psíquicos, cuando estos tengan gravedad suficiente. Para el autor,
es indiferente la finalidad perseguida por la tortura, o su motivación: puede ser el medio
de un apremio ilegal, como dijimos, o agotarse como finalidad en sí misma cualquiera
sea su motivación. La diferencia objetiva entre la tortura y los apremios ilegales, las
vejaciones y las severidades estará dada por la intensidad del sufrimiento de la vícti-
ma26.
Gonzales Mora y Labourdette, entienden que debe primar la definición del derecho in-
terno (Código Penal) por sobre las Convenciones o Tratados, dado que nada impide a
los Estados partes de la Convención apartarse de la misma y legislar prescindiendo de
hacer referencia a las distintas finalidades como lo hizo Argentina en su derecho in-
terno.
Por lo que el tipo penal del artículo 144 ter no hace referencia a un elemento subjetivo
distinto del dolo para su configuración, la producción probatoria debe enmarcarse, sim-
plemente, en la demostración del despliegue de aportes dolosos de los autores para lo-
grar la causación del terrible sufrimiento en la humanidad de la víctima, sin que resulte
menester probar la finalidad que guió a los funcionarios perpetradores a la imposición
del tormento, puesto que nuestro digesto penal no requiere la acreditación de tal ultrafi-
nalidad27.
La jurispruedencia de la Corte IDH ha resuelto en los casos “Bueno Alves vs. Argenti-
na” (2007) y “Bayarri vs. Argentina” (2008) donde remitió para definir los elementos
constitutivos del concepto de tortura a la Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, al decir que se entiende por tortura el maltrato intencional, que
cause severos sufrimientos físicos o mentales y se cometa con cualquier fin o propósito.
A nivel interno, en la causa P. 94.455 de la S.C.B.A. "L, C.A s/ imposición de tortu-
ras", del 1 de octubre de 2008, donde se ventiló el caso de personal del servicio peni-
tenciario de la UP XV de Batán que propinó una fuerte golpiza a un detenido, rechazó el
recurso de inaplicabilidad de ley articulado por la Defensa de los imputados, haciendo
suyos los argumentos de la Sala I del Tribunal de Casación, manifestando que la golpiza
sufrida por las víctimas tuvo la finalidad de castigar al interno por la toma de rehenes en
la cual tuvo parte, en consonancia con el concepto de torturas emanado de la Conven-
25
Buompadre, Jorge; Tratado de Derecho Penal, Bs. As., Astrea, T. 1, 2009, pág. 618.
26
Creus, Carlos; Derecho Penal, Parte Especial, Bs.As., Astrea, T.1. 1998, pág. 307.
27
Emanuel Gonzalez Mora y Juan Manuel Laborudette, Análisis del tipo penal de torturas en la reciente
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
www.derechopenalonline.com
ción contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos y Degradantes, por el
cual se establece, entre otras ultraintenciones, la de castigarla por un acto que haya co-
metido, por lo que la circunstancia de que la finalidad exterior al dolo no haya sido la de
obtener una confesión o información, como sostuvo la defensa, no obsta a la aplicabili-
dad del art. 144 ter.
De estas definiciones surgen tres problemas a analizar:
a) La gravedad de los sufrimientos y su valoración judicial
La cuestión de la gravedad del sufrimiento y límite con el delito de vejaciones, severi-
dades y apremios ilegales, es un problema de gran trascendencia y dificultad dogmática.
Resulta ser, sin dudas, la pregunta más difícil: ¿cuándo la imposición de sufrimiento
físico o psíquico revestirá la gravedad suficiente como para ser considerado un acto de
tortura?
El núcleo central del dilema, radica en que tanto en ámbito internacional como nacional
se denota el límite entre ambos, en el criterio de la “gravedad”, pero ni el Código Penal
ni ninguno de los Convenios o Tratados firmados en ese ámbito, enmarca que debe en-
tenderse por grave y que no.
La cuestión no resulta para nada menor, si consideramos que el art. 144 tercero estable-
ce una escala punitiva idéntica a la del homicidio simple, con más inhabilitación absolu-
ta y perpetua, mientras que las vejaciones a presos (cuya aplicación requirió la defensa
en el caso estudiado), ostenta una pena de prisión o reclusión, conforme art. 144 bis inc.
3 del C.P, de 1 a 5 años, con inhabilitación especial por el doble de tiempo.
Asimismo, determinar el umbral que separa los tipos objetivos de los artículos 144 ter-
cero y 144 bis inc. 3 del C.P. es un tema de gran importancia porque se encuentran en
juego principios y garantías de raigambre constitucional como el de legalidad, de má-
xima taxatividad de las normas penales, prohibición de analogía y de división de pode-
res.
En el fallo ya citado (P. 94.455 de la S.C.B.A. "L, C.A s/ imposición de torturas" del 1
de octubre de 2008), la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en el
caso en el cual se condenó a agentes del servicio penitenciario Bonaerense por aplicar
golpes a detenidos en la UP XV de Batán, se reifrió al criterio distintivo de la Tortura
con otros tratos degradantes utilizado por el Tribunal de Casación, esto es, la intensidad
del sufrimiento de la víctima, resolviendo que (voto del Dr. Negri) que “la defensa, más
allá de anunciarlo dogmáticamente, no explica por qué el criterio distintivo utilizado por
la casación (que, según el mismo lo reconoce, resulta compartido por la doctrina mayo-
ritaria v. fs. 256, párrafo 3º), provocaría la afectación de "los principios constitucionales
de legalidad y división de poderes (arts. 1º y 18, C.N.)" (fs. 257) por el sólo hecho de
que la decisión sobre la agudización o intensidad deba emanar del arbitrio judicial frente
a cada caso en concreto. No me parece que el citado art. 144 ter "pueda verse como un
tipo penal abierto" (fs. 257), en el que la materia de prohibición no esté expresada con
suficiente precisión (ref. al contenido y alcance del concepto tortura )”.
La Corte IDH ha resuelto en el caso “Bruno Alvez contra Argentina” que “para apreciar
la severidad del sufrimiento padecido, la Corte debe tomar en cuenta las circunstancias
específicas de cada caso, teniendo en cuenta factores endógenos y exógenos. Los prime-
ros se refieren a las características del trato, tales como la duración, el método utilizado
o el modo en que fueron inflingidos los padecimientos, así como los efectos físicos y
mentales que estos tienden a causar. Los segundos remiten a las condiciones de la per-
sona que padece dichos sufrimientos, entre ellos la edad, el sexo, el estado de salud, así
como toda otra circunstancia personal”.
Sobre este tema, Rafecas resulta contundente, al decir que “solo podemos decir, en ho-
menaje al principio de lex certa (que rige más allá de lo aberrante que sea el hecho pu-
nible) que allí donde el acto atentatorio de la dignidad haya pasado cierto umbral de
intensidad o ensañamiento que lo tornan manifiestamente grave, insoportable a los ojos
de la comunidad y de los principios constitucionales que la representan, tal acto encajará
sin lugar a dudas en el tipo de torturas del art. 144 tercero, CP, pero no hay mucho más
que decir, salvo que su dilucidación, en cada caso en particular, estará en manos del
juez, de su criterio y sensibilidad. En definitiva, la denotación de la gravedad de los su-
frimientos- o su negación- se habrá de obtener, en muchos casos, apelando a elementos
extrajurídicos de naturaleza sustancial, íntegramente confiados al poder discrecional del
juez, lo cual no se ajusta ni al principio de taxatividad de los tipos penales ni al de
igualdad ante la ley”.
b) Estado de detención de la víctima.
Señalan Bombini y Di Iorio que la exigencia del estatus de cautiverio (legal o ilegal) es
un elemento fundamental de la tipicidad objetiva, bastando como refiere el texto del art.
144 ter un mero poder de hecho del funcionario sobre el torturado, es decir, que se veri-
fique una relación de disposición aunque más no sea sólo fáctica y por un período nece-
sario para imponer los sufrimientos.
En contra, Buompadre, para el cual, basándose en la Convención contra la Tortura, es
irrelevante que la víctima esté o no privada de la libertad personal (aunque considera
que esta modificación en relación al artículo 144 ter. inc. c del CP, es sólo aparente,
dado que la práctica necesariamente la persona estará privado de su libertad).
c) El sujeto activo del delito de torturas
El artículo 144 ter, establece que el autor del delito puede ser un funcionario público o
“particulares que ejecutaren los hechos descriptos” lo que ha generado polémica en la
doctrina penal.
Algunos autores (Bombini y Di Iorio, Rafecas, Buompadre) sostienen que sólo pueden
ser autores del delito de torturas los funcionarios públicos o los particulares con la co-
bertura, la supervisión, el permiso o tolerancia del funcionario público. Debe existir una
necesaria conexión con la actividad del funcionario público.
Se basan fundamentalmente en la Convención contra la Tortura, la que refiere que el
particular puede ser autor cuando actúa a instigación, o con su consentimiento o aquies-
cencia de un funcionario público (Buompadre) o bien, en las circunstancias históricas en
que fue sancionada la ley 23.097, como entiende Rafecas, para el cual el legislador de
1984 amplió el elenco de posibles autores del delito a particulares que ejecuten los he-
chos descriptos, dala la constatación de que no pocos casos, un sujeto que no revestía
cargo funcional era muchas veces el encarado de llevar a cabo el acto material de tortura
en los centros clandestinos de detención, bajo las órdenes de un funcionario que tenía el
completo dominio de la situación.
Laino28, sostiene que la exigencia de que el autor del hecho sea un funcionario público
o un particular, bajo sus ordenes o amparo, se basa en que la Convención contra la Tor-
28
Laino, Nicolás, ¿Los particulares como sujetos activos del tipo penal de "tortura"?, disponible en pen-
samientopenal.com.
tura plexo normativo internacional tutelar de los derechos humanos que conforman el
"bloque de constitucionalidad" por vía del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, nos resul-
tan "pauta directriz obligatoria" en materia de interpretación y que tienen una nueva y
actualizada imperatividad".
Asimismo, sostiene que si bien la Convención contra la Tortura habla de que art. 1.2 de
la Convención contra la Tortura, que dispone que "[e]l presente artículo se entenderá sin
perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o
pueda contener disposiciones de mayor alcance", ella se refiere al aspecto objetivo del
tipo y no a los sujetos del delito, dado que por su génesis histórica, el derecho interna-
cional de los derechos humanos siempre surgió como un arma para defender a los in-
dividuos frente a los embates del poder estatal.
Por otro lado, destaca que la interpretación que propugna que los particulares puedan ser
sujetos activos del delito de torturas resulta ser una interpretación que amplía el tipo
penal en forma desmesurada, en franca violación a los principios de legalidad, interpre-
tación restrictiva, máxima taxatividad de las normas penales y de in dubio pro reo.
Así también lo ha resuelto también el Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos
Aires (Sala 1) en la causa “Andrada” (2011), al establecer que “la tortura es un delito
especial que sólo puede ser cometida por un funcionario público o por un particular que
actúa bajo su amparo”.
Para Donna, en cambio, el autor del delito puede ser tanto un funcionario público como
un particular, pero sin exigir la relación funcional a la que hacíamos referencia en los
párrafos anteriores.
El Tribunal en lo Criminal N° 3 de Mar del Plata, caso “V.O.V.” (2008) en el cual dos
individuos ingresaron a una vivienda, obligando a sus moradores, con la exhibición de
armas y con violencia física, a entregarles diversos objetos de valor.
Durante los treinta minutos que se prolongó el atraco, los asaltantes sometieron al padre
de familia a reiteradas amenazas, golpes contundentes, puntazos con cuchillo en la zona
dorsal, simulacros de fusilamiento, encañonamientos y pasaje de corriente eléctrica por
el cuerpo.
El Tribunal consideró que el asaltante que efectúo simulacros de fusilamiento y aplicó
corriente eléctrica sobre el cuerpo de uno de los moradores de la vivienda a la cual había
accedido por la fuerza, a efectos de que éstos le informaran el lugar donde estarían ocul-
tos los objetos de valor que a la postre fueran sustraídos pues, para que un particular
pueda ser sancionado por tortura no es necesario que la privación de la libertad de la
víctima esté relacionada con la actuación de un funcionario público.
Ello se debe a que “encuadra en el delito consignado en el art. 144 ter del Código Penal
la conducta de un particular consistente en propinar torturas pues, si bien el concepto de
tortura definido en el art. 1 inc. 1 de la Convención Internacional contra la Tortura se
refiere a sufrimientos inflingidos por funcionarios públicos, el inc. 2 de la citada norma
establece que la referida definición debe interpretarse sin perjuicio de la legislación na-
cional que contenga disposiciones de mayor alcance, como ser la ley argentina que con-
tenía un tipo penal específicamente referido a particulares que aplican tortura”.